Prof. Dr. Andreas Zimmermann Sommersemester 2008 Übung im
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Prof. Dr. Andreas Zimmermann Sommersemester 2008 Übung im Öffentlichen Recht für Fortgeschrittene Vorlaufhausarbeit Lösung Allgemeine Hinweise / Problemschwerpunkte Grundsätzlich dürfte die Aufgabe als schwierig einzuordnen sein. Insbesondere die Fülle der enthaltenen Probleme und die Begrenzung der zugelassenen Seitenanzahl auf eine relativ geringe Anzahl dürften es den Bearbeitern und Bearbeiterinnen zusätzlich erschweren, die Aufgabe richtig und vollständig zu bearbeiten. Allerdings ist die Begrenzung der Seitenzahl auch wiederum nötig, um die Bearbeiter dazu zu bringen, Probleme und deren Lösungen kurz und prägnant anzugehen, als sich in endlosen Problem- und Theorieschilderungen zu verlieren, und sich so von der eigentlichen Aufgabenlösung zu entfernen. Die konsequente Lösung des Falles stand also klar im Vordergrund. Diesem Umstand sollte bei der Bewertung Rechnung getragen werden. Es sollte daher bei der Vergabe der Punkte eher wohlwollend verfahren werden. Insbesondere sollten nicht nur für die richtige Lösung eines Problems Punkte vergeben werden. Auch das Erkennen und Darstellen von Problemen sollte honoriert werden. Zu den Formalia: Die Formalia bei der Anfertigung einer Hausarbeit sollten den Teilnehmern an einer Fortgeschrittenenübung hinreichend bekannt sein. Es ist daher auf die Einhaltung dieser Regeln auch konsequent zu achten. Das Literaturverzeichnis sollte umfangreich sein und mindestens alle Standardwerke zum allgemeinen Verwaltungsrecht, zum Kommunalrecht, zum Staatsrecht (Art. 28 GG) und zu den Grundrechten enthalten. In den Fußnoten sollte, sofern möglich, Rechtsprechung und Literatur berücksichtigt werden. Zum Inhalt: Im ersten Teil (Widerspruch der ÖL) lag in der Zulässigkeit der einzige Schwerpunkt auf der Frage nach der Statthaftigkeit des Widerspruchs. Innerhalb der Begründetheit war vor allem eine Prüfung eines möglichen Anspruchs der ÖL aus § 18 I GO SH zu prüfen. Wer diesen übersah sollte in der Regel die Hausarbeit nicht mehr bestehen können. Ein weiterer wichtiger Schwerpunkt lag auf der Prüfung eines Anspruchs der ÖL aus § 5 PartG sowie auf ermessensfehlerfreie Entscheidung. Die Ansprüche aus Art. 3 I GG sowie aus Art. 8 I GG hatten keine so hohe Priorität. Im zweiten Teil (einstweiliger Rechtsschutz) war in der Zulässigkeit kein Problem vorhanden. Die Schwerpunkte in der Begründetheit lagen erneut auf der Prüfung eines Anspruchs der ÖL aus § 18 I GO SH. Besonders wichtig war hier, dass die Bearbeiter erkannten, dass Gerichte im Gegensatz zur Widerspruchsbehörde eine Verwerfungskompetenz hinsichtlich Satzungen haben. Auf diese Unterscheidung musste auch die weitere Prüfung aufbauen. Der Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung sollte auch im zweiten Teil geprüft werden. Allerdings hatte er hier nicht ein so hohes Gewicht wie im ersten. Zu den Einzelheiten vgl. Anmerkungen in der ausführlichen Lösungsskizze. 1 Teil 1: Entscheidung über den Widerspruch Der Widerspruch der ÖL wird Erfolg haben, wenn er zulässig und begründet ist. A. Zulässigkeit I. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs Die §§ 68 ff. VwGO verlangen das Vorverfahren für die verwaltungsgerichtliche Klage. Daher muss für den Streit um einen Verwaltungsakt, sollte dieser gerichtlich anhängig werden, der Verwaltungsrechtsweg eröffnet sein1. Weder aufdrängende noch abdrängende Sonderzuweisungen sind ersichtlich. Die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs richtet sich somit nach § 40 I 1 VwGO. Da es sich im vorliegenden Fall um ein Widerspruchsverfahren handelt, § 40 I VwGO jedoch auf Klagen bezogen ist, muss 40 I VwGO analog angewandt werden2. Dieses setzt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht-verfassungsrechtlicher Art voraus. Öffentlichrechtlich sind solche Streitigkeiten, deren Entscheidung aufgrund von Normen des öffentlichen Rechts erfolgt. Nach der gängigen Sonderrechtslehre sind solche Normen öffentlich-rechtlicher Natur, die einseitig den Träger hoheitlicher Gewalt berechtigen oder verpflichten. Streitentscheidend sind hier einerseits § 18 GO SH sowie andererseits § 5 PartG. Diese verpflichten einseitig den Träger öffentlicher Gewalt, sind also öffentlich-rechtlicher Natur. Eine verfassungsrechtliche Streitigkeit setzt die „doppelte Verfassungsunmittelbarkeit“ voraus, also einen Streit zweier Verfassungsorgane um Rechte aus der Verfassung. Weder die ÖL noch die Stadt S sind Verfassungsorgane. Es liegt somit eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art vor. Der Verwaltungsrechtsweg ist daher gem. § 40 I 1 VwGO analog eröffnet. II. Statthaftigkeit des Widerspruchs § 68 VwGO normiert zwei Arten des Widerspruchs: den Anfechtungswiderspruch (§ 68 I VwGO) und den Verpflichtungswiderspruch (§ 68 II VwGO). Der Anfechtungswiderspruch setzt voraus, dass ein belastender Verwaltungsakt ergangen ist, gegen den sich der Widerspruchsführer wendet. Der Verpflichtungswiderspruch hingegen ist statthaft, wenn der Widerspruchsführer sich gegen die Entscheidung wendet, einen ihn begünstigenden Verwaltungsakt nicht zu erlassen3. Hier kommt lediglich ein Verpflichtungswiderspruch i.S.d. § 68 II VwGO in Betracht. Dieses setzt voraus, dass es sich bei der von der ÖL beantragten Zulassung zur Nutzung des Jugendzentrums um einen die ÖL begünstigenden Verwaltungsakt handelt. Ein Verwaltungsakt setzt gem. § 106 I LVwG SH voraus, dass es sich um ein Handeln einer Behörde auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts zur Regelung eines Einzelfalls mit Außenwirkung handelt. Hier sollten die Bearbeiter erkennen, dass das LVwG SH anzuwenden ist und nicht das VwVfG. Es wird von Kommunalbehörden in Schleswig-Holstein gehandelt. Zunächst scheint die Entscheidung über die Zulassung zur Nutzung des Jugendzentrums alle nötigen Voraussetzungen zu erfüllen. Allerdings besteht bei der Frage nach der rechtlichen Einordnung der Entscheidung über die Zulassung zur Nutzung einer öffentlichen Einrichtung eine Meinungsverschiedenheit. Hierbei ist zu unterscheiden zwischen den Vertretern der sog. Zwei-StufenTheorie und denen des öffentlich-rechtlichen Einheitsmodells. 1. Zwei-Stufen-Theorie Nach der Zwei-Stufen-Theorie ist bei Fragen der Zulassung zur Nutzung öffentlicher Einrichtungen die Entscheidung über die Zulassung öffentlich-rechtlich zu beurteilen. Die Abwicklung kann dann 1 Schmalz, Allg. VerwRt., Rn.1067. Hufen, VerwProzRt., § 6, Rn.1. 3 Schmalz, Allg. VerwRt., Rn.1068/1070. 2 2 auch privatrechtlich ausgestaltet werden4. Es werden also zwei Stufen – Entscheidung über das „Ob“ und das „Wie“ der Nutzung – gesondert betrachtet. Hier wird über das „Ob“ gestritten. Insofern wäre nach dieser Ansicht die Zulassung zur Nutzung einer öffentlichen Einrichtung ein Verwaltungsakt. Auch im vorliegenden Fall stellt die Entscheidung der S über die Zulassung der ÖL zur Nutzung des JKZ somit nach dieser Ansicht einen Verwaltungsakt dar. 2. Öffentlich-rechtliche Einheitslösung Nach der zweiten Ansicht sind Zulassung und konkrete Ausgestaltung der Nutzung nicht gesondert betrachtbar, sondern müssen als ein einheitlicher Vorgang gewertet werden. Dieses kann durch einen Verwaltungsakt, der sowohl Zulassung als auch Nutzungsausgestaltung regelt geschehen. Denkbar ist aber auch ein diese Bereiche regelnder öffentlich-rechtlicher Vertrag5. Dieses wird damit begründet, dass die Unterscheidung zwischen der Entscheidung über das „Ob“ und das „Wie“ einen einheitlichen Lebensvorgang fiktiv in zwei Teile spaltet und insbesondere bei alltäglichen Nutzungsvorgängen, wie z.B. dem Besuch eines kommunalen Schwimmbads, überkonstruiert erscheint6. Weiterhin ergäben sich immer wieder Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen der ersten und der zweiten Stufe7. Hier ist also im vorliegenden Fall sowohl denkbar, dass ein Verwaltungsakt gegeben ist. Möglich erscheint aber auch, dass zwischen S und der ÖL zunächst ein öffentlich-rechtlicher Vertrag geschlossen werden müsste. 