59 ZR 104 (2005) Nr. 80
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Zusammenfassung ZR 104 (2005) – Oliver M. Kunz – 14.05.2016 1 ZR 104 (2005) Nr. 1 Wer nach einer Einstellungsverfügung betreffend Kosten Einsprache erhebt und eine Beurteilung durch den Einzelrichter verlangt (§ 44 StPO), der hat bei Unterliegen die Kosten zu tragen. Das Unterliegen sowie der Streitwert beurteilt sich nach § 64 ZPO und es kommt die "Nettomethode " zur Anwendung, bei welchem nur der im gerichtlichen Verfahren verlangte "Mehrbetrag“ mit dem Zugesprochenen in Relation gesetzt wird. Die von der Untersuchungsbehörde zugesprochene Entschädigung wird mithin nicht berücksichtigt, auch wenn das Verbot der reformatio in peius vor dem Einzelrichter nicht gilt. 2 ZR 104 (2005) Nr. 4: unentgeltlicher Rechtsbeistand für den Geschädigten im Strafprozess Auch ohne ein entsprechendes Gesuch des Geschädigten ist ihm von Amtes wegen ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen, wenn seine Interessen nur so gewahrt werden können und die Bestellung ausschließlich in dessen wohlverstandenen Interesse liegt. Dies ergibt sich nicht nur aus Art. 29 Abs. 3 BV sondern auch aus der gegenüber Art. 5 Abs. 1 OHG erweiterten Bestimmung von § 19 Abs. 2 StPO. 3 ZR 104 (2005) Nr. 6 "Geschädigter" im Sinne der StPO sind Personen, denen durch die zu beurteilende Handlung "unmittelbar ein Schaden zugefügt wurde oder zu erwachsen drohte" (§ 395 Abs. 1 Ziff. 2 StPO). Dabei handelt es sich in der Regel um den Träger des geschützten Rechtsguts, oder - bei öffentlichen Rechtsgütern - um den unmittelbar Mitbeeinträchtigten. Geschädigten kommen diverse Rechte, wie namentlich Mitwirkung-und Kontrollrechte zu, wie - Recht auf Akteneinsicht - Rechtsmittellegitimation - Recht zur Ergreifung einer Adhäsionsklage Unter Umständen kommen diese Rechte aber auch Dritten zu, die zwar nicht Geschädigte sind, aber wie z. B. die subrogierende Versicherung (Art. 72 VVG) oder wie die Erben des Geschädigten, eine besondere Nähe zum Streitgegenstand haben. Bei Konkursdelikten können die Gesellschaftsgläubiger nicht nur ihren unmittelbaren Schaden, sondern auch Ansprüche der Gesellschaft selber, die ihnen nach Art. 260 SchKG abgetreten 1 von 22 Zusammenfassung ZR 104 (2005) – Oliver M. Kunz – 14.05.2016 worden sind, mit einer Adhäsionsklage geltendmachen. Dies allerdings nur dann, wenn die Verantwortlichkeitsansprüche mit strafbaren Handlungen der Angeschuldigten begründet werden. 4 ZR 104 (2005) Nr. 8 eine Verarrestierung von wirtschaftlich dem Schuldner zustehenden Vermögenswerten ist nur bei missbräuchlicher Berufung auf die rechtliche Trennung zwischen Schuldner und Drittperson möglich. Allein die Tatsache, dass eine Off-Shore Gesellschaft zu Steuerumgehungszwecken errichtet wurde, rechtfertigt keinen Durchgriff. 5 ZR 104 (2005) Nr. 9: Substantiierungshinweise die richterliche Fragepflicht nach § 55 ZPO erfordert mehr als (allenfalls vorgängig erteilte) allgemeine Substantiierungshinweise. Solche Hinweise müssen vielmehr an konkrete, unklare, unvollständig oder unbestimmt gebliebene Parteivorbringen anknüpfen und auf solche Bezug nehmen. § 55 ZPO findet dabei Anwendung im mündlichen wie im schriftlichen Verfahren und grundsätzlich auch gegenüber anwaltlich vertretenen Parteien (S. 27), entbindet die Parteien aber nicht von ihrer Obliegenheit, Behauptungen hinreichend substantiiert darzulegen. Sie soll auch nicht ermöglichen, gar nicht aufgestellte Behauptungen neu in den Prozess einzuführen, sondern sie greift nur hinsichtlich des bereits "zumindest andeutungsweise“ bzw. in rudimentärer Form Behaupteten. Konkretisiert wird die richterliche Fragepflicht durch den Grundsatz von Treu und Glauben. In der Regel sind daher Substantiierungshinweise nur dann genügend, wenn darin klar wird, „welche konkreten Vorbringen inwiefern zu vervollständigen sind“. 6 ZR 104 (2005) Nr. 10: Nichtigkeit der Zustellung des Zahlungsbefehls in casu war eine GmbH ohne zeichnungsberechtigte Gesellschafter betrieben worden und es war erstinstanzlich ein Konkursdekret ergangen. Das Obergericht – befasst mit einem Rekurs gegen die Konkurseröffnung – erkannte, dass die GmbH ohne zeichnungsberechtigte Gesellschafter war, so dass der Zahlungsbefehl nicht rechtsgültig zugestellt werden konnte. Entsprechend fand es, dass die Betreibung nichtig, und damit das Konkursverfahren auszusetzen sei. Folglich wies es die Sache an die untere Aufsichtsbehörde zurück und lud zudem das Handelsregisteramt ein, die erforderlichen Massnahmen zu treffen. 2 von 22 Zusammenfassung ZR 104 (2005) – Oliver M. Kunz – 14.05.2016 7 ZR 104 (2005) Nr. 12: Gründerhaftung nach Art. 645 OR gemäss Art. 645 Abs. 2 OR ist erforderlich, dass die Gesellschaft innerhalb dreier Monate nach dem Eintrag im Handelsregister „erklärt“, dass sie die Geschäfte beziehungsweise Verpflichtungen, welche die Gründer für sie eingegangen sind, übernehmen will. Bei dieser "Übernahme" handelt es sich um eine Willenserklärung, welche zwar an keine Form gebunden und daher auch schlüssig erklärt werden kann. Allerdings sei - so das Bezirksgericht Zürich erforderlich, dass die Erklärung ausdrücklich sei. Es müsse sich also um ein "wenigstens ein als Erklärung zu begreifendes Verhalten der Gesellschaft bzw. des zuständigen Organs " handeln. Eine rein passives Verhalten genüge keinesfalls (ZR 104 (2005) Nr. 12, S. 40). 8 ZR 104 (2005) Nr. 14 vor Abweisung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege ist die gesuchstellende Partei grundsätzlich zur umfassenden Darlegung ihrer finanziellen Verhältnisse aufzufordern. Auf eine solche Aufforderung kann nur, aber immerhin, verzichtet werden, wenn der gesuchstellenden Partei aus einem früheren oder aus dem vorinstanzlichen Verfahren bekannt ist, welche Anforderungen an den Nachweis ihrer Mittellosigkeit gestellt werden. 