Wettbewerbsrechtliche Fragen in der Vertreter

NEWSLETTER September 2015
WETTBEWERBSRECHT für VERMITTLER
Wettbewerbsrechtliche Fragen in der
Vertreter- und Maklerbranche
Auf dem deutschen Markt der Finanz- und Versicherungsmakler herrscht ein intensiver Wettbewerb zwischen den Maklern. Grundsätzlich gehört
dieser Wettbewerb der Mitbewerber untereinander
natürlich zu einer freien marktwirtschaftlichen
Wirtschaftsordnung. Allerdings kann ein solcher
Konkurrenzdruck am Markt dazu führen, dass
einzelne Mitbewerber unlautere Geschäftspraktiken anwenden, um sich einen mutmaßlichen
Wettbewerbsvorteil gegenüber ihren Konkurrenten zu verschaffen. Der Gesetzgeber hat aus diesem Grund das Gesetz gegen den unlauteren
Wettbewerb (UWG) und eine Vielzahl von Nebengesetzen geschaffen, um die Fairness des Wettbewerbs zu gewährleisten. Die Besonderheit des
Wettbewerbsrechts liegt darin begründet, dass
der Staat grundsätzlich weder die Einhaltung bestimmter wettbewerbsrechtlicher Vorschriften von
sich aus kontrolliert noch deren Nichteinhaltung
durch Marktteilnehmer beanstandet. Es ist daher
insbesondere Aufgabe der Mitbewerber und der
Verbraucherschutzverbände, für die Einhaltung
der Vorschriften zu sorgen. Dies geschieht in der
Praxis dadurch, dass insbesondere mittels wettbewerbsrechtlicher Abmahnungen Verstöße der
Mitbewerber ausgeräumt werden. Dies kann für
den Abgemahnten im Einzelfall unangenehme
Kostenfolgen haben.
Dieses Merkblatt greift wettbewerbsrechtliche
Themen auf, mit denen insbesondere Finanz- und
Versicherungsmakler häufig in Verbindung bzw. in
Konflikt geraten.
I. E-Mail Werbung - Strenge Vorgaben
des Gesetzgebers
Insbesondere Makler, die sich selbstständig gemacht haben, stehen oftmals zu Anfang ihrer Tätigkeit vor einem ganz bestimmten Problem. Der
geschäftliche Erfolg steht und fällt mit der Anwerbung von neuen Kunden und letztlich der Erweiterung der Kundenkartei. Im Zeitalter der elektronischen E-Mail erscheint es verlockend, kostengünstig und massenhaft Werbe-E-Mails an Kunden versenden zu können. Dies ist allerdings in
Deutschland nicht ohne weiteres zulässig. Es
handelt sich bei der Problematik der E-MailWerbung um ein immer noch aktuelles Problem,
das vor allem in der Maklerbranche verstärkt zu
wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen durch
Konkurrenten führt.
Der große Bedarf an Akquise und das rechtliche
Risiko hierbei ist Anlass genug, die Voraussetzungen für eine zulässige Werbung per E-Mail
kurz zusammenzufassen. Hält sich ein Unternehmen bei der Versendung von Werbung per E-Mail
nicht an die gesetzlichen Vorgaben, ist die Gefahr
kostenpflichtiger Abmahnungen groß. Durch
Kenntnis der Voraussetzungen für eine zulässige
E-Mail-Werbung, lässt sich dies verhindern.
Einwilligung als Voraussetzung für die E-MailWerbung
Soll per E-Mail geworben werden, gilt der Grundsatz, dass der Empfänger in den Empfang von EMail-Werbung eingewilligt haben muss. Erforder-
lich ist die vorherige Einwilligung, eine nachträgliche Genehmigung genügt nicht.
„Werbung“ umfasst jegliche Mitteilung, mit der der
Empfänger entweder unmittelbar zu einem Vertragsabschluss veranlasst oder eine geschäftliche
Verbindung zumindest angebahnt oder vorbereitet
werden soll. Auch sog. „Willkommensmails“, mit
denen der Empfänger nach Anmeldung in einem
Shop oder Ähnlichem lediglich willkommen geheißen wird, ohne dass weitere Angebote erfolgen,
sind damit als Werbung zu qualifizieren.
