Vom Werbeverbot zum Werberecht der Ärzte und Zahnärzte: –

11. Jahrgang • Heft 1/2012 • S. 1
Vom Werbeverbot zum Werberecht der Ärzte und Zahnärzte: –
Der lange Weg von der Normsetzung zur Umsetzung
Beate Bahner, Heidelberg
I.
Einführung
Fast zehn Jahre ist es nun her, dass das strikte Werbeverbot der Musterberufsordnung für Ärzte aufgehoben
⊳
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RAin Beate Bahner ist Fachanwältin für Medizinrecht mit eigener
Kanzlei in Heidelberg und Autorin mehrerer arztrechtlicher Fachbücher im Springer Verlag Heidelberg, unter anderem zum Thema
„Das neue Werberecht für Ärzte. Auch Ärzte dürfen werben“,
2. Auflage 2004 (Neuauflage in Bearbeitung).
Durch Beschluss des 105. Deutschen Ärztetages in Rostock im Mai
2002.
Anzeigen waren damals nur gestattet bei krankheits- oder urlaubsbedingter Abwesenheit sowie bei Änderung der Sprechstundenzeiten. Kein Anwalt oder anderer Unternehmer im allgemeinen
Geschäftsverkehr würde indessen seine Krankheit oder seinen Urlaub ernsthaft zur Werbung mittels Zeitungsannonce einsetzen
wollen.
Der Bundesärztekammer folgend haben im weiteren Verlauf auch
die Landesärztekammern in den jeweiligen Berufsordnungen die
Vorschriften des Kapitel D I aufgehoben. Vgl. zur Aufhebung des
ärztlichen Werbeverbotes durch die Novellierungen der Musterberufsordnung in den Jahren 2000 und 2002 ausführlich Bahner,
Das neue Werberecht für Ärzte, 2. Aufl. 2004, S. 51 ff. Vgl. zur
aktuellen Novellierung des Berufsrechts Ratzel, GesR 2011, 536
mit Hinweis auf das in § 27 neu verankerte Verbot der Fremdwerbung und die Aufhebung des § 28 BO.
Vgl. die Erstauflage (2001) des oben genannten Buches der Autorin, S. 30.
Allerdings gibt es selbst in der Literatur teilweise noch erheblichen
Aktualisierungsbedarf: So werden die „Grundsätze der Bundesärztekammer“ aus dem Jahre 2003 zur Werbung und die dort aufgelisteten – angeblich unzulässigen – Werbemaßnahmen unter der
Überschrift „Anpreisen“ abgedruckt, ohne deren offensichtliche
Verfassungswidrigkeit auch nur zu thematisieren (vgl. die Kritik zu
diesen Grundsätzen schon 2004 bei Bahner, S. 61). Im Heidelberger Kommentar von Rieger/Dahm/Steinhilper mit letzter Aktualisierung von Oktober 2011 ist unter Nr. 5530 noch immer der
Beitrag unter dem Titel „Werbeverbot“ Stand 2001 enthalten, was
kaum mehr nachvollziehbar ist. Auch Laufs spricht in der aktuellen 4. Auflage seines Handbuches Stand 2010 noch von „Werbeverbot“ (und Wettbewerbsrecht), § 15 S. 171.
Das Werbeverbot der Ärzte fand bereits Ende des 19. Jahrhunderts
und zu Beginn des 20. Jahrhunderts Eingang in das ärztliche Standesrecht mit dem Ziel, die „richtigen“ (also an der Universität
ausgebildeten) Ärzte von den nicht akademisch ausgebildeten, als
„marktschreierisch“ kritisierten Heilpraktikern oder Badern abzugrenzen.
Verfassungsbeschwerden sind nur mit einem Anteil von etwa 2 %
erfolgreich, vgl. www.bundesverfassungsgericht.de/organisation/
gb2010/A-IV-2.html.
wurde.1 Endlich wurde das damalige „Kapitel D I“, eine
fast vier Seiten umfassende Vorschrift mit langatmigen
und kleinkarierten Vorgaben, etwa zur Größe der Praxisschilder oder zur Zulässigkeit von Zeitungsanzeigen2 mit
nahezu kühner Geste einfach gestrichen.3 Der schon im
Jahre 2001 erhobenen Forderung der Autorin nach einer
Anpassung der berufsrechtlichen Regelungen an das allgemeine Wettbewerbsrecht4 wurde damit zwar in normativer Hinsicht Rechnung getragen – und das überraschend schnell. Umso langsamer erfolgte indessen die
Umsetzung des Werbe- und Informationsrechts durch die
Kammern und Berufsgerichte. Offensichtlich war in vielen Köpfen der Kammervertreter und der ärztlichen und
zahnärztlichen Berufsgerichte das „hehre“ Standesprinzip des Werbeverbotes noch fest verankert.5 Mochte man
es diesen „Hütern des Standesrechts“ nachsehen, dass
das mit der Aufhebung des Werbeverbotes erforderliche
Umdenken nur langsam und zäh vor sich geht, nachdem
das strenge Werbeverbot über fast ein Jahrhundert lang
eine der am strengsten gehüteten und zugleich am härtesten sanktionierten Standespflichten war?6
Oder schauten auch andere Anwaltskollegen ungläubig
auf berufsrechtliche Verfahren, die gegen ihre betroffenen (zahn-)ärztlichen Mandanten mit teilweise erbarmungslosem Charakter geführt wurden? Oder sollte sich
die Anwaltschaft einfach über die seltene Chance freuen,
gegen berufsrechtliche Sanktionen wegen angeblich unzulässiger Werbung mit reeller Erfolgsaussicht7 das Bundesverfassungsgericht anrufen zu können?8 Denn nachdem
das Bundesverfassungsgericht vor allem in den Neunzigerjahren bis zum Jahre 2004 nahezu Dutzende von
Entscheidungen zum Werberecht der Freiberufler gefällt
hatte,9 war es in den vergangenen Jahren zu dieser Frage
auf Verfassungsebene deutlich ruhiger geworden. Freilich hatte zwischenzeitlich nun auch der Bundesgerichts8
9
Für die Autorin treffen sicherlich alle Argumente zu, nachdem sie
sich bereits vor zehn Jahren für die Liberalisierung des ärztlichen
Werberechts eingesetzt und erst jetzt erstmalig die Chance hatte,
drei berufsrechtliche Verurteilungen vor das Bundesverfassungsgericht zu bringen.
Vgl. das Rechtsprechungsverzeichnis zum Werberecht, in Bahner,
S. 363.
Bahner
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GesR 1/2012
Vom Werbeverbot zum Werberecht der Ärzte und Zahnärzte
hof die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
zur Kenntnis genommen und seine bisherige strenge, oft
stur am reinen Wortlaut der Werbeverbote orientierte
Rechtsprechung allmählich aufgegeben.10
Dennoch verblieben einige Berufsgerichte und Kammern,
die auch weiterhin mit erstaunlicher Überheblichkeit die
gesamte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
ignorierten und die eigenen Kammermitglieder weiterhin
mit unsinnigen Verboten und Berufsgerichtsverfahren
teilweise regelrecht schikanierten. Dies darf jedenfalls im
Verfahren gegen das Zahnärztehaus Ilsfeld, welches die
Zahnärztekammer Baden-Württemberg und das dort
angesiedelte Berufsgericht und Landesberufsgericht gegen die dort tätigen Zahnärzte führten, auch im Sinne
der betroffenen Zahnärzte zweifellos so formuliert werden. Erst mit der (allerdings auf den zweiten Anlauf)
erfolgreichen Verfassungsbeschwerde gewannen die betroffenen Zahnärzte nach jahrelanger zermürbender und
kostspieliger Auseinandersetzung wieder Vertrauen in
die Rechtsstaatlichkeit der Berufsgerichtsbarkeit zurück.
Tatsächlich mussten also nach der Aufhebung des (übrigens von der Ärzteschaft selbst auferlegten) ärztlichen
Werbeverbotes noch viele weitere Jahre vergehen und
mussten viele kammerrechtliche Sanktionen und berufsrechtliche Urteile angegriffen werden, bis nun allmählich
auch in den konservativsten Ärzte- und Zahnärztekammern und deren Berufsgerichten die Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts angekommen und umgesetzt
ist. Der Beitrag befasst sich mit der aktuellen Rechtsprechung der Jahre 2010 und 2011 zum Werberecht der
Ärzte und Zahnärzte und beginnt mit der soeben erwähnten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts.
II.
Werberechtliche Entscheidungen zu
Bezeichnungen
1.