3. Stellungnahme Auf die Unterscheidung zwischen der Zwei-Stufen-Theorie und der öffentlich-rechtlichen Einheitslösung kommt es hier nicht an, soweit beide Ansichten in der Entscheidung der S über die Zulassung der ÖL zur Nutzung des JKZ einen Verwaltungsakt sehen. Unterschiede in der Lösung ergeben sich lediglich bei der Annahme eines öffentlich-rechtlichen Vertrags. In diesem Falle wäre der Widerspruch nicht statthaft. Für die Annahme eines Verwaltungsakts spricht, dass auf Verwaltungsakte öffentlich-rechtliche Ansprüche bestehen können, z.B. nach § 18 GO SH. Solche Ansprüche sind mit der Verpflichtungsklage gem. § 42 I 2. Var. VwGO einklagbar. Der Widerspruch hat gem. § 68 VwGO die Funktion, der Verwaltung eine erneute Selbstkontrolle zu ermöglichen. Er ist allerdings auch einer möglichen Klage des Bürgers im Falle der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage zwingend vorgeschaltet. Stellt also auch eine Ergänzung des Rechtsschutzes des Bürgers8 dar und soll diesem die sofortige Klage ersparen. Er erfüllt damit aber auch die Funktion, einen einer Klage vergleichbaren Rechtsschutz für den Bürger zu ermöglichen. Insofern erscheint die Lösung, in der Zulassung einen Verwaltungsakt zu sehen als die für den Bürger günstigere Entscheidung. Er kann dann mit Hilfe des Widerspruchs und gegebenenfalls der Verpflichtungsklage die Erfüllung seines Anspruchs durchsetzen. Auf den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrags besteht ein solcher Anspruch nicht. Insofern wird dann der Rechtsschutz des Bürgers beschnitten. Gegen die Verweigerung des Abschlusses eines solchen Vertrags bliebe dem Bürger lediglich die allgemeine Leistungsklage und damit das (Kosten-) Risiko einer sofortigen Klage. Da eine solche kein Widerspruchsverfahren erfordert, müsste der Bürger sofort den gerichtlichen Weg einschlagen. Es wäre ihm also das schnellere Widerspruchsverfahren genommen. Sein Rechtsschutz wäre verkürzt. Weiterhin bestünde für die Verwaltungs nicht mehr die Möglichkeit einer erneuten Selbstkontrolle. Schließlich sind die Fälle schwierig zu behandeln, in denen die Behörde zwar generell zum Abschluss eines solchen Vertrags bereit ist, sich mit dem Bürger jedoch nicht über einzelne Punkte dieses Vertrags einigen kann. All dieses spricht für die Ansicht, in der Entscheidung über die Zulassung zu einer öffentlichen Einrichtung einen Verwaltungsakt zu sehen9. 4 BVerwGE 32, 333 (334); BVerwG NVwZ 1991, 59. Pappermann, JZ 1969, 485 487; Ossenbühl, DVBl. 1973, 292; Henneke, in: Knack, VwVfG, § 54, Rn.6.2. 6 Schmidt-Aßmann in: ders., Besonderes Verwaltungsrecht, Kommunalrecht, Rn.112. 7 Maurer, Allg. VerwRt., § 17, Rn.14-16. 8 Schmalz, Allg. VerwRt., Rn.1066. 9 Maurer, Allg. VerwRt., § 17, Rn.25/26. 5 3 Hier bleibt als Ergebnis daher festzuhalten, dass die beantragte Zulassung zur Nutzung des JKZ ein Verwaltungsakt i.S.d. § 106 LVwG SH darstellt. Der Verpflichtungswiderspruch gem. § 68 II VwGO der ÖL ist somit statthaft. Die Frage nach der Rechtsnatur solchen Verwaltungshandelns gehört seit vielen Jahren zu den „Klassikern“ der Verwaltungsrechts. Insofern konnte von den Bearbeitern eine gue Lösung erwartet werden. Sofern ein Verwaltungsakt abgelehnt wurde, musste der Bewerber die Prüfung an dieser Stelle abbrechen und den Widerspruch als unstatthaft annehmen. Die Begründetheit musste dann hilfsgutachterlich geprüft werden. III. Einlegung bei der zuständigen Behörde Der Widerspruch müsste von der ÖL bei der zuständigen Behörde eingelegt worden sein. Gem. § 70 I 1 VwGO ist der Widerspruch bei der Behörde einzulegen, die den Verwaltungsakt erlassen hat bzw. nicht erlassen hat. Dieses ist in diesem Fall die S. Möglich ist gem. § 70 I 2 VwGO aber auch die Einlegung bei der Behörde, die den Widerspruchsbescheid zu erlassen hat. Dieses ist gem. § 73 I 2 Nr. 3 VwGO in Selbstverwaltungsangelegenheiten die Selbstverwaltungsbehörde. Bei der Entscheidung über die Zulassung zur Nutzung einer öffentlichen Einrichtung der Gemeinde handelt es sich um eine Entscheidung in Selbstverwaltungsangelegenheiten. Zuständig ist also die Selbstverwaltungsbehörde. Dieses ist im vorliegenden Fall der Bürgermeister der Stadt S, B. Der Widerspruch wurde somit bei der zuständigen Behörde eingelegt. IV. Beteiligtenfähigkeit der Widerspruchsführerin Die Beteiligtenfähigkeit der ÖL als Widerspruchsführerin richtet sich nach §§ 76, 119 LVwG SH. Da es sich hier um ein Widerspruchsverfahren, also ein Verwaltungsverfahren, handelt, sind nicht die Normen der VwGO (§§ 62, 63) anwendbar. Diese beziehen sich auf das gerichtliche Verfahren. Eine analoge Anwendung ist mangels einer entsprechenden Regelungslücke ebenfalls nicht möglich. Die ÖL ist kein eingetragener Verein noch sonst eine juristische oder natürliche Person. Ihre Beteiligtenfähigkeit kann sich also nur aus § 76 Nr. 2 LVwG SH ergeben. Dazu müsste es sich bei ihr um eine Vereinigung handeln, der ein Recht zustehen kann. Eine Vereinigung ist die ÖL. Zustehen kann ihr ferner das Recht auf Zulassung zur Nutzung des JKZ gem. § 18 I GO SH. Sie ist somit beteiligtenfähig gem. § 76 Nr. 2 LVwG SH. V. Handlungsfähigkeit Die Handlungsfähigkeit der ÖL bemisst sich nach § 77 I Nr. 3 LVwG SH. Sie handelt durch ihren gesetzlichen Vertreter. Dieses ist ihr ordnungsgemäß gewählter Vorsitzender V. VI. Widerspruchsbefugnis Die ÖL müsste weiterhin widerspruchsbefugt sein. Dieses setzt voraus, dass ein Anspruch auf den begehrten und nicht erlassenen Verwaltungsakt zumindest möglich erscheint. Abgeleitet wird diese Voraussetzung aus der Formulierung „der Beschwerte“ in § 70 I VwGO10. Diese Formulierung passt zwar besser für die Anfechtung eines belastenden Verwaltungsakts. Allerdings kann sich eine solche Beschwer aus daraus ergeben, dass dem Betroffenen eine Vergünstigung, auf die er einen Anspruch hat, nicht gewährt werden soll11. Ein solcher könnte sich aus § 18 GO SH ergeben. Die Erfüllung der Voraussetzungen eines solchen Anspruchs durch die ÖL erscheint im vorliegenden Fall zumindest nicht ausgeschlossen. Somit ist sie widerspruchsbefugt. Hier war es dem Bearbeiter freigestellt, wie ausführlich er an dieser Stelle schon die einzelnen Voraussetzungen des § 18 GO SH prüfen wollte. Da es sich bei der Prüfung der Widerspruchsbefugnis allerdings nur um eine oberflächliche handelt, sollte hier keine zu tiefgehende Prüfung erfolgen. Dieses sollte aus aufbautechnischen Gründen besser in der Begründetheit geschehen. Sofern der Bearbeiter es allerdings schon hier tat, sollte dieses nicht zu seinem Nachteil gereichen. Ein Hinweis sollte aber ergehen. 10 11 Schmalz, Allg. VerwRt., Rn.1079. Hufen, VerwProzRt., § 6, Rn.24. 4 VII. Widerspruchsinteresse / Abhilfeverfahren Gem. § 72 VwGO folgt der Einlegung des Widerspruchs zunächst ein Abhilfeverfahren, in dem die Behörde Recht- und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts bzw. des Nicht-Erlasses des Verwaltungsakts noch einmal überprüft. Ein solches hat hier nicht stattgefunden. Aus der Systematik der §§ 72 und 73 I Nr. 1 VwGO ergibt sich jedoch, dass im Abhilfeverfahren unterschiedliche Behörden tätig sind12. Sind Widerspruchsbehörde und Erstbehörde dagegen identisch – wie in den Fällen des § 73 I Nr. 2+3 VwGO – so ist ein Abhilfeverfahren nicht nötig13. Dieses ist hier der Fall: Erstbehörde sowie Widerspruchsbehörde ist die Stadt S, hierbei ihr Bürgermeister B. Ein Abhilfeverfahren brauchte im vorliegenden Fall also nicht durchgeführt werden. Das Widerspruchsinteresse des Widersprechenden ist dann gegeben, wenn ihm kein leichterer Weg zum Erfolg möglich ist14. Ein solcher ist nicht erkennbar. Für die ÖL liegt also auch das Widerspruchesinteresse vor. VIII. Ordnungsgemäße Widerspruchserhebung Die Einhaltung aller Frist- und Formvorschriften ist zu unterstellen. IX. Zwischenergebnis Alle Zulässigkeitsvoraussetzungen sind erfüllt. Der Widerspruch der ÖL ist somit zulässig. B. Begründetheit Ein Verpflichtungswiderspruch ist gem. § 68 II, I VwGO dann begründet, wenn die Verweigerung des Erlasses eines Verwaltungsakts rechtswidrig ist und der Widerspruchsführer dadurch in seinen Rechten verletzt ist, bzw. bei Ermessensentscheidungen das Nicht-Erlassen unzweckmäßig und damit ermessensfehlerhaft ist. Es gilt insofern der gleiche Maßstab wie bei der Prüfung einer Verpflichtungsklage15. Hier müsste also die Nicht-Genehmigung der Nutzung des JKZ durch die ÖL unrechtmäßig gewesen sein. Dieses setzt zunächst voraus, dass die ÖL einen Anspruch auf die begehrte Zulassung oder auf zumindest eine entsprechende ermessensfehlerfreie Entscheidung hat. I. Anspruch auf Zulassung Ein Anspruch der ÖL auf Zulassung zur Nutzung des JKZ für ihre Veranstaltung könnte sich aus § 5 I PartG sowie aus § 18 GO SH aber auch aus Art. 3 I GG und Art. 8 I GG ergeben. 