Seine Einwilligung kann der Adressat ausdrücklich oder stillschweigend erteilen. Eine ausdrückliche Einwilligung liegt vor, wenn der Empfänger die konkrete Werbung explizit angefordert
hat, so z.B. durch Ankreuzen, eine Anforderungsmail o.ä. An eine stillschweigende Einwilligung sind äußerst strenge Anforderungen zu stellen.
Einwilligung in den AGB?
Umstritten ist, ob eine Einwilligung, die der Adressat in AGB oder anderen vorformulierten Erklärungen erteilt, wirksam ist. Häufig finden sich in
AGB Klauseln, in denen der Kunde vorab sein
Einverständnis mit der Datenverarbeitung und
-verwendung auch zu Werbezwecken erteilt, wie
z.B. folgende Formulierung:
Einwilligungserklärung schriftlich abgeben zu lassen, oder eine elektronisch erteilte Einwilligung
sorgfältig und reproduzierbar zu dokumentieren.
Aus diesem Grund sollte das auch in der Rechtsprechung weitgehend anerkannte sogenannte
Double-opt-in-Verfahren durchgeführt werden.
Dabei wird nach Eintragung einer E-Mail-Adresse
in einen Verteiler zunächst eine E-Mail verschickt,
in der darauf hingewiesen wird, dass die Adresse
in den Verteiler eingetragen wurde. Gleichzeitig
wird der Empfänger aufgefordert, durch Anklicken
eines Links in der E-Mail oder Bestätigungsmail
zu bestätigen, dass er mit dem Empfang von
Werbung an diese E-Mail-Adresse einverstanden
ist.
FAZIT FÜR DIE PRAXIS
Vor Versand von E-Mail-Werbung sollte in jedem
Fall die ausdrückliche Einwilligung des Adressaten eingeholt werden. Dies kann auch mit Hilfe
vorformulierter Erklärungen, z.B. in AGB oder
auch im Rahmen des „Double-opt-in Verfahrens“,
geschehen, sollte aber in jedem Fall ausreichend
dokumentiert werden.
„Ich willige ein, dass meine personenbezogenen
Daten für E-Marketing-Maßnahmen wie z.B. zur
Versendung von E-Mails mit allgemeinen Informationen oder werbendem Charakter (Newsletter)
verarbeitet und genutzt werden.“
Aus verschiedenen Entscheidungen des BGH
zum Bereich der Telefonwerbung, die auf die EMail-Werbung übertragbar sind, lässt sich ableiten, dass nach Ansicht des BGH jedenfalls dann
eine vorformulierte Einwilligung in den Empfang
von Werbung wirksam ist, wenn sie sich auf Werbung im Rahmen des angebahnten konkreten
Vertragsverhältnisses beschränkt – also nur auf
Werbung für eigene und ähnliche Produkte – und
sich nicht auch auf Werbung für andere Angelegenheiten, insbesondere für Produkte von
Partnerunternehmen bezieht.
Das Double-opt-in-Verfahren
Die Beweislast für die Einwilligung trägt der werbende Unternehmer. Es empfiehlt sich daher, die
Ausnahme: E-Mails bei Bestandskunden
Eine Ausnahme von dem strengen Grundsatz,
dass stets eine ausdrückliche Einwilligung des
Adressaten in die E-Mail-Werbung vorliegen
muss, ist in § 7 Abs. 3 UWG geregelt. Danach
liegt bei E-Mail-Werbung unter folgenden Voraussetzungen keine unzumutbare Belästigung des
Adressaten vor:
1. Der Unternehmer hat die E-Mail-Adresse
im Zusammenhang mit dem Verkauf
einer Ware oder Dienstleistung von
dem Kunden erhalten,
2. der Unternehmer verwendet die Adresse
zur Direktwerbung für eigene ähnliche
Waren oder Dienstleistungen,
3. der Kunde hat der Verwendung seiner
E-Mail-Adresse für Werbezwecke nicht
widersprochen und
4. der Kunde wird bei der Erhebung der Daten und bei jeder Verwendung, also in jeder E-Mail, darauf hingewiesen, dass er
der weiteren Verwendung seiner Adresse
für Werbezwecke jederzeit widersprechen kann, ohne das hierfür andere als
die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
Der Ausnahmetatbestand setzt also eine bereits
bestehende Kundenbeziehung voraus. Nicht
zwingend erforderlich ist, dass es bereits tatsächlich zu einem Vertragsschluss gekommen ist.