Zulässige Bezeichnung als „Zahnärztehaus“
Eine große Zahnarztpraxis, bestehend aus fünf Zahnärzten und einer Kieferorthopädin, bezeichnete sich als
„Zahnärztehaus Ilsfeld“. Die Zahnärzte beschäftigen in
einem großen Haus auf 3 Etagen über 450 qm zusammen mehr als 20 Mitarbeiter. In dem Gebäude befindet
sich außerdem ein zahnärztliches Labor. Andere „fachfremde“ Unternehmen sind in dem Gebäude nicht untergebracht, sodass dort ausschließlich zahnärztliche und
zahntechnische Leistungen erbracht werden. Im selben
Ort befindet sich nur noch ein weiterer Zahnarzt.
Die Zahnärzte waren wegen ihrer Bezeichnung als
„Zahnärztehaus“ bereits im Jahre 2006 vom Berufsgericht für Zahnärzte in Stuttgart mit einem ersten Berufsgerichtsverfahren und einer Geldbuße von 3.000,– €
(500,– € je Person) belegt worden. Die hierauf eingelegte
Berufung vor dem Landesberufsgericht blieb erfolglos,
weshalb bereits im Jahre 2008 eine sorgfältig begründete
Verfassungsbeschwerde gegen die Verurteilung eingelegt
wurde. Diese wurde jedoch als unzulässig abgewiesen,
weil die beiden angegriffenen Urteile nicht innerhalb der
Monatsfrist beigefügt waren, sondern mit den weiteren
Anlagen (vermutlich einen Tag später) auf dem Postwege
eingingen. Eine solche Entscheidung ist freilich frustrierend.11 Auch die aufwendige Individualrechtsbeschwerde
zum Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in
Straßburg mit der Rüge der Verletzung des Rechts auf
ein faires Verfahren (Art. 6 Abs. 1 EMRK) und des
Rechts auf freie Meinungsäußerung (Art. 10 EMRK)
blieb erfolglos.
Freilich würden vermutlich kein Anwalt und keine Anwältin eine solche „Niederlage“ so offenherzig publizieren, wäre ihm oder ihr nicht das „Glück der zweiten
Chance“ beschieden worden:12 Denn noch während des
rechtshängigen Verfahrens vor dem EuGH leitete das
Berufsgericht für Zahnärzte in Stuttgart ein erneutes berufsgerichtliches Verfahren gegen das Zahnärztehaus
Ilsfeld ein, nachdem die Zahnärzte auf ihrem Briefkopf
weiterhin das Logo und die Wortmarke „Zahnärztehaus
Ilsfeld“ geführt hatten. Die erneute Verurteilung wegen
eines Verstoßes gegen das Verbot, sich als „Ärztehaus“
zu bezeichnen (§ 21 Abs. 4 Berufsordnung) erfolgte mit
ähnlich knapper Begründung wie bereits im ersten Verfahren.13 Allerdings waren nun die Geldbußen verdoppelt worden auf insgesamt 6.000,– € (1.000,– € je
10 So wurde beispielsweise die Abbildung von Ärzten und Klinikpersonal in Berufskleidung unter ausdrücklicher Aufgabe der früheren
Rechtsprechung nunmehr – entgegen der anderslautenden Vorschrift des § 11 Abs. 1 Nr. 4 HWG – vom BGH zutreffend für
zulässig erklärt, da eine unsachliche Beeinflussung oder gar eine
Gesundheitsgefährdung der Patienten durch die Abbildung von
Ärzten in Berufskleidung nicht zu befürchten sei, vgl. BGH, Urt.
v. 1.3.2007 – I ZR 51/04.
11 Dies gilt umso mehr, als das Bundesverfassungsgericht in mehreren
Entscheidungen ausdrücklich klargestellt hat, dass Urteile gerade
nicht innerhalb der Monatsfrist beigefügt werden müssen: „Die
Vorlage der angegriffenen Entscheidungen ist keine zwingende
Zulässigkeitsvoraussetzung einer hinreichend substantiierten Verfassungsbeschwerde; es genügt, wenn der wesentliche Inhalt der
angegriffenen Entscheidungen in einer der Beurteilung zugänglichen Weise wiedergegeben wird“, vgl. BVerfG, Beschl.
v. 12.7.2000 – 1 BvR 2260/97 m.w.N. Zu den Anforderungen an
die Begründung einer Verfassungsbeschwerde im Zusammenhang
mit der Nichtvorlage der angegriffenen Urteile binnen Monatsfrist
vgl. auch BVerfG, Beschl. v. 23.1.1990 – 1 BvR 306/86; BVerfG,
Beschl. v. 15.9.1998 – 1 BvR 1540/98; BVerfG, Beschl.
v. 18.9.1998 – 2 BvR 2059/93; BVerfG, Beschl. v. 10.10.1995 – 1
BvR 102/92; BVerfG, Beschl. v. 7.4.2000 – 1 BvR 2205/99. All diese Entscheidungen fanden indessen keine Beachtung.
12 Da angesichts dieser „Chance“ die zuvor erlittene Niederlage kein
„Betriebsgeheimis“ bleiben muss, nutzt die Autorin dies gerne zugleich als kollegialen Tipp für die eigenen Kollegen: Das Bundesverfassungsgericht sucht und findet jedwede Gelegenheit, der Flut von
Verfassungsbeschwerden durch Abweisung wegen Unzulässigkeit
zu begegnen. Kleine-Cosack spricht sogar von „Rechtsschutzdefiziten“ und davon, dass das BVerfG und der EuGHM „im Prinzip
Nichtannahmegerichte“ seien, vgl. Anwaltsblatt 2011, 501 (502).
Neben einer sorgfältigen Begründung der Grundrechtsverletzung
ist die erste große Hürde daher die vollständige Vorlage aller Unterlagen innerhalb der Monatsfrist! Ganz aktuell wurde ein Anwalt
sogar mit einer Missbrauchsgebühr von 1.000,– € belegt, weil er
sich mit einem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand
über den gleichen, der Autorin unterlaufenen formalen Fehler, hinweg zu retten versuchte, vgl. BVerfG, Beschl. v. 25.10.2011 – 2
BvR 751/11. Ein großer Fehler ist es übrigens auch, sich am letzten
Tag der Frist auf eine Übermittlung per Fax zu verlassen, da dieses
einzige (!) Fax oft stundenlang belegt ist. Bei Übermittlung nach
24 Uhr wird eine Wiedereinsetzung ebenfalls abgelehnt, da das
Bundesverfassungsgericht einen Organisationsfehler des Beschwerdeführers bzw. dessen Anwalt nimmt. Wer es also (wie vermutlich
nicht unüblich) erst am letzten Tag der Monatsfrist schafft, die Verfassungsbeschwerde vollständig vorzulegen und einen weiten Weg
nach Karlsruhe hat, sollte unbedingt eine in Karlsruhe ansässige
Kanzlei bitten, das dorthin gesandte Fax persönlich beim Bundesverfassungsgericht abzugeben, um die Monatsfrist in jedem Fall
einzuhalten.
13 Es wäre übrigens auch nach Ansicht der Autorin tatsächlich irreführend, wenn sich Zahnärzte als „Ärztehaus“ bezeichnen würden,
weshalb das Verbot genau dieser Bezeichnung durchaus nachvollziehbar ist, da Zahnärzte eben keine Ärzte sind. Die Zahnärzte
hatten sich jedoch als „Zahnärztehaus“ bezeichnet, was angesichts
der konkreten Umstände durchaus zutreffend war. Die Berufsgerichte hatten das Verbot der Bezeichnung „Ärztehaus“ jedoch ohne
weitere Begründung auch auf die Bezeichnung „Zahnärztehaus“
ausgeweitet und damit eine der strafrechtlichen und verfassungsrechtlichen Grundsätze widersprechende unzulässige Analogie
unternommen.