1. Anspruch aus § 18 I GO SH a) Öffentliche Einrichtung Ein Anspruch der ÖL auf Zulassung zur Nutzung des JKZ der Stadt S aus § 18 I GO SH setzt zunächst voraus, dass es sich bei dem JKZ um eine öffentliche Einrichtung handelt. Eine öffentliche Einrichtung ist ein Zusammenschluss von Personen oder Sachen, der durch Widmung und in Wahrnehmung der Selbstverwaltungsangelegenheiten einer Gemeinde der Allgemeinheit zur Benutzung für einen Bestimmten Zweck offen steht16. §§ 1 und 2 der Benutzungs- und Kostensatzung für das JKZ sehen vor, dass das JKZ zu den dort beschriebenen Zwecken benutzt werden darf. Hierbei werden die Räume den verschiedensten Gruppierungen zur Benutzung freigegeben. Es existiert somit eine Widmung, die das Jugendzentrum für bestimmte Zwecke der Allgemeinheit zugänglich macht. Dieses wird von der Stadt S in eigener 12 Hufen, VerwProzRt., § 6, Rn.55. BVerwGE 70, 4 (12); Schmalz, Rn.1081. 14 Hufen, VerwProzRt., § 6, Rn.48. 15 Hufen, VerwProzRt., § 7, Rn.13. 16 Gern, Deutsches Kommunalrecht, Rn.528; von Mutius, Kommunalrecht, Rn. 497/637-639. 13 5 Verantwortung geregelt. Es geschieht also in Ausübung der kommunalen Selbstverwaltung (Art. 28 II GG). Das JKZ ist somit eine öffentliche Einrichtung i.S.d. § 18 I GO SH. b) „der Gemeinde“ Weiterhin muss es sich bei dem JKZ um eine Einrichtung der Gemeinde, hier also der Stadt S, handeln. Mangels gegenteiliger Angaben ist davon auszugehen, dass das JKZ im Eigentum der Stadt S steht. Einrichtungen, die im Eigentum einer Gemeinde stehen, sind als Einrichtungen „der Gemeinde“ i.S.d. § 18 I GO SH anzusehen17. Das JKZ ist also auch eine öffentliche Einrichtung der Stadt S. c) Einwohnereigenschaft der ÖL § 18 I GO SH gewährt den Zugangs- und Nutzungsanspruch für öffentliche Einrichtungen nur den Enwohnern der Gemeinde. Hierzu zählen nicht nur die innerhalb der Stadtgrenzen der Gemeinde wohnenden natürlichen Personen. Juristische Personen, Organisationen und Personenvereinigungen, die ihren Hauptsitz in der Gemeinde haben, sind den Einwohnern gleichgestellt18. Die ÖL ist auf lokaler Ebene tätig. Es ist also anzunehmen, dass sie ihren Hauptsitz in S hat. Sie ist somit den Einwohnern von S gleichgestellt. d) „im Rahmen der bestehenden Vorschriften“ Die geplante Benutzung des JKZ durch die S müsste schließlich im Rahmen der bestehenden Vorschriften erfolgen, um einen Anspruch aus § 18 I GO SH zu begründen. Als bestehende Vorschrift, die hier geeignet wäre, einen Anspruch der ÖL auf Zulassung zur Nutzung des JKZ zu vereiteln, kommt hier § 2 der Benutzungs- und Kostensatzung für das JKZ in Betracht. Sofern die Voraussetzungen für einen dort normierten Versagungsgrund erfüllt sind, besteht kein Anspruch der ÖL. aa) § 2 Benutzungs- und Kostensatzung (1) Zulassungsberechtigte Gruppe Zunächst müsste die ÖL zu denen in § 2 der Satzung genannten zulassungsberechtigten Gruppen gehören. § 2 der Satzung definiert in Gruppe II politische Vereinigungen als zulassungsberechtigt. Hierunter fällt auch die ÖL als kommunale Wählergemeinschaft. (2) Zulassungsfähiges Vorhaben Weiterhin müsste die von der ÖL geplante Veranstaltung ein zulassungsfähiges Vorhaben sein. Hierzu normiert § 2 der Satzung, dass bei Vorträgen und Diskussionen zu politischen Themen die Nutzung des JKZ nur bei Ausschluss der Öffentlichkeit zulässig ist. Die ÖL will eine öffentliche Veranstaltung durchführen. Es kommt also darauf an, ob die Veranstaltung ein politisches Thema hat oder nicht. Sofern das Thema als politisch einzuordnen ist, wäre die geplante öffentliche Veranstaltung nicht zulassungsfähig. Die Veranstaltung der ÖL steht im Zusammenhang mit der nächsten Kommunalwahl. Sie betrifft ein Thema, das zur Zeit auch in Politik und Gesellschaft intensiv behandelt wird – vgl. z.B. die Diskussionen um den Verbraucherschutz sowie die Frage der Öffnung der Märkte der EU für genmanipulierte Produkte aus den USA. Insofern ist das von der ÖL gewählte Thema als politisch einzustufen. Es sollen hierzu sowohl ein Vortrag als auch eine Diskussion stattfinden. Bei der von der ÖL geplanten Veranstaltung handelt es sich somit nicht um ein zulassungsfähiges Thema i.S.d. § 2 der Benutzungs- und Kostensatzung für das JKZ. Hier konnte der Bearbeiter auch die Ansicht vertreten, dass es sich bei der von der ÖL geplanten Veranstaltung nicht um eine Veranstaltung zu einem politischen Thema handelt. Dieses musste allerdings gut begründet werden. Insbesondere ist dieses aus „hausarbeitstaktischen“ Gründen nicht sinnvoll, da sich der Bearbeiter so um die Gelegenheit brachte, die sich hieran anschließenden Fragen zur Gültigkeit der Satzung zu behandeln. 17 18 von Mutius, Kommunalrecht, Rn.637. von Mutius, Kommunalrecht, Rn.636. 6 Somit würde sich die von der ÖL geplante Nutzung nicht im Rahmen der bestehenden Vorschriften abspielen. Ein Anspruch der ÖL auf Zulassung zur Nutzung des JKZ bestünde daher nicht. bb) Gültigkeit von § 2 Benutzungs- und Kostensatzung Fraglich ist allerdings ob § 2 Benutzungs- und Kostensatzung gültig ist. Sofern dieses nicht der Fall wäre, wäre § 2 auch nicht geeignet, als bestehende Vorschrift die Benutzung des JKZ durch die ÖL zu begrenzen. (1) Verwerfungskompetenz des Bürgermeisters Als Vorfrage hierzu ist jedoch zu klären, ob im anhängigen Widerspruchsverfahren der Bürgermeister als Widerspruchsbehörde die Kompetenz besitzt, § 2 der Benutzungs- und Kostensatzung gegebenenfalls zu verwerfen und für ungültig zu erklären. Sofern eine solche Kompetenz nicht besteht, wäre B gehalten, seine Entscheidung im Rahmen der Satzung zu treffen und den Zulassungsanspruch der ÖL aus § 18 I GO SH zu verneinen. Er könnte dem Widerspruch dann nicht stattgeben. Aus Art. 100 I GG ergibt sich, dass allein die Landesverfassungsgerichte und das Bundesverfassungsgericht die Möglichkeit haben, Gesetze zu verwerfen. § 47 I Nr. 2 VwGO ordnet in Schleswig-Holstein i.V.m. § 5 AG VwGO SH an, dass die Oberverwaltungsgerichte zur Überprüfung der Gültigkeit von unter dem Landesgesetz stehenden Normen zuständig sind. Hieraus lässt sich schließen, dass allein die Gerichte über die Gültigkeit einer Norm entscheiden dürfen sollen. Nur ihnen steht eine entsprechende Verwerfungskompetenz zu19. Weiterhin gibt § 43 GO SH dem Bürgermeister für den Fall, dass ein Beschluss der Gemeindeversammlung das Recht verletzt lediglich ein Beanstandungsrecht aber keine Verwerfungskompetenz. Es ist somit festzustellen, dass der Bürgermeister als Widerspruchsbehörde keine Verwerfungskompetenz hinsichtlich einer Satzung besitzt20. Dieses gilt damit auch für B. Die korrekte Beantwortung der Frage nach der Verwerfungskompetenz des Bürgermeisters stellt einen wichtigen Punkt bei der Bearbeitung der Aufgabe dar. Nur wer hier das richtige Ergebnis erzielte, konnte im zweiten Teil sinnvoll den Unterschied zwischen dem gerichtlichen und dem Widerspruchsverfahren darstellen. (2) Zwischenergebnis B kann die Satzung nicht für ungültig erklären. Er ist daher an sie gebunden und muss auf Grund der darin enthaltenen Vorschriften entscheiden. Da die von der ÖL geplante Veranstaltung somit nicht zulassungsfähig ist, bewegt sie sich auch nicht im Rahmen der bestehenden Vorschriften. Für die ÖL besteht daher kein Anspruch auf Zulassung zur Nutzung des JKZ aus § 18 I GO SH. Der Anspruch aus § 18 I GO SH gehört zum examensrelevanten Stoff des Kommunalrechts. Insofern sollten die Bearbeiter hier auch insgesamt eine gut strukturierte und lesbare Lösung abliefern. 2. Anspruch aus § 5 I PartG a) Parteieigenschaft der ÖL Ein Anspruch der ÖL auf Zulassung zur Nutzung des JKZ aus § 5 I PartG setzt zunächst voraus, dass es sich bei der ÖL um eine Partei i.S.d. Parteiengesetzes handelt. Der Begriff der politischen Partei ist in § 2 I PartG legaldefiniert. Dort heisst es: „Parteien sind Vereinigungen von Bürgern, die dauernd oder für längere Zeit für den Bereich des Bundes oder eines Landes auf die politische Willensbildung Einfluss nehmen und an der Vertretung des Volkes im Deutschen Bundestag oder einem Landtag mitwirken wollen, wenn sie nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse, insbesondere nach Umfang und Festigkeit ihrer Organisation, nach der Zahl ihrer Mitglieder und nach ihrem Hervortreten in der Öffentlichkeit eine ausreichende Gewähr für die Ernsthaftigkeit dieser Zielsetzung bieten.“ 19 20 Schmalz, Allg. VerwRt., Rn.612. Hufen, VerwProzRt., § 7, Rn.17. 