E-Mail Marketing Kompakt-Workshop

E-Mail Marketing
Dr. Christian Frank
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(Cover Small)
Kompakt-Workshop:
Rechtsfragen im Internet
München, 28. März 2012
Übersicht
I
II.
III.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
Rechtliche Hürden
Ausgangssituation
Lauterkeitsrechtliche Compliance
Gesetzliche Ausgangslage – 7 UWG
Was heißt das?
Abgrenzung Einwilligung BDSG vs UWG
Die Einwilligung
Ohne Einwilligung
Inhalt Werbung
Verbotsumfang bei unzulässiger
Werbemaßnahme
2
I. Rechtliche Hürden
1. Datenschutzrechtliche Zulässigkeit der Verwendung der Daten
 Dr. Gierschmann
2. Lauterkeitsrechtliche Zulässigkeit der Werbemaßnahme
3. Sonstige Voraussetzungen nach TMG etc.
 Dr. Wiegand
II. Ausgangssituation
E-Mail Marketing ist ..
“günstig, schnell, verkaufsnah, genaue Erfolgskontrolle”
>
>
>
>
Online-Marketing für erfolgreiche Tätigkeit im Internet unabdingbar
Niedrige Versandkosten
Hohe Responseraten
Bessere Messbarkeit der Ergebnisse und deren Steuerung
4
III. Lauterkeitsrechtliche Compliance
1. Gesetzliche Ausgangslage - § 7 UWG
§ 7 Unzumutbare Belästigungen
(1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in
unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt
insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der
angesprochene Marktteilnehmer die Werbung nicht wünscht.
(2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen…
(3) bei Werbung unter Verwendung … elektronischer Post, ohne dass eine
vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt.
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2. Was heißt das?
Werbung: Im UWG nicht definiert;
> „geschäftliche Handlung“ iSv § 2 I Nr. 1 UWG = „jedes Verhalten einer Person
zugunsten des eigenen/fremden Unternehmens vor/während/nach einem
Geschäftsabschluss, das mit der Absatzförderung objektiv zusammenhängt“.
> Art. 2 (a) RL 2006/114 EG: „jede Äußerung … mit dem Ziel, den Absatz von
Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern“.
> Weit auslegen; auch Newsletter; auch mittelbare Nachfragemaßnahmen erfasst,
BGH 17.07.2008, 662 – FC Troschenreuth
> Ausnahme: Eindeutig zweckgebundene Kommunikation innerhalb eines
Vertrages oder rein altruistische Informationsverbreitung
 Versand von Bestellungen und Versandbestätigungen
 gesetzlich geforderte Benachrichtigungen und Auskünfte über Speicherung
und Verarbeitung persönlicher Daten
2. Was heißt das?

Lead-Generierung ohne Verkaufsangebot („Dürfen wir Sie zukünftig weiterhin zu
interessanten Angeboten anrufen?“)
Unzulässige Ausnutzung des ersten Gesprächs ohne Einwilligung zu Werbezwecken
für Folgegespräche. Reine Werbetätigkeit erst im zweiten Gespräch unerheblich.
(OLG München NJWE-WettbR 1996, S. 12 ff)

Ausnutzen von Inbound-Calls
Zulässig, sofern nicht durch Werbungtreibenden wettbewerbswidrig „angestoßen“

Ausweitung bestehender Geschäftsverbindung, Abo-Rückgewinnung
Unzulässig, kein mutmaßliches Interesse vorhanden (OLG Hamm BeckRS 2009, 09226)
Anrufe nur zu Abwicklungsfragen gestattet (OLG Frankfurt GRUR 2005, S. 964 ff,
OLG Köln NJW 2005, S. 2786 ff)

Jegliche MaFo-Aktivitäten
? Allenfalls zulässig bei bestehender Vertragsbeziehung und ausschließlicher Befragung der Kundenzufriedenheit
Selbst in diesem Fall unzulässig, da Absatzförderung auch auf Erhalt des
Kundenstamms gerichtet sein kann (OLG Köln K&R 2009, S. 126 ff, Rev.-Verfahren läuft)
2. Was heißt das?