GesR 1/2012
Bahner
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Vom Werbeverbot zum Werberecht der Ärzte und Zahnärzte
Zahnarzt).14 Die erneut eingelegte Verfassungsbeschwerde war dieses Mal nicht nur zulässig,15 sondern endlich
auch erfolgreich:16
„Das Berufsgericht verkennt schon dadurch, dass es die
Berufswidrigkeit alleine auf die Verwendung der Bezeichnung ,Zahnärztehaus‘ stützt, ohne die Frage der
Irreführung oder sachlichen Unangemessenheit zu erörtern, die zugrunde zu legenden verfassungsrechtlichen
Maßstäbe. Auch seine begründungslose Gleichsetzung
der Begriffe ,Ärztehaus‘ und ,Zahnärztehaus‘ bei der
Subsumtion des Sachverhaltes unter § 21 Abs. 4 Berufsordnung (alte Fassung) genügt den grundrechtlichen
Anforderungen nicht. Das Landesberufsgericht prüft
zwar die Frage der Irreführung, bejaht diese aber nicht
mit nachvollziehbaren und damit nicht mit verfassungsrechtlich tragfähigen Argumenten ... Bereits seine Annahme, ein ,Zahnärztehaus‘ liege nach dem allgemeinen
Sprachgebrauch nur vor bei einem Haus, in dem mehrere Zahnärzte ,unabhängig voneinander‘ ihre Praxis
14 Der Vorsitzende des Landesberufsgerichts drohte am Ende der Berufungsverhandlung „angesichts der groben Missachtung seiner
Rechtsprechung“, im Falle der Fortführung der Bezeichnung als
Zahnärztehaus sogar eine Geldbuße von künftig 30.000,– € an. (!)
15 Die 43-seitige Verfassungsbeschwerde war nun mit allen (mehrfach
überprüften) Anlagen und den angegriffenen Urteilen am letzten
Tag des Fristablaufs von der Autorin persönlich beim Bundesverfassungsgericht gegen Eingangsbestätigung abgegeben worden. . ..
16 BVerfG, Beschl. v. 14.7.2011 – 1 BvR 407/11.
17 BVerfG, Beschl. v. 14.7.2011 – 1 BvR 407/11.
18 Die Urteile wurden nach Zurückverweisung zwischenzeitlich vom
Landesberufsgericht für Zahnärzte in Stuttgart aufgehoben und die
Zahnärzte vom Vorwurf des berufsunwürdigen Verhaltens freigesprochen (LBG Zahnärzte Stuttgart, Urt. v. 22.10.2011 –
LNs 7/09). Selbst der Kammeranwalt hatte in seinem Plädoyer zutreffend festgestellt, dass nur bei oberflächlicher Betrachtung angenommen werden könne, das Verbot der Bezeichnung als Zahnärztehaus müsse im Hinblick auf die Irreführung lediglich besser
begründet werden. Nach sorgfältigem Studium des Urteils trete
indessen die Verfassungswidrigkeit der beiden berufsrechtlichen
Entscheidungen (übrigens gegen dessen eigene Überzeugung) ganz
offen zutage und rechtfertige einzig und allein den Antrag auf Freispruch. Eine schriftliche Urteilsbegründung des Freispruchs lag
zum Zeitpunkt des Redaktionsschlusses noch nicht vor.
Spannend war nun noch der Umgang mit dem früher durchgeführten Berufsgerichtsverfahren, in welchem die betroffenen Zahnärzte
nicht nur mit einem Bußgeld von 3.000,– €, sondern darüber hinaus mit Verfahrenskosten von insgesamt 5.590,44 € belegt wurden.
Hinzu kamen die in zwei Verfahren entstandenen Anwaltskosten.
Die seltene Konstellation, dass eine rechtskräftig gewordene Entscheidung später mit absolut identischem Inhalt für verfassungswidrig erklärt wird, hätte nach sorgfältiger rechtlicher Recherche
zur Wiederaufnahme dieser Verfahren mit dem Ziel der Urteilsaufhebung und Zurückerstattung sämtlicher Kosten führen müssen.
Nach ursprünglicher Weigerung einer erneuten Verhandlung über
das rechtskräftig abgeschlossene Verfahren war die Landeszahnärztekammer indessen zwischenzeitlich im Wege des Vergleichs bereit,
die Geldbuße und die Verfahrenskosten zurückzuerstatten, während die Zahnärzte bereit waren, die Anwaltskosten auf sich zu
behalten.
19 OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 14.7.2010 – OVG 91 HB 1.08.
20 Das Bundesverfassungsgericht hatte in seiner „Implantatentscheidung“ immerhin die Werbung eines Zahnarztes, der seine Praxis,
in der lediglich zwei Zimmer für gelegentliche stationäre Unterbringung vorgehalten wurden, als „Zahnklinik“ bezeichnete, für zulässig erklärt, vgl. BVerfG, Beschl. v. 4.7.2000 – 1 BvR 547/99. Vgl.
zum Werberecht der Kliniken auch Bahner, S. 318 ff.
21 LG Osnabrück, Urt. v. 22.12.2010 – 1 O 2937/10.
22 LG Osnabrück, Urt. v. 22.12.2010 – 1 O 2937/10.
23 Kläger war übrigens eine Anwaltskanzlei mit acht Rechtsanwälten,
die in diesem Ort somit die Anwaltskanzlei mit den meisten Anwälten war.
24 LG Berlin, Urt. v. 25.11.2010 – 52 O 142/10. Vgl. zu weiteren berufsrechtlichen Entscheidungen bei Anwälten im Jahr 2010 auch
den Aufsatz von Dahns, BRAK Mitteilungen, 2011, 106.
25 BGH, Urt. v. 18.3.2010 – I ZR 172/08, vgl. GesR 2011, 50.
ausübten, begründet das Gericht nicht in nachvollziehbarer Weise ... Im Übrigen wird auch die pauschale
Betrachtungsweise, die das Landesberufsgericht bei der
Prüfung, ob eine Irreführung gegeben ist, an den Tag
legt, den Erfordernissen des Art. 12 Abs. 1 GG (Berufsfreiheit) nicht gerecht.“ 17
Mit deutlicheren Worten hat des Bundesverfassungsgericht wohl selten die Berufsgerichte in ihre Schranken
gewiesen.18
2.
Unzulässige Bezeichnungen
Zu Recht hat demgegenüber das OVG BerlinBrandenburg die Bezeichnung als „Zahnklinik“ untersagt, weil die dort tätigen niedergelassenen Zahnärzte
tatsächlich keinen Klinikbetrieb unterhielten und in ihren Praxisräumlichkeiten insbesondere keine mit Betten
ausgestatteten Krankenzimmer vorhielten.19 Die Entscheidung ist richtig, denn der mit der Bezeichnung als
„Zahnklinik“ einhergehende Wettbewerbsvorteil ist
selbstverständlich dann unlauter, wenn die tatsächlichen
Gegebenheiten den Angaben nicht entsprechen, wie dies
vorliegend der Fall war.20
Zu Recht hat das Landgericht Osnabrück auch die Bezeichnung zweier Anwälte als „Das Haus der Anwälte“
als irreführend und damit als wettbewerbswidrig bewertet und die Rechtsanwälte, die ihre Kanzlei im Erdgeschoss eines zweistöckigen Gebäudes betrieben, zur
Unterlassung verurteilt.21 Die hierdurch hervorgerufene
Fehlvorstellung über den Umfang des beworbenen
Rechtsberatungsangebotes sei geeignet, die Marktentscheidung der betreffenden Verbraucher in wettbewerblich relevanter Weise zu beeinflussen.22 Der entscheidende Unterschied zur Bezeichnung als „Zahnärztehaus
Ilsfeld“ liegt in der tatsächlichen Größe und Ausgestaltung dieser Anwaltskanzlei. Befinden sich in einem Ort
mehrere Anwaltskanzleien, so suggeriert die Bezeichnung
durch eine der kleineren Anwaltskanzleien als „Das
Haus der Anwälte“ tatsächlich eine bestimmte Größe,
möglicherweise sogar ein Alleinstellungsmerkmal, welche irreführend ist, wenn diese Umstände tatsächlich
nicht vorliegen.23
Zu Recht hat auch das Landgericht Berlin einer Anwaltskanzlei die Bezeichnung als „Experten-Kanzlei“ (für
Scheidungen) untersagt, nachdem die in der Kanzlei tätigen Rechtsanwälte nicht den Nachweis führen konnten,
dass sich ihre Kenntnisse und Erfahrungen auf dem beworbenen Rechtsgebiet nicht nur vom Durchschnitt
abheben, sondern weit über dem Durchschnitt (auch
über die Qualifikation eines Fachanwalts für Familienrecht) liegen.24
Diese Entscheidungen sind richtig und zu begrüßen. Sie
werden hier deshalb erwähnt, weil sie freilich auch auf
eine eventuelle Bezeichnung von Ärzten als „Das Haus
der Ärzte“ oder die „Experten-Praxis“ übertragbar sind,
wenn und soweit auch dann die zur Vermeidung des Irreführungsvorwurfs erforderlichen Begleitumstände nicht
vorliegen.
3.
