Verletzung der Verkaufspflichten aus § 433 I 2 (Haftung für Sach

Prof. Dr. Franz Dorn
Vertragliche Schuldverhältnisse
Januar 2009
Verletzung der Verkaufspflichten aus § 433 I 2 (Haftung für Sach- und Rechtsmängel
des Kaufgegenstands)
Zusammenfassung
Der Verkäufer ist nach § 433 I 2 verpflichtet, dem Käufer den Kaufgegenstand frei von Sachund Rechtsmängeln zu verschaffen. Diese Pflicht gehört zu den Hauptleistungspflichten des
Verkäufers.
Wann ein Sach- bzw. ein Rechtsmangel vorliegt, ergibt sich aus § 434 bzw. § 435 (A). Die
Rechtsfolgen einer mangelhaften Lieferung ergeben sich – von der Einrede des nicht erfüllten
Vertrags abgesehen (§ 320) – aus §§ 437 ff (B).
A)
Mangel der Kaufsache
I)
Sachmangel (§ 434)
Sachmangel ist eine ungünstige Abweichung der tatsächlichen Beschaffenheit
der Kaufsache (Istbeschaffenheit) von der Sollbeschaffenheit.
Der Begriff der „Beschaffenheit“ ist in § 434 nicht definiert. Unter
„Beschaffenheit“ der Kaufsache versteht man: alle tatsächlichen rechtlichen,
wirtschaftlichen Umstände, die nach der Verkehrsauffassung den Wert und die
Brauchbarkeit der Sache beeinflussen.
Umstritten ist allerdings, ob diese Umstände der Kaufsache unmittelbar
innewohnen oder ihr unmittelbar anhaften müssen. Die bislang (zum früheren
Recht) h.M. verlangte dies (BGH NJW 1984, 2289; NJW 1985, 2472; NJW
1986, 2824). Im Schrifttum zum neuen Recht mehren sich dagegen die
Stimmen, die alle für die Wertschätzung oder Brauchbarkeit bedeutsamen
tatsächlichen, rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Umstände der
Kaufsache als Beschaffenheit ansehen, unabhängig davon, ob sie der Sache
unmittelbar innewohnen oder anhaften (Huber, ExRep. Bes. SchuldR, Rn. 47
m.w.N.).
Argument: Das neue Recht kenn die Unterscheidung des alten Rechts
zwischen Beschaffenheitsvereinbarung und Eigenschaftszusicherung nicht
mehr und spricht nur noch von Beschaffenheit, so dass im neuen Recht der
Beschaffenheitsbegriff dem weiten Eigenschaftsbegriff angelehnt werden kann
(Huber a.a.O.). Ob der BGH dem folgt, bleibt abzuwarten.
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Der Streit wird nur relevant bei sogen. Umstandsmängeln, d.h. Mängel, die
sich aus den Beziehungen der Kaufsache zur Umwelt ergeben. Nach der
bislang h.M. müssen diese Beziehungen in der Beschaffenheit der Kaufsache
selbst ihren Grund haben, ihr unmittelbar anhaften oder innewohnen (Beispiel:
Lage
eines
Grundstücks
am
See;
anders:
Ertragsfähigkeit
eines
Unternehmens);
Nach der Gegenauffassung ist dies nicht erforderlich.
Sogenannte Qualitätsmängel beruhen demgegenüber stets auf der physischen
Beschaffenheit der Kaufsache selbst (verdorbene Lebensmittel; Baufälligkeit
eines Gebäudes), so dass der o.a. Streit hier keine Rolle spielt.
1) Vereinbarte Beschaffenheit (§ 434 I S. 1)
Das Gesetz geht von einem subjektiven Mangelbegriff aus, indem es in
erster Linie darauf abstellt, ob die Sache die vereinbarte Beschaffenheit
hat.
Die
Beschaffenheitsvereinbarung
kann
ausdrücklich
oder
stillschweigend bzw. konkludent getroffen werden.
2) Eignung zur vertraglich vorausgesetzten Verwendung (§ 434 I S. 2 Nr.
1). Liegt keine Beschaffenheitsvereinbarung vor, ist nach § 434 I S. 2 Nr. 1
ein weiteres subjektives Kriterium maßgeblich. Erfasst sind durch die
Norm Fälle, in denen die Parteien nicht bestimmte Merkmale der Sache,
sondern
einen
bestimmten
Verwendungszweck
im
Blick
haben.
Erforderlich ist eine übereinstimmende Vorstellung der Parteien bei
Vertragsschluss über die Eignung zu einer bestimmten Verwendung. Eine
bestimmte Vorstellung nur auf Seiten es Käufers reicht nicht; sie muss dem
Verkäufer
bei
Vertragsschluss
bekannt
sein.
Eine
konkludente
Übereinstimmung der Parteien reicht. Achtung: Wird die Eignung zu einer
bestimmten Verwendung vereinbart, liegt § 434 I S. 1 vor!
3) Übliche Beschaffenheit und Eignung zur gewöhnlichen Verwendung (§
434 I S. 2). § 434 I S. 2 stellt auf ein objektives Kriterium ab: die Sache
muss
zur
gewöhnlichen
Verwendung
geeignet
und
die
übliche
Beschaffenheit vergleichbarer Sachen aufweisen. Ob dies der Fall ist,
entscheidet
sich
danach,
welche
Eigenschaften
ein
vernünftiger
Durchschnittskäufer bei „Sachen der gleichen Art“ wie der Kaufsache
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„nach der Art der Sache“ erwarten kann (Beispiel Gebrauchtwagenkauf:
Beschaffenheit eines Kfz gleichen Typs, gleichen Alters und gleicher
Laufleistung).
Achtung: Zur Beschaffenheit gem. § 434 I S. 2 Nr. 2 gehören gem. § 434 I
S. 3 auch Eigenschaften, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen
des Verkäufers , des Herstellers (§ 4 I, II ProdHaftG) oder seines Gehilfen
insbesondere in der Werbung oder bei der Kennzeichnung über eine
bestimmte Eigenschaften der Sache erwarten kann. Es ist nicht
erforderlich, dass der Verkäufer auf die öffentlichen Äußerungen bei den
Vertragsverhandlungen Bezug genommen hat (dann ggf. „vereinbarte
Beschaffenheit“ i.S. d. § 434 I S. 1).
Voraussetzung ist allerdings, dass in den „öffentlichen Äußerungen“
Aussagen über „bestimmte Eigenschaften“ gemacht werden und es sich um
Eigenschaften handelt, die der Käufer (objektiv) „erwarten kann“.
Reißerische bzw. nicht nachprüfbare Aussagen über Eigenschaften der
Sache sind damit in der Regel nicht erfasst.
§ 434 I S. 3 sieht allerdings drei Ausschussgründe vor (diese hat der
Verkäufer zu beweisen):
Der Verkäufer haftet nicht,
-
für Äußerungen, die er nicht kannte und nicht kennen musste. (Die
Unkenntnis darf also nicht auf Fahrlässigkeit beruhen).
-
wenn die Äußerungen zur Zeit des Vertragsschlusses in gleichwertiger
Weise berichtigt war. (Die Berichtigung muss auf gleichermaßen
effiziente, öffentlich wirksame Weise wie die ursprüngliche Äußerung
erfolgen)
-
wenn die Äußerung die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte.
(Dies ist etwa der Fall, wenn der Käufer die Äußerung nachweislich
nicht kannte oder zur Kenntnis nehmen konnte oder wenn es ihm auf
die Aussagen bei seiner Kaufentscheidung nicht ankam).
4) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beschaffenheitsabweichung gem. §
434 I.
Die Beschaffenheitsabweichung (nach § 434 I S. 1, S. 2 Nr. 1, Nr. 2 und S.
3) muss im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorliegen (§ 434 I).
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Die Gefahr (Preisgefahr) geht über:
-
gem. § 446 S. 1 mit Übergabe der Kaufsache an den Käufer
-
gem. § 446 S. 3 mit Eintritt des Annahmeverzugs auf Käuferseite (§§
293 ff).
-
gem. § 447 beim Versendungskauf mit Auslieferung der Kaufsache an
die Transportperson.
Achtung: § 447 gilt nicht beim Verbrauchsgüterkauf, § 474 II. Beim
Verbrauchsgüterkauf also Gefahrübergang stets nur bei Übergabe der
Kaufsache an den Käufer oder bei Eintritt des Annahmeverzugs auf
Seiten des Käufers, § 446 S. 1, S. 3.
5) Weitere Sachmängel
a) Montagefehler und mangelhafte Montageleitung (§ 434 II).
aa)
Montagefehler (§ 434 II)
Ein Sachmangel liegt gem. § 434 II S. 1 auch vor, wenn der
Verkäufer oder sein Erfüllungsgehilfe (vgl. § 278 S. 1) eine
vereinbarte Montage der Kaufsache unsachgemäß durchgeführt
hat.
Montage
meint
das
Zusammen-/Aufbauen,
Befestigen der Kaufsache
Anbringen,
und sonstige handwerkliche
Leistungen, durch die die Sache für den Käufer verwendbar
gemacht wird.
Die Montage muss
-
vom Verkäufer geschuldet sein (ggf. ist eine Abgrenzung
zum Werkvertrag erforderlich; siehe aber § 651) und
-
unsachgemäß durchgeführt sein.
Damit sind zwei Fälle gemeint: zum einen der Fall, dass die
Montage selbst fehlerhaft ist, ohne dass die Sache
mangelhaft ist (schiefes Anbringen des Wandregals); zum
anderen der Fall, dass durch die unsachgemäße Montage
eine Beeinträchtigung der Sache herbeigeführt wird (beim
Anschließen wird die Waschmaschine zerkratzt).
bb)
Mangelhafte Montageanleitung (§ 434 II S. 2)
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Bei einer zur Montage bestimmten Sache stellt gem. § 434 II S.
2 auch eine mangelhafte Montageanleitung einen Sachmangel
dar.
Voraussetzungen:
-
zur Montage bestimmte Sache (insbesondere Möbel:
„Ikea-Klausel“)
-
mangelhafte Montageanleitung. Dabei kommt es darauf
an, ob die Anleitung den ganz überwiegenden Teil der
voraussichtlichen Kunden in die Lage versetzt, die
Montage auf Anhieb fehlerfrei zu montieren, vgl. § 434 I
S. 2 Nr. 2; (fehlerhafte Anleitung etwa, wenn in fremder
Sprache abgefasst, nicht nachvollziehbar; zu klein
gedruckt).
Achtung:
Gebrauchs-
und
Bedienungsanleitungen sind nicht erfasst (umstritten:
vgl. Brox Schuld BT, § 4, Ran. 25; Huber, ExRep.
Schuld BT, Rn. 58 m.w.N.)
-
gem. § 434 II S. 2, letzter HS liegt kein Sachmangel vor,
wenn trotz der mangelhaften Anleitung die Sache
fehlerfrei montiert worden ist. Diesen Ausnahmefall hat
der Verkäufer zu beweisen.
Achtung: Ist eine Sache einmal fehlerhaftfrei montiert,
dann etwa wegen eines Umzugs wieder abgebaut worden
und kann nun die erneute Montage wegen der
mangelhaften
Anleitung
nicht
mehr
fehlerfrei
vorgenommen werden, liegt nach h.M. in der Lit. kein
Mangel vor (Huber, ExRep. Bes. SchuldR, Rn. 57
m.w.N.).
b) Falsch- (Aliud-) und Zuwenig-Lieferung (§ 434 III)
aa)
Falschlieferung
(Lieferung
einer
anderen
als
der
geschuldeten Sache, auch Aliud-Lieferung).
Umstritten ist, ob § 434 III nur für den Gattungskauf oder auch
für den Stückkauf gilt (Identitätsaliud).
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Nach einer Ansicht ist § 434 III nicht auf den Stückkauf
anwendbar (Schulze NJW 2003, 1022; Thier, AcP 2003, 403
ff.).
Konsequenz:
Der
Nacherfüllungsanspruch,
Käufer
sondern
hat
den
keinen
primären
Erfüllungsanspruch, der nach §§ 195, 199 verjährt. Die
irrtümlich gelieferte Sache muss der Käufer nach § 812 I 1, 1.
Fall zurückgeben.
Nach der Gegenansicht (Brox, Schuld BT § 4 Ran. 26; Lorenz
Jus 2003, 36, 38 f; Musielak NJW 2003, 89; Huber ExRep.
SchuldR BT, Rn. 60) gilt § 434 III auch beim Stückkauf.