9 ZR 104 (2005) Nr. 15: Fristenlauf während der Gerichtsferien Gemäss § 140 Abs. 3 GVG ist den Parteien anzuzeigen, wenn ausnahmsweise eine Frist während der Gerichtsferien weiterläuft. Diese Bestimmung findet keine Anwendung auf bundesrechtlich geordnete Fristen, und damit namentlich auch nicht im internationalen Rechtshilfeverfahren (Art. 12 Abs. 2 IRSG). Dies findet seinen Grund darin, dass das kantonale Recht nicht eidgenössische Fristen verlängern kann, und genau dies die Folge davon wäre, wenn ein solcher Hinweis unterlassen worden wäre. 10 ZR 104 (2005) Nr. 16 Gemäss § 67 Gemeindegesetz können auch materielle Verfügungen von Gemeindebehörden vom Präsidenten alleine getroffen werden, sofern sie von geringer Bedeutung oder dringlich sind. Bei der Errichtung einer Beistandschaft trifft dies in der Regel nicht zu, so dass eine Beistandschaft nur durch Kollegialentscheid errichtet werden kann. Bevor Kinder oder Jugendliche verbeiständet werden, sind sie anzuhören (Art. 12 Kinderschutz Konvention, §§ 141 f. GVG, § 201 b. ZPO). 3 von 22 Zusammenfassung ZR 104 (2005) – Oliver M. Kunz – 14.05.2016 11 ZR 104 (2005) Nr. 18: nach der Beendigung eines Arbeitsverhältnisses trifft den Arbeitnehmer ein Mitteilungs-, nicht aber ein Verwertungsverbot wurde kein Konkurrenzverbot vereinbart, so kann nicht eine nachvertragliche Treuepflicht so konstruiert werden, dass sie eine ähnliche oder gleiche Wirkung hat. Gestützt auf die Treuepflicht kann daher dem Arbeitnehmer nicht untersagt werden, Kunden des ehemaligen Arbeitgebers zu kontaktieren und mit diesen neue Verträge zu schließen. Dass nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses nur noch ein Mitteilungs-, nicht aber ein Verwertungsverbot besteht, ergibt sich im übrigen auch aus Art. 321a Abs. 4 OR. 12 ZR 104 (2005) Nr. 19 Wird in internationalen Verhältnissen auf die ICC-Schiedsregeln verwiesen, so bleibt kein Raum für eine richterliche Ernennung der Schiedsrichter, da bei Uneinigkeit die Schiedsrichter vom Schiedsgerichtshof ernannt werden können. Ob die ICC-Schiedsregeln und damit die Ernennungsmodalitäten gültig vereinbart wurden, wird vom Obergericht grundsätzlich nicht nur summarisch geprüft, sondern unterliegt der vollen Kognition. Dies ergibt sich daraus, dass nicht leichthin in das von den Parteien gewählte Ernennungsverfahren eingegriffen werden soll. Die prima facie Prüfungen hingegen bezweckt, dass sich nicht eine Partei durch Obstruktion der Pflicht zur schiedsgerichtlichen Streitbeilegung im Nachhinein entziehen kann. Im Falle des Ernennungsverfahrens hat diese Komponente weniger Gewicht. 13 ZR 104 (2005) Nr. 20: Anwaltsgeheimnis und Betreibung die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte hat gefunden, dass „unter der Herrschaft des BGFA die Anwältin oder der Anwalt befugt sind, ohne ausdrückliche Einwilligung des Klienten beziehungsweise ohne Ermächtigung durch die Aufsichtskommission eine Betreibung gegen die Klientschaft anzuheben und alsdann das Sühnverfahren unter Beilage der Honorarrechnung einzuleiten, vorausgesetzt, dass keine von der Klientschaft anvertraute Tatsachen offenbart werden.“ Für weitere Handlungen, namentlich für die Verhandlung vor dem Friedensrichter, an der auch vom Klienten anvertraute Informationen preiszugeben sind, ist hingegen nach wie vor eine ausdrückliche Einwilligung des Klienten oder aber eine Entbindung durch die Aufsichtskommission erforderlich. Erstaunlicherweise leitet dies die Aufsichtskommission aus einer Auslegung von Art. 13 BGFA ab. Die Aufsichtskommission kommt dabei zum Schluss, dass das BGFA nur diejenigen Geheimnisse 4 von 22 Zusammenfassung ZR 104 (2005) – Oliver M. Kunz – 14.05.2016 schützte, welche die Klientschaft der Anwältin oder dem Anwalt im Rahmen der Mandatsbeziehung anvertraut habe. Andere Tatsachen seien dabei nicht geschützt. Dies führt die Aufsichtskommission zu folgendem Ergebnis: „Damit sind - jedenfalls soweit es um die Geltendmachung von Honorarforderungen geht - das Bestehen des Mandatsverhältnisses, die Rechnungsstellung bzw. Hinweise auf offene Honorarnoten im Rahmen vom Inkassobemühungen nicht vom Anwaltsgeheimnis geschützt“ (ZR 104 (2005) Nr. 20, S. 74 f.) 14 ZR 104 (2005) Nr. 21: Kollokation eines eigenkapitalersetzenden Darlehens ein kapitalersetzendes Darlehen ist wie ein Darlehen mit Rangrücktritt zu kollozieren, in dem Sinne, dass eine Befriedigung des Gläubigers erst nach der vollständigen Befriedigung aller Kurrentgläubiger erfolge. In casu wurde das Vorliegen eines eigenkapitalersetzenden Darlehens bejaht, obwohl die Darlehensgeberin nicht Gesellschafterin, sondern Muttergesellschaft derselben war (S. 79). Das Darlehen von erheblicher Höhe war aber mündlich, ohne Sicherheiten, ohne Zinsen und ohne die Vereinbarung einer Amortisationspflicht gewährt worden und es erfüllte daher den "Drittmannstest" in keiner Weise. Sodann wäre die Schuldnerin ohne das Darlehen überschuldet gewesen und hätte den Richter anrufen müssen (Art. 725 OR). Daher durften die übrigen Gläubiger darauf vertrauen, dass dieses Kapital der Schuldnerin auch tatsächlich wie Eigenkapital zur Verfügung steht und sie sind in diesem Vertrauen zu schützen. 15 ZR 104 (2005) Nr. 22: Quellenschutz mangels gesetzlicher Ordnung bestimmt sich die Zuständigkeit für ein Gesuch um Feststellung des Quellenschutzes nach Art. 27bis Abs. 2 StGB analog zu § 101 StPO (Beschlagnahme von Gegenständen, Einziehung). Entsprechend ist bei einem vom Geschworenen- oder vom Obergericht zu beurteilenden Delikt die Anklagekammer zuständig. Von Art. 27bis StGB werden - trotz der Marginalie - nicht nur "Quellen" geschützt, sondern grundsätzlich auch selbstrecherchiertes Material. Eine Ausnahme vom Quellenschutz bedarf - obwohl nicht in Art. 27 bis Abs. 2 StGB erwähnt immer auch einer Interessenabwägung, ansonsten die Grundsätze der Rechtsprechung des EGMR verletzt wären. Zudem muss die Information für die Untersuchungen "geradezu unentbehrlich" sein (S. 83). Da in casu die Befragungen diverser Auskunftspersonen erfolglos 5 von 22 Zusammenfassung ZR 104 (2005) – Oliver M. Kunz – 14.05.2016 geblieben sind, bejaht die Anklagekammer das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Aufhebung des Quellenschutzes. Analog zu Art. 9 BÜPF verlangt die Anklagekammer allerdings, dass bei einem aus der Quelle gewonnenen Verdacht auf ein anderes Delikt abermals eine Genehmigung der Anklagekammer einzuholen sei. 16 