Werbung mit „Master of Science
Kieferorthopädie“
Demgegenüber hielt der Bundesgerichtshof die in Österreich erworbene Bezeichnung einer Zahnärztin als „Master of Science Kieferorthopädie“, gegen die sich zwei
Fachzahnärzte für Kieferorthopädie wehren wollten, für
zulässig.25 Zwar stellen die Bestimmungen des Heilberufsgesetzes und der Berufsordnung der Zahnärztekam-
Bahner
4
GesR 1/2012
Vom Werbeverbot zum Werberecht der Ärzte und Zahnärzte
mer grundsätzlich Marktverhaltensregelungen im Sinne
des § 4 Nr. 11 UWG dar, da sie die Bezeichnungen regeln, die der kammerangehörige Zahnarzt führen darf.
Diese Regelungen betreffen somit die Selbstdarstellung
des Zahnarztes und wirken sich unmittelbar auf seine
Werbemöglichkeiten aus, weshalb ihnen eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion zukommt.26 Obwohl demgegenüber in den entsprechenden
Regelungen die Bezeichnung als „Master of Science Kieferorthopädie“ nicht enthalten war, wurde es der Zahnärztin gestattet, für kieferorthopädische Leistungen unter
Angabe der angefochtenen Bezeichnung deshalb zu werben, weil es ein gegenseitiges Abkommen zwischen
Österreich und Deutschland über die Gleichwertigkeiten
im Hochschulbereich gibt und dieses Abkommen auch
auf die Masterbezeichnung anwendbar sei.27
III.
Preisvergleichportal für zahnärztliche
Behandlung
Gleich drei höchstrichterliche Entscheidungen mit unterschiedlicher Ausrichtung sind zum Thema „Preisvergleichsportale für zahnärztliche Leistungen im Internet“
ergangen. Streitgegenstand aller drei Entscheidungen war
ein Internetportal, in welchem die Patienten nach vorheriger Registrierung gegen eine Gebühr von 2,50 € bis
7,50 € den von ihrem Zahnarzt erstellten Heil- und Kostenplan unter Angabe der geplanten Zahnbehandlung in
ihrer Region einstellen können. Gleichzeitig können in
diesem Portal registrierte Zahnärzte auf der Basis der
Nutzerangaben ihrerseits unverbindliche Kostenschätzungen für die Durchführung der Behandlung in ihrer
Praxis abgeben. Nach Ablauf einer bestimmten Zeit werden den Patienten die fünf preiswertesten Kostenschätzungen bekannt gegeben. Entscheidet sich der Patient für
einen bestimmten Zahnarzt auf Basis dieser Kostenschätzungen, erhalten beide Seiten wechselseitig die Kontaktdaten. Kommt es zur Untersuchung und zur Behandlung
auf Grundlage des Kostenvoranschlages des in das Internet eingestellten unterbietenden Kostenvoranschlages,
zahlt der Zahnarzt an den Portalbetreiber eine Gebühr,
die in der Regel 20 % des vereinbarten Zahnarzthonorars beträgt.28
In allen drei – allerdings unterschiedlich gelagerten – Fällen wurde im Gegensatz zu den Vorinstanzen der Preisvergleich für zulässig und berufsrechtskonform erklärt,
wie nachfolgend näher dargestellt wird.
1.
Zahnarzt gegen berufsrechtlichen Verweis
Wegen der Teilnahme an diesem Preisvergleichsportal
und der Abgabe eines eigenen Kostenvoranschlages wurde ein Zahnarzt (auch in diesem Fall vom Berufsgericht
und Landesberufsgericht für Zahnärzte in Stuttgart)29
berufsrechtlich mit einem Verweis sanktioniert. Das berufsrechtswidrige Verhalten ergebe sich aus der Pflicht,
sich kollegial zu verhalten und angemessene Honorarforderungen zu stellen.30 Im Übrigen verstoße die Abgabe
einer Kostenschätzung ohne vorherige Untersuchung gegen die Pflicht des Zahnarztes, seinen Beruf nach den
Geboten der ärztlichen Ethik und der Menschlichkeit
auszuüben sowie dem ihm im Zusammenhang mit dem
Beruf entgegengebrachten Vertrauen zu entsprechen,
§§ 2 Abs. 2a und c BO. Gegen diesen Verweis wandte
sich der betroffene Zahnarzt erfolgreich mit der Verfassungsbeschwerde.
Da eine persönliche Untersuchung des Patienten vorab
unter Abgabe der Kostenschätzung mit Artikel 12 Abs. 1
GG nicht vereinbar sei und auch keine Gemeinwohlgründe erkennbar seien, nach denen eine solche Untersuchung im grundlegenden Fall geboten sei, werde der
Verweis den Anforderungen an einen zulässigen Eingriff
in die Berufsausübungsfreiheit nicht gerecht.31 Insbesondere sei das Bestehen einer persönlichen Beziehung zwischen Zahnarzt und Patient kein Selbstzweck, sondern
diene dazu, für den Patienten eine sachgerechte, seine
Interessen wahrende Behandlung sicherzustellen. Demgegenüber handle es sich nicht um ein Erfordernis, dass
den Zahnarzt vor Konkurrenz durch Kollegen schützen
solle. Die Internetplattform erleichtere letztendlich für
den Patienten nur den Preisvergleich und die Kontaktanbahnung. Beides seien Aspekte, die dem Patientenschutz
nicht entgegenstünden und daher nicht geeignet seien, eine Beschränkung der Berufsfreiheit zu rechtfertigen.32
2.
Zahnärzte gegen Betreiber des
Internetportals
Nur wenige Tage zuvor hatte der Bundesgerichtshof im
gleichen Sinne entschieden: Allerdings klagten hier zwei
(nicht teilnehmende) Zahnärzte gegen den Betreiber des
Portals „2te-zahnarztmeinung.de“ auf Unterlassung des
Betriebs dieses Internetportals. Während das OLG München dem Unterlassungsantrag der Zahnärzte noch
stattgegeben hatte, sah auch der Bundesgerichtshof kein
berufsunwürdiges, unkollegiales Verhalten darin, dass
durch die Abgabe eines zweiten Kostenplanes möglicherweise ein Kollege verdrängt werde. Erforderlich sei
vielmehr eine besondere Unlauterkeit, die dieses Verhalten auszeichne. Allein die Verdrängung eines Kollegen
als Folge eines grundsätzlich erwünschten Wettbewerbs
könne indessen nicht als wettbewerbswidrig angesehen
werden.33
In werberechtlicher Hinsicht stellt der Bundesgerichtshof
zu Recht auch auf den Aspekt ab, dass die Erstellung eines Gegenangebots zugleich eine im berufsrechtlichen
Sinne „zulässige Information über die eigenen Berufstätigkeit“ ist.34 Darin liege keine vergleichende Werbung,
da der Zahnarzt mit dem zweiten Angebot lediglich seine
eigene Leistung präsentiere, die nach den Vorgaben des
Patienten denselben Umfang haben soll, wie die von dem
Kollegen angebotene Leistung, dabei aber weniger kosten solle. Der „aus dem Wettbewerb gedrängte“ Zahnarzt habe einen entsprechenden Wechsel des Behandlers
im Hinblick darauf hinzunehmen, dass er das Recht des
26 BGH, Urt. v. 18.3.2010 – I ZR 172/08 m.w.N., GesR 2011, 50.
27 Vgl. zu den ärztlichen Qualifikationen aus berufsrechtlicher Sicht
auch Scholz, ZMGR 2011, 3 (in Bezug auf die dort postulierte
Fachgebietsbeschränkung jedoch überholt durch das später ergangene Urteil des BVerfG, Beschl. v. 1.2.2011 – 1 BvR 2382/10,
ZMGR 2011, 113) sowie Eibl, ZMGR 2011, 9. Vgl. zur Anerkennung von Weiterbildungsbezeichnungen auch OVG Niedersachsen,
Beschl. v. 24.2.2011 – 8 LA 214/10, mit Urteilsbesprechung durch
Bonvie, GesR 2011, 283.
28 Vgl. die Darstellung des Sachverhalts in BVerfG, Beschl.
v. 8.12.2010 – 1 BvR 1287/08, vgl. Abdruck von Leitsatz und
Gründen in GesR 2011, 114.
29 Wie schon in der zuvor beschriebenen Auseinandersetzung um die
Bezeichnung als „Zahnärztehaus“, vgl. BVerfG, Beschl.
v. 14.7.2011 – 1 BvR 407/11.