Nicht ausreichend ist aber, dass der Kunde lediglich allgemein Interesse an einem Produkt oder
einer Produktgruppe geäußert hat.
II. Telefonwerbung - Strenge Vorgaben des Gesetzgebers
Eine weitere, beliebte Werbemethode liegt in
Werbeanrufen direkt beim Kunden. Hier gelten
sogar noch strengere gesetzliche Vorgaben.
Nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist ein Telefonanruf
bei einem Verbraucher zu Werbezwecken ohne
vorherige Einwilligung stets als unzumutbare
Belästigung und damit als wettbewerbswidriges
Verhalten anzusehen.
Somit sind telefonische Werbeanrufe grundsätzlich nur dann zulässig, wenn beispielsweise im
Rahmen eines vorherigen, persönlichen Verkaufsgesprächs die Einwilligung des Werbeadressaten zum Anruf eingeholt wurde. Auch hier ist
wieder darauf zu achten, dass die Einwilligung
beweissicher dokumentiert wird.
Wichtig ist auch in diesem Zusammenhang, dass
der Adressat des Werbeanrufes klar und deutlich
§ 7 Abs. 3 UWG gilt nicht, wenn der Unternehmer
die Adresse nicht direkt vom Kunden oder in dessen Auftrag von einem Dritten erhalten hat. Gerade bei eingekauften Adressdaten kann sich der
Werbende daher nicht auf den Ausnahmetatbestand berufen.
Der Kunde darf der Verwendung seiner Adresse
für Werbezwecke nicht widersprochen haben.
Schließlich ist darauf zu achten, dass der Kunde
sowohl bei der erstmaligen Abfrage seiner
E-Mail-Adresse als auch in jeder E-Mail, die an
den Kunden geschickt wird, ausdrücklich darauf
hingewiesen wird, dass er einer weiteren Verwendung seiner E-Mail-Adresse für Werbezwecke
jederzeit widersprechen kann. Für den Widerspruch darf der Kunde allerdings nicht auf teure
Mehrwertdienstenummern oder ähnliches verwiesen werden.
darüber aufgeklärt wird, zu welchem Werbethema
der Werbeanruf stattfinden soll. Insoweit entschied z.B. das OLG Düsseldorf:
„(…) ist eine Einwilligung in Telefonwerbung unwirksam, wenn sie nicht klar erkennen lässt, auf
welche Werbemaßnahmen welcher Unternehmen
sich die Einwilligung erstrecken soll. Stets unwirksam ist eine „Generaleinwilligung“. (OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.04.2012, Az. 20 U 128/11)
FAZIT FÜR DIE PRAXIS
Vor der Durchführung von Direktmarketing mittels
Telefon bei Verbrauchern muss darauf geachtet
werden, dass eine ausreichende Einwilligung vom
Adressaten der Werbung eingeholt wurde und
diese vor allem im Streitfall beweissicher dokumentiert wurde. Ansonsten drohen auch hier
wettbewerbsrechtliche Abmahnungen der Konkurrenten
tionen zu Nutze macht, kann darin ein Verstoß
gegen wettbewerbsrechtliche Vorgaben liegen,
die im Zweifel sogar strafrechtliche Folgen haben
können.
III. Verwertung von Kundendaten, die
während eines Anstellungsverhältnisses bekannt geworden sind
Bei dieser Problematik handelt es sich um ein
spezifisches Problem von Versicherungs- oder
Handelsvertretern, bzw. Angestellten von Banken
und Versicherungen, die den Weg in die Selbstständigkeit suchen.