Konsequenz: Der Käufer hat einen Nacherfüllungsanspruch, der
nach § 438 verjährt (bzw. die sonstigen Rechtsbehelfe des §
437). Die irrtümlich gelieferte Sache ist bei Nacherfüllung gem.
§ 439 IV i.a. §§ 346-348 zurückzugeben.
Für diese Lösung spricht, dass das Gesetz in § 434 III nicht
zwischen Stück- und Gattungskauf unterscheidet und der
Gesetzgeber
die
Abgrenzung
zwischen
Schlecht-
und
Falschlieferung entbehrlich machen wollte.
Achtung: Die Behandlung der Falschlieferung als Sachmangel
setzt voraus, dass die vom Verkäufer erbrachte Leistung (die
Falschlieferung) für den Käufer erkennbar „als Erfüllung“ des
Kaufvertrags erbracht wurde.
Problem: Liefert der Verkäufer eine wertvollere als die
geschuldete
Sache
und
macht
der
Käufer
seinen
Nacherfüllungsanspruch nicht geltend , steht in Frage, ob und
nach welcher Norm der Verkäufer die Falschlieferung (das
wertvollere Aliud) zurückverlangen kann.
§ 439 IV gilt unmittelbar nicht; dies setzt das Geltendmachen
des Nacherfüllungsanspruchs durch den Käufer voraus.
Teilweise wird angenommen, der Verkäufer könne die Sache
nach § 812 I 1. 1. Fall zurückverlangen (Lorenz JuS 2003, 36,
39)
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Andere sehen im Kaufvertrag auch den Rechtsgrund für die
Leistung der wertvolleren Sache, weil § 434 III diesen Fall dem
Sachmangel gleichstellt (Musielak NJW 2003, 89, 90). Lösung
des Problems über § 242 i.V. m. § 162: Der Käufer, der
treuwidrig nicht Nacherfüllung verlangt, muss sich nach dem
Rechtsgedanken des § 162 (spezielle Ausprägung des § 242) so
behandeln lassen, als lägen die Voraussetzungen des § 439 IV
vor. Folge: Rückgabe der geleisteten (wertvolleren) Sache Zug
um Zug gegen Lieferung der richtigen Sache (vgl. Brox,
SchuldR BT, § 4 Rn. 26).
bb)
Zuweniglieferung
Eine Zuweniglieferung im Sinne des § 434 III liegt nur vor,
wenn der Verkäufer für den Käufer erkennbar mit der
Mindermenge seine ganze Verbindlichkeit erfüllen will, sogen.
versteckte Zuweniglieferung. Will der Verkäufer demgegenüber
offen nur einen Teil der Leistung erbringen, kann der Käufer
diese Teilleistung zurückweisen (§ 266), so dass die gesamte
Verbindlichkeit nicht erfüllt ist. Nimmt der Käufer eine offene
Teilleistung als solche an, ist § 434 III ebenfalls nicht gegeben
(Der gelieferte und akzeptierte Teil wird nicht mangelhaft
dadurch, dass der Rest nicht geliefert wird; Fall der
Teillieferung).
Nicht von § 434 III erfasst ist ferner die Zuviellieferung. Eine
solche kann vom Verkäufer nach § 812 I 1., 1. Fall
zurückverlangt werden. Umgekehrt braucht der
Käufer das
Zuvielgeleistete nicht zu bezahlen.
II)
Rechtsmangel (§ 435)
Gem. § 435 S. 1 liegt ein Rechtsmangel vor, wenn ein Dritter bezüglich der
Kaufsache gegenüber dem Käufer Rechte geltend machen kann, die in der
Vereinbarung zwischen Verkäufer und Käufer nicht berücksichtigt wurden,
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wenn also die Sache mit Rechten Dritter belastet ist, die im Kaufvertrag nicht
berücksichtigt sind.
Dies können sein:
-
dingliche Rechte Dritter (Pfandrecht, Grundpfandrecht wie Hypothek
oder Grundschuld, Dienstbarkeit, Nießbrauch)
-
schuldrechtliche Rechte Dritter (Mietrecht, Pachtrecht, vgl. §§ 566 I,
581 II, u.ä.)
-
das allgemeine Persönlichkeitsrecht eines Dritten (vgl. BGHZ 110, 196)
Rechtsmängel stellen auch nicht bestehende, aber im Grundbuch eingetragene
Rechte Dritter dar § 435 S. 2, (wegen der dann bestehenden Gefahr, dass ein
Dritter das nicht existierende, aber eingetragene Recht gem. § 892 gutgläubig
erwirbt).
Kein Rechtsmangel ist die Belastung des Grundstücks mit öffentlichrechtlichen Abgaben und Lasten, § 436 II (Grundsteuern, Anliegerbeiträge).
Ebenfalls kein Rechtsmangel liegt vor, wenn der Verkäufer dem Käufer nicht
das Eigentum verschaffen kann. Dies ist vielmehr ein Verstoß gegen die Pflicht
aus § 433 I S. 1, die nach dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht zu
behandeln ist. Fraglich ist allerdings, ob diese Ansprüche nicht nach § 438 I
Nr. 1 analog (statt nach §§ 195, 199) verjähren. Dadurch wird verhindert, dass
der Anspruch des Käufers, dem gar kein Eigentum verschafft wird, früher
verjährt, als der Anspruch des Käufers, dem zwar das Eigentum, aber belastetes
Eigentum verschafft wird; vgl. Huber, ExRep. SchuldR BT, Rn. 67 m.w.N.
Der maßgebliche Zeitpunkt für das Vorliegen des Rechtsmangels ist der des
Eigentümerübergangs.
B)
Rechtsfolgen mangelhafter Lieferung
I)
Einrede aus § 320
Mit der Lieferung einer mangelhaften Sache (§ 434) oder einer mit einem
Rechtsmangel behafteten Sache (§ 435) verstößt der Verkäufer gegen eine
seiner Hauptpflichten (§ 433 I S. 2). Es liegt im einen wie im anderen Fall
keine ordnungsgemäße Lieferung/Erfüllung vor. Der Käufer, der den Mangel
bei Lieferung erkennt, kann deshalb die Annahme verweigern, ohne in
Annahmeverzug (§§ 293 ff) zu geraten; ferner kann er die Einrede des nicht
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erfüllten Vertrags (§ 320) erheben und die Kaufpreiszahlung bis zur Lieferung
einer mangelfreien Sache verweigern.
II)
Rechtsbehelfe der §§ 437 ff.
Ist die Sache geliefert worden und hat sie bei Gefahrübergang einen Mangel
(oben A) stehen dem Käufer die Rechte aus §§ 437 ff. zu. Danach hat der
Käufer in erster Linie das Recht auf Nacherfüllung (wahlweise Nachlieferung
oder Nachbesserung; Wahlrecht des Käufers), §§ 437 Nr. 1, 439. Scheitert die
Nacherfüllung in der dem Verkäufer gesetzten angemessenen Frist, kann der
Käufer entweder vom Vertrag zurücktreten (§§ 437 Nr. 2, 1. Fall, 440, 323,
326 V) oder den Kaufpreis mindern (§§ 437 Nr. 2, 2. Fall, 441). Der Käufer
muss sich also entscheiden, ob er Rücktritt oder Minderung wählt; beides
nebeneinander ist ausgeschlossen (entweder/oder). Neben Rücktritt oder
Minderung kann der Käufer entweder gem. §§ 437 Nr. 3, 440, 280, 281, 283,
311a Schadensersatz oder gem. § 437 Nr. 3, 284 Ersatz vergeblicher
Aufwendungen verlangen. Schadensersatz- und Aufwendungsersatzanspruch
stehen also auch im Alternativverhältnis zueinander (entweder/oder). Der eine
oder der andere Anspruch kann aber entweder mit dem Rücktritt oder mit der
Minderung kombiniert, d.h. daneben geltend gemacht werden.
Achtung: Der Schadensersatz- bzw. Aufwendungsersatzanspruch setzt
Vertretenmüssen des Verkäufers voraus, § 280; Nacherfüllung, Rücktritt und
Minderung dagegen nicht.
III)
Anwendungsbereich der §§ 437 ff
1)
In sachlicher Hinsicht
Die §§ 437 ff gelten unmittelbar für den Sachkauf, d.h. sowohl für den
Stück-(Spezies-) als auch für den Gattungskauf.
Beim Gattungskauf ist allerdings fraglich, ob bzw. wann bei Lieferung
einer mit einem Sachmangel (§ 434) behafteten Sache die
Konkretisierung (§ 243 II) eintritt, da eine mangelhafte Gattungssache
nicht mittlerer Art und Güte ist (§ 243 I, II). Die Frage ist allerdings für
die Geltung der §§ 437 ff. von geringer Bedeutung, da die Vorschriften
regelmäßig nicht den Eintritt der Konkretisierung voraussetzen.
In der Lit. wird hinsichtlich der Konkretisierung auf die Reaktion des
Käufers abgestellt:
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-
Verlangt
er
Nacherfüllung,
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Minderung
oder
keinen
Schadensersatz, bringt er zum Ausdruck, dass er die gelieferte
Sache behalten will, so dass nunmehr Konkretisierung eintritt.
-
Macht der Käufer den Nachlieferungsanspruch geltend, kann
hierin der ursprüngliche Erfüllungsanspruch in modifizierter
Form gesehen werden. Konkretisierung tritt danach hinsichtlich
der ursprünglich gelieferten Sache nicht, sondern erst ein, wenn
der Verkäufer eine mangelfreie Sache liefert.
-
Tritt der Käufer zurück oder verlangt er großen Schadensersatz,
muss er die gelieferte Sache zurückgeben (§ 346 bzw. § 281 IV).
Das Vertragsverhältnis wird zurück abgewickelt. Teilweise wird
angenommen, dass vor der Rückabwicklung Konkretisierung
eingetreten
ist;
andere
gehen
davon
aus,
dass
die
Rückabwicklung ohne Eintritt der Konkretisierung stattfindet.
(Vgl. zur gesamten Problematik Huber, ExRep. SchuldBT, Rn.
77-80 m.w.N.).
Die §§ 437 ff. gelten gem. § 453 I auch für den Kauf von
Rechten und sonstigen Gegenständen, ferner gem. § 480 für
Tauschverträge und gem. § 651 S. 1 für Verträge, die die
Lieferung neu herzustellender oder zu erzeugender beweglicher
Sachen zum Gegenstand haben.
2)
In zeitlicher Hinsicht
§ 437 setzt voraus, dass die Sache mangelhaft ist. Mit Blick auf § 434,
der als maßgeblichen Zeitpunkt den Gefahrübergang nennt, geht die
überwiegende Ansicht davon aus, dass die §§ 437 ff. einen Sachmangel
im Zeitpunkt des Gefahrübergangs voraussetzen.
Die Gegenauffassung will die §§ 437 ff. dagegen erst und nur dann
anwenden, wenn der Käufer die gelieferte (mangelhafte) Sache als
Erfüllung angenommen hat. Zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen
die beiden Ansichten beim Versendungskauf (§ 447). Nach der
überwiegenden Ansicht gelten die §§ 437 ff. ab Gefahrübergang, d.h.
beim Versendungskauf gem. § 447 bereits ab Übergabe der Sache an
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die Transportperson. Nach der Gegenauffassung kommen die §§ 437 ff.
dagegen nicht zur Anwendung, wenn der Käufer die bei ihm angelangte
Sache
als
nicht
unterschiedlichen
erfüllungsgemäß
Ergebnissen
zurückweist.
kommen
die
Ebenfalls
Ansichten
zu
beim
Annahmeverzug des Käufers (§§ 293 ff.). Nach der ersten Auffassung
gelten die §§ 437 ff. mit Eintritt des Annahmeverzugs, weil gem. § 446
S. 3 dann die Gefahr übergeht. Nach der Gegenauffassung gelten die §§
437 ff. dagegen nicht, weil es an der Annahme der Kaufsache fehlt.
(Vgl. zum Ganzen Huber, ExRep. SchuldR BT, Rn. 74 ff. m.w.N.).
IV)
Gemeinsame Voraussetzung aller Mängelrechte kein Ausschluss, keine
Einschränkung der Mangelhaftung
1)
Gesetzliche Ausschlussgründe
a)
Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Käufers vom
Mängel, § 442
aa)
Kenntnis
Kennt der Käufer den Mangel bei Vertragsschluss, sind
die Mangelrechte ausgeschlossen, § 442 I S. 1. Dies gilt
auch dann, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig
verschweigt (mangelnde Kausalität der Täuschung). Eine
Ausnahme vom Haftungsausschluss bei Kenntnis des
Käufers macht § 442 II; danach hat der Verkäufer ein im
Grundbuch eingetragenes Recht zu beseitigen, auch
wenn der Käufer es kennt.