ZR 104 (2005) Nr. 23 : keine Bestrafung wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten ohne gerichtlich genehmigte oder vertraglich vereinbarte Regelung der Unterhaltsansprüche eine Bestrafung wegen der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten (217 StGB) setzt (zumindest nach Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes) eine gerichtlich genehmigte oder verbindlich vereinbarte Regelung der Unterhaltsansprüche voraus. Solange nämlich kein rechtskräftiger Entscheid und keine Vereinbarung über die Ansprüche vorliegt, bestehen keine fälligen Unterhaltsbeitragsforderungen, sondern erst eine (nicht konkretisierte) grundsätzliche Leistungspflicht. Die vom Bundesgericht unter dem alten Kindesrecht propagierte "direkte" Methode, sei abzulehnen. Jedenfalls läge aber ein Sachverhaltsirrtum vor. 17 ZR 104 (2005) Nr. 24 eine Unterbrechung der (altrechtlichen) strafrechtlichen Verjährungsfrist ergibt sich nur bei Untersuchungshandlungen der Strafverfolgungsbehörden oder bei Verfügungen des Gerichts gegenüber dem Täter, die "nach außen hin in Erscheinung treten". Folglich (und in Anwendung des rechtlichen Gehörs) ist zu fordern, dass eine interne Handlung nur dann verjährungsunterbrechend wirkt, wenn sie dem Angeschuldigten zur Kenntnis gelangte, vorausgesetzt immerhin, dass dies möglich war. 18 ZR 104 (2005) Nr. 25: soziale Untersuchungsmaxime, Behauptungslast, Novenrecht. Auch bei der Geltung der sogenannten sozialen Untersuchungsmaxime (Art. 343 Abs. 4 OR) dürfen die Parteien nicht untätig bleiben, sondern es liegt in erster Linie an ihnen, das Tatsächliche des Streitgegenstandes darzulegen. Im Berufungsverfahren besteht auch bei Geltung der sozialen Untersuchungsmaxime kein Novenrecht. Anmerkung: dieses Urteil des Obergerichts steht in einem gewissen Widerspruch zu ZR 100 (2001) Nr. 12, wo das Kassationsgericht angedeutet hatte, dass es eventuell Noven bei Verfahren 6 von 22 Zusammenfassung ZR 104 (2005) – Oliver M. Kunz – 14.05.2016 mit der sozialen Untersuchungsmaxime zulassen wolle. Immerhin gilt es zu beachten, dass in § 115 Ziff. 4 ZPO Noven zulässig sind, sofern das Gericht die Tatsachen von Amtes wegen zu beachten hat. Es liesse sich durchaus vertreten, dass damit auch Fälle erfasst sind, bei welchen das Bundesrecht die Untersuchungsmaxime anordnet, und nicht nur die Fälle nach § 142 ZPO. 19 ZR 104 (2005) Nr. 26: Parteiaussage für eine (förmliche) Beweisaussage einer Partei ist nicht nur erforderlich, dass - die anderen möglichen Beweismittel erfolglos ausgeschöpft sind (Subsidiarität), und - sie nur gegenüber einer Partei angeordnet werden kann. Darüber hinaus ist vielmehr - gestützt auf eine verfassungskonforme Auslegung nach Art. 8 Abs. 1 BV - erforderlich, dass "besondere Gründe“ vorliegen, die eine Bevorzugung der einen Partei rechtfertigen, so z. B. wenn - der einen Partei Zeugen zur Verfügung stehen, die ein ähnlich nahes Verhältnis wie die Parteien zum Streitgegenstand haben und daher ebenso befangen erscheinen - eine unbillige Beweislastverteilung der Korrektur bedarf - ein prozessuales Gleichgewicht (wieder-)hergestellt werden soll 20 ZR 104 (2005) Nr. 27: FIFA-Transfer-Bestimmungen - Verstoss gegen Art. 27 ZGB, Art. 5 KG, Art. 81 EGV - die Anknüpfung von Wettbewerbsrecht bei den Parteien einer Abrede erfolgt nicht wie bei externen Personen nach dem Auswirkungsprinzip nach Artikel 137 IPRG, sondern nach dem Gesellschaftsstatut (Artikel 154 f. IPRG). - Im Einzelfall kann ausländisches zwingendes Recht gestützt auf Art. 19 IPRG berücksichtigt werden. Es handelt sich dabei nicht um eine Anwendung ausländischen Rechts, sondern um eine Berücksichtigung minderer Art. Erforderlich ist eine umfassende Interessenabwägung, welche auch die Interessen der ausländischen Staaten erfasst. - In casu sah ein Reglement vor, dass die FIFA berechtigt sei, die Höhe von Transferzahlungen zu bestimmen. Dabei fehlten Bestimmungen über die maximale Höhe oder die Kriterien für die Bemessung der Transferzahlungen. Das Gericht kam zum Schluss, "dass die fragliche Bestimmung die Klubs der Willkür der Sonderkommission ausliefert" und stellte einen Verstoss gegen Art. 27 ZGB und gegen das vereinsrechtliche Legalitätsprinzip fest. 7 von 22 Zusammenfassung ZR 104 (2005) – Oliver M. Kunz – 14.05.2016 - Ferner betrachtete es diese Abrede als unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 81 EGV und erblickte darin außerdem eine Verletzung von Art. 5 KG. - Entsprechend wurde das Reglement nichtig, sowie die konkrete Verpflichtung zur Transferzahlung als ungültig erklärt. 21 ZR 104 (2005) Nr. 28 Der Entscheid handelt von einer Banktransaktionen über 15 Millionen durch einen Bürgermeister einer deutschen Gemeinde. Detaillierte Ausführungen über die Haftung der Bank: einige wichtige Kernpunkte: der Anspruch des Kunden bei Transaktionen ohne gültige Weisung ist kein Schadenersatzanspruch, sondern ein Erfüllungsanspruch des Kunden. Eine Transaktion ohne gültige Weisung befreit die Bank nämlich nicht. (___) 22 ZR 104 (2005) Nr. 29: Standesrecht und Ehrverletzung die Pflicht zur sorgfältigen und gewissenhaften Ausübung des Anwaltsberufs (Art. 12 BGFA) umfasst auch gewisse „ Anstandspflichten“, namentlich das Verbot, die Gegenpartei wider besseren Wissens oder unnötig verletzend zu verunglimpfen. Die Aufsichtskommission ist indes nicht bereit, bei Ehrverletzungsvorwürfen anstelle der dafür zuständigen Strafverfolgungsbehörden die Dienste einer "billigen Entscheidungsinstanz" zu übernehmen. Auch über die strafrechtliche Relevanz einer angeblichen Nötigungshandlung urteilt die Aufsichtsbehörde nicht. Standesrechtlich ist es sodann nicht zu beanstanden, wenn ein RA androht, bei Nichtüberweisung eines Restguthabens werde er„ auftragsgemäss die ihm als geboten erscheinenden rechtlichen Schritte“ einleiten beziehungsweise weiterverfolgen. Dies entspreche vielmehr "üblichem anwaltlichen Vorgehen". 