Die Sachverhalte ähneln sich aus anwaltlicher
Sicht stark: erfolgreiche Angestellte einer Versicherungsgesellschaft oder ein Bank suchen den
Weg in die Selbstständigkeit. Natürlich liegt es
dann in deren Interesse, bestehende Kundenkontakte zu nutzen, um diese nun für sich zu gewinnen. Auch sind dem selbstständigen Makler
und/oder Vertreter eine Vielzahl von Geschäftsgeheimnissen (Dazu gehören insbesondere auch
bestimmte Kundendaten, die z.B. für den Abschluss von bestimmten Versicherungen oder der
Berechnung von Policen entscheidend sind) des
ehemaligen Arbeitgebers oder Dienstherrn bekannt, die natürlich letztlich einen wirtschaftlichen
Wert darstellen.
Grundsätzlich ist ein Abwerben von Kunden natürlich nicht untersagt. Der Kampf um Kunden ist
fester Bestandteil unserer Marktwirtschaft und
daher natürlich zulässig. Kritisch wird es dann,
wenn Informationen verwendet werden, die der
Werbende nachweislich nur aus seiner früheren
Beschäftigung in Erfahrung gebracht haben kann.
Denn resultieren diese Informationen nachweislich aus einer früheren Abhängigkeit (z.B. Beschäftigungsverhältnis) des Selbstständigen zu
einem jetzigen Konkurrenten und bringt dieser in
Erfahrung, dass der ehemalige Mitarbeiter gezielt
auf Kunden zugeht und sich dabei diese Informa-
Dies gilt nach der Ansicht des BGH sogar dann,
wenn der Vertreter die Kunden zur Zeit der Abhängigkeit selbst geworben hat:
„Ein Versicherungsvertreter darf Kundendaten, die
ein Geschäftsgeheimnis seines früheren Dienstherrn darstellen, nach der Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses nicht schon deshalb für
eigene Zwecke verwenden, weil er die Kunden
während des Bestehens des Handelsvertreterverhältnisses selbst geworben hat.“ (BGH, Urteil vom
26.02.2009, Az. I ZR 28/06 – Versicherungsuntervertreter)
Daneben können gegen den ehemaligen Handelsvertreter u.U. Ansprüche wegen des Verstoßes gegen § 90 HGB oder auch vertragliche Ansprüche geltend gemacht werden, da nicht selten
ein Wettbewerbsverbot im Handelsvertretervertrag, welches eine gewisse Zeit nach Beendigung
des Vertrages nachwirkt, vereinbart wurde.
Schließlich besteht die Möglichkeit einer Strafbarkeit nach § 17 Abs. 2 UWG.
FAZIT FÜR DIE PRAXIS
Sollten Sie sich als ehemaliger Handelsvertreter
oder Angestellter einer Versicherung oder Bank
selbstständig gemacht haben, ist ein restriktiver
Umgang mit Kundendaten, die einem aus seinem
Anstellungs- oder Abhängigkeitsverhältnis bekannt geworden sind, unbedingt geboten.
Es sind hier eine Vielzahl von Faktoren zu beachten, die eine Nutzung dieser Daten unzulässig
machen. Der richtige und rechtlich zulässige Weg
ist hier schlichtweg, sich diese Daten erneut und
nachweislich lauter zu beschaffen. Notfalls muss
der bereits bekannte potentielle Kunde einen Erfassungsbogen ausfüllen, der als Nachweis dafür
dient, dass bestimmte Daten neu erhoben wurden
und nicht aus Geschäftsgeheimnissen eines Konkurrenten gewonnen wurden.
IV. Markenzeichen
FAZIT FÜR DIE PRAXIS
Neben der Vielzahl weiterer wettbewerbsrechtlicher Fragestellungen (z.B. die Verbreitung von
unwahren Tatsachen über Konkurrenten, irreführende Werbung) ist es wichtig, im Wettbewerb
starke Marktpräsenz zu zeigen und zu erhalten.