7 Die ÖL ist eine Bürgervereinigung, die die Absicht hat, auf die politische Meinungsbildung Einfluss zu nehmen. An der Dauerhaftigkeit dieses Ziels sowie an der Ernsthaftigkeit kann mangels gegenteiliger Angaben nicht gezweifelt werden. Allerdings ist die ÖL lediglich eine kommunale Wählergemeinschaft. Sie hat in der Vergangenheit nur an Kommunalwahlen teilgenommen und plant dieses offenbar auch weiterhin. Eine angestrebte Teilnahme an Bundestags- oder Landtagswahlen ist nicht ersichtlich. Insofern könnte die ÖL möglicherweise nicht unter die Definition des § 2 I PartG fallen. Dieses hätte wiederum zur Folge, dass sich für sie ein Anspruch aus § 5 PartG nicht ableiten ließe. Dieser bezieht sich ausdrücklich nur auf „Parteien“. Fraglich ist allerdings, ob § 2 I PartG in dieser Form verfassungsgemäß ist. Insbesondere das Erfordernis des Beteiligungswillens bzgl. Landtags- und Bundestagswahlen könnte eine verfassungswidrige Differenzierung hinsichtlich der Definition politischer Parteien sein. Wäre dies der Fall, so würde der nicht vorhandene Beteiligungswille der ÖL an Landtags- und Bundestagswahlen nicht schaden, so dass die ÖL als Partei anzusehen wäre. In diesem Fall erschiene ein Anspruch auf Nutzung des JKZ aus § 5 I PartG weiterhin möglich. aa) Verfassungsmäßigkeit von § 2 I PartG Eine Verfassungswidrigkeit von § 2 I PartG wegen des hierin enthaltenen Erfordernisses des Beteiligungswillens bzgl. Landtags- oder Bundestagswahlen könnte sich aus einem Verstoß gegen Art. 21 I GG ergeben. Dieser verlangt von einer Partei lediglich die Mitwirkung an der politischen Willensbildung des Volkes und eine den demokratischen Grundsätzen entsprechende innere Ordnung. Eine Unterscheidung zwischen solchen Vereinigungen, die an Bundestags- bzw. Landtagswahlen teilnehmen wollen und solchen, die lediglich auf kommunaler Ebene tätig sind, wird dort nicht getroffen. Allerdings könnte es sich bei der Definition in § 2 I PartG auch um eine verfassungskonforme Ausformung des Inhalts von Art. 21 I GG handeln. Die „großen“ Parteien, die an Bundestags- oder Landtagswahlen teilnehmen, haben im Verlaufe der Geschichte der Bundesrepublik auch auf kommunaler Ebene immer stärker Fuß gefasst. Ihnen kommt mittlerweile auch bei der Kommunalpolitik eine Führungsrolle zu21. Insofern lässt sich feststellen, dass das politische Leben in der Bundesrepublick mittlerweile fast ausschließlich von Parteien bestimmt wird, die auf allen Ebenen der politischen Willensbildung aktiv sind. Dieses spricht dafür, kommunale Wählergemeinschaften aus der Definition in § 2 I PartG herauszunehmen, da ihnen die entsprechende Wichtigkeit fehlt. Weiterhin wird von den Vertretern dieser Ansicht vorgebracht, dass auf Ebene der Kommunen keine eigentlich politischen Entscheidungen fallen22. Diese spielten sich erst auf Ebene der Landtage ab. Insofern seien die kommunalen Wählergemeinschaften an der politischen Willensbildung des Volkes nicht beteiligt und daher keine Parteien i.S.d. Art. 21 I GG. Schließlich lässt sich argumentieren, dass die Gemeindevertretungen keine gesetzgebenden Körperschaften im Sinne eines „echten“ Parlaments sind. Sie können also die politische Entwicklung nicht in dem Maße beeinflussen, wie dies durch Landtage und den Bundestag geschieht. Auch dies spricht für ein Ausnehmen der kommunalen Wählergemeinschaften aus dem Parteienbegriff. Diese Argumente sprechen dafür, in § 2 I PartG lediglich eine verfassungskonforme Ausformung von Art. 21 GG zu sehen23. Gegen diese Ansicht spricht allerdings, dass im Zuge der weitergehenden Dezentralisierung die Erfüllung von immer mehr Aufgaben auf die Kommunen übertragen wird. Diese sind dann z.B. durch Erlass von Satzungen dazu gezwungen, dieser neuen Aufgabenflut Herr zu werden. Insbesondere bei großen Städten wird somit auch die Kommunalwahl immer stärker zu einer politischen Wahl24. Die Zusammensetzung der Gemeindevertretung kann in großen Gemeinden starke Auswirkungen auf das 21 BVerfGE 6, 367 (373). BVerfGE 2,1 (76). 23 Degenhart, Staatsrecht I, Rn.77. 24 Preuß in: AK-GG, Bd.1, Art.21, Rn.27. 22 8 dortige Leben haben. Die alte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, die kommunale Wählergemeinschaften aus der Definition der Parteien herausnahm und somit § 2 I PartG legitimierte, ist fast 50 Jahre später nicht mehr haltbar25. Insbesondere ist nicht verständlich, warum das Bundesverfassungsgericht bereits im 6. Band die politische Bedeutung der Kommunalwahl anerkannte, den kommunalen Wählergemeinschaften allerdings den Schutz des Art. 21 I GG weiter versagte26. Der Hinweis, dass auch dieser Bereich des politischen Lebens mittlerweile weitgehend von den „großen“ politischen Parteien besetzt sei, lässt nicht zwingend darauf schließen, dass nur diese den Schutz des Art. 21 I GG genießen sollten. Wenn eine Wahl insgesamt politische Bedeutung hat, so sind auch alle zur Wahl stehenden Gruppierungen darauf ausgelegt, die politische Willensbildung zu beeinflussen, vor allem dann, wenn auch Gruppierungen wie kommunale Wählergemeinschaften Chancen haben, in die jeweiligen Gemeindeversammlungen einzuziehen, wie dieses durchaus häufig vorkommt. Wählergemeinschaften können dem Bürger darüber hinaus auch als Alternative zu den großen etablierten Parteien gelten. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist in dieser Hinsicht heute wohl als veraltet anzusehen27. Weiterhin erscheint eine Unterscheidung zwischen politischen Entscheidungen und nicht-politischen Entscheidungen, die in gewählten Versammlungen fallen kaum rational machbar28. Die Grenze zwischen politischer Entscheidung und nicht-politischer Entscheidung an der Ebene, auf der sie fällt, festzumachen, erscheint insofern willkürlich. Schließlich spricht für eine solche Lösung auch, dass Entscheidungsprozesse sich auch innerhalb überregionaler Parteien „von unten nach oben“ vollziehen und der politische Einfluss sich zuerst auf kommunaler Ebene und dann weiter entwickelt29. Insofern sprechen die besseren Argumente dafür, die Beschränkung des Parteienbegriffs auf solche Gruppierungen, die an Landtags- oder Bundestagswahlen teilnehmen, und der damit einhergehende a priori Ausschluss kommunaler Wählergemeinschaften als nicht mit Art. 21 I GG vereinbar anzusehen30. Gemäß dem Grundsatz, dass (verfassungskonforme) Auslegung vor Aufhebung zu ergehen hat31, ist § 2 I PartG damit allerdings nicht als nichtig anzusehen. Vielmehr ist er verfassungskonform auszulegen. Dieses muss in der Weise erfolgen, dass das Merkmal der Teilnahme an Wahlen nicht mehr als auf Bundestags- oder Landtagswahlen beschränkt anzusehen ist32. bb) Zwischenergebnis Insofern erfüllt die ÖL somit alle Erfordernisse der Definition einer Partei. Sie ist somit als politische Partei i.S.d. § 5 I PartG anzusehen. Hier war auch die Ansicht vertretbar, kommunale Wählergemeinschaften aus dem Parteienbegriff herauszunehmen. In diesem Fall wäre die Prüfung eines Anspruchs aus § 5 PartG an dieser Stelle abzubrechen. Ein Hilfsgutachten musste in diesem Fall folgen. Allerdings musste eine solche Annahme mit guten Argumenten begründet werden. Der bloße Hinweis auf die Rechtsprechung des BVerfG konnte dazu nicht ausreichen. Insbesondere eine gründliche Auseinandersetzung mit den Argumenten der Gegenseite war gefordert. Dieses gilt natürlich aber auch insgesamt. Die Punkte sollten hier also vor allem für die Auseinandersetzung mit dem Problem vergeben werden. b) Ungleichbehandlung § 5 I PartG legt den Trägern öffentlicher Gewalt die Verpflichtung auf, alle Parteien bei der ZurVerfügung-Stellung von Einrichtungen gleich zu behandeln. Sollte also im Ausschluss der ÖL von der 25 Streinz in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd.2, Art.21, Rn.59. BVerfGE 6, 367 (372/373). 27 Streinz in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd.2, Art.21, Rn.59. 28 Kunig in: von Münch, GG, Bd.2, Art.21, Rn.20. 29 Kunig in: von Münch, GG, Bd.2, Art.21, Rn.20. 30 So wohl die jetzt h. M.: Preuß in: AK-GG, Bd.1, Art.21, Rn.27; Streinz in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd.2, Art.21, Rn.59; Kunig in: von Münch, GG, Bd.2, Art.21, Rn.20; Morlok in: Dreier, GG, Bd.2, Art.21, Rn.36; Pieroth in: Jarass/Pieroth, GG, Art.21, Rn.7; Ipsen in: Sachs, GG, Art.21, Rn.19. 31 Degenhart, Staatsrecht I, Rn.633. 32 Kunig in: von Münch, GG, Bd.2, Art.21. Rn.20. 