23 ZR 104 (2005) Nr. 30 Die Frist von 20 Tagen zur Erhebung der Aberkennungsklage beginnt bereits mit der Zustellung des nicht begründeten provisorischen Rechtsöffnungsentscheids. Wer Aberkennungsklage erheben will, muss daher keine Begründung des Rechtsöffnungsentscheids verlangen. Anmerkung: so geht es jedenfalls aus dem Rubrum hervor. Zu entscheiden war eigentlich nur die Frage, ob der Aberkennungsklägers berechtigt sei, auch ohne die Einholung einer Begründung 8 von 22 Zusammenfassung ZR 104 (2005) – Oliver M. Kunz – 14.05.2016 des Rechtsöffnungsrichters überhaupt Aberkennungsklage zu führen. Dies war klarerweise zu bejahten. Fraglich ist aber, wann die Frist zur Aberkennungsklage zu laufen beginnt. Dies wurde im Entscheid nicht behandelt. § 158 Abs. 3 GVG lässt aber darauf schliessen, dass fristauslösend erst die Zustellung des begründeten Entscheids ist: „Verlangt eine Partei eine Begründung, wird der Entscheid schriftlich begründet und den Parteien in vollständiger Ausfertigung mitgeteilt. Die Rechtsmittelfristen und die Frist für die Aberkennungsklage beginnen mit dieser Zustellung zu laufen.“ (§ 158 Abs. 2 GVG) Eine andere Frage ist, wann die Frist zu laufen beginnt, wenn gegen den Rechtsöffnungsentscheid ausnahmsweise Rekurs oder aber Nichtigkeitsbeschwerde erhoben wird. Auch dies wurde durch den Entscheid nicht festgelegt. Insbesondere bei der Nichtigkeitsbeschwerde stellt sich die Frage, wie es sich verhält, wenn keine aufschiebende Wirkung erteilt wird. So wie sich der Entscheid, oder zumindest das Rubrum, liest, dürfte wohl davon auszugehen sein, dass die Aberkennungsklage jedenfalls innerhalb von 20 Tagen nach Eröffnung des Dispositivs des Rechtsöffnungsentscheids eingereicht werden muss. Sofern indes aufschiebende Wirkung gewährt wird, dürfte dies nicht der Fall sein. Das Problem besteht allerdings darin, dass der Entscheid über die aufschiebende Wirkung wohl erst nach Ablauf der 20 Tage gefällt wird. 24 ZR 104 (2005) Nr. 31: Anklagegrundsatz, Anforderung an die zeitliche Umschreibung des Sachverhalts die Anklage hat den Sachverhalt "möglichst präzis" zu umschreiben (Artikel 162 StPO). Betreffend die zeitliche Umschreibung genügt unter Umständen ein Rahmen von Wochen oder sogar Monaten (Seite 131). Nahezu ein Jahr ist indes klar zu viel, außer bei "sehr gewichtigen Gründen", die in casu verneint wurden (Seite 132), zumal dem Angeschuldigten zuerst das Recht verwehrt worden war, Ergänzungsfragen zu stellen. 25 ZR 104 (2005) Nr. 32: Geltendmachung von Verfahrensmängeln im Strafprozess - Treu und Glauben es liegt kein Verstoss gegen Treu und Glauben vor, wenn der Angeschuldigte mit der Geltendmachung von Verfahrensmängeln zuwartet bis zum Beschwerdeverfahren. Anders nur, wenn sich der Beschwerdeführer "bewusst mit dem Mangel abgefunden hatte. In der bloßen Nichtgeltendmachung kann danach ein solcher Verzicht nicht erblickt werden. " Es ist „ grundsätzlich Sache der Strafverfolgungsbehörden [...] 9 von 22 Zusammenfassung ZR 104 (2005) – Oliver M. Kunz – 14.05.2016 für das prozessrechtskonforme Zustandekommen und damit die Verwertbarkeit der [...] Beweise zu sorgen. Die Verteidigung trifft insofern keine Mitwirkungs- oder vorsorgliche Hinweispflicht; es kann sogar einen Verteidigungsfehler darstellen, wenn seitens der Verteidigung Vorkehren in dieser Hinsicht getroffen werden". In ZR 102 (2003) Nr. 30 wurde festgehalten, dass ein Hinweis auf das Recht zur Aussageverweigerung auch bei den Sachverhaltsabklärungen erfolgen müsste, welche für das psychiatrische Gutachten erforderlich sind, ansonsten die dortigen Aussagen (Zusatztatsachen) nicht verwertbar seien. In casu war zwar ein solcher Hinweis nicht erfolgt, der Angeschuldigte sei sich indes effektiv bewusst gewesen, dass seine Mitwirkung auf rein freiwilliger Basis erfolge. Folglich liege trotz der unterlassenen förmlichen Belehrung kein Verstoss gegen Prozessformen vor. 26 ZR 104 (2005) Nr. 33: Fristwiederherstellung im Strafprozess grundsätzlich werden Versäumnisse des Rechtsvertreters der vertretenen Partei angerechnet. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht allerdings in Fällen notwendiger Verteidigung, sowie wenn eine Strafe von "einigem Gewicht" gefällt wird. Diesfalls kann auch das Verhalten der Partei und die Folgen der Versäumnisse zu berücksichtigen sein, so dass in der Regel Rechtsmittelfristen betreffend den Strafpunkt auch bei grobem Verschulden des Vertreters wiederhergestellt werden. Diese Ausnahme gilt allerdings nichts, sofern nur noch Zivilforderungen im Streit stehen, und daher ebenfalls nicht beim Geschädigten. 27 ZR 104 (2005) Nr. 35: Würdigung des Parteiverhaltens bei der Beweiswürdigung eine grundsätzlich nicht beweisbelastete Partei weigerte sich in einer Erbrechtsstreitigkeit, Belege für die Bewertung eines Wertschriftendepots herauszugeben. Da aber der Wert des Depots für einen früheren Zeitpunkt bekannt und belegt war, wurde der Wert des Depots proportional zur Entwicklung des Swiss Performance Index hochgerechnet. 28 ZR 104 (2005) Nr. 37: Streitwert im Kollokation der Streitwert im Kollokationsprozess richtet sich grundsätzlich nach der mutmaßlichen Konkursdividende bei der positiven Kollokationsklage. Bei der negativen Kollokationsklage ist der Gewinn, der dem Kläger und der Masse gemeinsam zukommen würde, ausschlaggebend. 10 von 22 Zusammenfassung ZR 104 (2005) – Oliver M. Kunz – 14.05.2016 Allerdings steht einer "elastischeren Anwendung" für die Bemessung von Kautionen, Kosten und Entschädigungen nichts entgegen. Namentlich die bundesgerichtliche Rechtsprechung befasst sich nur mit der Streitwertgrenze für die Berufung. Dort soll - wie auch bei der Streitwertgrenze nach § 18 ff. ZPO - die Berechnung strikt sein. Eine elastischere Bemessung des Streitwerts sei aber möglich für Kautionen, Kosten und Entschädigungen. 