Frequenz der Werbemaßnahmen ist unerheblich
E-Mail: „Bereits die einmalige unverlangte Zusendung einer E-Mail mit Werbung stellt
einen rechtswidrigen Eingriff … dar. … Mit dem Sichten und Aussortieren
unerbetener E-Mails ist ein zusätzlicher Arbeitsaufwand verbunden“ (LG Heidelberg
BeckRS 2009, 86453)
Brief: „Zwar ist ein Verbraucher, der einen Brief von einem seiner Vertragspartner
erhält, gezwungen, diesen zu öffnen und den Inhalt des Schreibens zumindest
oberflächlich zur Kenntnis zu nehmen. Diese Belästigung ist aber nicht unzumutbar.
(Deshalb ist) der Werbende auch nicht gehalten, die Belästigung … dadurch geringer
zu halten, dass er bereits auf dem Briefumschlag das Schreiben als Werbung
kennzeichnet.“
(OLG Köln BeckRS 2010, 04997)
Im Zweifel liegt eine Werbemaßnahme vor!
Folge:
Telefonanruf/E-Mail bedarf der Einwilligung
evtl. auch: BDSG-Verstoß (Nutzung der Daten ohne BDSG-Einwilligung)
3. Abgrenzung Einwilligung BDSG vs UWG
Einwilligung
nach BDSG
▪ § 4 a BDSG
▪ informiert
▪ freiwillig
 Opt-Out-ausreichend
nach UWG
▪ § 7 UWG
▪ abgegeben sachkundig und in
freier Entscheidung
 gesonderte Erklärung Opt-In nötig
(Spezifische Angabe, dass eine vorherige
Ausdrückliche Zustimmung zu Telefonanrufen/E-Mail erfolgt (nicht Print))
4. Die Einwilligung
4. Die Einwilligung
 Ich bin damit einverstanden, dass
meine persönlichen Daten von der
XYZ GmbH und den Sponsoren
dieses Portals genutzt werden, um
mir werbliche Informationen aus den
jeweiligen Branchen per E-Mail, per
Post oder telefonisch zu senden.
Einwilligung für 30
Sponsoren und ca.
12 Branchen (wie z.B.
„Marketing Kampagnen
für Unternehmen“, „Versandhandel“, „Gesundheit“,
„Medien“)
4. Die Einwilligung
OLG Hamburg 29.07.2009, 5 U 226/08 (BeckRS 2010, 08444)

Anruf/E-Mail durch „Firma X und deren (Geschäfts-) Partner“
„Der Formulierung … fehlt jeder sachliche Gehalt. Denn ein „Partner“ kann jeder sein. Dieser
Begriff ist noch nicht einmal auf „Geschäftspartner“ begrenzt, sondern lässt jede Art von – auch
privater – Partnerschaft zu. Selbst wenn hiermit lediglich Geschäftspartner gemeint gewesen
sein sollten, ergäbe auch dies … keinerlei relevante Eingrenzung.“

Anruf/E-Mail zu „Angeboten“
„Es bleibt vollständig unbestimmt und unklar, für welche Angebote das Einverständnis zu gelten
hat. Letztendlich versucht der Betreiber …, sich … eine umfassende Genehmigung für die Zusendung von Werbung jeglicher Art durch jedermann erteilen zu lassen.“

E-Mail zur „Zusendung des 14-täglichen, kostenlosen Newsletters“
Mit dieser Erklärung ist „eine wie auch immer geartete inhaltliche Eingrenzung nicht verbunden.
Denn es finden sich keine Ausführungen dazu, welche werblichen Informationen in diesem
Newsletter mitgeteilt werden können … Die Begriffe Verbraucher-Tipps und Markt-Informationen
enthalten keinerlei sachliche Eingrenzung.“