26 9 Benutzung des JKZ eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung liegen, so wäre ein Anspruch auf Nutzung des JKZ für sie gegeben. Allerdings gewährt § 2 der Satzung allen politischen Vereinigungen Zugang zum JKZ lediglich für nicht-öffentliche Veranstaltungen. Das Verbot, das JKZ für öffentliche Veranstaltungen zu nutzen, trifft also sowohl „echte“ Parteien als auch kommunale Wählergemeinschaften. Es liegt somit keine Ungleichbehandlung vor. c) Zwischenergebnis Ein Anspruch der ÖL auf Zulassung zur Nutzung des JKZ aus § 5 I PartG ist somit nicht gegeben. 3. Anspruch aus Art. 3 I GG i.V.m. dem Demokratieprinzip (Art. 21 I GG, Art. 28 I 2 GG, Art. 38 I 1 GG) Auch aus Art. 3 I GG i.V.m. dem Demokratieprinzip könnte sich ein Anspruch der ÖL auf Zulassung zur Nutzung des JKZ ergeben. Dieser wäre dann vorhanden, wenn die Nicht-Zulassung der ÖL eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem wäre. a) Wesentlich Gleiches Zunächst sind die Gruppen festzulegen, die man im Hinblick auf eine mögliche Ungleichbehandlung zu untersuchen hat. Hier kommen politische Parteien einerseits und kommunale Wählergemeinschaften andererseits in Betracht. Fraglich ist, ob diese wesentlich gleich sind. Wie oben festgestellt werden kommunale Wählergemeinschaften und Parteien nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts im Hinblick auf den Schutz durch Art. 21 I GG nicht gleichgestellt. Hiernach wären sie also keine wesentlich gleichen Gruppierungen. Allerdings macht diese Rechtsprechung im Hinblick auf die Chancengleichheit der kommunalen Wählervereinigungen im Vorfeld von Kommunalwahlen eine Ausnahme vom Grundsatz der Nicht-Gleichbehandlung. Im Vorfeld von Kommunalwahlen und bei deren Durchführung wird kommunalen Wählergemeinschaften die Chancengleichheit ebenfalls zugestanden33. Insofern kommt es hier auf den Streit, ob kommunale Wählergemeinschaften Parteien i.S.d. PartG sind, nicht an. Die Chancengleichheit ergibt sich aus Art. 3 I GG i.V.m. Art. 21 I, 28 I 2 GG und Art. 38 I 1 GG34. Sie ist Ausdruck der Bedeutung, die der Freiheit der Gründung von Parteien und dem Mehrparteienprinzip für die freiheitliche Demokratie zukommt35. Sie ist notwendige Folge der Gründungsfreiheit und Bedingung der Parteienfreiheit insgesamt und daher auch unmittelbar mit dem Demokratieprinzip verbunden bzw. Voraussetzung für dessen Verwirklichung36. Wegen der Besonderheit der Kommunalwahl gilt das Prinzip der Chancengleichheit bei diesen auch für kommunale Wählergemeinschaften, die nur an solchen teilnehmen37. Sie gilt auch hier nicht nur für den eigentlichen Wahlvorgang, sondern auch für das Vorfeld der Wahl38. Kommunale Wählergemeinschaften und Parteien sind im Hinblick auf Kommunalwahlen also wesentlich gleich. Beide genießen den Schutz des aus Art. 3 I GG i.V.m. Art. 21 I GG, Art. 28 I 2 GG, Art. 38 I 1 GG abzuleitenden Prinzips der Chancengleichheit. Im vorliegenden Fall plant die ÖL die Teilnahme an der nächsten Kommunalwahl. Die von ihr geplante Veranstaltung, zu der sie das JKZ nutzen will, steht hiermit im Zusammenhang. Sie genießt also den Schutz des Prinzips der Chancengleichheit. Insofern ist sie als wesentlich gleich gegenüber Parteien anzusehen. b) Ungleichbehandlung Weiterhin müsste eine Ungleichbehandlung vorliegen. Die Chancengleichheit bezieht sich auch auf die Zur-Verfügung-Stellung öffentlicher Einrichtungen39. Wie bereits festgestellt werden Parteien und 33 BVerfG NVwZ 1999, 400. BVerfGE 6, 273 (280); Gubelt in: von Münch, GG, Bd.1, Art.3, Rn.62. 35 Kunig in: von Münch, GG, Bd.2, Art.21, Rn.34. 36 BVerfG NVwZ 1999, 400; Kunig in: von Münch, GG, Bd.2, Art.21, Rn.34. 37 BVerfG NJW 1989, 285; BVerfG NVwZ 1999, 400; Pieroth in: Jarass/Pieroth, GG, Art.21, Rn.7; Streinz in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd.2, Art.21, Rn.59; Kunig in: von Münch, GG, Bd.2, Art.21, Rn.20. 38 BVerfG NJW 1989, 285; BVerfG NVwZ 1999, 400. 39 Kunig in: von Münch, GG, Bd.2, Art.21, Rn.35. 34 10 kommunale Wählervereinigungen durch die Satzung für das JKZ allerdings nicht ungleich behandelt. Beide haben gleich Zugangsrechte und dürfen politische Veranstaltungen nur nicht-öffentlich abhalten. Eine Ungleichbehandlung liegt somit nicht vor. Ein Anspruch aus Art. 3 I GG i.V.m. dem Demokratieprinzip ist daher nicht gegeben. Hier erscheint es etwas gekünstelt, erst eine relativ ausführliche Prüfung der Geltung des Prinzips der Chancengleichheit, dessen Herleitung und dessen Bedeutung für das Demokratieprinzip vorzunehmen, um dann bei der Prüfung der Ungleichbehandlung schnell zu dem gleichen Ergebnis wie bei der Prüfung eines Anspruchs aus § 5 I PartG zu kommen. Insofern sollte es dem Bearbeiter nicht zu Nachteil gereichen, wenn er die Geltung des Prinzips der Chancengleichheit und seinen Inhalt lediglich kurz dargestellt hat, um dann im Ergebnis nach oben zu verweisen. Daher ist für diesen Teil der Bearbeitung auch lediglich 1 Punkt vorgesehen. Sofern die Prüfung einer möglichen Ungleichbehandlung in der Arbeit allerdings noch nicht vorgenommen wurde, sollte auch die Prüfung des Prinzips der Chancengleichheit entsprechend ausführlich ausfallen. 4. Anspruch aus Art. 8 I GG Ein Anspruch der ÖL auf Zulassung zur Nutzung des JKZ könnte sich weiterhin aus Art. 8 I GG ergeben. Der Schutzbereich erfasst in persönlicher Hinsicht nicht nur natürliche Personen, sondern auch juristische Personen (i.V.m. Art. 19 III GG). Hierzu gehören auch nicht rechtsfähige Personenvereinigungen wie z.B. politische Parteien unabhängig von ihrer Rechtsform, also auch kommunale Wählergemeinschaften40. Auch die ÖL kann also grundsätzlich den Schutz des Art. 8 I GG für sich in Anspruch nehmen. Fraglich ist, ob Art. 8 I GG in sachlicher Hinsicht nicht nur vor Eingriffen in die Versammlungsfreiheit schützt, sondern auch einen Anspruch auf Nutzung bestimmter Räumlichkeiten für die Versammlung gewährt. Art. 8 I GG garantiert die Versammlungsfreiheit. Diese stellt für die freiheitlich-demokratische Grundordnung der Bundesrepublik ein hohes Gut dar. Sie ermöglicht die öffentliche Einflussnahme auf die politische Willensbildung und ist daher als ein „Stück (...) unmittelbarer Demokratie“ anzusehen41. Eingriffe in die Versammlungsfreiheit sind somit in vielen Fällen auch mit Erschwerungen im demokratischen Meinungsbildungsprozess verbunden. Insofern darf Art. 8 I GG als klassisches Abwehrrecht verstanden werden. Eine darüber hinaus gehende Interpretation, die sogar darauf abzielt, durch Art. 8 I GG einen Anspruch auf Nutzung bestimmter Räumlichkeiten für Veranstaltungen zu erhalten, stellt allerdings eine Überdehnung dieses Rechts dar. Insofern entsteht aus Art. 8 I GG in sachlicher Hinsicht kein Anspruch der ÖL auf Zulassung zur Nutzung des JKZ in S. 5. Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung / Anspruch auf Sondernutzung a) Anspruchsgrundlage Grundsätzlich steht die Benutzung öffentlicher Einrichtungen der Gemeinden den Einwohnern nur innerhalb des festgelegten Widmungszwecks („der bestehenden Vorschriften“) zu. Aus diesem Grunde ist ein Anspruch der ÖL auf Zulassung zur Nutzung des JKZ aus § 18 I GO SH abzulehnen. Besteht der Wunsch nach einer Nutzung einer öffentlichen Einrichtung, die über den Widmungszweck hinausgeht, so kann die Gemeinde diesem Wunsch entsprechen, sie muss es aber nicht. Es besteht in diesem Fall nur ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung42. Sofern die Entscheidung der S, die Nutzung des JKZ durch die ÖL nicht zuzulassen, ermessensfehlerhaft war, bestünde daher ein Anspruch der ÖL auf Zulassung. Dies entspräche einer Sondernutzung des JKZ durch die ÖL. Fraglich ist in einer solchen Konstellation aber, ob eine Sondernutzung in dieser Weise nicht einem Privileg gleichkommt, auf dessen Einräumung kein Anspruch bestehen kann. Einzige Ausnahme nach der diesen Ansatz bejahenden Meinung wäre, wenn die Sondernutzung durch Art. 3 I GG geboten 40 Jarass in: Jarass/Pieroth, GG, Art.8, Rn.9; Kunig in: von Münch, GG, Bd.1, Art.8, Rn.10. BVerfGE 69, 315 (344); Jarass in: Jarass/Pieroth, GG, Art.8, Rn.1. 42 Schmidt-Aßmann in: ders., Besonderes Verwaltungsrecht, Kommunalrecht, Rn.108. 