01_Vortrag_Dr.Leinemann - Auftragsberatungsstelle Sachsen e. V.

Überblick über die (neuen)
vergaberechtlichen Anforderungen hinsichtlich der
Berücksichtigung ökonomischer, ökologischer
und sozialer Aspekte
Dresden, 13. April 2017
Dr. Eva-Dorothee Leinemann
Fachanwältin für Vergaberecht
Nachhaltige Aspekte im neuen Vergaberecht
§ 97 GWB - Grundsätze der Vergabe
(3) Bei der Vergabe werden Aspekte der Qualität und der Innovation
sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach Maßgabe
dieses Teils berücksichtigt.
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Eignungskriterien
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Eignung der Bieter
 Eignungskriterien müssen auftrags- unternehmensbezogen sein
 soziale, ökologische und ökonomischen Kriterien sind i.d.R. nicht
an das Unternehmen selbst, sondern an die konkret zu
beschaffende Leistung geknüpft
 daher wird eine Prüfung der Einhaltung als Eignungsanforderung
i.d.R. nicht möglich sein
 Ausnahme: Umweltbetriebsprüfung EMAS der EU gem. § 49
Abs. 2 Nr. 1 VgV
 aber Ausschluss wegen früheren Verstößen möglich
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Nachhaltige Aspekte im neuen Vergaberecht
§ 124 Abs. 1 Nr. 1 GWB
 in der Folge wird auch nur ein fakultativer Ausschlussgrund
(„Können“) in § 124 Abs. 1 Nr. 1 GWB vorgegeben:
„dass öffentliche Auftraggeber unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt
des Vergabeverfahrens von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen können, wenn das Unternehmen bei der
Ausführung öffentlicher Aufträge nachweislich gegen umwelt-,
sozial- oder arbeitsrechtliche Verpflichtungen verstoßen hat.“
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Ausführungsanforderungen
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Nachhaltige Aspekte im neuen Vergaberecht
§ 128 Abs. 1, 2 GWB - Auftragsausführung
-
Unternehmen haben bei der Ausführung des öffentlichen Auftrags
alle für sie geltenden rechtlichen Verpflichtungen einzuhalten
(z.B. Steuern, Arbeitsschutz, Mindestarbeitsbedingungen einschließlich Mindestentgelt )
-
Öffentliche Auftraggeber können darüber hinaus besondere Ausführungsbedingungen festlegen, sofern diese mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen (insbesondere wirtschaftliche,
innovationsbezogene, umweltbezogene, soziale oder beschäftigungspolitische Belange).
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Nachhaltige Aspekte im neuen Vergaberecht
§ 129 GWB - Auftragsausführung
Ausführungsbedingungen, die der öffentliche Auftraggeber dem
beauftragten Unternehmen verbindlich vorzugeben hat, dürfen nur
aufgrund eines Bundes- oder Landesgesetzes festgelegt werden.
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Leistungsanforderungen
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Bestimmungsfreiheit des Beschaffungsgegenstandes liegt beim Auftraggeber
1. Bei der Beschaffungsentscheidung für ein bestimmtes Produkt, eine
Herkunft, ein Verfahren oder dergleichen ist der öffentliche Auftraggeber im rechtlichen Ansatz ungebunden. Die Wahl unterliegt der
Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers, deren Ausübung dem
Vergabeverfahren vorgelagert ist. Das Vergaberecht regelt demnach
nicht, was der öffentliche Auftraggeber beschafft, sondern nur die Art
und Weise der Beschaffung.
2. Die vergaberechtlichen Grenzen der Bestimmungsfreiheit des öffentlichen Auftraggebers sind eingehalten, sofern die Bestimmung durch
den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist, vom Auftraggeber
dafür nachvollziehbare objektive, auftragsbezogene und tatsächlich
vorhandene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung
andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert.
OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.05.2013, Verg 16/12
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Nachhaltige Aspekte im neuen Vergaberecht
§ 31 Abs. 3 VgV
 Vorgaben bzgl. der Leistungsanforderungen unterliegen dem
Leistungsbestimmungsrecht des AG
„(3)Die Merkmale können auch Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte betreffen. Sie
können sich auch auf den Prozess oder die Methode zur Herstellung oder Erbringung der Leistung oder auf ein anderes Stadium im Lebenszyklus des Auftragsgegenstands einschließlich
der Produktions- und Lieferkette beziehen, auch wenn derartige
Faktoren keine materiellen Bestandteile der Leistung sind, sofern
diese Merkmale in Verbindung mit dem Auftragsgegenstand
stehen und zu dessen Wert und Beschaffungszielen verhältnismäßig sind.“
Auftraggeber kann (im Vorfeld) Nachweise verlangen.
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Nachweisführung der Erfüllung der gestellten
Anforderungen durch Gütezeichen (§ 34 VgV)
•
Alle (!) Kriterien des Gütezeichens stehen mit Auftragsgegenstand in Verbindung
•
Anforderungen objektiv nachprüfbar und nicht diskriminierend
•
im Rahmen eines offenen und transparenten Verfahrens eingeführt, an dem alle relevanten Kreise teilnehmen können
•
Gütezeichen sind für alle Betroffenen zugänglich
•
Anforderungen werden von einem Dritten festgelegt, auf den der
Wirtschaftsteilnehmer, der das Gütezeichen beantragt, keinen
maßgeblichen Einfluss ausüben kann
Wichtig: Der öffentliche Auftraggeber muss auch andere Gütezeichen akzeptieren, wenn sie gleichwertige Anforderungen an die
Leistung stellen.
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Fall - Pflasterarbeiten: Neubau historischer
Marktplatz
Im Rahmen einer Neugestaltung des historischen Marktplatzes soll
das vorhandene Pflaster durch Natursteinpflaster ersetzt werden.
Natursteinpflaster ist den Produktbereichen zuordnen, bei deren
Fertigung in Asien Kinderarbeit angetroffen werden kann. Deshalb
soll ausdrücklich im Leistungsverzeichnis unter Bezugnahme auf die
betroffenen Positionen die Fertigung der Natursteinpflaster unter
Beachtung der ILO-Kernarbeitsnormen gefordert werden. Hierfür
wird zur Nachweisführung das Siegel
von den
Bewerbern/ Bietern verlangt.
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Gütezeichen - Problemstellung
„Bei Zertifizierungssystemen bzw. Gütesiegeln wie z. B. Xertifix
handelt es sich um privat getragene Initiativen, auf die sich
Unternehmen freiwillig festlegen. Es handelt sich hierbei um
marktbasierte Regulierungsinstrumente, die von Marktgesetzen
wie Angebot und Nachfrage abhängig sind.“
BTDrucks 16/12988 S. 5 f.
„Derzeit können sich die Steinmetzbetriebe nur auf Eigenerklärungen
von Herstellern und Lieferanten stützen, die jedoch keinerlei
Sicherheit hinsichtlich des Merkmals „frei von Kinderarbeit“ garantieren können. Verlässliche Zertifizierungssysteme und Gütesiegel
unabhängiger Organisationen sind bisher nicht bekannt...“
BVerwG, Urt. v. 16.10.2013, 8 CN 1.12
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Gütezeichen - Problemstellung
„Eine hinreichend gesicherte Verkehrsauffassung, welche Zertifikate
über Grabsteine, die ohne ausbeuterische Kinderarbeit hergestellt
sind, als vertrauenswürdig gelten können, ist weiterhin nicht festzustellen...“
VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 29.04.2014, 1 S 1458/12
Die Berücksichtigung ökonomischer, ökologischer und sozialer
Aspekte im Vergabeverfahren stößt hier an ihre Grenze.