30 §§ 8 Abs. 1 u. 2, 15 Berufsordnung für Zahnärzte der Landeszahnärztekammer Baden-Württemberg (im Folgenden: BO).
31 BVerfG, Beschl. v. 8.12.2010 – 1 BvR 1287/08, Rz. 22.
32 BVerfG, Beschl. v. 8.12.2010 – 1 BvR 1287/08, Rz. 24, vgl. auch
ZMGR 2011, 106 mit zustimmender Anmerkung von Hahn.
33 BGH, Urt. v. 1.12.2010 – I ZR 55/08 Rz. 11, vgl. Abdruck von
Leitsatz und Gründen in GesR 2011, 297 ff. und ZMGR 2011, 110.
34 § 21 Abs. 1 S. 1 BO Bayern.
Bahner
GesR 1/2012
5
Vom Werbeverbot zum Werberecht der Ärzte und Zahnärzte
Patienten auf freie Arztwahl zu achten habe (§ 2 Abs. 3
BO Bayern).35 Im Übrigen sei auch die an den Betreiber
zu zahlende Vergütung von 20 % des vereinbarten Honorars keine unzulässige und berufswidrige Zuweisung
von Patienten gegen Entgelt.36 Der Internetbetreiber erhalte das Entgelt nicht als Provision für die Vermittlung
von Patienten, sondern für die Ermöglichung und Nutzung des virtuellen Marktplatzes.37
aus dem Wettbewerb drängt, sollte sich mit der Berufung
auf das „Gebot der Kollegialität“ freilich ganz besonders
zurückhalten.
3.
Im Jahr 2011 hat das Bundesverfassungsgericht zwei weitere berufsrechtliche Verurteilungen gegen denselben
Zahnarzt wegen angeblich berufswidriger Werbung aufgehoben:40 Der Zahnarzt ist Inhaber einer großen und
modernen Praxis mit Schwerpunkt Implantologie. Er
unterhält eine Homepage, auf welcher er die Praxis, sein
Team und die Praxisausstattung umfassend darstellt. Er
unterhält ferner einen Verlag, in welchem er sowohl für
zahnärztliche Kollegen als auch für die Patienten Publikationen über Implantologie verlegt. Anlässlich einer Gesundheitsmesse hatte der Zahnarzt mit einer Verlosung
für seine zahnärztlichen Dienstleistungen geworben. Ausgelobt waren Gutscheine für ein Bleaching, eine professionelle Zahnreinigung, ein Patientenratgeber und
Zahnbürsten.
Betreiber des Internetportals gegen
teilnehmenden Zahnarzt
In dritter Variante hatte der Bundesgerichtshof
schließlich im März 2011 über den Vergütungsanspruchs
des Betreibers des Internetportals gegen einen Zahnarzt
zu entscheiden, der durch seine aktive Teilnahme an diesem Portal durch eigene kostengünstige Kostenvoranschläge erhebliche Umsätze erzielte, sich später jedoch
weigerte, die vereinbarte Provision von 20 % zu zahlen.
Zur Begründung führte er an, dass der Internetdienst
sittenwidrig sei und gegen geltendes Recht verstoße, da
sich die teilnehmenden Zahnärzte gegenüber den eigenen
Kollegen wettbewerbswidrig verhielten und sie aus dem
Behandlungsverträgen zu verdrängen versuchten.38
Während das Oberlandesgericht Frankfurt einen Zahlungsanspruch des Internetbetreibers tatsächlich noch
abgelehnt hatte, hob der Bundesgerichtshof zu Recht diese Entscheidung auf und verurteilte den Zahnarzt unter
Abzug unberechtigter Positionen zur grundsätzlichen
Zahlung der Nutzungsgebühr über verbleibende
9.908,58 €.39
Alle Entscheidungen sind zu begrüßen und waren angesichts der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
zur Berufs- und Wettbewerbsfreiheit auch so zu erwarten. Denn auch Ärzte und Zahnärzte können sich nicht
unter fadenscheiniger Berufung auf ein Kollegialitätsgebot dem Wettbewerb verweigern und diesen (in meist
höchst unkollegialer Weise) gar verhindern. Wer durch
Teilnahme an einem solchen Portal selbst erheblich profitiert und seine Kollegen hierdurch (in zulässiger Weise)
35 Zu Recht stellt der Bundesgerichtshof fest, dass diese Konstellation
der Abgabe eines zweiten Kostenvoranschlages durch die angebotene Internetplattform nicht anders zu beurteilen sei als der Fall, dass
ein Patient, der sich bei einem Zahnarzt über die voraussichtlichen
Kosten der notwendigen Maßnahme informiert habe, von sich aus
einen zweiten Zahnarzt aufsuche und ihn unter Hinweis auf die
vom ersten Zahnarzt ermittelten Kosten ebenfalls um eine Berechnung der voraussichtlichen Kosten bitte. Der Umstand, dass der
Patient den zweiten Zahnarzt nicht allein, sondern nur mithilfe des
Beklagten finde, spreche nicht dagegen, sondern für die Zulässigkeit des Geschäftsmodells des Internetbetreibers, vgl. BGH, Urt.
v. 1.12.2010 – I ZR 55/08, Rz. 16, GesR 2011, 297.
36 Vgl. zur berufswidrigen Zuweisung gegen Entgelt demgegenüber
die Urteile des Bundesgerichtshofs „Brillenversorgung I“, BGH,
Urt. v. 9.7.2009 – I ZR 13/07; „Brillenversorgung II“, BGH, Urt.
v. 24.6.2010 – I ZR 182/08, GesR 2010, 552 und „Hörgeräteversorgung II“, BGH, Urt. v. 13.1.2011 – I ZR 111/08, GesR 2011,
246.
37 BGH, Urt. v. 1.12.2010 – I ZR 55/08, Rz. 22, GesR 2011, 297.
38 Streitig war ein Betrag von 11.764,– € für 35 Behandlungen, die
der beklagte Zahnarzt innerhalb eines Jahres aufgrund der von ihm
im Internetportal abgegebenen kostengünstigen Angebote durchführen konnte. Der Zahnarzt hatte zuvor für bereits zuvor 85
behandelte Patienten mehr als 10.000,– € an Nutzungsgebühren
bezahlt.
39 BGH, Urt. v. 24.3.2011 – III ZR 69/10, vgl. redaktioneller Leitsatz
und Kurzwiedergabe in GesR 2011, 411.
40 BVerfG, Beschl. v. 1.6.2011 – 1 BvR 233/10 und – 1 BvR 235/10,
GesR 2011, 660. Auch diese Verfahren waren von der Autorin geführt worden.
41 So schon BVerfG, Beschl. v. 17.4.2000 – 1 BvR 721/99.
42 BVerfG, Beschl. v. 1.6.2011 – 1 BvR 233/10 und – 1 BvR 235/10,
GesR 2011, 660.
IV.
Weitere werberechtliche
Entscheidungen
1.
Zulässige Werbung mit Preisausschreiben
Die Berufsgerichte hatten den Zahnarzt deswegen zu einer Geldbuße verurteilt, was das Bundesverfassungsgericht – mit bereits bekannten Worten – ebenfalls für
verfassungswidrig erklärte: „Welche Werbeformen als
sachlich und übertrieben bewertet werden, unterliegt
zeitbedingten Veränderungen. Allein daraus, dass eine
Berufsgruppe ihre Werbung anders als bisher üblich gestaltet, folgt nicht, dass das nunmehrige geänderte
Vorgehen berufswidrig wäre. Vielmehr hat der einzelne
Berufsangehörige es in der Hand, in welcher Weise er
sich für die interessierte Öffentlichkeit darstellt, solange
er sich in den durch schützende Gemeinwohlbelange
gezogenen Schranken hält. 41 Auch das Sachlichkeitsgebot verlangt nicht, sich auf die Mitteilung nüchterner
Fakten zu beschränken (vgl. BVerfGE 111, 366 ff.). Die
Methode, eine Verlosung zu nutzen, um Aufmerksamkeit und Interesse zu wecken und hierdurch neue Patienten für eine Zahnarztpraxis zu gewinnen, ist als solche
mithin noch nicht berufswidrig, denn Gemeinwohlbelange, die durch ein solches Vorgehen verletzt werden
könnten, sind nicht ersichtlich.“ 42
Allerdings kommt es nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts darauf an, welche Preise verlost würden:
So sei eine professionelle Zahnreinigung zulässig, da es
sich um eine nützliche und die Zahngesundheit fördernde Leistung handle, deren Erbringung für den Patienten
mit keinen nennenswerten gesundheitlichen Risiken verbunden sein dürfte. Im Hinblick auf die Verlosung einer
„Bleaching-Behandlung“ stellt das Bundesverfassungsgericht indessen darauf ab, ob es sich um ein externes oder
internes Bleaching handelt und ob diese Behandlung
mehr als einen „nur geringfügigen Eingriff in die körperliche Integrität“ darstelle. Seien mit einer kostenlosen
Behandlung zugleich gesundheitliche Risiken verbunden,
so sei die Werbemethode einer Verlosung durchaus geeignet, das Schutzgut der Gesundheit der Bevölkerung zu
beeinträchtigen.