41 11 wäre. Da hier ein solcher Anspruch aus Art. 3 I GG bereits abgelehnt worden ist, könnte für die ÖL hier auch kein Anspruch auf Sondernutzung bestehen. Die Gegenansicht hingegen fragt, ob die Sondernutzung noch am individualrechtlich ausgerichteten Leistungszweck der Einrichtung selbst teilhat. Hier entspricht die geplante Nutzung des JKZ noch zumindest ansatzweise noch dem in der Benutzungs- und Kostensatzung festgelegten Zweck, wonach das JKZ auch der Erziehung zu demokratischem Verhalten dienen soll. Unter der Berücksichtigung, dass § 18 I GO SH grundsätzlich einen Anspruch für alle Einwohner auf Nutzung der öffentlichen Einrichtungen einer Gemeinde hat, und dass es der Verwaltung grundsätzlich möglich ist, auch wenn eine geplante Veranstaltung nicht den Vorgaben entspricht, Ermessen auszuüben, erscheint die zweite Ansicht vorzugswürdig. Ein Anspruch der ÖL auf ermessensfehlerfreie Entscheidung bzw. Sondernutzung besteht also, wenn dessen Voraussetzungen erfüllt sind. Dieses schwierige und kaum bekannte Problem der theoretischen Anspruchsbegründung konnte von den Bearbeitern kurz bearbeitet werden. Eine andere Ansicht war vertretbar. Allerdings hätte dann hilfsgutachterlich weitergeprüft werden müssen. Wichtig war vielmehr eine gute Auseinandersetzung mit den Voraussetzungen. b) Anspruchsvoraussetzungen aa) Widmungszweck Für eine Sondernutzung ist zunächst Voraussetzung, dass die geplante Nutzung nicht völlig außerhalb des Widmungszwecks liegt. Hier bestimmt § 1 der Benutzungs- und Kostensatzung für das JKZ, dass dieses auch der Erziehung zu demokratischem Verhalten dienen soll. Die von der ÖL geplante Veranstaltung soll im Vorfeld der Kommunalwahl den Bürgern die Gelegenheit bieten, sich über ein wichtiges gesundheitspolitisches Thema zu informieren und im Anschluss hieran Meinungen auszutauschen. Das Verarbeiten von Informationen im mündlichen Diskurs ist eines der Grundprinzipien einer demokratischen Gesellschaft. Insofern dient die Veranstaltung der ÖL der Erziehung zu demokratischem Verhalten. bb) Einschränkungen Die wichtigste Grenze auch des Sondernutzungsrechts ist die Kapazität. Die Gemeinde ist nicht verpflichtet, bei Engpässen neue Einrichtungen zu schaffen. Solche Engpässe gehen zu Lasten des Anspruchsstellers. Gleiches gilt für den Fall, dass eine Zur-Verfügung-Stellung der Einrichtung für die Gemeinde finanziell nicht tragbar ist43. Kapazitätsengpässe bzw. finanzielle Schwierigkeiten sind hier nicht erkennbar. Somit sind keine Einschränkungen ersichtlich, die gegen eine Sondernutzung des JKZ durch die ÖL sprechen. c) Rechtsfolge Es ist somit zu prüfen, ob die Entscheidung der S, die ÖL nicht zur Nutzung des JKZ zuzulassen, ermessensfehlerhaft oder unzweckmäßig war. aa) Ermessensfehler Weder ein Ermessensfehlgebrauch, noch ein Ermessensnichtgebrauch sind ersichtlich. Es wurden in der Ablehnung durch S offenkundig keine sachfremden Erwägungen angestellt. Weiterhin wurde ausdrücklich auf den Willen des Satzungsgebers, keine Veranstaltungen des politischen Meinungskampfes zuzulassen, hingewiesen. Fraglich ist allerdings, ob die Ablehnung aufgrund einer Ermessensüberschreitung erging, also insbesondere unverhältnismäßig war. Als Zweck der Ablehnung ist hier das Heraushalten des JKZ aus dem politischen Meinungsstreit angegeben. Insbesondere bei einem Jugendzentrum erscheint dieser Zweck als legitim. Die Maßnahme ist geeignet und mangels gleich geeigneter milderer Maßnahmen auch erforderlich. Jugendliche sollen durch die Ablehnung der Nutzung des JKZ für öffentliche politische Veranstaltungen vor zu früher politischer Indoktrination geschützt werden. Weiterhin wird so vermieden, dass sich politische Meinungsverschiedenheiten auch in der alltäglichen Benutzung des JKZ durch die Jugendlichen niederschlagen und dadurch dort Unfrieden entsteht. Schließlich ist davon 43 Schmidt-Aßmann in: ders., Besonderes Verwaltungsrecht, Kommunalrecht, Rn.108. 12 auszugehen, dass es in einer Stadt auch andere Möglichkeiten vergleichbarer Größe gibt, in denen sich eine wie von der ÖL geplante Veranstaltung durchführen lässt, z.B. Gaststätten oder Vereinsheime. Die Nicht-Genehmigung ist daher auch angemessen und somit nicht ermessensfehlerhaft. bb) Unzweckmäßigkeit Auch Gründe, die gegen die Zweckmäßigkeit der Nicht-Genehmigung sprechen, sind nicht erkennbar. Die Maßnahme ist daher auch nicht unzweckmäßig. d) Zwischenergebnis Die Entscheidung der S, die ÖL nicht wie von dieser geplant zur Nutzung des JKZ zuzulassen, unterliegt keinen Ermessensfehlern. Somit besteht für die ÖL auch kein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung bzw. Sondernutzung. II. Zwischenergebnis Weitere Anspruchsgrundlagen für einen Anspruch der ÖL auf Nutzung des JKZ sind nicht ersichtlich. Sie hat daher keinen solchen Anspruch. Der Widerspruch ist unbegründet. C. Ergebnis zu Teil 1 Der Widerspruch der ÖL ist zulässig aber nicht begründet. Er wird daher keinen Erfolg haben. Teil 2: Entscheidung des Gerichts (einstweiliger Rechtsschutz) Für das Begehren der ÖL, in kurzer Zeit gerichtlich zu erreichen, dass ihr die Nutzung des JKZ doch noch genehmigt wird, kann nur im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes erfolgen. Dieses Verfahren hat Erfolg, wenn der verwaltungsgerichtliche Rechtsweg eröffnet ist. Weiterhin muss der Antrag der ÖL zulässig und begründet sein. A. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs Mangels auf- oder abdrängender Sonderzuweisungen richtet sich die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs nach § 40 I VwGO. Hinsichtlich der Erfüllung der dort normierten Voraussetzungen ergeben sich keine Unterschiede zu den Ausführungen zu Teil 1. Der verwaltungsgerichtliche Rechtsweg ist daher eröffnet. B. Zulässigkeit Der für die Zulässigkeit hier zu vergebende Punkt soll dann vergeben werden, wenn die Zulässigkeit insgesamt gut und vollständig geprüft wurde. Einen speziellen Schwerpunkt gibt es hier nicht. Sofern allerdings ein wichtiger Aspekt der Zulässigkeit fehlt, sollte für diese auch kein Punkt vergeben werden. I. Beteiligten- und Prozessfähigkeit Die Beteiligtenfähigkeit der ÖL richtet sich nach § 61 Nr. 2 VwGO. Sie ist eine Personenvereinigung, der ein Recht, z.B. das auf Zulassung zur Nutzung des JKZ aus § 18 I GO SH zustehen kann. Im Prozess muss sie gem. § 62 III VwGO von ihrem Vorsitzenden V vertreten werden. Die Stadt S ist als juristische Person des öffentlichen Rechts beteiligtenfähig gem. § 61 Nr. 1 VwGO. Sie wird im Prozess gem. § 62 III VwGO i.V.m. § 64 GO SH durch den Bürgermeister B vertreten. Da es sich hier um ein gerichtliches Verfahren handelt, sind die Normen der VwGO und nicht die des LVwG SH anzuwenden. Auch dieses sollte von den Teilnehmern erkannt werden. II. Zulässige Antragsart Die VwGO kennt zwei Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes, das nach § 80 V VwGO und das nach § 123 VwGO. 13 Ein Verfahren nach § 80 V VwGO ist statthaft, wenn in der Hauptsache die Anfechtungsklage statthafte Klageart ist. Das Verfahren nach § 123 VwGO ist bei allen anderen Klagearten in der Hauptsache statthaft44. Die von der ÖL begehrte Zulassung zur Nutzung des JKZ stellt einen Verwaltungsakt dar. Um diesen zu erlangen müsste die ÖL im Hauptsacheverfahren eine Verpflichtungsklage gem. § 42 I 2. Var. VwGO erheben. Im Verfahren auf einstweiligen Rechtsschutz ist daher ein Antrag nach § 123 VwGO zulässig. Eine Unstatthaftigkeit tritt daher auch nicht nach § 123 V VwGO ein. III. Zuständiges Gericht Nach § 123 II VwGO ist für das Verfahren auf einstweiligen Rechtsschutz das Gericht der Hauptsache zuständig. Dies ist im vorliegenden Fall das VG Schleswig. IV. Antragsbefugnis Ist in der Hauptsache eine Verpflichtungsklage zu erheben, so muss der Antragssteller analog § 42 II VwGO antragsbefugt sein45. Er muss also geltend machen können, dass ihm ein Recht zukommen könnte und die Regelungsanordnung erforderlich ist, um wesentliche Nachteile abzuwenden46. Die ÖL hat offenbar bereits die Vortragenden eingeladen. Weiterhin erscheint wegen der Kürze der Zeit auch die Möglichkeit der ÖL kurzfristig auf einen anderen Veranstaltungsort auszuweichen, nicht wahrscheinlich. Zwischen Zugang des ablehnenden Bescheids und dem Termin der geplanten Veranstaltung liegen gerade einmal 3 Tage. Es erscheint darüber hinaus nicht vollständig unmöglich, dass die ÖL gerichtlich doch Erfolg haben könnte. Insofern könnte der ÖL ein Recht zukommen. Sofern die einstweilige Anordnung nicht erginge, könnte die ÖL ihre Veranstaltung nicht mehr durchführen, was u.U. Auswirkungen auf die Wahrnehmung der Wählervereinigung durch die Bürger im Wahlkampf haben könnte. Es besteht somit auch ein Bedürfnis zur Regelungsanordnung, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Die ÖL ist daher antragsbefugt. Andere Ansicht (dann folgendes Hilfsgutachten) vertretbar. V. Ordnungsgemäßer Antrag Von der Stellung eines ordnungsgemäßen Antrags der ÖL ist auszugehen. VI. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis Schließlich muss für die ÖL ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis bestehen. Dieses fehlt, wenn der Antragssteller den begehrten Verwaltungsakt nicht vor Antragsstellung bei der Behörde beantragt hat. Weiterhin muss die Sache eilbedürftig sein47. Die ÖL hat die Zulassung im Voraus bei der Stadt S beantragt. Die Sache ist wegen der Kürze der Zeit bis zur geplanten Veranstaltung auch eilbedürftig. Ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis der ÖL liegt daher vor. VII. Antragsgegner Gem. § 78 I Nr. 1 VwGO wäre im Hauptsacheverfahren die Klage gegen die Stadt S, deren Behörde den begehrten Verwaltungsakt nicht erlassen hat, zu richten. Dieses gilt auch für das Verfahren auf einstweiligen Rechtsschutz nach § 123 VwGO. Hier durfte die Klage nicht gegen die Behörde selbst gerichtet werden. Zwar ermöglicht § 78 I Nr. 2 VwGO dieses für die Behörden, bei denen das Landesrecht dieses bestimmt. § 6 AG VwVO SH beschränkt den Kreis dieser Behörden allerdings auf Landesbehörden. Bei der hier handelnden Behörde der Stadt S handelt es sich um eine kommulane Ordnungsbehörde, so dass § 6 AG VwGO SH nicht zur Anwendung kommen kann. 44 Schenke, VerwProzRt., Rn.936; Schmalz, Allg. VerwRt., Rn.1107. Schmalz, Allg. VerwRt., Rn.1154. 46 Schenke, VerwProzRt., Rn.1031. 47 Schmalz, Allg. VerwRt., Rn.1154. 45 14 VIII. Zwischenergebnis Alle Zulässigkeitsvoraussetzungen sind erfüllt. Der Antrag der ÖL auf einstweiligen Rechtsschutz nach § 123 VwGO ist zulässig. C. Begründetheit Ein Verfahren nach § 123 I kann in zweierlei Hinsicht erfolgen, Sicherungsanordnung (§ 123 I 1 VwGO) und Regelungsanordnung (§ 123 I 2 VwGO)48. Hier will die ÖL nicht die Festschreibung eines status quo erlangen. Hierfür wäre eine Sicherungsanordnung tauglich49. Sie will vielmehr eine vorläufige Einräumung einer Rechtsposition, die Anordnung der Zulassung zur Benutzung des JKZ. Hierfür kommt die Regelungsanordnung nach § 123 I 2 VwGO in Betracht. Diese setzt die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs sowie eines Anordnungsgrundes voraus. I. Anordnungsanspruch / Glaubhaftmachung Nach § 123 I 2 VwGO muss zwischen den Parteien ein Rechtsverhältnis streitig sein. Aus dem sich hieraus ergebenden Recht kann sich der Anordnungsanspruch ergeben50. Dieser liegt vor, wenn in der Hauptsache überwiegende Erfolgsaussichten bestehen. 1. Zulassungsanspruch aus § 18 I, III GO SH (Recht der ÖL) a) Überprüfungskompetenz des VG bzgl der Rechtswirksamkeit der Benutzungs- und Kostensatzung für das JKZ (1 Punkt) In Teil 1 war ein Anspruch der ÖL aus § 18 I GO SH aus dem Grunde abgelehnt worden, dass die von der ÖL angestrebte Nutzung nicht im Einklang mit § 2 der Benutzungs- und Kostensatzung für das JKZ stand und damit nicht im Rahmen der bestehenden Vorschriften erfolgen sollte. Eine Überprüfungskompetenz des Bürgermeisters hinsichtlich der Gültigkeit der Satzung war verneint worden, so dass auch eine eventuell bestehende Rechtswidrigkeit der Satzung an der Entscheidung im Widerspruchsverfahren nichts geändert hätte. Sofern die Satzung weiterhin Gültigkeit besitzt kann sich auch im Verfahren auf einstweiligen Rechtsschutz kein Anordnungsanspruch aus § 18 I GO SH ergeben. Im Gegensatz zum Bürgermeister könnte das Verwaltungsgericht allerdings die Kompetenz zur Überprüfung der Rechtswirksamkeit des § 2 der Benutzungs- und Kostensatzung haben. Sofern dies der Fall ist, könnte eine mögliche Rechtswidrigkeit der Satzung zu deren Verwerfung führen. In diesem Fall könnte ein Anspruch aus § 18 I GO SH für die ÖL gegeben sein. Grundsätzlich liegt die Kompetenz für die abstrakte Überprüfung von Normen, die im Rang unter den Landesgesetzen stehen, bei den Oberverwaltungsgerichten (§ 47 VwGO). Allerdings steht zur Überprüfung der Rechtswirksamkeit einer solchen Norm auch die sogenannte Inzidenter-Überprüfung zur Verfügung. Bei dieser wird in erster Linie die Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts überprüft. Im Rahmen dieser Prüfung wird dann die Rechtsmäßigkeit und Rechtswirksamkeit seiner Grundlage mit überprüft. Dieses kann auch eine Satzung sein51. Es besteht für das VG also eine Kompetenz zur Überprüfung der Rechtswirksamkeit des § 2 Benutzungs- und Kostensatzung für das JKZ. Bei diesem Prüfungspunkt kam es darauf an, dass die Bearbeiter den Unterschied zwischen der nicht gegebenen Verwerfungskompetenz des Bürgermeisters und des Verwaltungsgerichts erkannten. Ein bloßes Verweisen auf die in Teil 1 erzielten Ergebnisse war daher falsch. 48 Schenke, VerwProzRt., Rn.1025; Schmalz, Allg. VerwRt., Rn.1156. Schmalz, Allg. VerwRt., Rn.1156. 50 Schmalz, Allg. VerwRt., Rn.1162. 51 Maurer, Allg. VerwRt., § 4, Rn.45; Schmalz, Allg. VerwRt., Rn.611. 49 15 b) Rechtmäßigkeit der Satzung Sollte § 2 Benutzungs- und Kostensatzung nicht rechtmäßig sein, so könnte sich eine Verwerfung dieser Norm anschließen. In diesem Falle wäre ein Anspruch der ÖL auf Zulassung zur Nutzung des JKZ aus § 18 I GO SH möglich. Fraglich ist daher, ob § 2 Benutzungs- und Kostensatzung rechtmäßig ist. aa) Formelle Rechtmäßigkeit Von der formellen Rechtmäßigkeit der Satzung ist nach der entsprechenden Information des Sachverhalts auszugehen. bb) Materielle Rechtmäßigkeit Die materielle Rechtmäßigkeit der Satzung setzt voraus, dass diese auf Grund einer Ermächtigungsgrundlage erlassen wurde, dass deren Voraussetzungen erfüllt sind und die Satzung nicht gegen höherrangiges Recht verstößt. (1) Ermächtigungsgrundlage In Art. 28 II GG wird den Gemeinden das Recht garantiert, ihre Angelegenheiten in eigener Verantwortung zu regeln. In Art. 46 I LVerf SH wird dieses ausdrücklich bestätigt. Für kommunale Satzungen reicht eine solche Generalermächtigung zur Regelung aller eigenen Angelegenheiten als Ermächtigung zum Erlass von Satzungen aus52. Für S bestand somit mit Art. 28 II GG i.V.m. Art. 46 I LVerf SH eine taugliche Ermächtigungsgrundlage zum Erlass der Benutzungs- und Kostensatzung für das JKZ. (2) Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen Als einzige Tatbestandsvoraussetzung zum Erlass einer Satzung ergibt sich aus Art. 28 II GG i.V.m. Art. 46 I LVerf SH, dass es sich um eine Maßnahme im Rahmen der eigenen Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft der Gemeinde handeln muss. Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft sind solche, die Bedürfnisse und Interessen, die in der örtlichen Gemeinschaft ihre Wurzeln haben oder auf sie einen spezifischen bezug haben, also gerade die Gemeindeeinwohner als solche betreffen53. Das JKZ stellt eine öffentliche Einrichtung der Stadt S dar. Die Regelung seiner Benutzung und die damit verbundenen Kosten beziehen sich somit auf eine Angelegenheit, die lediglich Auswirkungen auf das Leben in S hat. Es ist also eine Angelegenheit der S i.S.d. Art. 28 II GG i.V.m. Art. 46 I LVerf SH. Die Tatbestandsvoraussetzungen sind daher erfüllt. (3) Verstoß gegen höherrangiges Recht Schließlich darf eine Satzung nicht gegen höherrangiges Recht vestoßen. Hierzu gehören sowohl Normen des GG also auch formelle Gesetze54. (a) Verstoß gegen Art. 3 I GG Zunächst könnte § 2 Benutzungs- und Kostensatzung gegen Art. 3 I GG verstoßen. Dieses setzt zunächst eine Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem voraus. Hier könnte zunächst eine Ungleichbehandlung der Angehörigen der Gruppe I im Vergleich mit den Angehörigen der Gruppe II vorliegen. Angehörige der Gruppe I unterliegen nicht der Bestimmung, bei politischen Veranstaltungen die Öffentlichkeit auszuschließen. Allerdings besteht zwischen den in Gruppe I genannten Vereinigungen und denen in Gruppe II ein großer Unterschied. Während es sich bei den in Gruppe I genannten um Vereinigungen handelt, die sich dem Sport, der Kunst, der Bildung oder der Religion verschrieben haben, handelt es sich bei den Vereinigungen der Gruppe II um politische. Auch die Veranstaltungen der Angehörigen der Gruppe II dürften also in erster Linie politischen Charakter haben. Die Veranstalten der Vereinigungen der Gruppe I werden eher 52 Nierhaus in: Sachs, GG, Art. 28, Rn.44; Schmalz, Allg. VerwRt., Rn.607. BVerfGE 52, 95 (120); 79, 127 (151/152); Nierhaus in: Sachs, GG, Art.28, Rn.40. 