Entscheidender Zeitpunkt für die Kenntnis des Käufers
ist der Vertragsschluss. Spätere Kenntnis vom Mangel
schließt deshalb auch bei vorbehaltloser Annahme der
Sache durch den Käufer die Haftung des Verkäufers
grundsätzlich nicht aus. In der vorbehaltlosen Annahme
kann
aber
eine
konkludente
Vertragsänderung
hinsichtlich der Beschaffenheit oder ein Verzicht auf die
Mangelrechte liegen (Auslegungsfrage).
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Grobfahrlässige Unkenntnis
Grobfahrlässige Unkenntnis des Käufers vom Mangel
schließt die Mangelhaftung des Verkäufers gleichfalls
grundsätzlich aus. Dies ist aber nicht der Fall, wenn der
Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen bzw. das
Vorhandensein einer bestimmten Eigenschaft arglistig
vorgespiegelt oder wenn er eine Beschaffenheitsgarantie
übernommen hat, § 442 I S. 2. Grobe Fahrlässigkeit liegt
vor, wenn der Käufer die erforderliche Sorgfalt in
ungewöhnlich hohem Maß verletzt und einen Mangel
übersieht, der ihn bei Vertragsschluss ohne weiteres
erkennbar war.
Arglist liegt vor, wenn der Verkäufer den Mangel kennt
oder ihn für möglich hält und damit rechnet, dass der
Käufer den Vertrag bei Kenntnis das Geschäft nicht oder
mit anderem Inhalt abschließen würde. Verschweigen ist
das Schweigen trotz bestehender Aufklärungspflicht (s.o.
das Vorspielen nicht vorhandener Beschaffenheiten steht
gleich). Eine Beschaffenheitsgarantie gem. § 442 I s. 2
ist die vertraglich bindende Zusicherung des Verkäufers,
die Kaufsache habe eine bestimmte Eigenschaft,
verbunden mit der Erklärung, für die Folgen des Fehlens
der Eigenschaft verschuldungsunabhängig einstehen zu
wollen. Die Garantie kann ausdrücklich oder konkludent
übernommen werden (Auslegungsfrage).
b)
Öffentliche Versteigerung
Beim Pfandverkauf in öffentlicher Versteigerung (§§ 1235 I,
1236 ff) unter Bezeichnung als Pfand ist die Mangelhaftung im
Interesse des Pfandgläubigers grundsätzlich ausgeschlossen.
Auch hier gilt der Haftungsausschluss nicht, wenn der Verkäufer
den
Mangel
arglistig
Beschaffenheitsgarantie
verschwiegen
übernommen
Einzelheiten s.o.).
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hat,
oder
§
445
eine
(zu
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Achtung: § 445 gilt nicht beim Verbrauchsgüterkauf, § 474 II;
darunter fällt gem. § 474 I die Versteigerung neuer Sachen, nicht
die gebrauchter Sachen, § 474 I S. 2 (außerdem Verkäufer muss
Unternehmer, Käufer und Verbraucher sein, § 474 I S. 1).
c)
Verletzung der Rügepflicht gem. § 377 HGB
§ 377 HGB sieht eine besondere Rügepflicht vor, wenn der Kauf
für beide Seiten ein Handelsgeschäft ist (vgl. 343 HGB). In
diesem Fall muss der Käufer die gelieferte Ware unverzüglich
untersuchen und dabei gefundene Mängel unverzüglich (ohne
schuldhaftes Zögern, § 121 I) dem Verkäufer anzeigen, § 377 I
HGB. Kommt der Käufer dem nicht nach, verliert er seine
Mängelrechte, es sei denn, es liegt ein unerkennbarer Mangel
vor, § 377 II HGB.
2)
Vertraglicher Ausschluss der Mängelrechte
Die Regeln der §§ 437 ff. sind grundsätzlich dispositives Recht und
damit abdingbar. Dies setzt eine ausdrückliche oder konkludente
Vereinbarung
voraus
(häufig
bei
Grundstücksverkäufen).
Die
Reichweite des Ausschlusses ist ggf. durch Auslegung zu ermitteln (§§
133, 157).
Auf einen vereinbarten Haftungsausschluss bzw. eine vereinbarte
Haftungsbeschränkung kann sich der Verkäufer allerdings nicht
berufen, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen oder eine
Beschaffenheitsgarantie übernommen hat (zu den Einzelheiten s.o.).
Durch das Wort „soweit“ wird zweierlei klargestellt:
-
zum einen, dass inhaltliche Beschränkungen einer Garantie (z.B.
hins. der Summe oder des zeitlichen Rahmens) zulässig sind.
-
zum anderen, dass die Berufung auf den Haftungsausschluss
oder
die
Haftungsbeschränkung
nur
in
dem
Umfang
ausgeschlossen ist, in dem die Garantie übernommen wurde. Für
außerhalb
der
Garantie
liegende
Mängel
gilt
der
Haftungsausschluss also, wenn auch hinsichtlich ihrer ein
Haftungsausschluss vereinbart wurde. Das entsprechende gilt
bei arglistigem Verschweigen.
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Durch die Formulierung „kann sich nicht berufen“ wird klargestellt, dass die
Unwirksamkeit der Vereinbarung über den Haftungsausschluss bzw. deren
Beschränkung entgegen § 139 nicht zur Unwirksamkeit des ganzen
Kaufvertrags führt.
Achtung: Beim Verbrauchsgüterkauf kann sich der Unternehmer/Verkäufer auf
eine vor Mitteilung des Mangels angetroffene Vereinbarungen nicht berufen,
die zum Nachteil des Verbrauchers von den §§ 433-435, 437, 439-443
abweicht, § 475 I. Damit ist u.a. auch ein bei Vertragsabschluss vereinbarter
Haftungsausschluss
bzw.
eine
Haftungsbeschränkung
grundsätzlich
unwirksam. Eine Vereinbarung nach Mitteilung des Mangels an den
Unternehmer ist nicht ausgeschlossen. Die Regel des § 475 I gelten nicht für
den Ausschluss oder die Beschränkung des Anspruchs auf Schadensersatz, §
475
III;
der
bei
Vertragsschluss
getroffene
Ausschluss
des
Schadensersatzanspruchs wegen Mangels ist also wirksam und kann vom
Unternehmer geltend gemacht werden.
Achtung: Ein Haftungsausschluss wegen vorsätzlichen Verhaltens im voraus
ist nicht möglich, § 276. Sofern der Ausschluss in AGB enthalten ist, sind
allerdings §§ 307-309 zu beachten (bei Verstoß gegen §§ 307-309 ist der
Ausschluss bzw. Beschränkung des Schadensersatzanspruchs ebenfalls
unwirksam; auch bei anderen Haftungsausschlüssen in AGB sind §§ 307-309
zu beachten).
V)
Die einzelnen Rechtsbehelfe der §§ 433 ff.
1)
Nacherfüllung (§§ 437 Nr. 1, 439)
Achtung: Vorrangiger Rechtsbehelf gegenüber Rücktritt, Minderung
und Schadens- bzw. Aufwendungsersatz. Diese setzten prinzipiell den
erfolglosen Ablauf einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung voraus;
Schadensersatz
und
Aufwendungsersatzanspruch
Vertretenmüssen des Verkäufers voraus.
a)
Wahlrecht des Käufers
Der Käufer kann wählen zwischen
Glw-dorn-lehrstuhldorn-ws09-10-Zusammenfassung-II-Haftung-Mängelrechte-des-Verkäufers
setzen
zudem
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Vertragliche Schuldverhältnisse
(aa)
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Nachlieferung, d.h. Lieferung einer neuen mangelfreien
Sache.
Der
Anspruch
auf
Nachlieferung
ist
bei
Gattungsschulden unproblematisch. Fraglich ist, ob der
Käufer
auch
bei
einem
Stück-(Spezies)kauf
Nachlieferung, also Lieferung einer neuen Sache
verlangen kann. Die h.M. (Palandt/Putuzo, § 439, Rn. 15
m.w.N., vgl. auch die Gesetzesmaterialien BT-Drucks.
14/6040, S. 231) bejaht dies, wenn es sich bei der
Kaufsache um eine vertretbare Sache gem. § 91 bzw. um
eine ersetzbare, wirtschaftlich vergleichbare Sache
handelt (Massen- und sonstige Artikel, bei denen der
Verkäufer unproblematisch Ersatz liefern kann; anders
etwa beim Gebrauchtwagenkauf). Die Gegenansicht
verweist darauf, dass bei der Stückschuld nach dem
Parteiwillen stets nur die konkret bezeichnete Sache
geschuldet und deshalb eine Ersatzlieferung nicht
möglich ist (§ 275 I).
Die h.M. nähert die Stückschuld der Gattungsschuld an
und
belastet
den
gattungsschuldähnlichen
Verkäufer
mit
Beschaffenheitsrisiko
einem
(vgl.
hierzu auch Huber, ExRep. SchuldR BT, Rn. 105-112
m.w.N. und Lösung eines Fallbeispiels).
(bb)
Nachbesserung, d.h. Beseitigung des Mangels. (z.B.
Reparatur; Beseitigung des Rechts des Dritten).
b)
Kosten der Nacherfüllung
Die für die Nacherfüllung erforderlichen Kosten hat der
Verkäufer zu tragen, § 439 II.
Achtung: § 439 II regelt nach h.M. nur die Frage der
Kostentragung i.R. der Nacherfüllung, die der Verkäufer zu
erbringen hat, ist aber keine eigene Anspruchsgrundlage.
Nicht geregelt ist, an welchem Ort die Nacherfüllung vom
Verkäufer zu erbringen ist: am ursprünglichen Erfüllungsort
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(Wohn- Geschäftssitz des Schuldners/Verkäufers, § 269) oder
am Ort der Belegenheit der Sache (also beim Käufer).
Die Entstehungsgeschichte der Norm (§ 439 II) spricht für
letzteres:
also
Nacherfüllung
am
Ort
der
Belegenheit;
Konsequenz: Nacherfüllung = Bringschuld; vgl. Huber, ExRep.
SchuldR BT, Rn. 89 m.w.N.; Bamberger/Roth/Faust, § 439 Rn.
13; AG Menden NJW 2004, 2171.
Problem:
Kosten
des
Aus-
und
Wiedereinbaus
einer
mangelhaften Sache (z.B. eingebaute Fliesen erweisen sich nach
Einbau als mangelhaft).
-
Ansicht OLG Karlsruhe ZGS 2004, 432, 433:
Der Verkäufer hat die volle Kostenlast, also sowohl die
Kosten des Ausbaus der fehlerhaften als auch die des
Wiedereinbaus der neu gelieferten fehlerfreien Sache zu
tragen. Argument: Die Nacherfüllung soll den Käufer in
die Lage versetzen, mit der Sache zu verfahren, als sei
sie mangelfrei gewesen, d.h. in die Lage, in der er bei
mangelfreier Lieferung stünde.
-
Gegenposition (vgl. Tiedtke/Schmidt DStR, 2004, 2060
f.) Verkäufer braucht weder die Ausbau- noch die
Wiedereinbaukosten
zu
tragen.
Argument:
Der
Verkäufer ist von vornherein nur verpflichtet, die Sache
zu liefern, nicht jedoch sie einzubauen; hieran ändert sich
auch im Rahmen der Nacherfüllung nichts. Die Lösung
des
OLG
Karlsruhe
Schadensersatzanspruch;
ein
entspricht
einem
Schadensersatzanspruch
setzt aber Vertretenmüssen des Verkäufers voraus:
Wertungswiderspruch, wenn über die Auslegung des
(verschuldensunabhängigen)
Nacherfüllungsanspruchs
das Ergebnis eines (an sich verschuldungsabhängigen)
Schadensersatzanspruchs erreicht würde.
-
Vermittelnde Meinung (Lorenz ZGS 2004, 408 f.).
Verkäufer schuldet die Ausbaukosten, die Kosten des
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Wiedereinbaus dagegen nicht. Argumentation: Gegen die
Tragung der Wiedereinbaukosten sprechen die o.a.
Gründe
(Wertungswiderspruch).