29 ZR 104 (2005) Nr. Persönlichkeitsverletzung 38: Passivlegitimation bei einer Klage wegen passivlegitimiert ist grundsätzlich jeder, der angeblich an der Verletzung mitgewirkt hat. Auf das Verschulden kommt es - anders als bei Art. 55 ZGB – auch für ein angeblich an der Verletzung mitwirkendes Organ nicht an. 30 ZR 104 (2005) Nr. 39, S. 160: Arrest: Ort der gelegenen Sache bei Forderungen im Gegensatz zum einzelrichterlichen Urteil ZR 100 (2001) Nr. 39 hält das Obergericht fest: sämtliche Forderungen eines im Ausland wohnhaften Arrestschuldners gegenüber einer Bank als Drittschuldnerin [ sind ] an deren Hauptsitz verarrestierbar und zwar unabhängig davon, ob es sich um Forderungen aus dem Geschäftsverkehr mit einer Filiale handelt“. Das Obergericht versteht mit anderen Worten BGE 128 III 473 so, dass dort nur entschieden wurde, dass auch am Sitz der Zweigniederlassung Arrest gelegt werden kann, sofern diese den überwiegenden Anknüpfungspunkt darstelle. Nichts spreche dagegen, den Arrest auch am Hauptsitz der Bank zuzulassen. 31 ZR 104 (2005) Nr. 41 wird gegen eine Fristansetzung (in casu Kautionsfrist) Rechtsmittel ergriffen und kommt diesem aufschiebende Wirkung zu oder wird eine solche angeordnet, so ist nach Abweisung des Rechtsmittels eine neue Frist anzusetzen. 32 ZR 104 (2005) Nr. 42: AGB - Ungewöhnlichkeitsregel Zu beurteilen war ein Vertrag über eine Werbefläche, bei welchem die AGB nur global übernommen wurden. Der Einzelrichter im ordentlichen Verfahren erklärte eine Klausel, die in den AGB enthalten war, als ungewöhnlich und daher für die globalübernehmende Drittpartei als unverbindlich, da darin die generelle Schadensminderungspflicht wegbedungen wurde. Folglich wies er die Klage, die gestützt auf diese Klausel erfolgt war, ab. 11 von 22 Zusammenfassung ZR 104 (2005) – Oliver M. Kunz – 14.05.2016 Das Obergericht - befasst mit einer Nichtigkeitsbeschwerde - stellte fest, dass eine klare materielle Rechtsverweigerung vorliege. Zu Unrecht habe der Einzelrichter die Klage abgewiesen, ohne die durch die Ungültigerklärung entstandene Vertragslücke zu füllen. Auf Rückweisung hin lehnte der Einzelrichter aber die Schadenersatzforderung abermals ab, da sie unsubstantiiert sei. 33 ZR 104 (2005) Nr. 48 auch Abbrucharbeiten können zu einem Baulandwerkerpfandrecht berechtigen. Für die Vollendung eines Werks ist sodann nicht vorausgesetzt, dass die letzten Arbeiten auf dem Grundstück oder am Grundstück selbst erfolgen. 34 ZR 104 (2005) Nr. 49: Haager Beweisübereinkommen 70: Vorbehalt der Schweiz betreffend pre-trial-discovery der Vorbehalt der Schweiz will sicherstellen, dass keine so genannten fishing-expeditions stattfinden. Der Vorbehalt beschränkt sich daher auf Beweisersuchen, die keinen hinreichenden Zusammenhang zum Prozessthema haben, nicht genügend bestimmt sind, oder sonstwie schutzwürdige Interessen gefährden. Auch der letztgenannte Ausschlussgrund führt aber nicht zu einem generellen Ausschluss infolge des Bankgeheimnisses. Das Bankgeheimnis ist vielmehr im Rahmen der lex fori des ersuchten Staates geltend zu machen, das heisst das Gericht kann die Aussage nach § 160 ZPO erlassen. 35 ZR 104 (2005) Nr. 50: Eheschutz und Gütertrennung eine Gütertrennung ist im Eheschutzverfahren anzuordnen, wenn keine Schicksalsgemeinschaft mehr besteht und das Eheschutzverfahren nur noch der Scheidungsvorbereitung dient. Daran ändert auch die auf zwei Jahre verkürzte Trennungsfrist nichts. ZR 100 Nr. 24 und ZR 103 Nr. 2 werden daher bestätigt, BGE 116 II 21 weiterhin abgelehnt. Eine Beibehaltung der Errungenschaftsbeteiligung ist nur in Ausnahmefällen angezeigt, so z. B. wenn ansonsten Ansprüche aus berufliche Vorsorge vereitelt würden oder eine wirtschaftliche Verflechtung zwischen den Ehegatten fortbesteht. 12 von 22 Zusammenfassung ZR 104 (2005) – Oliver M. Kunz – 14.05.2016 36 ZR 104 (2005) Nr. 51: Kostenauferlegung bei Freispruch und Einstellung des Strafverfahrens die Prinzipien, welche aus der Unschuldsvermutung im Sinne von Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK abgeleitet werden, gelten in allen Strafverfahren, das heisst auch im Privatstrafklageverfahren. Durch die Kostenauflage darf daher nicht der Eindruck erweckt werden, der Beschuldigte habe sich strafbar gemacht. Eine Kostenauflage kommt nur bei widerrechtlichen Verhalten, nicht aber bei sittenwidrigem oder ethisch vorwerfbarem Verhalten in Frage. Eine Persönlichkeitsverletzung im Sinne von Art. 28 ZGB kann daher eine Kostenauflage rechtfertigen. Unter Umständen kann dies auch ein rechtsmissbräuchliches Einsetzen von Verfahrensrechten. Dabei ist allerdings mit Zurückhaltung vorzugehen: "Nicht jedes unliebsame oder unbequeme Verhalten eines Beteiligten[darf] vorschnell als rechtsmissbräuchlich qualifiziert werden." Bei der Wahrnehmung von Verfahrensrechten muss der Angeklagte vielmehr „ ein hinterhältiges, gemeines oder krass wahrheitswidriges Benehmen an den Tag gelegt haben. " 37 ZR 104 (2005) Nr. 52 die Verletzung beziehungsweise Umgehung von (in casu liechtensteinischen) Auslieferungsbestimmungen kann ein Verfahrenshindernis darstellen. Dies aber nur dann, wenn die Behörde gegen Treu und Glauben vorgegangen ist, und zum Beispiel den ahnungslosen Angeschuldigten in die Schweiz „gelockt“ hat. 38 ZR 104 (2005) Nr. 53: Kommerzialisierung eines Rechtsmittels (Baurekurs) die Kommerzialisierung eines Rechtsmittels kann sittenwidrig und damit ungültig sein, wenn dadurch nicht eine Beeinträchtigung des Nachbarsgrundstücks entschädigt, sondern der drohende Verzögerungsschaden kommerzialisiert wird (BGE 123 III 101). Zusätzlich zur bundesgerichtliche Rechtsprechung ist allerdings zu fordern, dass der Ausgleich des Schadens des Nachbars alleine nicht reicht, damit die Vereinbarung als unproblematisch erscheint: wer sich für den Rückzug oder die Nichteinreichung eines Rechtsmittels für einen Wertverlust eine Zahlung versprechen lässt, muss zudem „ mindestens in guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass dieser Schaden nicht einträte, wenn er das Rechtsmittel durchföchte. Andernfalls ist sein Verhalten sittenwidrig." (S. 204) 13 von 22 Zusammenfassung ZR 104 (2005) – Oliver M. Kunz – 14.05.2016 das Obergericht vertritt in seinem Entscheid eine Beweismaßsenkung für den Bauenden, da die Baubewilligung erteilt worden sei. Vermutungsweise sei daher davon auszugehen, dass das Bauprojekt den Vorschriften entsprochen habe. Da der Nachbar die angebliche Rechtswidrigkeit der Baute nicht hinreichend substantiierte, war sein Anspruch nicht zu schützen. Ob der Nachbar diese Umkehr der Beweislast hätte mitgeteilt werden müssen (§ 55 ZPO) lässt das Obergericht offen, da die Vorinstanz, das heisst das Bezirksgericht, die mangelnde Substantiierung im Urteil moniert hatte und damit die entsprechenden Noven zulässig gewesen wären (vergleiche auch ZR 100 (2001) Nr. 27). 