Anruf/E-Mail in Bezug auf TK-, Versicherungs-, Automobil- und Reisebranche
„In personaler Hinsicht sind „weiche“ Bezeichnungen wie TK- und Versicherungsbranche ebenfalls zu weit. (Es) bleibt letztlich unklar, von welchen Unternehmen dieser Branche … WerbeE-Mails zu erwarten (sind).“
4. Die Einwilligung
So auch die Bundesnetzagentur (Pressemeldung vom 29.07.2010)
Pressemitteilung
Bonn, 29. Juli 2010
Bundesnetzagentur verhängt weitere Bußgelder wegen unerlaubter
Telefonwerbung
Kurth: „Bei Missachtung des Verbots unerlaubter Telefonwerbung drohen hohe Bußgelder“
Die Bundesnetzagentur hat erneut in zwei Fällen Bußgelder wegen unerlaubter Telefonwerbung verhängt.
Die Bußgeldhöhe beläuft sich auf insgesamt rund 194.000 Euro. Die beiden Bußgeldverfahren umfassen
mehrere Beschwerden von Verbrauchern und damit mehrere Taten. Beworben wurden Produkte aus den
Branchen Medien und Versandhandel mit Nahrungsmitteln.
In den Bußgeldverfahren hatten sich die betroffenen Unternehmen auf angebliche Einwilligungserklärungen
von Verbrauchern in telefonische Werbung berufen. Bei den vorgelegten Erklärungen handelte es sich um
allgemein vorformulierte Teilnahmebedingungen für Gewinnspiele im Internet, die auch Einwilligungen
in Telefonwerbung z.B. von Partnern, Sponsoren und sonstigen Unternehmen umfassten.
„Diese Teilnahmebedingungen genügten den rechtlichen Anforderungen nicht. Für die konkreten Taten
lagen somit keine wirksamen Einwilligungen der Angerufenen vor“, betonte Matthias Kurth, Präsident der
Bundesnetzagentur.
4. Die Einwilligung
> Bei der Einwilligung ist zu unterschreiben:
– Einwilligung von wem?
– für Werbung durch wen?
– Zu welchem Zweck?
> „Die Angesprochenen müssen ohne Schwierigkeiten erfassen können
und dürfen nicht im Zweifel gelassen werden, welche Bedingungen
(Anm.: für die Einwilligung) im Einzelnen gelten.“
(BGH GRUR 2011, Seite 629 ff.)
> Mangelnde Transparenz ist anzunehmen, wenn Begriffe mit mehrdeutigem
Inhalt verwendet werden.
> Folgt nicht aus Veröffentlichung E-Mail-Adresse
4. Die Einwilligung – auch bei B2B
„Bei Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen
zumindest mutmaßliche Einwilligung“ (§ 7 Abs. 2 Ziff. 2 UWG)
 Stimmen aus der Fachpresse: „Existenztheorie“
Die Rechtsprechung:
Telefonanschluss/E-Mail-Adresse für konkludentes Einverständnis allein nicht ausreichend.
Erforderlich: Konkreter Anlass (z.B. bestehende Geschäftsbeziehung)
(BGH MMR 2008, Seite 661 ff „Fax-Anfrage im Autohandel“; OLG Düsseldorf BeckRS 2008, 10818; LG Dresden
BeckRS 2010, 02314 (Betroffener: Rechtsanwalt); LG Heidelberg BeckRS 2009, 86453 (Betroffener: Rechtsanwalt);
AG München BeckRS 2009, 2564 (Betroffener: Arzt)
4. Die Einwilligung – von wem?
> Einwilligung muss vom angegebenen Empfänger stammen
(Double Opt-in-Verfahren)
> Beweislast liegt beim Werbenden
> Single Opt-in ungeeignet (BGH 11.2.2011, I ZR 164/09)
> DOI grds. zur Beweisführung geeignet und gestattet, aber unzureichend
so
• Anwendung behauptet, Einwilligungsmail aber nicht gespeichert
• Bestätigungsmail bereits Werbung enthält
• Teilnehmerdaten nicht stimmen (Geburtstag/ E-Mail-Adresse)