Hinsichtlich
der
Ausbaukosten gilt gem. § 439 IV das Rücktrittsrecht. Die
Rückgabe bzw. Rücknahme der Sache hat am Ort zu
erfolgen, an dem die Sache konkret belegt ist, sich
konkret befindet (Fliesen an der Wand, Ziegeln auf dem
Dach); Konsequenz: Verkäufer zum Ausbau bzw. zur
Zahlung
der
Ausbaukosten
Wertungswiderspruch
besteht
verpflichtet.
insoweit
nicht,
Ein
da
Rücktritt und Ersatzlieferung kein Vertretenmüssen des
Verkäufers voraussetzen. Vertreten wird allerdings auch
die Ansicht, dass der Käufer die Sache am Ort der
Belegenheit zu übergeben und der Verkäufer sie nur
entgegenzunehmen habe, sie also nicht ausbauen müsse,
so Wieling/Finkenauer.
(vgl. zum Ganzen auch: Wieling/Finkenauer, Fälle zum
Bes. SchuldR, 6. Aufl. 2007, Fall 2; Huber ExRep.
SchuldR BT, Rn. 113-126).
Achtung:
Bei
der
Nachbesserung
eingebauter
fehlerhafter Sachen stellt sich die Problematik ebenfalls,
wenn
die
Nachbesserung
dementsprechend
den
den
Ausbau
Wiedereinbau
und
der
nachzubessernden bzw. nachgebesserten Sache erfordert.
Hier liefert § 439 II ein zusätzliches Argument für die
vermittelnde Lösung: Gem. § 439 II sind die zur
Nachbesserung erforderlichen Kosten vom Verkäufer zu
tragen. Dies spricht für die Pflicht des Verkäufers die
Ausbaukosten zu tragen, wenn die Nachbesserung nur
bei Ausbau der Sache möglich ist und die Ausbaukosten
insofern erforderliche Aufwendungen darstellen (s.
hierzu Huber a.a.O.).
c)
Ausschluss/Einschränkung des Nacherfüllungsanspruchs
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aa)
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Unmöglichkeit (§ 275 I)
Unmöglichkeit der Nacherfüllung liegt nur vor, wenn
beide Arten der Nacherfüllung (also Nachlieferung und
Nachbesserung) unmöglich sind. Dem Käufer stehen
dann die anderen Rechtsbehelfe des § 437 zu, ohne dass
eine Fristsetzung erforderlich wäre. Diese ist bei
Unmöglichkeit der Nacherfüllung sinnlos.
Ist nur eine der beiden Arten unmöglich, beschränkt sich
der Anspruch des Käufers auf die noch mögliche Art der
Nacherfüllung, also entweder auf Nachbesserung (bei
Unmöglichkeit
der
Nachlieferung)
oder
auf
Nachlieferung (bei Unmöglichkeit der Nachbesserung),
vgl. § 275 I „soweit“. Der Käufer muss dann diese Form
der
Nacherfüllung
geltend
machen.
Die
übrigen
Rechtsbehelfe des § 437 stehen ihm nur nach
fruchtlosem
Ablauf
einer
angemessenen
Nachlieferungsfrist- bzw. Nachbesserungsfrist zu. (Zum
Problem Nachlieferung beim Stück-/Spezieskauf s.o.).
bb)
Grobes
Missverhältnis
zw.
Aufwand
und
Leistungsinteresse (§ 275 II).
Nach § 275 II kann der Verkäufer die Nacherfüllung
verweigern, wenn der Aufwand der Nacherfüllung zum
Leistungsinteresse des Käufers unter Beachtung des
Inhalts des Schuldverhältnisses und der Gebote von Treu
und Glauben in einem groben Missverhältnis steht.
Auch hier ist zu beachten, dass der Verkäufer die
Nacherfüllung im Ganzen nur verweigern kann, wenn
die Voraussetzungen hinsichtlich beider Arten der
Nacherfüllung vorliegen. Ansonsten hat der Käufer
Anspruch auf die Art der Nacherfüllung (Nachbesserung
oder Nachlieferung), für die die Voraussetzungen des §
275 II nicht vorliegen. Der Verkäufer muss sich auf §
275 II berufen.
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Vertragliche Schuldverhältnisse
Januar 2009
Achtung: Die Vorschrift des § 275 II hat im Kaufrecht
kaum praktische Bedeutung, da § 439 III (s.u.) dem
Verkäufer bereits ein Verweigerungsrecht hinsichtlich
der
Nacherfüllung
unverhältnismäßigen
gibt,
Kosten
wenn
verbunden
diese
ist.
mit
Die
Voraussetzungen des § 439 III sind weniger streng als
die des § 275 II. Diese Vorschrift bleibt zwar nach § 439
III S. 1 („unbeschadet“), anwendbar, kommt aber wegen
der schärferen Voraussetzungen praktisch nicht in
Betracht, sondern allenfalls bei sonstigem unzumutbarem
Aufwand (BGH ZO 163, 234, 245 ff.).
cc)
Unverhältnismäßige Kosten § 439 III S. 1
Der Verkäufer kann gem. § 439 III S. 1 die vom Käufer
gewählte Art der Nacherfüllung verweigern, wenn sie
nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist
(Ausprägung des § 242). Bei der Frage, ob die Kosten
unverhältnismäßig sind, ist gem. § 439 III S. 2 auf den
Wert der Sache in mangelfreiem Zustand, sowie die
Bedeutung des Mangels und darauf abzustellen, ob auf
die andere Art der Nacherfüllung ohne erhebliche
Nachteile für den Käufer zurückgegriffen werden kann.
Der Anspruch des Käufers beschränkt sich jeweils auf
die andere Art der Nacherfüllung, es sei denn, dass beide
Arten unverhältnismäßige Kosten nach sich ziehen
würden, § 439 III S. 3. Nur im letzten Fall kann der
Verkäufer also die Nacherfüllung im Ganzen verweigern.
Beispiele: Bei billiger Massenware - etwa Uhr für 30,EUR - ggf. statt Reparatur, Lieferung einer neuen Sache;
bei wertvollen Sachen mit geringfügigem Mangel eher
Reparatur statt Nachlieferung). Ab wann die Grenze der
Unverhältnismäßigkeit überschritten ist (110%, 150%
etc.) ist umstritten, vgl. die Kommentarliteratur.
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Vertragliche Schuldverhältnisse
Achtung:
§
439
III
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gibt
dem
Verkäufer
ein
Verweigerungsrecht. Er kann, muss es aber nicht
ausüben. Deshalb kann der Käufer nicht mit Hinweis auf
die unverhältnismäßigen Kosten der Nacherfüllung
sofort (ohne Fristsetzung) mindern (BGH NJW 2006,
1195) oder sonst sofort die übrigen Rechte aus § 437
geltend machen.
dd)
§ 275 III, Unzumutbarkeit der Leistung (hier
Nacherfüllung)
§ 275 III hat im Kaufrecht keine praktische Bedeutung;
wie die Erfüllungs- ist auch die Nacherfüllungspflicht
keine höchstpersönliche Leistungspflicht i.S. des § 275
III.
d)
Rechtsfolgen der Nacherfüllung
Mit der erfolgreichen Nacherfüllung erlischt die Leistungspflicht
des Verkäufers. Dies gilt auch bei verspäteter Nacherfüllung,
sofern der Käufer nicht schon andere Rechtsbehelfe gem. §§ 437
ff. geltend gemacht hat.
Bei Nachlieferung hat der Verkäufer gem. § 439 IV einen
Anspruch
auf
Rückgewähr
der
ursprünglich
gelieferten
mangelhaften Sache nach den Regeln der §§ 346 und 348.
Danach kann der Verkäufer vom Käufer auch die gezogenen
Nutzungen (Gebrauchsvorteile) heraus- bzw. Wertersatz dafür
sowie für nicht gezogene Nutzungen verlangen, die nach den
Regeln einer ordnungsgemäßen Wirtschaft hätten gezogen
werden müssen verlangen, §§ 346 I, 347 I.
Gem. § 347 II kann der Käufer Verwendungsersatz verlangen.
Achtung: Die Regelungen der §§ 346, 347 über die
Nutzungsherausgabe bzw. den Wertersatz für gezogene bzw.
pflichtwidrig nicht gezogene Nutzungen gelten gem. dem jüngst
geänderten § 474 II nicht für den Verbrauchsgüterkauf!
§ 474 II lautet nunmehr:
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„Auf die in diesem Untertitel geregelten Kaufverträge ist § 439
Abs. 4 mit der Maßgabe anzuwenden, dass Nutzungen nicht
herauszugeben oder durch ihrenWert zu ersetzen sind. Die §§
445 und 447 sind nicht anzuwenden“. (vgl. Bundesgesetzblatt
2008, 1. Teil, Nr. 57; S. 2399); Gesetz v. 10.12.2008, in Kraft
seit 16.12.2009).
Hintergrund der Regelung ist der Umstand, dass der EuGH die
Zulassung der Nutzungsherausgabe- bzw. Wertersatzanspruchs
beim
Verbrauchsgüterkauf
als
unvereinbar
mit
der
Verbrauchsgüter-Richtlinie angesehen hat, vgl. EuGH, NJW
2008, 1433; siehe ferner BGH, Urteil v. 26.11.2008 - Az: VIII
ZR 200/05 das Urteil (ergangen vor der Gesetzesänderung)
gelangt zum selben Ergebnis durch teleologische Reduktion im
Wege der richterlichen Rechtsfortbildung; lesen!
e)
Prüfungsfolge des Anspruchs auf Nacherfüllung
Anspruch auf Nachbesserung/Nachlieferung, §§ 437 Nr. 1, 439
(I)
Wirksamer Kaufvertrag
(II)
Mangel der Kaufsache
1)
Sachmangel gem. § 435 im Zeitpunkt des
Gefahrübergangs (siehe hierzu o.A.) oder
2)
Rechtsmangel gem. § 435 im Zeitpunkt des
Eigentumsübergangs.
(III)
Kein Ausschluss der Mangelhaftung überhaupt (§§ 442,
445 BGB, § 377 HGB, s.o.).
(IV)
Kein Ausschluss der Nacherfüllung gem. § 275 I bzw.
kein Verweigerungsrecht nach § 275 II.
2)
(V)
Kein Verweigerungsrecht nach § 439 III.
(VI)
Keine Verjährung (§ 438), s. unten.
Rücktritt
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Vertragliche Schuldverhältnisse
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Das in § 437 Nr. 2, 1. Fall angesprochene Rücktrittsrecht des Käufers
zielt auf die Rückabwicklung des Vertrags durch Rückgewähr der
empfangenen
Leistungen
gem.
§§
346
ff.
Hinsichtlich
der
Voraussetzungen verweist § 437 Nr. 2, 1. Fall auf die allgemeinen
Regeln des § 323 und des § 326 V. Hinsichtlich des Erfordernisses der
Fristsetzung sieht § 440 zusätzliche Bestimmungen vor
a)
Voraussetzungen des Rücktritts
aa)
Erfolglose Fristsetzung zur Nacherfüllung
Der Rücktritt des Käufers wegen Mangels der Kaufsache
kann erst erfolgen, wenn der Käufer dem Verkäufer eine
angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat und
diese erfolglos abgelaufen ist. Hierdurch wird der
Vorrang der Nacherfüllung sichergestellt. Zudem erhält
der Verkäufer durch die Fristsetzung die Chance zur
zweiten Andienung. Die Angemessenheit der Frist
bestimmt sich im Einzelfall unter Berücksichtigung der
beiderseitigen Parteiinteressen. Eine zu knapp bemessene
Frist ist nicht wirkungslos, vielmehr wird dann durch die
Fristsetzung eine angemessene Frist in Gang gesetzt.
bb)
Entbehrlichkeit der Frist
(1)
nach §§ 440 S. 1, 323 II
Eine Fristsetzung ist entbehrlich,
-
nach § 323 II Nr. 1, wenn der Verkäufer
die Nachlieferung ernsthaft und endgültig
verweigert. Erforderlich ist, dass der
Verkäufer eindeutig zum Ausdruck bringt,
seinen
Vertragspflichten
nachkommen
zu
wollen.
nicht
mehr
Das
bloße
Bestreiten eines Mangels reicht nicht.
-
nach § 323 II Nr. 2, wenn der Verkäufer
nicht
zu
einem
bestimmten
Termin
innerhalb einer bestimmten Frist eine
mangelfreie Sache geliefert hat und der
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Käufer im Vertrag den Fortbestand seines
Leistungsinteressens
an
die
Rechtzeitigkeit der Leistung geknüpft hat
(relatives Fixgeschäft).
-
nach § 323 II Nr. 3, wenn besondere
Umstände vorliegen, die unter Abwägung
der
beiderseitigen
Interessen
einen
sofortigen Rücktritt rechtfertigen (z.B.
Beschädigung der Vertrauensgrundlage
durch Täuschung; Nachlieferung von
Saisonware kann erst nach Ablauf der
Saison vollendet werden).