Diese Differenzierung ist sicherlich gut vertretbar und im
Sinne des Patientenschutzes auch für Ärzte und Zahnärzte akzeptabel. Gerade im Schönheitsbereich dürfte diese
Entscheidung Bedeutung erlangen: Mag die Verlosung
eines Hotelgutscheins noch zulässig sein, so dürfen operative und sonstige Eingriffe zu Schönheitszwecken nicht
Bahner
6
GesR 1/2012
Vom Werbeverbot zum Werberecht der Ärzte und Zahnärzte
als Preis ausgeschrieben und von den Patienten kostenlos
in Anspruch genommen werden.
Der Zahnarzt darf auf seiner Homepage demgegenüber
freilich auch darauf hinweisen, dass er einen Verlag für
zahnärztliche Literatur unterhält. Auch dies stellt keine
unzulässige Vermischung von freier Berufsausübung und
Gewerbe dar.43
2.
Werbung für Praxiseinrichtung und Geräte
Nur schwer nachvollziehbar ist indessen die Einschränkung, die das Bundesverfassungsgericht in derselben
Entscheidung bezüglich der Informationen über Praxiseinrichtung und Geräte aufgestellt hat.44 So hatte der
Zahnarzt unter anderem auf seiner Homepage auch auf
den (in der Region einmaligen) Einsatz eines Digitalen
Volumentomographen und dessen „einzigartige Vorteile“ hingewiesen. Auf dem in der Homepage eingestellten
Foto des Volumentomografen war auch der Herstellername Siemens sichtbar.
Das Berufsgericht hielt den Hinweis auf den digitalen
Volumentomografen insgesamt für eine unzulässige „gewerbliche Werbung für fremde Produkte“, was nach
Ansicht der Autorin recht absurd scheint: Zum einen
dürfte wohl kaum ein Patient ein entsprechendes Gerät
kaufen, weil sein Zahnarzt dieses auf seiner Homepage
abbildet. Zum anderen wollen die Patienten unter Umständen sehr wohl wissen, ob eine Praxis mit modernen
Geräten ausgestattet ist und sie dort mit modernsten Methoden (zum Beispiel strahlenarm) untersucht oder
behandelt werden. Auch der Namen eines bestimmten
Herstellers kann hierbei für entsprechende Qualität stehen.
Das Bundesverfassungsgericht gab in diesem Punkt dem
Zahnarzt indessen nur teilweise recht: Der Hinweis eines
Zahnarztes auf seine technische Ausstattung oder Einrichtung in seiner Praxis sei zwar zulässig und vom
Werberecht umfasst. Die Formulierung, der Tomograf
biete „einzigartige Vorteile bei der Implantatdiagnostik“,
möge zwar zugespitzt sein. Dies sei für Werbung jedoch
typisch, da es gerade deren Zweck sei, das Positive eines
Produktes prägnant herauszustellen.45 Eine Einschränkung ergebe sich indessen im Hinblick auf die Erwähnung der Herstellerfirma: „Eine solche Einschränkung
des Werbeverhaltens ist gerechtfertigt, denn Fremdwerbung vermittelt den Anschein, der Zahnarzt werbe für
die andere Firma, weil er hiervon finanzielle Vorteile
habe. Auf diese Weise kann der Eindruck erweckt werden, die Gesundheitsinteressen der Patienten seien für
den Arzt nur von zweitrangiger Bedeutung ... Zum
einen genügt bereits der ,böse Schein‘, um Zweifel an
der ärztlichen Integrität zu wecken. Zum anderen ist
zumindest im Hinblick auf andere Zahnärzte, die die
Werbung in Augenschein nehmen, ein Werbeeffekt
denkbar, der von Arzt und Hersteller durchaus einkalkuliert sein kann.“ 46
3.
Weitere zulässige Werbemaßnahmen
Die beiden nachfolgenden Urteile des Verwaltungsgerichts Berlin (Berufsgericht für Heilberufe) und des
Verwaltungsgerichts Köln zeigen, dass die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sehr wohl inzwischen zur Kenntnis genommen und umgesetzt wurde.
So war der Einspruch eines Zahnarztes gegen den Rügebescheid seiner Zahnärztekammer wegen angeblich
berufswidriger „Blickfangwerbung“ schon in unterster
Instanz erfolgreich: Das beim Verwaltungsgericht Berlin
angesiedelte Berufsgericht für Heilberufe hat zu Recht
den Rügebescheid und die Geldauflage von 1.000,– €
aufgehoben und es dem Zahnarzt gestattet, oberhalb der
Fensterfront seiner ebenerdig gelegenen Praxisräume
einen Schriftzug in der Länge von 10 m und etwa 1 m
Höhe anzubringen.47 Das Argument der Zahnärztekammer, das Werbeplakat über der Praxisfront ziele darauf
ab, die Aufmerksamkeit auch an der Praxis weit entfernt
vorbeigehender Passanten bzw. vorbeifahrender Verkehrsteilnehmer in anpreisender und typisch kommerzieller Weise zu erheischen (!), wurde vom Berufsgericht in
Umsetzung der Verfassungsrechtsprechung zu Recht zurückgewiesen. Zwar handele es sich um eine unübliche
Größe der Ankündigung einer Zahnarztpraxis. Eine
hieraus resultierende Gefährdung von Gemeinwohlbelangen sei jedoch nicht feststellbar, denn es sei nicht ersichtlich, dass bestimmte Werbeträger generell geeignet wären, das Vertrauen der Öffentlichkeit in die berufliche
Integrität des Werbenden zu schmälern. Im Übrigen sei
eine Werbung, die grundsätzlich auf Basis der Berufsfreiheit erlaubt sei, auch nicht unkollegial.48
Schließlich hat das Verwaltungsgericht Köln das einem
Tierarzt gegenüber ausgesprochene Verbot, zusätzliche
Hinweisschilder zum Auffinden einer Tierarztpraxis aufzustellen, zu Recht als unzulässige Beschränkung der
Berufsfreiheit angesehen, welches nicht durch Gemeinwohlbelange gerechtfertigt sei.49 Es ist also durchaus
erfreulich zu sehen, dass auch ungewöhnliche oder bislang unübliche oder zuvor verbotene Werbemethoden50
von vielen Berufsgerichten in der Zwischenzeit tatsächlich im Rahmen der ärztlichen und zahnärztlichen Berufsfreiheit zwischenzeitlich akzeptiert und schon in unterster Instanz für zulässig befunden werden.
4.
Werbung mit Pauschalpreis für Implantate
Demgegenüber hat das Landgericht Bonn nach Ansicht
der Autorin eine Entscheidung gefällt, die mit höherrangigem Recht kaum vereinbar sein dürfte: Es hat einem
Zahnarzt untersagt, für Zahnimplantate mit einem Pauschalpreis von 888,– € zu werben, da die Werbung gegen
die Preisvorschriften der Gebührenordnung für Zahnärzte (GOZ) verstoße und die Zahlung eines pauschalen
Honorars den Anforderungen der GOZ nicht entspreche.51 Die Werbung mit einem „Pauschalpreis“ sei auch
deshalb irreführend, weil darunter ein Festpreis verstanden würde. Zwar enthalte die Werbung mit einem Sternchen den Hinweis darauf, welche Leistungen im Preis
von 888,– € enthalten seien. Der Verbraucher wisse jedoch nicht, dass der Knochenaufbau und die Prothetik
43 BVerfG, Beschl. v. 1.6.2011 – 1 BvR 233/10 und – 1 BvR 235/10,
GesR 2011, 660.
44 BVerfG, Beschl. v. 1.6.2011 – 1 BvR 233/10 und – 1 BvR 235/10,
GesR 2011, 660.
45 BVerfG, Beschl. v. 1.6.2011 – 1 BvR 233/10 und – 1 BvR 235/10,
Rz. 45, GesR 2011, 660.