 Lösung  europaweit und allgemein anerkannte Gütezeichen
(Labels) schaffen, um die Überprüfung derartiger Aspekte zu
ermöglichen, in Vorschriften bzw. Anhänge mit aufnehmen
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Auswirkungen auf die Vergabepraxis
Eigenerklärung des Bieter mit Ankreuzmöglichkeit
Nachweis durch anzugebendes Siegel/Zertifikat
Zusicherung über Vergewisserung, dass die Produkte ohne Missachtung der in den ILO-Kernarbeitsnormen festgelegten Mindeststandards gewonnen oder hergestellt worden sind oder
„Ich/Wir erkläre/n, für mein/unser Unternehmen unter Beachtung
der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns entsprechend § 347
HGB wirksame Maßnahmen ergriffen zu haben, um die Verwendung von Produkten zu vermeiden, die unter Missachtung der
ILO- Kernarbeitsnormen gewonnen oder hergestellt worden sind.“
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Auswirkungen auf die Vergabepraxis
Bietersicht
 ILO-Kernarbeitsnormen  Definitionen der Formen der Kinderarbeit nicht eindeutig (schlimmsten bzw. allen anderen mehr oder
weniger schlimmen Formen)
 jedoch erheblich für die Entscheidung, ob vergaberechtliches Verwendungsverbot
 entscheidende Staaten haben die ILO-Kernarbeitsnormen nicht
ratifiziert (z.B. Indien  relevant für die Pflasterstein- bzw.
Grabsteinproblematik)  folglich keine Umsetzung in indisches
Recht
 Wie soll die VSt bzw. der Handwerksmeister nun feststellen, ob die Grenze von weniger schlimmen Formen der
Kinderarbeit im indischen Steinbruch überschritten wurde?
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Unterschwellenvergabe, VK Sachsen-Anhalt,
Beschl. v. 29.11.2016, 3 VK LSA 45/16
1. Aufträge über Lieferleistungen dürfen nur an Bieter vergeben
werden, die sich bei Angebotsabgabe schriftlich verpflichten, die
Leistungsbeschreibung ausschließlich mit Waren durchzuführen,
die nachweislich unter Beachtung der ILO-Kernarbeitsnormen
gewonnen und hergestellt worden sind. Enthält die vom Bieter
entsprechend verlangte Erklärung ein Ankreuzfeld, ist unerheblich, ob es für den Bieter ersichtlich gewesen ist, dass dieses
Kreuz versehentlich nicht gesetzt wurde.
2. Fehlt eine inhaltlich mit dem Angebot verbundene Erklärung über
die Herkunft der im Angebot kalkulierten Produkte, darf diese als
Vertragsbestandteil nicht nachgefordert werden, weil dies eine
unzulässige Nachbesserung des Angebots darstellen würde.
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Angemessenheit der Preise
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Nachhaltige Aspekte im neuen Vergaberecht
§ 60 Abs. 2 VgV – ungewöhnlich niedrige Angebote
(1) Erscheinen der Preis oder die Kosten eines Angebots im Verhältnis
zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig, verlangt der
öffentliche Auftraggeber vom Bieter Aufklärung.
(2) Der öffentliche Auftraggeber prüft die Zusammensetzung des
Angebots und berücksichtigt die übermittelten Unterlagen. Die
Prüfung kann insbesondere betreffen:
…
4. die Einhaltung der Verpflichtungen nach § 128 Absatz 1 des
Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, insbesondere der
für das Unternehmen geltenden umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Vorschriften, oder …
 Ausschluss bei Missverhältnis zwischen Preis und Leistung
möglich
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Zuschlagskriterien
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Nachhaltige Aspekte im neuen Vergaberecht
§ 127 GWB
(1) Der Zuschlag wird auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt. Grundlage
dafür ist eine Bewertung des öffentlichen Auftraggebers, ob und inwieweit das Angebot die vorgegebenen Zuschlagskriterien erfüllt. Das wirtschaftlichste Angebot bestimmt sich nach dem besten Preis-LeistungsVerhältnis. Zu dessen Ermittlung können neben dem Preis oder den
Kosten auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte berücksichtigt werden.
(3) Die Zuschlagskriterien müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen. Diese Verbindung ist auch dann anzunehmen, wenn sich
ein Zuschlagskriterium auf Prozesse im Zusammenhang mit der Herstellung, Bereitstellung oder Entsorgung der Leistung, auf den Handel mit
der Leistung oder auf ein anderes Stadium im Lebenszyklus der Leistung
bezieht, auch wenn sich diese Faktoren nicht auf die materiellen Eigenschaften des Auftragsgegenstandes auswirken.