> E-Mail DOI für Verifizierung Telefonnummer ungeeignet!
4. Die Einwilligung - für Werbung durch wen?
Durch wen?
„Partnerunternehmen“, „Kooperationspartner“ oder Konzernklausel
Sponsorenliste siehe Link grundsätzlich unzulässig
(Auffassung der Bundesnetzagentur)
Namentliche Auflistung der Partnerunternehmen in der Erklärung erforderlich.
Anzahl: 3 bis 5 Nennungen (Auffassung der Bundesnetzagentur)
? Co-Sponsoring bzw. Co-Registrierung kritisch, größtmögliche Transparenz
zwingend erforderlich (Auffassung eco: Maximal 10).
Gekaufte E-Mail-Adressen riskant: Rspr. verlangt vom Käufer Vergewisserung,
dass E-Mail-Adressat mit Zusendung von Werbung wirklich einverstanden ist;
Zusicherung des Verkäufers reicht hierfür nicht aus, Zusicherung eines Dritten
notwendig.
4. Die Einwilligung - Umfang
Zu welchem Zweck?
„Weitere interessante Aktionen aus der Telekommunikations- und
Kfz-Branche“
„Angebote aus dem Abonnementbereich“
„Der Begriff „Bereich“ ist viel zu undeutlich und lässt nicht erkennen, ob nur die Werbung
für den Abschluss von Abo-Verträgen durch den Verbraucher oder auch den Absatz von
damit in irgendeiner Weise zusammenhängenden Waren oder Dienstleistungen
umfasst.“ (BGH GRUR 2011, Seite 629 ff.)
 Einwilligungserklärung so klar (eng) als möglich fassen
 Der Verstoß gegen ein Kriterium führt zur vollständigen Unwirksamkeit
der Einwilligungserklärung
Rien ne va plus …
4. Die Einwilligung: Wie lange gültig?
> Unsubscribe: Empfänger müssen vorab auf Möglichkeit hingewiesen
werden, sich aus dem Verteiler auszutragen;
 Abbestell-Link am besten in jedes Werbe E-Mail
> Eine einmal erteilte Einwilligung kann durch Zeitablauf erlöschen
(Verlust der Aktualität)
> Entscheidend: Zeitraum zwischen Erklärung der Einwilligung und ihrer
erstmaligen Nutzung
> Jedenfalls Aktualitätsverlust nach 1 ½ Jahren bzw. 2 Jahren
(LG München I MD 6/11, 562 ff. - Betroffener: Rechtsanwalt); LG Berlin MMR 2004, Seite 688
(Betroffener: Rechtsanwalt))
 Opt-In-Erklärungen schnell und konstant nutzen!
5. Ohne Einwilligung - § 7 Abs. 3 UWG
(3) Abweichend von Abs. 2 Nr. 3 ist eine unzumutbare Belästigung bei
einer Werbung und Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen,
wenn
1. ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder
Dienstleistung von den Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten
hat,
2. der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren
oder Dienstleistungen verwendet,
3. der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
4. der Kunde bei der Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und
deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit
widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten
nach den Basistarifen entstehen.
5. Ohne Einwilligung - § 7 Abs. 3 UWG
„Ja, ich abonniere XY für mindestens 1 Jahr …
Der Verlag kann mich per E-Mail kontaktieren, um mir eigene ähnliche
Produkte anzubieten. Dem sowie der Verwendung meiner Daten zu
Werbezwecken kann ich jederzeit über alle üblichen Kommunikationsmittel
zu den Basistarifen ohne weitere Kosten widersprechen, z.B. per E-Mail an