46 BVerfG, Beschl. v. 1.6.2011 – 1 BvR 233/10 und – 1 BvR 235/10,
Rz. 45, GesR 2011, 660.
47 VG Berlin, Berufsgericht für Heilberufe, Urt. v. 12.1.2011 – 90 K
5.10 T.
48 VG Berlin, Berufsgericht für Heilberufe, Urt. v. 12.1.2011 – 90 K
5.10 T.
49 VG Köln, Urt. v. 22.3.2011 – 7 KA 8382/09.
50 Nach dem in der Einleitung beschriebenen „Kapitel D I“ war selbst
die Zahl der Hinweisschilder reglementiert. Anzahl und Größe eines Schildes unterliegen indessen nicht der berufsrechtlichen, sondern lediglich der jeweiligen bauordnungsrechtlichen Regelung, die
freilich auch weiterhin zu beachten ist.
51 LG Bonn, Urt. v. 21.4.2011 – 14 O 184/10, ZMGR 2011, 253.
GesR 1/2012
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Vom Werbeverbot zum Werberecht der Ärzte und Zahnärzte
beim Hauszahnarzt liegen und hierfür weitere Kosten
aufzubringen seien.
Während der Aspekt der Irreführung in Bezug auf die
von dem Pauschalpreis umfassten Leistungen durchaus
noch nachvollziehbar ist, da jede Werbung mit Preisen
den Vorgaben der Preisangabenverordnung entsprechen
muss,52 verstößt das pauschale Verbot, für Implantate
auch mit einem Festpreis zu werben, demgegenüber nach
Überzeugung der Autorin ebenso gegen das Recht der
Berufsfreiheit wie andere Werbeverbote auch. Nachdem
die Ärzte zwischenzeitlich sowohl im stationären als
auch im niedergelassenen Bereich mit Pauschalvergütungen und Festpreisen (oder Festzuschüssen) leben müssen,
kann es einem Zahnarzt nicht verwehrt werden, für seine
Leistungen mit der Angabe eines Festpreises zu werben.
Denn es liegt ja ganz besonders im Informationsinteresse
der Patienten zu erfahren, wie teuer die gewünschte Behandlung beim Zahnarzt ist.
Dies gilt umso mehr, als gerade beim Zahnarzt für viele
Leistungen Zuzahlungen erforderlich oder die Behandlung gar vollständig aus eigener Tasche zu bezahlen ist,
wie etwa die meisten Implantatbehandlungen bei gesetzlich versicherten Patienten. Ein Patient will – ebenso wie
sonst auch – wissen, mit welchen Kosten er für bestimmte Leistungen zu rechnen hat. Es scheint absurd, dass
Gerichte, deren Gerichtskosten ebenfalls im Voraus genau kalkuliert werden können, dies der Ärzte- und
Zahnärzteschaft gegen das offensichtliche Interesse der
Patienten eine entsprechende Angabe verwehren wollen.
Im Hinblick auf die zuletzt ergangene höchstrichterliche
Rechtsprechung dürften solche Entscheidungen künftig
kaum Bestand haben.
Freilich mag der Zahnarzt verpflichtet bleiben, eine nach
GOZ ordnungsgemäße Aufschlüsselung des Preises vorzulegen. Eine solche Aufschlüsselung im Rahmen von
Werbemaßnahmen würde dem Sinn und Zweck der
Werbung allerdings diametral widersprechen und kann
in Werbemaßnahmen nicht gefordert werden. Das Bundesverfassungsgericht hat den Sinn und Zweck von
Werbemaßnahmen auch insoweit zutreffend beschrieben: Es sei für Werbung typisch und gerade deren
Zweck, das Positive eines Produktes prägnant herauszustellen.53 Dieser Zweck lässt sich mit dem Gebot der
Auflistung einzelner Gebührenpositionen in Werbemaßnahmen freilich nicht vereinbaren.
Das Landgericht Bonn verwechselt hier Umfang und
Grenzen einer zulässigen Werbung mit der Verpflichtung
des Zahnarztes, nach Abschluss der Behandlung eine korrekte Rechnung zu stellen. Das Urteil dürfte spätestens
vor dem Bundesverfassungsgericht in dieser Weise keine
Bestätigung erfahren, wie ja das Bundesverfassungsgericht grundsätzlich auch das Recht zur Preisgestaltung
52 „Wer Letztverbrauchern gewerbs- oder geschäftsmäßig oder regelmäßig in sonstiger Weise Waren oder Leistungen anbietet oder
als Anbieter von Waren oder Leistungen gegenüber Letztverbrauchern unter Angabe von Preisen wirbt, hat die Preise anzugeben,
die einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile zu zahlen sind (Endpreise). Soweit es der allgemeinen Verkehrsauffassung entspricht, sind auch die Verkaufs- oder Leistungseinheit und die Gütebezeichnung anzugeben, auf die sich die Preise
beziehen. Auf die Bereitschaft, über den angegebenen Preis zu verhandeln, kann hingewiesen werden, soweit es der allgemeinen
Verkehrsauffassung entspricht und Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen.“, vgl. § 1 Abs. 1 PAngV.
53 BVerfG, Beschl. v. 1.6.2011 – 1 BvR 233/10 und – 1 BvR 235/10,
Rz. 45, GesR 2011, 660.
54 BVerfG, Beschl. v. 25.10.2004 – 1 BvR 1347/02, Rz. 19, GesR
2005, 79.
55 Berufsgericht für Heilberufe beim VG Gießen, Urt. v. 2.8.2011 –
21 K 1604/10.GI.B.
und zum Preiswettbewerb als Teil der Berufsfreiheit ansieht: „Das Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG umfasst
auch die Freiheit, das Entgelt für berufliche Leistungen
selbst festzusetzen oder mit denen, die an diesen Leistungen interessiert sind, auszuhandeln.“ 54 Solange eine
Werbung mit Preisen den Vorgaben der Preisangabenverordnung entspricht, kann sie angesichts der insoweit
eindeutigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht verboten werden. Dies gilt auch für eine
Werbung mit Festpreisen.
5.
Vorlage einer berufsrechtlichen Vorfrage
an EuGH
Interessant ist der Beschluss des Berufsgerichts für Heilberufe beim Verwaltungsgericht Gießen, welches das
berufsrechtliche Verfahren gegen einen gelegentlich in
Deutschland tätigen Arzt griechischer Herkunft ausgesetzt und zur Vorabentscheidung an den Gerichtshof der
Europäischen Union vorgelegt hat. Das Berufsgericht
will vorab geklärt wissen, ob Regelungen der Berufsordnung (hier § 12 Honorar- und Vergütungsabsprachen)
sowie werbliche Vorgaben nach § 27 BO (Erlaubte Information und berufswidrige Werbung) auch auf einen
ausländischen Arzt anzuwenden seien, der regelmäßig
für ein bis zwei Tage im Monat nach Deutschland komme, um hier Operationen durchzuführen (es handelte
sich insbesondere um die Behandlung vom Penisverkrümmungen).55
Nach Auffassung der Autorin kann es bei einem Tätigwerden in Deutschland selbstverständlich nicht auf die
Staatsangehörigkeit und auch nicht auf eine eventuelle
Kammerangehörigkeit zu einer ausländischen Kammer
ankommen. Die griechische (sowie jede andere ausländische) Ärztekammer dürfte an der Sanktionierung seines
eigenen Kammermitglieds wegen eines angeblich wettbewerbswidrigen Verhalten in Deutschland vermutlich
deutlich weniger Interesse zeigen als die deutschen Behörden, zumal auch die Rechtsauffassung und die Rechtslage im Land der ausländischen Kammer konträr zur
Rechtslage in Deutschland sein kann. Es bleibt daher zu
hoffen, dass – wie sonst auch – in Deutschland vorgenommene rechtsgeschäftliche Handlungen, unter die
auch ärztliche Behandlungen fallen, nach dem in
Deutschland geltenden Recht beurteilt werden.
V.
Fazit
Es war ein langer und für die Ärzte und Zahnärzte mitunter steiniger Weg von der Normsetzung zur Umsetzung und erforderte weitere höchstrichterliche Entscheidungen, um den Ärzten und Zahnärzten zur
verfassungsrechtlich verankerten Werbefreiheit zu verhelfen. Allerdings ist zu konzedieren, dass keinesfalls alle
Ärzte- und Zahnärztekammern „rückständig“ sind und
Werbemaßnahmen ihrer Mitglieder so streng verfolgten,
wie dies insbesondere durch die Berufsgerichte für Zahnärzte in Baden-Württemberg der Fall war. Vielmehr
gewähren die meisten Kammern ihren Mitgliedern tatsächlich die zuvor hart erkämpfte Werbefreiheit. Auch
die Autorin plädiert weiterhin für eine liberale Handhabung der Ärztekammern und Berufsgerichte bei der
Bewertung ärztlicher Werbemaßnahmen. Denn diese entsprechen zumeist tatsächlich den allgemeinen rechtlichen
Vorgaben, insbesondere des UWG.