(2)
Weitere Entbehrlichkeitsgründe nach
§ 440 S. 1
Neben § 323 II nennt § 440 S. 1 weitere Fälle, in
denen eine Nachfristsetzung entbehrlich ist:
-
§ 440 S. 1, 1. Fall: wenn der Verkäufer
nach
§
439
Nacherfüllung
III
beide
Arten
(Nachlieferung
der
und
Nachbesserung) verweigern kann, also
beide Arten mit unverhältnismäßigen
Kosten verbunden sind. Wichtig: Der
Verkäufer muss wegen § 439 III die
Nacherfüllung verweigern, tut er dies
nicht, ist Fristsetzung erforderlich.
-
§ 440 S. 1, 2. Fall, wenn die vom Käufer
gewählte
Art
der
Nacherfüllung
fehlgeschlagenen ist. Dies ist etwa der
Fall,
wenn
der
Verkäufer
trotz
Aufforderung durch den Käufer die
Nacherfüllung
nicht
in
einer
angemessenen Frist erbringt, auch wenn
ihm keine ausdrückliche Frist gesetzt
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Vertragliche Schuldverhältnisse
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worden ist. Nach § 440 S. 2 gilt die
Nachbesserung nach dem erfolglosen
zweiten
Versuch
als
fehlgeschlagen,
sofern sich aus der Art der Sache oder des
Mangels oder den sonstigen Umständen
nichts anderes ergibt.
-
§ 440 S. 1, 3. Fall, wenn die dem Käufer
zustehende Art der Nacherfüllung für ihn
(d.h. den Käufer) unzumutbar ist (etwa
dann,
wenn
die
Nacherfüllung
mit
erheblichen Unannehmlichkeiten für den
Käufer verknüpft ist).
(3)
Entbehrlichkeit nach §§ 437 Nr. 2, 1. Fall 326
IV
Danach ist eine Fristsetzung entbehrlich, wenn
der Verkäufer gem. § 275 nicht zu leisten, d.h.
nicht nach zu erfüllen braucht. Dies ist der Fall:
-
nach § 275 I bei Unmöglichkeit der
Nacherfüllung (also beider Arten).
-
nach § 275 II bei grobem Missverhältnis
zwischen
dem
Aufwand
für
die
Nacherfüllung (beide Arten!) und dem
Leistungsinteresse des Käufers.
-
(§ 275 III hat im Kaufrecht keine
praktische Bedeutung, s.o.).
b)
Rücktrittserklärung
Das Rücktrittsrecht ist ein Gestaltungsrecht und muss vom
Käufer durch einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung
gegenüber dem Verkäufer geltend gemacht werden.
c)
Ausschluss des Rücktrittsrechts
aa)
Unerheblichkeit des Mangels
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Vertragliche Schuldverhältnisse
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Gem. §§ 437 Nr. 2, 1. Fall, 323 V, S. 2 ist der Rücktritt
ausgeschlossen,
wenn
der
Sachmangel
(„die
Pflichtverletzung“) unerheblich ist. Dasselbe gilt in
Fällen, in denen der Verkäufer gem. § 275 nicht
nachzuerfüllen braucht, §§ 437 Nr. 2, 1. Fall, 326 V.
Ob ein Sachmangel unerheblich ist, ist im Einzelfall
unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere des
Verwendungszwecks und der Verkehrsanschauung zu
beurteilen (leichte Behebbarkeit; Verschwinden des
Mangels
nach
bestimmter
Zeit).
Bei
arglistiger
Täuschung wird keine unerhebliche Pflichtverletzung
anzunehmen sein, da der arglistige Verkäufer keinen
Schutz
verdient.
Der
Rücktrittsausschluss
wegen
unerheblicher Pflichtverletzung gem. §§ 437 Nr. 2, 1.
Fall, 323 V S. 2 gilt auch bei der unerheblichen
Zuweniglieferung; vgl. etwa Brox, SchuldR BT § 4, Rn.
64 f.
bb)
Verantwortlichkeit des Käufers für Mangel
Gem. §§ 437 Nr. 2, 1. Fall, 323 VI, 1. Fall ist der
Rücktritt ausgeschlossen, wenn der Käufer den Mangel
allein oder überwiegend zu verantworten hat.
cc)
Eintritt des Mangels während des Annahmeverzugs
des Käufers
Der Rücktritt ist gem. § 437 Nr. 2, 1. Fall, 323 VI, 2. Fall
ferner ausgeschlossen, wenn der vom Verkäufer nicht zu
vertretende Mangel zu einer Zeit auftritt, zu der sich der
Käufer im Annahmeverzug (§§ 293 ff.) befindet.
dd)
In seltenen Ausnahmefällen kann ein Rücktritt auch
nach § 242 ausgeschlossen sein (etwa wenn der
Verkäufer
wegen
besonderer
Umstände
trotz
Nachfristsetzung nicht mit einem Rücktritt rechnen
musste).
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Vertragliche Schuldverhältnisse
d)
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Folgen des Rücktritts
Durch Erklärung des Rücktritts wandelt sich der Vertrag in ein
Rückabwicklungsverhältnis:
Der Käufer muss die Kaufsache zurückgeben, der Verkäufer den
Kaufpreis - soweit gezahlt - zurückzahlen (§ 346), Leistung Zug
um Zug (§ 348). Ferner sind die jeweils gezogenen Nutzungen
von beiden Seiten herauszugeben (d.h. z.B. Kaufpreis und
Zinsen). Soweit Nutzungen nicht gezogen wurden, dies aber
möglich gewesen wäre, muss Wertersatz geleistet werden (§ 347
I 1) (Die Regelungen über Nutzungsherausgabe bzw. Wertersatz
gelten bei Rücktritt auch beim Verbrauchsgüterkauf! § 474 II
hat nur den Nacherfüllungsanspruch im Blick).
Ersatz für Verwendungen nach § 347 II.
Achtung: Hat der Käufer wirksam Rücktritt erklärt, kann er
nicht mehr mindern (entweder Rücktritt oder Minderung), da
mit dem Rücktritt die beiderseitigen Leistungspflichten entfallen
(s.o. Entstehen eines Rückabwicklungsverhältnisses). Deshalb
ist nach Rücktritt auch der Nacherfüllungsanspruch erloschen.
Schadensersatz- oder Aufwendungsersatzansprüche kann der
Käufer dagegen grundsätzlich neben dem Rücktritt geltend
machen. Eine Einschränkung besteht aber beim kleinen
Schadensersatz; will der Käufer nach Rücktrittsrecht die Sache
zurückgeben, kann er nicht gleichzeitig den aus dem Mangel
resultierenden
Minderwert
oder
die
Kosten
für
die
Nachbesserung ersetzt verlangen (Brox, SchuldBT, § 4 Rn. 60).
e)
Prüfungsfolge Rücktritt
aa)
Mögliche Ansprüche:
-
Verkäufer:
Anspruch
auf
Rückgewähr
der
Kaufsache; Nutzungsherausgabe bzw. Wertersatz
(§§ 437 I, Nr. 2, 2.Fall, 440, 346, 347).
-
Käufer:
Anspruch
Kaufpreises;
auf
Rückzahlung
Nutzungsherausgabe
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des
bzw.
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Wertersatz, Verwendungsersatz (§§ 437 I, Nr. 2.
2. Fall, 440, 346, 347).
bb)
Soweit der Kaufpreis noch nicht gezahlt ist, braucht
der Käufer nicht mehr zu zahlen.
cc)
Voraussetzungen
(I)
Wirksamer Kaufvertrag.
(II)
Mangel, §§ 434, 435.
(III)
Kein Haftungsausschluss (s. o.).
(IV)
Fristsetzung zur Nacherfüllung und erfolgloser
Ablauf der Frist oder der Entbehrlichkeit der Frist
nach § 323 II oder § 440 S. 1.
(V)
Rücktrittserklärung.
(VI)
Kein Ausschluss des Rücktrittsrechts, § 323 VI.
(VII) Keine Verjährung, § 438 (s. unten)
3.
Minderung
Statt vom Kauf zurückzutreten, kann der Käufer den Kaufpreis mindern
(§ 437 Nr. 2, 2. Fall, 441), d.h. Herabsetzung des Kaufpreises verlangen
(§ 441 III S. 1). Rücktritt und Minderung stehen im Alternativverhältnis
zueinander (entweder/oder).
a)
Voraussetzungen
Neben den Voraussetzungen wirksamer Kaufvertrag, Mangel,
kein Haftungsausschluss müssen die Rücktrittsvoraussetzungen
gem. § 323 vorliegen („statt zurückzutreten“). Eine Ausnahme
besteht insofern, als eine Minderung auch dann möglich ist,
wenn der Mangel unerheblich ist, § 441 I S. 2 (anders beim
Rücktritt s.o.).
Die Minderung setzt also ebenfalls eine Nachfristsetzung
voraus, soweit diese nicht nach § 323 II bzw. § 440 entbehrlich
ist (zu Einzelheiten s.o.). Ferner dürfen keine Gründe vorliegen,
die den Rücktritt ausschließen würden; ausgenommen ist der
Ausschluss wegen Unerheblichkeit des Mangels (s.o.), § 441 I
S. 2).
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Vertragliche Schuldverhältnisse
b)
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Rechtsfolgen
aa)
Erklärung
Minderung ist wie Rücktritt ein Gestaltungsrecht, muss
also vom Käufer gegenüber dem Verkäufer erklärt
werden
(einseitige
empfangsbedürftige
Willenserklärung).
bb)
Berechnung der Minderung
Die Herabsetzung des Kaufpreises erfolgt durch die
relative Berechnungsmethode, § 441 III 1:
X (Geminderter Kaufpreis) = Vereinbarter Preis
Wert mit Mangel
Wert ohne Mangel
X = Vereinbarter Preis x Wert mit Mangel
Wert ohne Mangel
Beispiel 1: Wert der Sache ohne Mangel: 800;
vereinbarter Kaufpreis: 1000; Wert mit Mangel: 600.
X
=
600
1000; X = 1000 x 600;
800
X = 750
800
Beispiel 2: Wert ohne Mangel: 1000; vereinbarter
Preis: 800; Wert mit Mangel: 800.
.X..
800
=
800 ; X = 800 x 800;
1000
1000
X = 640
Ansonsten ist, soweit erforderlich, die Minderung durch
Schätzung zu ermitteln (häufig orientiert sich die
Schätzung an den Reparaturkosten).
cc)
Minderungseinrede
Hat der Käufer den Kaufpreis noch nicht oder noch nicht
vollständig gezahlt, steht ihm die Minderungseinrede zu,
d.h. er kann die Zahlung in Höhe des Minderungsbetrags
verweigern (im Beispiel 1: i.H.v. 250,-).
dd)
Erstattungsanspruch
Ist der Kaufpreis bereits vollständig gezahlt, kann der
Käufer den zuviel gezahlten Betrag vom Verkäufer
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Vertragliche Schuldverhältnisse
Januar 2009
zurückverlangen, § 441 IV S. 1; dabei kommen §§ 346 I
und 347 I zur Anwendung.
ee)
Folgen für andere Mängelrechte
Durch Ausübung des Minderungsrechts (Erklärung)
erlischt
der
Nacherfüllungsanspruch.
Gleichfalls
ausgeschlossen ist nun ein Rücktritt (s.o.: entweder
Minderung
oder
Rücktritt).
Schadensersatz
oder
Aufwendungsersatzansprüche sind dagegen neben der
Minderung möglich. Allerdings ist neben der Minderung
der große Schadensersatzanspruch ausgeschlossen, da
der Käufer sich entschlossen hat, die Sache zu behalten.
4)
Schadensersatzanspruch
a)
Schadensersatz statt der Leistung
aa)
Wegen behebbaren Mangels
Bei einem behebbaren Mangel kommt ein Anspruch aus
§§ 437 Nr. 3, 440, 280 I, III, 281 in Betracht (Anspruch
aus § 283 bzw. § 311a nur, wenn die Nacherfüllung nicht
möglich, der Mangel also nicht behebbar ist, § 275).
(1)
Voraussetzungen
Neben
den
Voraussetzungen
wirksamer
Kaufvertrag, Mangel, kein Haftungsausschluss
erfordert § 281 i.V.m. § 440.