39 ZR 104 (2005) Nr. 57 Rechtsmittelweg beim Handelsregister Handelsregisteramt Rekurs Direktion der Justiz und des Innern Beschwerde Verwaltungsgericht 40 ZR 104 (2005) Nr. 58 haben sich die Ehegatten vertraglich auf Unterhaltsleistungen während des Getrenntlebens geeinigt, so ist es nicht Sache des Eheschutzrichters, Beiträge rückwirkend, das heisst für Zeiträume vor der Einleitung des Eheschutzverfahrens, festzusetzen, es sei denn, die Vereinbarung hätte ausnahmsweise nicht genehmigt werden können (wegen Unklarheit oder Unzulässigkeit, vgl. § 188 Abs. 3 ZPO) oder sie betreffe den Kinderunterhalt. 41 ZR 104 (2005) Nr. 60: Einleitungsverfahren beim Haftungsgesetz 1) Vorverfahren nach § 22 Abs. 1 lit. b Haftungsgesetz: Schadenersatzbegehren an Gemeinderat tritt an Stelle des Sühnverfahrens einzureichen innerhalb einer Frist von zwei Jahren 2) Stellungnahme des Gemeinwesens 3) Klageeinleitung beim Bezirksgericht Jahresfrist seit der Ablehnung (§ 24 Abs. 2 Haftungsgesetz) die Passivlegitimation (in casu Gemeinde oder Kanton) ist erst im materiellen Entscheid zu prüfen. Da vorliegend Ansprüche gegen eine Gemeinde geltend gemacht wurden, wurde das Verfahren bei der zuständigen Behörde, nämlich beim Gemeinderat, eingeleitet. Ergibt sich, dass nicht die Gemeinde, sondern der Kanton hafte, so wäre die Klage gegen die Gemeinde materiell abzuweisen. 14 von 22 Zusammenfassung ZR 104 (2005) – Oliver M. Kunz – 14.05.2016 42 ZR 104 (2005) Nr. 61: Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheide in casu war strittig, ob die Anerkennung gestützt auf das NYÜ oder auf das IPRG erfolgen soll. Da die eidgenössische Berufung ohnehin unzulässig ist, da keine Zivilsache vorliegt, ergibt sich eine Spaltung des Rechtsmittelwegs: Rügen betreffend das IPRG können mit der staatsrechtlichen Beschwerde nicht gerügt werden, so dass die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde zulässig ist. Rügen betreffend das New Yorker Übereinkommen hingegen können - als Verletzung eines Staatsvertrags - mit der staatsrechtlichen Beschwerde geltend gemacht werden. Im vorliegenden Fall wurde geltendgemacht, dass die Entscheidung gestützt auf Art. 27 IPRG nicht anerkennt werden könne, da die Schiedsrichter von einem anderen, parallelen Verfahren her, vorbefasst gewesen seien. Von Amtes wegen wird die Vorbefassung allerdings nur dann beachtet, wenn sie im gleichen Verfahren erfolgt ist, nicht aber in bloss zusammenhängenden Prozessen. Folglich wäre ein Ablehnungsbegehren erforderlich gewesen, andernfalls der Mangel geheilt wäre. Denn auch diese Heilung beurteilt sich unter der Anwendbarkeit von Art. 27 IPRG nach schweizerischem Recht. 43 ZR 104 (2005) Nr. 62: Affidavit SV: ein Anwalt holte bei einer Drittperson ein Affidavit ein und verfasste selber ein solches. Es erfolgte eine Anzeige an die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte. Diese stellte fest, dass keine Verletzung der anwaltlichen Pflichten vorliege, dass hingegen folge man der bundesgerichtliche Praxis - ein Verdacht auf eine Verletzung von Art. 271 StGB vorliege. Die Aufsichtskommission erstattete folglich Anzeige. Die Staatsanwaltschaft hingegen stellt das Verfahren mangels Tatverdacht ein: nach Auffassung des Bundesgerichts (BGE 114 IV 128) sei zwar jede Befragung eines Dritten für ein ausländisches Verfahren tatbestandsmäßig. Im Kanton Zürich setzte eine Zeugenbefragung aber eine Befragung durch einen Beamten und die Einhaltung besonderer Formvorschriften voraus. Nun komme es aber vor, dass Anwälte mit potentiellen Zeugen Gespräche führen und deren Inhalt über eigene Schriften in den Prozess einbringen. Solange dabei kein Einfluss auf die 15 von 22 Zusammenfassung ZR 104 (2005) – Oliver M. Kunz – 14.05.2016 Zeugen genommen werde, sei dies weder strafrechtlich noch standesrechtlich bedenklich (S. 233). Es könne nun aber nicht sein, dass dieses Vorgehen bei ausländischen Verfahren „ plötzlich strafbar sein soll[...]“. 44 ZR 104 (2005) Nr. 63: Verfahrens interne Kritik des Rechtsanwaltes Es ist nicht nur das Recht „sondern geradezu die Pflicht des Anwaltes, Missstände aufzuzeigen und Mängel des Verfahrens zu rügen. Der Preis, der für diese unentbehrliche Freiheit der Kritik an der Rechtspflege zu entrichten ist, besteht darin, dass auch gewisse Übertreibungen in Kauf zu nehmen sind. [...] Standeswidrig und damit unzulässig handelt der Anwalt bei innerhalb des Verfahrens geäusserter Kritik nur, wenn er eine Rüge wider besseres Wissen oder in ehrverletzender Form erhebt statt sich auf Tatsachenbehauptungen und Wertungen zu beschränken.“ (S. 234). 45 ZR 104 (2005) Nr. 64: Zulässigkeit der Mehrfachvertretung die Vertreter mehrerer Parteien vor Gericht ist zulässig, solange die Interessen der Klienten gleichlaufen. Sobald Divergenzen auftreten, sind aber alle Mandate niederzulegen. 46 ZR 104 (2005) Nr. 67: „ gewöhnlicher Arbeitsort“ nach Art. 24 GestG mit dem gewöhnlichen Arbeitsort wird nach Art. 24 GestG der hauptsächliche Arbeitsort bezeichnet, das heisst der tatsächliche Mittelpunkt der beruflichen, arbeitsvertraglichen Tätigkeit des Arbeitnehmers. 47 ZR 104 (2005) Nr. 68 (Rechtslage vor Inkrafttreten des BVE). Verdeckte Ermittlungen im Chat. Die verdeckte Ermittlung war genehmigungsbedürftig, da der Zweck der Ermittlung im wesentlichen die Beweisaufnahme war. Die Untersuchungsbehörden handelten einer Auflage des Genehmigungsentscheids des Präsidenten der Anklagekammer zuwider. Zudem lag ein Verstoß gegen § 106c Abs. 3 StPO vor, da die Untersuchungsbehörden den Tatentschluss gefördert hatten. 48 ZR 104 (2005) Nr. 69: Rechtöffnung bei einem ausländischen Entscheid Rekurs ist zulässig nicht nur gegen die Vollstreckbarerklärung, sondern auch gegen die Rechtöffnung. Eine Spaltung des Rechtswegs wäre „ prozessualer Widersinn“. 