Dies darf allerdings nicht darüber hinwegtäuschen, dass
es freilich auch unter den Ärzten „schwarze Schafe“ gibt,
die tatsächlich in irreführender Weise werben und den
8
Bahner
GesR 1/2012
Vom Werbeverbot zum Werberecht der Ärzte und Zahnärzte
Patienten hierdurch erheblichen Schaden zufügen können. Dies gilt einerseits im Bereich der schweren oder
unheilbaren Krankheiten.56 Irreführender und unlauterer
Wettbewerb findet sich aber ganz besonders auch im Bereich der Schönheitschirurgie, in welchem zwischen den
„Institutionen“ ein harter Konkurrenzkampf um zahlungswillige Patientinnen und deren Wunsch nach „ewiger Schönheit, Jugend und Erotik“ tobt. Hier wäre ein
deutlich strengeres Durchgreifen der Ärztekammer und
auch der zuständigen Behörden sehr zu begrüßen, der
jedoch genau in diesem Bereich kaum zu verzeichnen ist.
Lediglich die Wettbewerbsverbände trauen sich gelegentlich an solche „harten Brocken“.
Hierbei kann und darf es allerdings nicht darum gehen,
ob und wie bestimmte Schönheitsoperationen abgerechnet werden dürfen. Wer im Voraus – zumeist auf Basis
von Fest- oder Pauschalpreisen – weiß, was die vermeintliche Verschönerung von Gesicht, Busen oder Hüften
kostet, sollte sich hierüber ebenso wenig beschweren wie
im sonstigen Geschäftsalltag auch (etwa beim Autokauf
oder im Restaurant). Der Patient oder Kunde darf und
wird sich allerdings zu Recht darüber beschweren, wenn
er für die von ihm aufgebrachten erheblichen Kosten keine entsprechende Qualität erhält. Er muss daher im
Vorfeld sehr wohl wissen, ob und welche Qualifikationen die jeweils behandelnden Ärzte tatsächlich haben.57
Denn es ist ja doch ein erheblicher Unterschied, ob der
selbst gekürte Schönheitsarzt tatsächlich ein Facharzt für
Plastische Chirurgie ist, oder etwa nur ein Hals-NasenOhren-Arzt oder gar nur ein praktischer Arzt. Entscheidend mag auch sein, wie oft der Arzt entsprechende
Schönheitsoperationen bereits vorgenommen hat.58 Entsprechende Informationen finden sich jedoch meist gerade nicht auf den Homepages entsprechender „Schönheitskliniken“.59
Auch dem großen Missbrauch mit im Ausland erworbenen Professorentiteln sollten die Ärztekammern und
Approbationsbehörden streng begegnen. Denn es sind
genau diese Bezeichnungen, die die Patienten im titelgläubigen Deutschland irreführen und ihnen eine Qualifikation suggerieren, die tatsächlich nicht vorhanden
ist.60 Den Kammern und Behörden stünden sowohl mit
dem Berufsrecht als auch mit dem allgemeinen Wettbewerbsrecht und dem Heilmittelwerbegesetz ausreichend
juristische Handhabe zur Verfügung, um diese Auswüchse und Missbräuche einzudämmen.61 Würden sich die
Standeshüter also künftig auf diese Aspekte konzentrieren, wäre damit nicht nur dem Ruf der Ärzteschaft,
sondern auch den Patienten wirklich ein guter Dienst
getan. Und sie würden sich zugleich an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts halten, welches
feststellt: „Allerdings ist der Schutz des Vertrauens der
Patienten in die Integrität der Ärzteschaft ... ein Gemeinwohlbelang, der es erlaubt, eine gewerbliche Betätigung von Ärzten und Zahnärzten zu beschränken.
Insbesondere darf Verhaltensweisen entgegengewirkt
werden, die den Eindruck vermitteln, der Arzt stelle die
Erzielung von Gewinn über das Wohl seiner Patienten
und deren ordnungsgemäße Behandlung. In diesem Sinne soll der Patient darauf vertrauen können, dass sich
der Arzt nicht von kommerziellen Interessen leiten
lässt.“ 62
Die jahrelange Verfolgung einer großen, hoch qualifizierten und modernen Zahnarztpraxis, die sich als „Zahnärztehaus“ bezeichnet,63 ist hingegen eine traurige Farce, die
sich nicht wiederholen sollte.
56 Die Autorin hatte bereits vor Jahren das Fehlen geeigneter
Maßnahmen durch Ärztekammern, Behörden und Staatsanwaltschaft gegen den Scharlatan Matthias Rath heftig kritisiert, der mit
seinen Vitamintabletten verzweifelten Patienten bzw. den Eltern
erkrankter Kinder die Krebsheilung versprach (später auch die Heilung von Aids), hierdurch große Kongresssäle und Stadthallen füllte und zugleich die Patienten bzw. deren Eltern vom seriösen
schulmedizinischen Heilversuch, der freilich ohne „falsche Heilsversprechungen“ auskommen muss, abhielt, vgl. Bahner, Das neue
Werberecht für Ärzte, 2. Aufl., S. 290. Erfreulicherweise hat das
Bundesverfassungsgericht im Jahr 2007 eine Verfassungsbeschwerde des M. Rath wegen angeblicher Verletzung der Meinungsfreiheit durch das Verbot seines Buches „Warum kennen Tiere keinen
Herzinfarkt – aber wir Menschen“, nicht zur Entscheidung angenommen, vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss v. 12.7.2007 –
1 BvR 99/03, auffindbar unter juris.de. Das Buch verstieß mit der
darin unverblümt enthaltenen Werbung für „Dr. R's Vitaminprogramm“ aufgrund unzähliger Werbeverstöße gegen das HWG und
das AMG.
57 Vgl. zur Zulässigkeit der „fachfremden“ Durchführung von Schönheitsoperationen an Brust, Oberarm und Bauch durch einen Facharzt für Mund-, Kiefer- und Gesichtschirurgie BVerfG, Beschl.
v. 1.2.2011 – 1 BvR 2382/10, ZMGR 2011, 113 mit kritischer
Anm. Hellweg.
58 Die Entscheidung des BVerfG, dass fachfremde Tätigkeiten dann
nicht verboten werden dürften, wenn diese weniger als 5 % der
Gesamttätigkeit ausmachen, (vgl. BVerfG, Beschl. v. 1.2.2011 –
1 BvR 2382/10, GesR 2011, 241), ist nach Auffassung der Autorin
aufgrund der damit verbundenen geringen praktischen Erfahrung
ganz besonders bedenklich und gerade im Hinblick auf den sonst
durch das BVerfG postulierten „Schutz der Patienten“ nicht nachvollziehbar.
59 Dem BVerfG mag noch darin gefolgt werden, dass ein durchschnittlich gebildeter Patient wohl kaum annehmen werde, dass ein MKGChirurg eine besondere Eignung für Operationen im Bauch-,
Oberkörper- und Armbereich aufweise (vgl. BVerfG, Beschl.
v. 1.2.2011 – 1 BvR 2382/10, Rz. 24c, GesR 2011, 241). Das Gericht geht allerdings ganz offensichtlich davon aus, dass der Patient
konkret über die jeweilige Facharztbezeichnung informiert sei. Genau dies dürfte indessen nicht der Fall sein, da entsprechende
Informationen zu den Facharztqualifikationen der „Schönheitsärzte“ zumeist fehlen.
60 Vgl. zur Rechtsprechung bzgl. der Führung von Professorentiteln
auch Bahner, S. 226 ff.
61 Vgl. zur wettbewerbrechtlich-prozessualen Vorgehensweise Eibl,
ZMGR 2011, 9.
62 Ständige Rechtsprechung des BVerfG, vgl. zuletzt BVerfG, Beschl.
v. 1.6.2011 – 1 BvR 233/10 und – 1 BvR 235/10, GesR 2011, 660.
Vgl. zur berufswidrigen Kommerzialisierung des Arztberufes auch
Bahner, S. 274.
63 BVerfG, Beschl. v. 14.7.2011 – 1 BvR 407/11.