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Nachhaltige Aspekte im neuen Vergaberecht
§ 127 Abs. 4 GWB
Die Zuschlagskriterien müssen so festgelegt und bestimmt sein,
dass die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleistet
wird, der Zuschlag nicht willkürlich erteilt werden kann und eine
wirksame Überprüfung möglich ist, ob und inwieweit die Angebote
die Zuschlagskriterien erfüllen.
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Hinweis auf mögliches Umsetzungsdefizit
Art. 67 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24/EU
Die Zuschlagskriterien dürfen nicht zur Folge haben, dass dem
öffentlichen Auftraggeber uneingeschränkte Wahlfreiheit übertragen
wird. Sie müssen die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs
gewährleisten und mit Spezifikationen einhergehen, die eine
wirksame Überprüfung der von den Bietern übermittelten Informationen gestatten, damit bewertet werden kann, wie gut die Angebote
die Zuschlagskriterien erfüllen. Im Zweifelsfall nehmen die öffentlichen Auftraggeber eine wirksame Überprüfung der Richtigkeit der
von den Bietern beigebrachten Informationen und Nachweise vor.
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Nachweisführung
§ 58 Abs. 4 VgV
(4) Für den Beleg, ob und inwieweit die angebotene Leistung den
geforderten Zuschlagskriterien entspricht, gelten die §§ 33 und 34
entsprechend.
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Neuste Rechtsprechung zu Bewertungsmethode
(Rechtslage vor dem 18.04.2017)
Dem Bieter muss nicht im Vorhinein möglich sein, zu erkennen,
welchen Erfüllungsgrad sein Angebot erreichen muss, um mit einer
bestimmten Punktzahl bewertet zu werten.
Ein reines Schulnotensystem ist dann nicht vergaberechtsgemäß,
wenn für Bieter aus der funktionalen Leistungsbeschreibung, den
Zuschlagskriterien einschl. ggf. notwendiger Unterkriterien und ihrer
Gewichtung nicht zu erkennen ist, was der Auftraggeber von ihm
erwartet.
(OLG Düsseldorf, Beschl. v. 08.03.2017, VII, Verg 39/16)
D.h. sehr sozial (3 Punkte), ausreichend sozial (2 Punkte), wenig
sozial (1 Punkt), nicht sozial (0 Punkte) funktioniert nicht!
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Zusammenfassung
-
Ökonomische, ökologische und soziale Aspekte kann der Auftraggeber am effektivsten im Rahmen der Bestimmung des
Beschaffungsgegenstandes (Leistungsanforderung) nach entsprechender Markterkundung berücksichtigen.
-
Als
zusätzliche
Ausführungsanforderung/Vertragsbedingung
können Vorgaben auftragsbezogen gemacht werden. Ohne
Überprüfungs- und Sanktionierungsmöglichkeit ist jedoch die
Zielerreichung zweifelhaft.
-
Im Rahmen der Eignungsanforderungen ist die Berücksichtigung
unzulässig.
-
Im Rahmen der Zuschlagskriterien ist die Berücksichtigung nur
möglich, wenn die Erfüllung nicht zwingend und der vom Bieter
angegebene Erfüllungsgrad durch den AG effektiv überprüfbar ist.
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Woran man bei den Nachhaltigkeitskriterien auch
noch denken sollte
Durch derartige Kriterien wird der Kreis der leistungsfähigen Bieter
und damit der Wettbewerb erheblich einschränkt.
• Folge  höhere Preise und schlechtere Qualität
Die Transparenz bei öffentlichen Vergaben wird verringert.
• Folge  Reduzierung der Anzahl der Wettbewerber gibt Raum für
versteckte Begünstigung bestimmter Anbieter und Korruption,
Rechtsunsicherheit
Kleinere und mittlere Anbieter aber auch kleine Vergabestellen
werden überfordert.
• Folge  Erhöhung des administrativen Aufwands und damit
Erschwerung der Teilnahme an öffentlichen Auftragen für KMU
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Weiterführende Literatur
Prof. Dr. Jan Ziekow
Rechtswissenschaftliches Gutachten zur rechtlichen Bewertung der
Einbeziehung von ILO-Kernarbeitsnormen in das Vergabeverfahren,
5. Aufl., Stand 27.05.2016.
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Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit.
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