-
Pflichtverletzung: Lieferung mangelhafter Sache
-
Fristsetzung: § 281 I S. 1 (zu Einzelheiten s.o.
zum Rücktritt);
es sei denn die Fristsetzung ist entbehrlich
entweder gem. § 281 II: ernsthafte, endgültige
Verweigerung der Nacherfüllung; Entbehrlichkeit
wegen besonderer Umstände (s. auch o. zum
Rücktrittsrecht)
oder gem. § 440 S. 1: Verweigerung beider Arten
der Nacherfüllung gem. § 439 III; Fehlschlagen
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Vertragliche Schuldverhältnisse
Januar 2009
der Nacherfüllung; Unzumutbarkeit der dem
Käufer zustehende Art der Nacherfüllung für den
Käufer (s. auch o. zum Rücktritt).
-
Vertretenmüssen des Verkäufers
Vorsatz, Fahrlässigkeit gem. § 276 I, II.
Ohne Verschulden (Vorsatz, Fahrlässigkeit) hat
der Verkäufer den Mangel zu vertreten, wenn er
vertraglich eine Garantie übernommen hat, § 276
I S. 1. Eine solche liegt vor, wenn der Verkäufer
ausdrücklich
oder
stillschweigend
das
Vorhandensein einer bestimmten Eigenschaft
oder das Fehlen bestimmter Mängel garantiert,
d.h. sich für das oder andere so stark macht, dass
er in jedem Fall (ohne Verschulden) dafür
einstehen will. Dies ist durch Auslegung zu
ermitteln
(früher:
selbständigen
Zusicherung).
Beschaffenheits-
(Zur
oder
Haltbarkeitsgarantie s.u.).
Gegebenenfalls
Vertretenmüssen
nach
§278
(Erfüllungsgehilfe
Das Vertretenmüssen wird vermutet (§ 280 I S.
2). Der Verkäufer trägt also die Beweislast, wenn
er sein Vertretenmüssen bestreitet.
(2)
Rechtsfolgen
Mit
der
Geltendmachung
Schadensersatzanspruchs
erlischt
des
der
Nacherfüllungsanspruch (§ 437 Nr. 3, 281 IV);
stattdessen erhält der Käufer Schadensersatz statt
der Leistung. Ersetzt wird der Mangelschaden:
-
kleiner Schadensersatz: Grundsätzlich kann der
Käufer nur den kleinen Schadensersatz verlangen.
Er behält die Kaufsache und wird ansonsten so
gestellt, wie er bei ordnungsgemäßer Erfüllung
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Vertragliche Schuldverhältnisse
stünde:
in
erster
Januar 2009
Linie
erhält
er
die
mangelbedingte Wertdifferenz ersetzt, daneben
sonstige
Vermögenseinbußen
die
aus
der
mangelhaften Lieferung resultieren: entgangener
Gewinn;
Schadensersatzpflicht
gegenüber
eigenem Käufer bei Weiterverkauf.
-
großer Schadensersatz:
Diesen kann der Käufer nur verlangen, wenn der
Mangel erheblich ist („Schadensersatz statt der
ganzen Leistung“). Der Käufer gibt die Sache
zurück und erhält den Ersatz des Schadens, der
ihm wegen der Nichterfüllung des ganzen
Vertrags entstanden ist: Er erhält den bereits
gezahlten Kaufpreis zurück und kann ferner
entgangenen
Gewinn,
Kosten
einer
Ersatzbeschaffung, Freistellung von Haftung
gegenüber eigenem Käufer verlangen.
Beim großen Schadensersatz kann der Verkäufer
die bereits gelieferte Sache zurückverlangen §§
281 V, i.V.m. §§ 346 ff.
b)
Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht behebbaren
Mangels
Ist die Beseitigung des Mangels nicht möglich, wird der
Verkäufer von seiner Leistungs-/Nacherfüllungspflicht frei, §
275 I. Das gleiche gilt wenn der Aufwand unzumutbar ist und
der Verkäufer sich darauf beruft, § 275 II.
Der Käufer kann dann sofort – eine Nachfristsetzung wäre
sinnlos – Schadensersatz statt der Leistung verlangen.
(1)
Anfänglich unbehebbarer Mangel
Lag
der
unbehebbare
Mangel
bereits
bei
Vertragsabschluss vor, ist die Anspruchsgrundlage §§
437 Nr. 3, 311a.
Voraussetzungen:
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Vertragliche Schuldverhältnisse
-
Neben
den
Januar 2009
Voraussetzungen
wirksamer
Kaufvertrag, Mangel, kein Haftungsausschluss
muss der Verkäufer gem. § 275 von der Pflicht
zur Nacherfüllung befreit sein.
-
Der unbehebbare Mangel muss zur Zeit des
Vertragsabschlusses bereits vorhanden gewesen
sein, § 311a I.
-
Der Verkäufer hat dies gewusst oder hätte dies
wissen
müssen
(also
Unkenntnis
infolge
Fahrlässigkeit); ggf. Haftung aus Garantie (§ 276
I S. 1).
(Das Verschulden wird vermutet, § 311a I; der
Verkäufer trägt also die Beweislast, wenn er sein
Vertretenmüssen bestreitet.)
Rechtsfolge: Schadensersatz statt der Leistung
(kleiner oder großer Schadensersatz, s.o.).
(2)
Nachträglich unbehebbarer Mangel
Tritt der Mangel erst nach Vertragsschluss (aber vor
Gefahrübergang!) ein, folgt der Schadensersatzanspruch
aus §§ 437 Nr. 3, 280 I, III, 283.
Voraussetzungen:
-
Neben
den
Voraussetzungen
wirksamer
Kaufvertrag, Mangel, kein Haftungsausschluss
muss der Verkäufer gem. § 275 von seiner
Nacherfüllungspflicht befreit sein.
-
Der
unbehebbare
Mangel
muss
nach
Vertragsschluss aufgetreten sein.
-
Pflichtverletzung: Mangelhafter Lieferung, bzw.
Herbeiführung der Unbehebbarkeit,- § 283 S. 1,
280 I S. 1.
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Vertragliche Schuldverhältnisse
-
Januar 2009
Vertretenmüssen des Verkäufers hinsichtlich des
Mangels bzw. der Unbehebbarkeit, § 283 S. 1,
280 I S. 2. Verschulden, § 276 I; Garantie, § 276
I.
Das Verschulden wird gem. § 280 I S. 2
vermutet. Der Verkäufer trägt die Beweislast für
sein Nicht-Vertretenmüssen.
Rechtsfolge: Schadensersatz statt der Leistung
(Kleiner oder großer Schadensersatz, s.o.).
c)
Schadensersatz wegen Verzögerung mangelfreier Leistung
aa)
Verzugsschaden
Verzögert sich die Nacherfüllung und entsteht dem
Käufer deswegen ein Schaden, kann dieser unter den
Voraussetzungen der §§ 280 I, II, 286 ersetzt verlangt
werden. Erforderlich ist danach grundsätzlich eine
Mahnung.
Diese kann regelmäßig in der Setzung der Frist zur
Nacherfüllung gesehen werden. Weiteres Erfordernis:
Vertretenmüssen
des
Verkäufers
hinsichtlich
Verzögerung, § 280 I (wird vermutet, Beweislast trägt
Verkäufer).
bb)
Schäden vor Verzugseintritt/Betriebsausfallschäden
Verzögerungsschäden können allerdings bereits allein
durch die mangelhafte Lieferung entstehen; Beispiel:
Wegen Lieferung einer mangelhaften Maschine kann der
Betrieb des Käufers nicht fortgesetzt werden, dies ist erst
nach
Reparatur
bzw.
Nachlieferung
möglich
→
Betriebsausfallschaden.
Der Gesetzgeber (BT-Drucks. 14/6040, S. 225) will
derartige Schäden direkt aus § 280 I ersetzt wissen, d.h.
wenn der Verkäufer den Mangel zu vertreten hat (§ 280
I). Die Gegenansicht will auch diese Schäden nur
ersetzen, wenn die Voraussetzungen der §§ 280 I, II, 286
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Vertragliche Schuldverhältnisse
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vorliegen. Sie verweist auf den Wortlaut des § 280 II und
darauf, dass der Verkäufer der schlecht, aber immerhin
liefere, nicht schlechter stehen dürfe, als der Verkäufer
der überhaupt nicht liefere (vgl. Brox § 4 Rn. 106
m.w.N.).
d)
Ersatz von Mangelfolgeschäden
Achtung: Die oben unter a genannten Schadensersatzansprüche
statt der Leistung haben nur die Schäden im Blick, die daraus
entstehen, dass der Verkäufer seine Leistungspflicht nicht
erfüllt, weil die Sache einen Mangel hat (Mangelschäden). Nicht
erfasst sind davon solche Schäden, die wegen des Mangels an
sonstigen
Rechtsgütern
des
Käufers
entstehen,
sogen.
Mangelfolgeschäden (Beispiel wegen Mangels am Kfz kommt
es zu einem Unfall, bei dem der Käufer verletzt wird).
Anspruchsgrundlage für Mangelfolgeschäden sind §§ 437 Nr. 3,
1. Fall, § 280 I.
Voraussetzungen:
Neben den Voraussetzungen wirksamer Kaufvertrag, Mangel,
kein Haftungsausschluss:
aa)
Pflichtverletzung:
Lieferung einer mangelhaften Sache.
bb)
Vertretenmüssen:
Verschulden des Verkäufers (§ 276 I, II; Vorsatz bzw.
Fahrlässigkeit hinsichtlich des Mangels); ggf. Haftung
aus Garantie (§ 276 I, S. 1 a.E.), d.h. ohne Verschulden,
wenn sich aus der Garantie ergibt (Auslegung), dass der
Verkäufer sich auch dafür stark macht, dass es wegen der
Mangelfreiheit auch nicht zu Mangelfolgeschäden
kommt.
e)
Rechtsfolge:
Ersatz des Mangelfolgeschadens; des Schadens der aus der
Verletzung des Rechtsguts resultiert.
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5)
Vertragliche Schuldverhältnisse
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Aufwendungsersatz
Statt des Schadensersatzes kann der Käufer (neben Rücktritt oder
Minderung) Aufwendungsersatz nach §§ 437 Nr. 2, 284 verlangen.
Schadensersatz und Aufwendungsersatz stehen im Alternativverhältnis
(entweder Schadens- oder Aufwendungsersatz).
Es müssen die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs statt
der Leistung gem. §§ 437 Nr. 2, 280 I, II, 281, 283 oder 311a vorliegen
(insbesondere Vertretenmüssen), s. soeben 4) a).
Ersetzt werden die Aufwendungen, die der Käufer im Vertrauen auf
Erhalt der Leistung gemacht hat und billigerweise machen durfte (§
284). Der Anspruch scheidet aus, wenn der Aufwendungszweck auch
ohne Pflichtverletzung nicht erreicht worden wäre (§ 284).
6)
Haftung aus „selbständiger“ Garantie (§ 443)
§ 443 meint Garantieansprüche, die der Verkäufer oder ein Dritter (z.B.
Hersteller, Importeur) über die gesetzlichen Mängelrechte hinaus
einräumt. Die gesetzlichen Mängelrechte bleiben davon unberührt (§
443: „unbeschadet“), sofern nicht etwas anderes vereinbart ist. Liegt der
Mangel bei Gefahrübergang vor, bestehen die Ansprüche aus der
Garantie und aus §§ 437 ff. nebeneinander. Wenn ein Dritter die
Garantie
abgegeben
hat,
haften
er
und
der
Verkäufer
ggf.
nebeneinander (Gesamtschuldner; § 421 ff.). Die Garantie i.S. des § 276
I (s.o. „unselbständige“ Garantie) und die „selbständige“ Garantie i.S.
des § 443 unterscheiden sich dadurch, dass die „unselbständige“
Garantie lediglich die Haftung des Verkäufers auch auf eine Haftung
ohne Verschulden erweitert (§ 276 I, s.o.), während die selbständige
Garantie eine Erweiterung der Rechte des Käufers über die im
Kaufrecht vorgesehenen Rechte hinaus erweitert. Was vorliegt und
welchen Inhalt die Garantie hat, muss durch Auslegung (§§ 133, 157)
ermittelt werden. § 443 nennt zwei Typen:
a)
Beschaffenheitsgarantie
Sie garantiert eine bestimmte Beschaffenheit der Sache und
kann für den Fall des Fehlens zudem zusätzliche Rechte für den
Käufer
eröffnen
(z.B.
Glw-dorn-lehrstuhldorn-ws09-10-Zusammenfassung-II-Haftung-Mängelrechte-des-Verkäufers
Umtauschrecht).