[email protected]“.
5. Ohne Einwilligung: Gleiche oder ähnliche Waren
„… die Adresse … für eigene ähnliche Waren … verwendet …“
> Entscheidend ist der gleiche typische Verwendungszweck oder gar eine Austauschbarkeit
> Ausreichend: Definition des Werbenden?
Don´t break the bottle-Geduldsspiel
(so das LG Berlin)
Top 5 „Party-Mitbringsel“
> Austauschbarkeit muss objektiv gegeben sein
Musik-Abmischgerät für Euro 100,00 „eignet sich objektiv ersichtlich nicht als Geschenk für
einen Party-Gastgeber“
(so das KG Berlin MD 5/11, Seite 428)
> Literatur: Gleicher erkennbarer oder typischer Verwendungszweck / Bedarf des Kunden
Französischer vs. chinesischer Rotwein
Hotelaufenthalt Kärnten vs. Sizilien
Zubehör: Jagdgewehr – Zielfernrohr + Munition
6. Inhalt Werbung
> Keine irreführenden Betreffs!
 „Sie haben gewonnen!“
 „Strafverfahren wegen Urheberrechtsverletzung!“
 „Letzte Mahnung“
>
>
>
>
Betreff kurz und prägnant
Zusammenhang mit Werbebotschaft
Keine Verschleierung des kommerziellen Charakters der E-Mail
Keine typischen Spam-Wörter, Großbuchstaben oder Sonderzeichen
7. Verbotsumfang bei unzulässiger Werbemaßnahme (1)
Neben UWG-Verbot hat Empfänger der E-Mail allgemeinen Abwehranspruch nach
§ 823 Abs. 1 i.V.m. § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB analog
>
Fall 1: Rechtsanwalt bestellt Newsletter ab, erhält aber weiterhin Mails mit
Werbung für Botox, Hemdenreinigung, Friseurdienstleistungen etc.
Kann in einem derartigen Fall eine sehr weitgehende Unterlassungserklärung
gefordert werden?
(LG Berlin MD 5/11, Seite 450 ff.)
>
Fall 2: Unzulässige Telefonanrufe durch ein Callcenter.
Wie allgemein und damit weitgehend darf die Unterlassungsforderung gestaltet
sein (produktbezogen oder allgemein)?
(BGH WRP 2011, Seite 576 ff.)
>
Grundsatz: Allgemeiner Unterlassungsantrag, der nur den Gesetzeswortlaut
wiedergibt „… zu Werbezwecken anzurufen …“ ist zu unbestimmt.
Der Unterlassungsantrag muss Bezug nehmen auf den konkreten Inhalt des
unzulässig erfolgten Anrufs z.B. wie folgt: „… zu Werbezwecken in Bezug auf
ABC-Angebote anzurufen …“
7. Verbotsumfang bei unzulässiger Werbemaßnahme (2)
> Jedoch: Das Charakteristische im Fall des § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG
ist der unverlangte Werbeanruf gegenüber einem Verbraucher. Wofür
geworben wird, ist dagegen irrelevant.
Gilt jedenfalls für Callcenter, bei denen der Gegenstand der Werbung
beliebig austauschbar ist.
(BGH WRP 2011, Seite 576 ff.)
 Weiter Unterlassungsantrag zulässig
> Etwas anderes kann gelten für einen Werbeanruf eines Gewerbetreibenden in Bezug auf seine Waren und Dienstleistungen
> Jedoch: Geringe Zweifel an der Ernstlichkeit einer Unterlassungserklärung räumt die Wiederholungsgefahr nicht aus (Beschränkung der
Erklärung auf nur zwei Geschäftsfelder)
(LG Berlin MD 5/11, Seite 450 ff.)
 Weiter Unterlassungsantrag nach nochmaliger Zusendung von WerbeMails zulässig
Vielen Dank für die Aufmerksamkeit!
Für weitere Fragen stehe ich gerne zur Verfügung:
Dr. Christian Frank
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