Ein sehr wichtiges Mittel ist hier der Aufbau, der
Schutz und ggf. auch die Verteidigung einer eigenen Marke gegen Konkurrenten.
Sind Sie durch einen Konkurrenten abgemahnt
worden oder haben Sie den Eindruck, dass ein
Konkurrent mit unlauteren Mitteln versucht, sich
einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen? Benötigen Sie Unterstützung beim Schutz Ihrer Marke?
Zu diesen und vielen anderen Fragen rund um
das Thema Wettbewerbsrecht und Markenrecht
beraten und vertreten wir Sie gerne.
DIE AUTOREN
SABINE SOBOLA
Rechtsanwältin
Lehrbeauftragte für IT-Recht, Urheber- und
Medienreicht
SEBASTIAN HÜMMELER
Rechtsanwalt
IT- UND INTERNETRECHT
Checkliste zum Betreiben einer rechtssicheren Website (ohne Shop)
Unter einer rechtssicheren Website verstehen wir eine Informationsseite im Internet (ohne Möglichkeiten des
Abschlusses eines Vertrages), die alle gesetzlichen Vorgaben erfüllt und somit gegen Abmahnungen aus
den verschiedensten rechtlichen Gründen geschützt ist.
Was müssen Sie in jedem Fall beachten?

Impressumsangaben = Anbieterkennzeichnung, insbesondere gemäß den Vorgaben des § 5
TMG (Telemediengesetz) muss vollständig (Vor- und Zuname einer vertretungsberechtigten Person,
vollständige Anschrift, ggf. Handelsregisternummer und weitere Angaben) und auf jeder Seite des
Shops deutlich verlinkt sein (z.B. „Impressum“ in der Navigationsleiste).

Datenschutzerklärung, insbesondere gem. der Vorgaben des TMG und des BDSG (Bundesdatenschutzgesetz) muss vollständig sein (z.B. auch Hinweis auf Newsletterversand, Cookies etc.). Darüber hinaus bedarf es einer deutlich verlinkten Datenschutzerklärung speziell auf Seiten, auf denen
Daten erhoben werden (z.B. „Datenschutz“ in der Fußzeile).

Datenschutzrechtliche Einwilligungen müssen nachweisbar eingeholt worden sein (z.B. „Opt-In“
zur Newsletter-Werbung im Bestellablauf).

Produktabbildungen müssen rechtmäßig sein (dies bedeutet, dass z.B. keine Verletzung von Urheberrechten durch Übernahme fremder Fotos ohne Genehmigung begangen wurde).

Persönlichkeitsrechte müssen eingehalten sein (dies bedeutet, dass z.B. keine Bilder bzw. Fotos
von Personen verwendet werden dürfen, die dieser Nutzung nicht ausdrücklich zugestimmt haben).

Wettbewerbsrechtliche Vorgaben, insbesondere hinsichtlich der Vorgaben des UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) müssen eingehalten worden sein. (z.B. keine gezielte Irreführung
von Mitgliedern, Kunden etc.).

Markenrechtliche Vorgaben, insbesondere hinsichtlich der Vorgaben des MarkenG (Markengesetz), müssen eingehalten worden sein (z.B. keine Verwendung von Bildmarken, die einfach von
anderen Websites übernommen wurden. Hier besteht die Gefahr einer Markenrechtsverletzung und
damit einer Abmahnung).
FAZIT
Wenn Sie alle diese Vorgaben erfüllen, so haben Sie bereits einen großen Schritt in Richtung einer „rechtssicheren Website“ getan. Es können aber natürlich trotzdem noch Fehler in den Details gemacht werden.
Falls Sie unsicher sind oder bereits eine Abmahnung bekommen haben, sollten Sie sich an einen spezialisierten Anwalt wenden.
Für Fragen steht Ihnen unser Referat für IT-Recht gerne zur Verfügung.
Paluka Sobola Loibl & Partner
Rechtsanwälte
Prinz-Ludwig-Straße 11
93055 Regensburg
Tel: 0941 58 57 10
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