Die
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Beschaffenheitsgarantie ist insbesondere bedeutsam, wenn ein
Dritter sie abgibt, da der Verkäufer ohnehin nach §§ 437 ff. für
Mängel der Kaufsache einzustehen hat; die Haftung aus der vom
Verkäufer abgegebenen Garantie tritt
allerdings
- ggf.
erweiternd - neben die gesetzlich vorgesehenen Rechte (s.o.);
die Haftung des Dritten aus der Garantie neben die des
Verkäufers (Gesamtschuld, s.o.).
b)
Haltbarkeitsgarantie
Mit ihr garantiert der Verkäufer bzw. Dritte, dass die Sache für
eine bestimmte Dauer eine bestimmte Beschaffenheit behält
(vgl. § 443 I S. 1). Sie schützt den Käufer unabhängig davon, ob
der Mangel schon bei Gefahrübergang vorlag (...“eine
bestimmte Dauer behält“). Gem. § 443 II wird vermutet, dass
ein während der garantierten Dauer auftretender Sachmangel die
Rechte aus der Garantie begründet. Der Käufer hat nur zu
beweisen, dass der Mangel in den Anwendungsbereich der
Garantie fällt und während deren Geltungsdauer aufgetreten ist;
nicht dagegen, dass der Mangel Folge eines anfänglichen
Zustands der Sache ist. Der Verkäufer (bzw. Dritte) kann die
Vermutung nicht dadurch entkräften, dass er beweist, die Sache
sei einwandfrei hergestellt worden, sondern nur dadurch, dass er
beweist, dass der Mangel aus einer unsachgemäßen Behandlung
oder eine Beschädigung der Sache durch den Käufer oder einen
Dritten resultiert.
c)
Inhalt der Garantie
Er ergibt sich aus der privatautonomen Bestimmung des
Verkäufers oder Dritten, der Garantieerklärung. Die Garantie
kann sich auf die ganze Sache oder auf bestimmte Teile oder
auch
auf
bestimmte
Eigenschaften
beziehen.
Aus
der
Bestimmung des Garantiegebers folgen weiterhin ggf. die Dauer
oder die eingeräumten Rechte. § 443 I S. 2 verweist insoweit auf
die Garantieerklärung und auf die in der einschlägigen Werbung
angegebenen Bedingungen.
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Vertragliche Schuldverhältnisse
d)
Januar 2009
Verbrauchsgüterkauf
Achtung: Beim Verbrauchsgüterkauf i.S. des § 474 I ist die
Garantieerklärung an bestimmte Formerfordernisse gebunden, §
477: Sie muss einfach und verständlich sein und folgende
Punkte enthalten.
-
den Hinweis auf die gesetzlichen Rechte des Käufers
(Verbrauchers) und darauf enthalten, dass diese durch
die Garantie nicht eingeschränkt werden, § 477 I Nr. 1;
-
den Inhalt der Garantie und alle wesentlichen Angaben,
die für die Geltendmachung der Garantie erforderlich
sind (Dauer und räumlicher Geltungsbereich des
Garantieanspruchs,
Name
und
Anschrift
des
Garantiegebers).
Der Verstoß gegen diese Erfordernisse führt nicht zur
Unwirksamkeit der Garantie, § 477 III; kann aber zu
Schadensersatzansprüchen führen gem. § 280 I, 241 II, 311 II
(c.i.c.).
VI)
Verjährung der Mängelansprüche § 438
1)
Anspruch auf Nacherfüllung, Schadens- oder Aufwendungsersatz
(vgl. § 438 I)
a)
Dauer der Verjährungsfrist
aa)
30 Jahre, § 438 I Nr. 1, wenn der Mangel,
-
in einem Recht eines Dritten besteht, aufgrund
dessen
der
Dritte
Herausgabe
der
Sache
verlangen kann, § 438 I Nr. 1 a) oder
-
in einem sonstigen im Grundbuch eingetragenen
Recht besteht.
Durch die Regelung soll die Verjährung der Haftung für
die angeführten Rechtsmängel mit der Verjährung der
dinglichen Herausgabeansprüche des jeweiligen Dritten
gleichgeschaltet werden. Ansonsten wäre der Käufer ggf.
30 Jahre dem Herausgabeanspruch des Dritten ausgesetzt,
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Vertragliche Schuldverhältnisse
Januar 2009
ohne Ersatz für diesen Rechtsmangel vom Verkäufer
verlangen zu können.
bb)
5 Jahre, § 438 I Nr. 2: bei
-
Bauwerken § 438 I Nr. 2 und
-
Sachen, die ihrer üblichen Verwendungsweise
entsprechend für ein Bauwerk verwendet worden
sind und die Mangelhaftigkeit des Bauwerks
verursacht haben, § 438 I Nr. 2 b). Hierdurch soll
ein Gleichlauf mit den Ansprüchen des Bauherrn
gegen den Bauhandwerker geschaffen werden,
die ebenfalls in fünf Jahren verjähren, § 634 a I
Nr.
2.
Der
vom
Bauherrn
in
Anspruch
genommene Bauherr soll sich gleichfalls fünf
Jahre an den Verkäufer halten können, von dem
er das - den Mangel des Bauwerks verursachende
- Baumaterial bezogen hat.
Achtung: Im Wege der teleologischen Reduktion
ist
allerdings
anzunehmen,
dass
die
Baumaterialien innerhalb von 2 Jahren nach
Ablieferung des Materials beim Bauunternehmer
eingebaut
worden
sein
müssen;
ansonsten
würden Ansprüche die gem. § 438 I Nr. 3 (s.u.)
verjährt sind, wieder aufleben (vgl. Mansel NJW
2002, 94).
cc)
2 Jahre, in allen übrigen Fällen, § 438 I Nr. 3; dies ist abgesehen der zuvor genannten Fällen - die Regel.
dd)
Die regelmäßige Verjährungsfrist von 3 Jahren (§ 195)
gilt, statt der 5- bzw. 2-jährigen Frist des § 438 I Nr. 2
und 3, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig
verschwiegen hat. Bei Baumängeln bzw. mangelhaftem
Baumaterial (§ 438 I Nr. 2), tritt die Verjährung jedoch
nicht nach Ablauf der 5 Jahre ein, § 438 III, S. 2. (Zum
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Vertragliche Schuldverhältnisse
Januar 2009
Fristbeginn bei arglistiger Täuschung des Verkäufers
s.u.).
b)
Fristbeginn
Nach dem allgemeinen Verjährungsrecht (§§ 195 ff.) beginnt die
Verjährungsfrist mit Schluss des Jahres, in dem der Gläubiger
des Anspruchs Kenntnis von den Anspruchsbegründenden
Tatsachen erlangt oder hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hatte
erlangen müssen, § 199. Bei den Mängelansprüchen wird der
Beginn der Verjährung dagegen rein objektiv bestimmt. Der
Anspruch kann also schon verjährt sein, bevor der Käufer
überhaupt erkennt, dass ein Mangel vorliegt. Gem. § 438 II
beginnt die Frist bei Grundstücken (Bauwerken) mit der
Übergabe, ansonsten mit der Ablieferung. Beides setzt
tatsächliche Besitzverschaffung voraus, weil der Käufer die
Möglichkeit der Untersuchung haben soll. Deshalb beginnt die
Verjährung im Fall des Versendungskaufs (§ 447) nicht mit der
Übergabe der Sache an die Transportperson sondern erst mit
Ablieferung beim Käufer.
Achtung: Eine Ausnahmeregelung gilt, wenn der Verkäufer den
Mangel arglistig verschwiegen hat. In diesem Fall gilt nicht nur
die regelmäßige Verjährungsfrist. Diese beginnt vielmehr erst
mit Schluss des Jahres zu laufen, in dem der Käufer den Mangel
erkennt, § 438 III i.V.m. § 199 I Nr. 2.
c)
Vertragliche Vereinbarungen über die Verjährung
Beginn und Dauer der Verjährung können abweichend von §
438 durch Vertrag geregelt werden.
Eine vertragliche Verkürzung der Frist ist jedoch hinsichtlich
der Haftung des Verkäufers für Vorsatz ausgeschlossen.
Beim Verbrauchsgüterkauf kann die Verjährung gem. § 475 II
bei neuen Sachen nicht auf unter zwei Jahren, bei gebrauchten
Sachen nicht auf unter ein Jahr verkürzt werden.
Eine vertragliche Verlängerung der Verjährungsfrist ist nach §
202 II nur bis zur Höchstdauer von 30 Jahren möglich; sie
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Vertragliche Schuldverhältnisse
Januar 2009
kommt also nur bei § 438 I Nr. 2 (5-Jahresfrist) und Nr. 3 (2Jahresfrist) in Betracht.
2)
Verjährungsfolgen für das Rücktritts- und das Minderungsrecht
Der Verjährung unterliegen nur Ansprüche (§ 195). Das Rücktritts- und
das Minderungsrecht sind keine Ansprüche, sondern Gestattungsrechte.
Gleichwohl hat der Ablauf der Verjährungsfrist gem. § 438 auch für
diese Rechte Folgen.
a)
Ausschluss von Rücktritt und Minderung
Gem. § 438 IV S. 1 i.V.m. § 218 I ist der Rücktritt unwirksam,
wenn der Anspruch auf Leistung oder Nacherfüllung gem. § 438
I-III verjährt ist und der Verkäufer sich darauf beruft, also die
Verjährungseinrede erhebt. Gem. § 438 V gilt dasselbe
entsprechend für die Minderung. Für die Rechtzeitigkeit kommt
es auf die Zeit der Rechtsausübung an.
b)
Mängeleinrede
Auch wenn der Rücktritt nach Verjährung des Leistungs- bzw.
Nacherfüllungsanspruchs unwirksam ist, kann der Käufer aber
gem. § 438 IV S. 2 die Zahlung des Kaufpreises verweigern,
soweit er dazu aufgrund des Rücktritts berechtigt sein würde.
Dies nutzt dem Käufer allerdings nur, wenn und soweit er den
Kaufpreis noch nicht gezahlt hat. Macht der Käufer von dem
Verweigerungsrecht Gebrauch, steht dem Verkäufer ein
Rücktrittsrecht zu, § 438 IV S. 3. Tritt der Verkäufer zurück,
wird der gesamte Kaufvertrag rückabgewickelt, §§ 346 ff.
(Rückgewähr der Kaufsache etc., Rückzahlung der Kaufpreises
etc.).
Für die Minderung gilt gem. § 439 V das entsprechende. Danach
kann der Käufer, soweit er noch nicht gezahlt hat, die Zahlung
soweit verweigern, als er aufgrund der Minderung dazu
berechtigt sein würde: Leistungsverweigerungsrecht also in
Höhe
des
Minderungsbetrages
Glw-dorn-lehrstuhldorn-ws09-10-Zusammenfassung-II-Haftung-Mängelrechte-des-Verkäufers
(vereinbarter
Preis
100;
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geminderter Preis 75; Zahlungsverweigerung also in Höhe von
25).
Achtung: Beruft sich der Käufer auf die Minderung, kann der
Verkäufer nicht zurücktreten; § 438 V verweist nur auf § 438 IV
S. 2 nicht auf S. 3!
VII)
Konkurrenzen
1)
Allgemeines Leistungsstörungsrecht
Die kaufrechtlichen Sonderregelungen gelten ab Gefahrübergang
beim Sachmangel und ab der Übertragung des Rechts/Übereignung
beim Rechtsmangel. Das allgemeine Leistungsstörungsrecht ist in die
kaufrechtlichen Sonderregeln einbezogen (s. die Verweisungen in §§
437 ff.).
Vor Gefahrübergang bzw. Rechtsübergang (bei Rechtsmangel) ist
das allgemeine Leistungsstörungsrecht unmittelbar anwendbar: vor
diesem Zeitpunkt muss also nicht auf §§ 437, sondern kann direkt auf
die Vorschriften über Unmöglichkeit (§§ 275, 280 I, II, 283, 285, 311a),
Verzug (§§ 280 I, II, 286) Schadensersatz (§§ 280-284) und
gegenseitige Verträge (§§ 320-326) zurückgegriffen werden. Dies gilt
auch dann, wenn der Käufer die Annahme wegen des Mangels
verweigert hat und es deshalb nicht zum Gefahrübergang (bzw.
Rechtsübergang) gekommen ist.
2)
Einrede des nicht erfüllten Vertrags (§ 320)
Vor Gefahrübergang kann sich der Käufer auf § 320 berufen, d.h. die
Lieferung der mangelbehafteten Sache zurückweisen und die Zahlung
mit der Einrede des nicht erfüllten Vertrags verweigern (bis zur
Lieferung einer mangelfreien Sache).
Umstritten ist, ob der Käufer sich auch nach Gefahrübergang (bzw.