16 von 22 Zusammenfassung ZR 104 (2005) – Oliver M. Kunz – 14.05.2016 49 ZR 104 (2005) Nr. 70: Recht, Fragen an Belastungszeugen zu stellen das Recht, Fragen an Belastungszeugen zu stellen, gilt auch für Aussagen, die nicht für den Schuldpunkt, sondern für den Strafpunkt (Inklusive Nebenstrafen, in casu Landesverweisung) verwendet werden. 50 ZR 104 (2005) Nr. 71 die Vertretungsbefugnis ist ausgeschlossen für Geschäfte des Verwaltungsrats, die er in Konflikt mit den Interessen der AG abschließt. Ein solcher Konflikt liegt indes nicht vor, wenn der Verwaltungsrat Alleinaktionär ist und die anderen Verwaltungsräte nur treuhänderisch Aktien in seinem Interesse halten. Mit Eröffnung des Konkurses werden aber nicht nur die Vermögensrechte des Aktionärs, sondern auch dessen Mitwirkungs- und Schutzrechte von der Konkursverwaltung ausgeübt. Dies führt dazu, dass in casu trotzdem ein Interessenkonflikt vorlag und keine stillschweigende Genehmigung des interessenwidrigen Geschäfts durch die Generalversammlung mehr anzunehmen war. Der gute Glaube des Dritten wurde verneint, da die Konkurseröffnung im SHAB publiziert worden war. Folglich trat keine Vertretungswirkung ein. 51 ZR 104 (2005) Nr. 72: Insiderhandel beim going private von Hilti AG der Anklagegrundsatz verlangt nur, dass für den Angeklagten keine Zweifel darüber bestehen, welches konkrete Verhalten ihm vorgeworfen wird. Der Entscheid enthält eine ausführliche Begründung der Verurteilung des CEO der Revisionsgesellschaft als Tippgeber, sowie der Verurteilung des Tippnehmers. 52 ZR 104 (2005) Nr. 73: vorzeitige Herausgabe (Zuweisung) von Deliktsgut an den Geschädigten die vorliegend zu beurteilende Streitigkeit hat schon zu diversen (publizierten) Gerichtsentscheiden Anlass gegeben: zu erwähnen ist namentlich - die von der Geschädigten erhobene und vom Bundesgericht gutgeheißene staatsrechtliche Beschwerde gegen die Ablehnung des Gesuchs um Beschlagnahmung (BGE 126 I 97). 17 von 22 Zusammenfassung ZR 104 (2005) – Oliver M. Kunz – 14.05.2016 - Die von der Investmentgesellschaft erhobene und vom Bundesgericht gutgeheißene staatsrechtlichen Beschwerde gegen die Herausgabe der beschlagnahmten Vermögenswerte zu Handen der Geschädigten (Urteil des Bundesgerichts vom 27.5.2002). Achtung: der Entscheid erging noch vor der Revision von § 106 A. StPO am 1. Januar 2005. Die Feststellungen des Kassationsgerichts haben aber dennoch weiterhin eine Bedeutung: 1) die Beschwerdeführerin kann – als von der Einziehung etc. Betroffene – eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde führen, so dass sich die Frage der Verletzung von Bundesrecht im kantonalen Kassationsverfahren nicht stellt. 2) § 106 a StPO regelt nicht die Voraussetzungen der vorzeitigen Zuweisung von Deliktsgut an einen Geschädigten. Vielmehr wird dort nur das Verfahren betreffend die selbstständige Einziehung geregelt. Die Voraussetzungen für die Einziehung beurteilen sich abschließend nach Bundesrecht. Für die vorzeitige Zuweisung finden immerhin die Paragraphen 106 ff. StPO analoge Anwendung, was das Verfahren betrifft. So beurteilt sich namentlich die örtliche Zuständigkeit zur Anordnung der vorzeitigen Zuweisung analog zu § 106 A. StPO. 3) In einem Einziehungsverfahren wird die Unschuldsvermutung dann verletzt, wenn die Einziehungsmassnahme trotz eines nicht verurteilenden Entscheids im Strafverfahren (z. B. wegen Verjährung) direkt oder indirekt Erwägungen enthält, wonach der Angeklagte bei Fortsetzung des Strafverfahrens bestraft worden wäre. Die vorfrageweise Feststellung des Vorliegens einer strafbaren Handlung verstösst hingegen nicht gegen die Unschuldsvermutung. 4) Im Verfahren betreffend Einziehung im Sinne von Art. 58 f. StGB besteht ein Anspruch auf ein öffentliches Verfahren im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Wenn ein Verfahrensbeteiligter daher eine mündliche Verhandlung verlangt, so ist diesem Begehren stattzugeben. Der Entscheid des Kassationsgerichts wurde wiederum mit staatsrechtliche Beschwerde angefochten, die allerdings mit Urteil vom 9.8.2005 abgewiesen wurde (6P.119/2004). 53 ZR 104 (2005) Nr. 74: Arztgeheimnis Anlässlich der Erstellung eines psychiatrischen Gutachtens wurde der frühere Arzt des Exploranden telefonisch konsultiert und dessen Aussagen flossen ins Gutachten ein. 18 von 22 Zusammenfassung ZR 104 (2005) – Oliver M. Kunz – 14.05.2016 Damit wurde ein Nichtigkeitsgrund gesetzt, denn die Aussage eines zur Verschwiegenheit verpflichteten Arztes darf nicht verwertet werden, solange nicht die Zustimmung des Geheimnisherren oder der Aufsichtsbehörde vorliegt. 54 ZR 104 (2005) Nr. 75: Strafantrag des Liegenschaftsverwalters bei Hausfriedensbruch die Legitimation zur Stellung eines Strafantrags kommt bei der Verletzung einer juristischen Personen all jenen Personen zu, die ausdrücklich oder stillschweigend beauftragt sind, die in Frage stehenden Interessen der juristischen Person zu wahren, beziehungsweise den betreffenden Vermögenswert zu verwalten. Es ist daher nicht erforderlich, dass der Strafantragsteller zeichnungsberechtigt ist. 55 ZR 104 (2005) Nr. 76: Prozessentschädigung und Mehrwertsteuer An eine selber nicht mehrwertsteuerpflichtige Partei ist – wie bis anhin – eine Prozessentschädigung zuzüglich MWSt auszurichten. Ist die obsiegende Partei allerdings selber mehrwertsteuerpflichtig, so würde eine Ausrichtung der Mehrwertsteuer zu einer ungerechtfertigten Bereicherung führen, da sie die von ihr bezahlte Mehrwertsteuer im Rahmen des Vorsteuerabzugs zurückerlangen kann. Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Prozessentschädigung zuzusprechen, hat dies somit ohne Berücksichtigung der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Macht eine anspruchsberechtigte Partei geltend, dass sie nicht in vollem Umfang zum Abzug der Vorsteuer berechtigt sei, hat sie dies darzulegen und auszuweisen. Diesfalls ist der Zuschlag für die Mehrwertsteuer anteilsmässig anzupassen. 56 ZR 104 (2005) Nr. 77 „in dubio pro reo“ versus Unschuldsvermutung das Kassationsgericht hatte sich mit der Frage zu beschäftigen, ob der Grundsatz „in dubio pro reo“ auch im Bereich der Strafzumessung Anwendung finde. Es führte aus, dass die Unschuldsvermutung sich nur auf Schuld und Nichtschuld beziehe, während der Grundsatz "in dubio pro reo" gemäss der Lehre Anwendung findet auf sämtlichen tatsächlichen Voraussetzungen der Schuld- und Straffrage sowie auf die prozessualen Voraussetzungen der Strafverfolgung. Das Obergericht selber, betrachtet den Grundsatz "in dubio pro reo" als einen allgemein gültigen strafprozessualen Grundsatz, der für alle Bereiche des Strafprozesses gelte. Insofern gehe er über 19 von 22 Zusammenfassung ZR 104 (2005) – Oliver M. Kunz – 14.05.2016 den Bereich der Schuld beziehungsweise Nichtschuld hinaus und findet auch Anwendung auf die Strafzumessung. Der Grundsatz betrifft einerseits die Verteilung der Beweislast und andererseits auch die Würdigung der Beweise. Er beinhaltet damit eine Beweiswürdigungsregel wie auch eine Beweislastregel. Als Beweislastregel besagt der Grundsatz namentlich, dass es Aufgabe des Staates ist, die den Beschuldigten belastenden Tatsachen nachzuweisen und dass dem Beschuldigten keine nichtbewiesenen Umstände zur Last gelegt werden dürfen. In casu wurde dies verletzt, indem auf eine Vermutung abgestellt wurde. 57 ZR 104 (2005) Nr. 78: paulianische Anfechtungsklage, objektive Gläubigerschädigung bei der Tilgung einer Schuld aus einem Dienstleistungsvertrag die Tilgung einer fälligen Schuld führt im allgemeinen ohne weiteres zu einer objektiven Schädigung der anderen Gläubiger, wenn der Schuldner außer Stande ist auch seine anderen Verpflichtungen im Zeitpunkt des Eintritts der Fälligkeit zu tilgen. Eine Ausnahme ist immerhin dann anzunehmen, wenn der Schuldner für seine Leistungen eine gleichwertige Gegenleistung erhält, da eine solche zu einer blossen Umbuchung in den Aktiven führt und daher den Deckungsgrad der Forderungen nicht verändert. Diese Ausnahme lässt sich allerdings nicht anwenden auf Dienstleistungsverträge. Dies gilt auch dann, wenn die Dienstleistungen der Sanierung der Unternehmung gilt. Diese Auffassung stützt das Handelsgericht im wesentlichen auf den Grundgedanken des Konkursrechts, wonach das Ziel des Konkurses ist, die Gläubiger gleichmäßig zu befriedigen. Es gehe nicht an, durch die Rechtsprechung zusätzliche Konkursprivilegien zu schaffen. Urteil des Handelsgerichts vom 13.6.2005. das Urteil wurde weitergezogen sowohl mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde als auch mit Berufung an das Bundesgericht. Die Nichtigkeitsbeschwerde wurde in der Folge gutgeheißen, im wesentlichen, weil kein Beweisverfahren durchgeführt worden war. 58 ZR 104 (2005) Nr. 79: Entschädigungen für eine „spontane“ Eingabe in casu hatte der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin dem Kassationsgericht spontan, dass heisst ohne vom Gericht formell aufgefordert worden zu sein, eine Eingabe betreffend die (Nicht-)Gewährung der aufschiebenden Wirkung eingereicht. 20 von 22 Zusammenfassung ZR 104 (2005) – Oliver M. Kunz – 14.05.2016 Zwar ergeht der Entscheid vor Kassationsgerichts über die aufschiebende Wirkung in der Regel ohne Anhörung der Gegenpartei. Immerhin besteht aber die Möglichkeit eines Gesuchs um Wiedererwägung. Statt dessen steht auch die Möglichkeit einer Einsprache an das Kassationsgericht offen. Trotzdem kann die Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerdegegnerin Nachteile verursachen. Es ist ihr deshalb ein legitimes Interesse an einer spontanen Stellungnahme zuzugestehen. Der Aufwand für eine entsprechende Eingabe ist daher als durch das Beschwerdeverfahren verursacht zu entschädigen. 59 ZR 104 (2005) Nr. 80 grundsätzlich ist es zwar Sache der Parteien, dem Gericht das Tatsächliche des Rechtsstreits darzulegen; der Richter legt seinem Verfahren nur behauptete Tatsachen zu Grunde (§ 54 ZPO). Die Verhandlungsmaxime gilt indes nicht absolut: So darf unter Umständen abweichend von der Verhandlungsmaxime auf nicht (beziehungsweise nicht genügend substantiiert) behauptete, aber durch das Beweisverfahren erwiesene Tatsachen abgestellt werden. Wesentlich ist in diesem Fall immerhin, dass die Parteien Gelegenheit erhalten, sich zu äußern und allenfalls neue Behauptungen aufzustellen. Nicht bestrittene Tatsachenbehauptungen, sind grundsätzlich ohne weitere Prüfung als zugestanden beziehungsweise als richtig hinzunehmen. Erst recht hat der Richter damit Tatsachen zu beachten, die von der Gegenseite anerkannt worden sind (sog. „Zugaben“ oder „Geständnisse“). Die Verhandlungsmaxime ist verletzt, wenn zugestandene Tatsachen nicht beachtet werden. Ob aber überhaupt ein Geständnis vorliegt, ist vom Richter unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Vorbringen und des Verhaltens der Partei zu beurteilen. Einer Partei steht es namentlich frei, auch Eventualstandpunkte zu vertreten, auf denen sie nicht behaftet werden darf. 60 ZR 104 (2005) Nr. 83: Stufenklage die Stufenklage besteht aus zwei Rechtsbegehren: einerseits dem Hauptanspruch auf Leistungen und andererseits dem Hilfsanspruch auf Rechnungslegung. Ein erstes Begehren lautet also dahin, die Beklagte sei zu verpflichten abzurechnen; das zweite Begehren dahin, sie sei zu verpflichten, gemäss Abrechnungsergebnis zu bezahlen. 21 von 22 Zusammenfassung ZR 104 (2005) – Oliver M. Kunz – 14.05.2016 Wird die Verletzungsklage gutgeheißen, so ergeht die Verpflichtung zur Abrechnung als berufungsfähiges Teilurteil. Die Frist zur Abrechnung läuft dabei ab Rechtskraft des Teilurteils, weil der Abrechnungsanspruch die rechtskräftige Feststellung der Verletzung voraussetzt. Entsprechend wird die Schadenersatzfrage (und das entsprechende Hauptverfahren) automatisch in einem nachgelagerten Verfahren beurteilt, ohne dass es eines prozessleitenden Entscheides hierfür (oder eines entsprechenden Antrags) bedürfte. (Urteil des Handelsgerichts, Beschluss vom 14.2.2005) 61 ZR 104 (2005) Nr. 84: wer schuldlos nicht in der Lage war, seinen Unterhaltsverpflichtungen nachzukommen, macht sich auch dann nicht strafbar, wenn er später in der Lage wäre, die Zahlungsrückstände zu begleichen, dies aber unterlässt. Diese rührt daher, dass sämtliche Tatbestandsmerkmale, namentlich die Leistungsfähigkeit und der Vorsatz im Zeitpunkt der Fälligkeit bestanden haben müssen. 22 von 22