Rechtsübergang) noch auf § 320 berufen kann, solange er den Anspruch
auf Nacherfüllung hat. Dies wird z.T. bejaht (vgl. Jauernig/Berger, §
437 Rn. 29); z.T. verneint (vgl. HK-BGB/Saenger, § 437 Rn. 23).
Argument: Vorrang der kaufrechtlichen Sonderregelung; § 437 enthält
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Vertragliche Schuldverhältnisse
Januar 2009
keinen Verweis auf § 320; Argument der Gegenseite: Solange der
Nacherfüllungsanspruch besteht, ist von Seiten des Verkäufers noch
nicht ordnungsgemäß erfüllt, so dass die Voraussetzungen des § 320
vorliegen. Dass § 437 nicht auf § 320, bedeutet nicht, dass die
Vorschrift völlig unanwendbar ist.
3)
Schadensersatz wegen schuldhafter Pflichtverletzung
Führt der Mangel dazu, dass weitere Rechtsgüter oder Rechte des
Käufers verletzt werden (Mangelfolgeschäden), so kann gem. §§ 437,
280 I Schadensersatz wegen der Rechtsverletzung verlangt werden
(s.o., Voraussetzung: Vertretenmüssen des Verkäufers hins. des
Mangels). Dieser Anspruch tritt neben den ggf. gegebenen Anspruch
auf Schadensersatz statt der Leistung (Ersatz des Mangelschadens, s.o.).
Sofern unabhängig vom Mangel durch eine Pflichtverletzung des
Verkäufers ein sonstiges Rechtsgut oder Recht des Käufers verletzt
wird (z.B. Beschädigung der Wohnungseinrichtung bei Anlieferung der
Sache), greift unmittelbar § 280 I i.V.m. § 241 II (positive
Vertragsverletzung; Voraussetzung: Vertretenmüssen des Verkäufers
hins. der Rechtsgutverletzung). Auch dieser Anspruch tritt ggf. neben
einenSchadensersatzanspruch statt der Leistung; (vgl. auch § 282!).
4)
Verschulden bei Vertragsschluss (culpa in contrahendo), §§ 311,
280 I
Ob bei einer schuldhaften Falsch- oder Nichtinformation hins. der
Beschaffenheit der Kaufsache, ein Anspruch aus §§ 311 II, 280 I nach
Gefahrübergang durch §§ 437 ff. ausgeschlossen ist oder neben den
Mängelrechten des Käufers besteht, ist umstritten. Nach der h.M.
(Palandt/Weidenkaff, § 437, Rn. 51 a; HK-BGB/Schulze § 311, Rn. 14;
Jauernig/Berger, § 437, Rn. 34), haben die §§ 437 gegenüber dem
Anspruch
aus
§
311
II,
280
I
Sperrwirkung
(ab
Gefahrübergang/Rechtsübergang, s.o.). Argument: Durch einen aus §§
311 II, 280 I resultierenden Anspruch auf Vertragsaufhebung
(Schadensersatz im Wege der Naturalrestitution) würden der Vorrang
der Nacherfüllung und des Nacherfüllungsrechts des Verkäufers
unterlaufen. Bei Vorsatz ist der Verkäufer an sich nicht schutzwürdig,
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im Interesse der Rechtsklarheit sind aber auch für diesen Fall die §§ 437
ff. gegenüber den §§ 280 I, 311 II als abschließend anzusehen
(Palandt/Grüneberg, § 311, Rn. 15).
Gegenansicht (z.B. MüKo/Emmerich, § 311 Rn. 135 ff m.w.N.):
Zwischen §§ 437 ff. und §§ 311 II, 280 I besteht Anspruchskonkurrenz.
Argument: Es ist kein Grund ersichtlich, warum der Verkäufer bei einer
vorvertraglichen Pflichtverletzung (Informationspflichtverletzung hins.
der Beschaffenheit der Kaufsache bzw. Rechter Dritter) durch eine
ausschließliche Anwendung der §§ 437 privilegiert werden sollte
(insbesondere hins. der Verjährung, s.u.).
Der BGH geht davon aus, dass die Haftung aus c.i.c. nicht durch die
Rechtsmangelhaftung des Verkäufers verdrängt wird, wenn der
Verkäufer bei Vertragsschluss auf einen Rechtsmangel, von dem er
wusste, nicht hingewiesen hat (BGH NJW 2004, 354 f.).
Die umstrittene Konkurrenzfrage ist vor allem für die Verjährung der
aus
dem
Mangel
resultierenden
Ansprüche
relevant.
Die
Mängelansprüche verjähren in der Regel in 2 Jahren nach Ablieferung
der Sache (§ 438 I Nr. 3, s.o.). Der Anspruch aus §§ 311 II, 280 I
dagegen nach 3 Jahren (§ 195), wobei die Verjährungsfrist zudem erst
mit Schluss des Jahres beginnt, in dem der Käufer von den
anspruchsbegründeten Umständen Kenntnis erlangt hat bzw. ohne
grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen.
5)
Anfechtung
Hier ist hinsichtlich der Anfechtungsgründe zu unterscheiden:
a)
Eigenschaftsirrtum gem. § 119 II
Eine Anfechtung wegen Eigenschaftsirrtums gem. § 119 II ist
ausgeschlossen, wenn das Mängelrecht der §§ 437 ff. eingreift,
d.h. wenn der Irrtum eine verkehrswesentliche Eigenschaft
betrifft, die einen Mangel i.S. der §§ 434, 435 darstellt.
Umstritten ist allerdings, ab wann der Ausschluss der
Anfechtung greift. Nach der Rechtsprechung zum alten Recht
soll der Zeitpunkt des Gefahrübergangs (bzw. Rechtsübergangs)
entscheiden. Argument: Solange die Mängelrechte noch nicht
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entstanden sind, besteht kein Anlass, die Anfechtung nach § 119
II auszuschließen (BGHZ 34, 32).
Nach der Gegenansicht soll eine Anfechtung gem. § 119 II
schon ab Vertragsschluss ausgeschlossen sein, wenn der Irrtum
einen Mangel der Kaufsache betrifft (vgl. Medicus AT, Rn 775).
In den Gesetzesmaterialien zum neuen Schuldrecht wird es
angesichts der Veränderung der Rechtsbehelfe des Käufers als
„naheliegend“ bezeichnet, die Anfechtung gem. § 119 II als von
vornherein ausgeschlossen anzusehen; (BT-Drucks. 14/6040, S.
210).
Der Ausschluss gilt sowohl für einen Irrtum des Käufers als
auch für einen Irrtum des Verkäufers i.S. des § 119 II.
Grund für den Ausschluss: Durch eine Anfechtung des Käufers
würde das Nacherfüllungsrecht des Verkäufers unterlaufen;
ferner würde die Verjährungsregelung des § 438 bedeutungslos,
weil der Irrende gem. § 121 nach Kenntniserlangung - also ggf.
erst nach Ablauf der Fristen des § 438 - (unverzüglich) zur
Anfechtung berechtigt ist. Schließlich würde § 442 I 2
unterlaufen, wonach der Käufer keine Mängelrechte hat, wenn
er vom Mangel wegen grober Fahrlässigkeit nichts wusste; eine
Anfechtung gem. § 119 II ist dagegen auch bei grober
Fahrlässigkeit des Irrenden möglich.
Durch eine Anfechtung des Verkäufers, würde dieser sich der
Mängelhaftung entziehen.
Der Ausschluss der Anfechtung gem. § 119 II gilt grundsätzlich
auch dann, wenn die Mängelhaftung vertraglich ausgeschlossen
oder die Mängelrechte verjährt sind; das eine wie das andere
würde ansonsten unterlaufen.
Achtung:
Betrifft
der
Irrtum
eine
verkehrswesentliche
Eigenschaft der Sache, die keinen Mangel gem. §§ 434, 435
darstellt, ist eine Anfechtung des Irrenden (des Käufers oder des
Verkäufers) möglich.
b)
Inhalts- und Erklärungsirrtum, § 119 I
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Eine Anfechtung gem. § 119 I wegen Inhalts- oder
Erklärungsirrtum ist durch §§ 437 ff. nicht ausgeschlossen.
c)
Arglistige Täuschung/Drohung
Eine Anfechtung gem. § 123 wegen Drohung ist durch §§ 437
ff. nicht ausgeschlossen. Dasselbe gilt von Anfechtung wegen
arglistiger Täuschung, auch wenn diese den Mangel der Sache
betrifft. Grund: der arglistig Täuschende verdient keinen Schutz.
6)
Wegfall der Geschäftsgrundlage (§ 313)
§§ 437 ff. gehen als Sonderregelung dem § 313 vor. Das gilt auch
beieinem Haftungsausschluss.
7)
Unerlaubte Handlung
Die Ansprüche aus Delikt (§ 823 I, § 823 II, § 826) werden durch die
§§ 437 ff. nicht ausgeschlossen, da sie andere Voraussetzungen haben
und weitreichender sind (§§ 844 ff.). Deliktische Ansprüche verjähren
gem. § 195 in drei Jahren; die Frist beginnt gem. § 199 mit Schluss des
Jahres, in dem der Geschädigte von den anspruchsbegründenden
Umständen Kenntnis erlangt hat bzw. ohne grobe Fahrlässigkeit hätte
erlangen müssen.
Achtung: Die Lieferung einer mangelbehafteten Sache (§§ 434, 435) ist
keine Eigentumsverletzung (§ 823 I), da der Käufer nie Eigentümer
einer mangelfreien Sache war bzw. (beim Rechtsmangel) nie
unbelastetes Eigentum erworben hat. Der Mangelschaden als solcher,
der Minderwert der Sache kann also nicht nach § 823 I geltend gemacht
werden (anders ggf. bei arglistiger Täuschung bzgl. des Mangels, dann
Anspruch aus §§ 823 II, 263 StGB oder auch aus § 826).
Nach § 823 I können allerdings Schäden liquidiert werden, die durch
den Mangel an anderen Rechtsgütern des Käufers verursacht werden.
Dasselbe gilt nach der Rechtsprechung auch dann, wenn der Mangel der
gelieferten Sache zu einer Beschädigung eines anderen bislang
mangelfreien Teils der Kaufsache oder auch dieser selbst führt
(„Weiterfresserschaden“); erforderlich ist, dass sich der Mangel
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ursprünglich auf einen abgegrenzten Teil beschränkt und später auf
andere Teile bzw. die Sache im Ganzen schädigend wirkt (vgl. zu
Einzelheiten etwa Brox, SchuldR BT, § 41 Rn. 6 m.w.N., sowie die
Kommentarlit. zu § 823).
VIII) Sonderproblem: Selbstvornahme der Nachbesserung durch den Käufer
Nimmt der Käufer die Beseitigung des Mangels selbst vor, ohne dem
Verkäufer den Mangel anzuzeigen und ihm eine Nachfrist zur Nachbesserung
zu stellen, steht in Frage, ob der Käufer die Kosten der Selbstvornahme vom
Verkäufer ersetzt verlangen kann. Die Frage ist höchst streitig. Der BGH lehnt
jeden Anspruch ab, weil ansonsten dem Käufer ein Selbstvornahmerecht
eingeräumt würde, das das Kaufrecht im Gegensatz zum Werkvertragsrecht (§
637) nicht kennt. Das Recht zur Selbstvornahme im Werkvertragsrecht und der
daraus resultierende Aufwendungsersatzanspruch, setzt zudem grundsätzlich
den erfolglosen Ablauf einer angemessenen Nacherfüllungsfrist voraus, § 637
I. Dies gilt insbesondere für einen Anspruch aus §§ 326 II S. 2, IV, 346 (direkt
oder analog), aber auch für Ansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag. (§§
683, 677, 670 oder §§ 684 S. 1, 818) und für Ansprüche aus § 812 I S. 1, 2.
Fall (Bereicherung in sonstiger Weise, Ersparnis der Aufwendungen auf
Verkäuferseite).In der Literatur wird insbesondere ein Anspruch aus §§ 326 II
S. 2, IV, 346 (direkt oder analog) bejaht. Zu Einzelheiten s. Huber, Rep.
SchuldR BT, Rn. 294 ff. m.w.N.; eine eingehende Falllösung bietet Joh. W.
Flume, JURA 2006, 86 ff. m.w.N. s. ferner BGH, NJW 2005, 1348; BGH NJW
2005, 3212; BGH ZGS 2006, 113; Lorenz ZGS 2003, 398; ders. ZGS 2003,
1417;
jüngst
Lerach,
JuS
2008,
953
ff.,
(Verwendungsersatz).
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Lösung
über
Rücktritt