54 Schmalz, Allg. VerwRt., Rn.609. 53 16 unpolitisch sein. Insofern sind die Angehörigen der Gruppe I und II nicht wesentlich gleich. Eine Ungleichbehandlung dieser verstößt somit nicht gegen Art. 3 I GG. Die einzelnen in Gruppe II genannten Vereinigungen können zwar als wesentlich gleich verstanden werden. Allerdings unterliegen diese alle der in § 2 Benutzungs- und Kostenordnung normierten Beschränkung hinsicht der Nicht-Öffentlichkeit politischer Veranstaltungen. Insofern liegt hier keine Ungleichbehandlung durch die Satzung vor. Art. 3 I GG wird auch dadurch nicht verletzt. Ein Verstoß gegen Art. 3 I GG kommt daher nicht in Betracht. Hier war vom Bearbeiter weniger das Behandeln von Theorien gfordert. Vielmehr war wichtig, exakte Vergleichsgruppen zu bilden und genau festzustellen, ob Ungleichbehandlungen vorliegen oder nicht. (b) Verstoß gegen § 18 I GO SH Weiterhin könnte § 2 Benutzungs- und Kostenordnung auch gegen § 18 I GO SH verstoßen. Dieser räumt Einwohnern einer Gemeinde Zugang zu deren Einrichtungen ein. Da die Benutzungs- und Kostensazung für das JKZ ebenfalls diese Materie berührt, muss sie den Anforderungen des § 18 I GO SH entsprechen. Die Formulierung des § 18 I GO SH „sind berechtigt“ stellt dabei klar, dass es sich bei der Entscheidung über den Zugang zu einer solchen Einrichtung um eine gebundene Entscheidung handelt. § 2 Benutzungs- und Kostensatzung eröffnet der Behörde bei ihrer Entscheidung dagegen Ermessen hinsichtlich der Erteilung einer Zugangsgenehmigung („können zugelassen werden“). Er relativiert somit das in § 18 I GO SH festgelegte Zugangsrecht. Dieses kann nicht als eine zulässige Ausformung des § 18 I GO SH angesehen werden („im Rahmen der bestehenden Vorschriften“). Die dortigen Vorschriften müssen, insbesondere wenn sie im Rang unter dem formellen Gesetz, wie § 18 GO SH eines ist, stehen, dessen Anforderungen entsprechen. § 2 Benutzungs- und Kostensatzung verstößt daher gegen § 18 I GO SH und damit gegen höherrangiges Recht. Fraglich ist, ob sich dieser Verstoß rechtfertigen lässt. Eine mögliche Rechtfertigung könnte sich ergeben, wenn § 18 I GO SH selbst gegen höherrangiges Recht, also insbesondere Verfassungsrecht verstößt und damit nichtig wäre. Als einziger möglicher Verstoß gegen höherrangiges Recht kommt hier ein Verstoß gegen Art. 28 II GG in Betracht. Dieser garantiert den Gemeinden Autonomie bei der Regelung ihrer eigenen Angelegenheiten. Hierzu gehört auch die Satzungsautonomie55. Wenn die Vorgabe in § 18 I GO SH die Satzungsautonomie in unzulässiger Weise beschränken würde, wäre er als gegen höherrangiges Recht verstoßend und damit als nichtig anzusehen. Allerdings ist die Beschränkung der Satzungsautonomie durch § 18 I GO SH nicht gravierend. Er nimmt den Gemeinden nicht die Möglichkeit, generell Satzungen zu erlassen. Weiterhin bleibt den Gemeinden auch die Möglichkeit, die Benutzung ihrer Einrichtungen und insbesondere die dafür zu erhebenden Kosten, durch Satzung zu regeln. Lediglich die Frage des Benutzerkreises wird vordefiniert. Damit greift § 18 I GO SH nicht in den Kernbereich der Satzungsautonomie und damit auch nicht in den Kernbereich des in Art. 28 II GG garantierten Selbstverwaltungsrechts der Gemeinden ein. Er verstößt somit nicht gegen höherrangiges Recht und ist daher auch nicht nichtig. Andere Ansicht vertretbar. Dann musste Hilfsgutachten folgen. Es kann hieraus also auch keine Rechtfertigung für den Verstoß des § 2 Benutzungs- und Kostensatzung gegen § 18 GO SH begründet werden. § 2 verstößt damit gegen höherrangiges Recht. Die Unterscheidung zwischen gebundener Entscheidung in § 18 I GO SH und Ermessensentscheidung in § 2 Benutzungsund Kostensatzung war nicht leicht zu erkennen. Allerdings dürfte es eine wirkliche Spitzenarbeit auszeichnen, wenn dieses Problem erkannt wurde. Insofern sollte dieser Punkt auch nur vergeben werden, wenn das Problem zumindest mit zufriedenstellender Ausführlichkeit behandelt wurde. Dasselbe gilt für die Frage, ob die Rechtswidrigkeit der Satzung wegen eines Verstoßes gegen § 18 I GO SH entfallen kann, wenn dieser selbst rechtswidrig ist. 55 Schmalz, Allg. VerwRt., Rn.607; Nierhaus in: Sachs, GG, Art.28, Rn.44. 17 (4) Zwischenergebnis § 2 Benutzungs- und Kostensatzung verstößt gegen höherrangiges Recht und ist daher materiell rechtswidrig. cc) Rechtsfolge der materiellen Rechtswidrigkeit Unter der Geltung der Grundregel, dass Auslegung vor Nichtigkeit zu erfolgen hat, muss versucht werden, § 2 Benutzungs- und Kostenordnung durch Auslegung in Konformität mit dem formellen Recht und dem Landesrecht zu bringen, und auf diese Weise die Vorgaben des § 18 I GO SH zu erfüllen. Da § 18 I GO SH eine gebundene Entscheidung hinsichtlich der Zulassung zur Nutzung öffentlicher Einrichtungen vorschreibt, kann dieses nur bedeuten, dass § 2 Benutzungs- und Kostensatzung in gleicher Weise zu interpretieren ist. Das würde bedeuten, dass bei Erfüllung der dort normierten Voraussetzungen eine gebundene Entscheidung hinsichtlich der Zulassung zur Nutzung des JKZ ergehen muss. Allerdings erfüllt auch in diesem Fall die von der ÖL geplante Veranstaltung die Vorgaben des § 2 Benutzungs- und Kostenordnung nicht. Öffentliche politische Veranstaltungen bleiben weiterhin im JKZ nicht durchführbar. Insoweit ist an der Gültigkeit der Bestimmungen der Satzung nicht zu zweifeln. Die Voraussetzungen für einen Anspruch der ÖL auf Zulassung zur Nutzung des JKZ nach § 18 I GO SH liegen also weiterhin nicht vor. Hier war von den Bearbeitern gefordert, den Grundsatz „Auslegung vor Nichtigkeit“ zu erkennen und anzuwenden. Danach war zu erkennen, dass es im vorliegenden Fall der Verstoß von § 2 Benutzungs- und Kostensatzung gegen § 18 I GO SH keine Relevanz hat, da er sich nicht auf die für die ÖL relevanten Teile bezieht. Ein Ergebnis, dass wohl nur von Spitzenarbeiten zu erwarten war. Daher sollte dieser Punkt auch nur vergeben werden, wenn das Problem wenigstens erkannt und zumindest kurz gelöst wurde. dd) Zwischenergebnis Die ÖL hat keinen Zulassungsanspruch aus § 18 I GO SH. 2. Anspruch auf Sondernutzung / Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung (1 Punkt) Schließlich könnte sich ein Anordnungsanspruch der ÖL noch aus einem Anspruch auf Sondernutzung des JKZ bzw. auf ermessensfehlerfreie Entscheidung ergeben. Hier stellt sich die Frage, ob das Verwaltungsgericht eine solche Entscheidung treffen darf. Bei dem Zulassungsanspruch nach § 18 I GO SH handelt es sich um eine gebundene Entscheidung. Hierüber kann das VG befinden. Bei der Entscheidung über eine Sondernutzung handelt es sich um eine Ermessensentscheidung der Behörde. In einem Hauptsacheverfahren würde das Gericht eine solche Entscheidung auf Ermessensfehler überprüfen und gegebenenfalls dem Kläger einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Neubescheidung zusprechen. Im Verfahren auf einstweiligen Rechtsschutz kann nichts Anderes gelten56. Das Gericht kann also auch die Ablehnung der Nutzung des JKZ durch die ÖL im Sinne einer Sondernutzung auf Ermessensfehler überprüfen und der ÖL gegebenenfalls einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Neubescheidung und damit u.U. auf Genehmigung der Sondernutzung zusprechen. Da allerdings die Entscheidung der Stadt S hinsichtlich der Sondernutzung keinerlei Ermessensfehler unterlaufen sind57, würde das Gericht auch hier den Antrag der ÖL zurückweisen. Auch hieraus kann sich also kein Zulassungsanspruch und damit kein Anordnungsanspruch der ÖL ergeben. 3. Zwischenergebnis Die ÖL hat keinen Zulassungsanspruch. Daher hat sie auch keinen Anordnungsanspruch im Verfahren nach § 123 VwGO. 56 57 Schenke, VerwProzRt., Rn.1034. S.o. Teil 1, B. I. 5.. 18 II. Anordnungsgrund (Hilfsgutachten) Ein Anordnungsgrund setzt voraus, dass eine vorläufige Regelung nötig ist. Dieses ergibt sich aus einer Interessenabwägung zwischen den Folgen, die sich für den Antragssteller aus der Nichterlassung einer einstweiligen Anordnung ergeben und den Folgen, die sich für den Antragsgegner aus der Anordnung ergeben58. Je stärker dabei dem Antragssteller dabei die Gefahr droht, dass der Rechtsschutz in der Hauptsache zu spät eintritt und ihm daraus unzumutbare Nachteile entstehen, die auch durch ein späteres Obsiegen in der Hauptsache nicht ausgeglichen werden können, desto stärker sind bei der Abwägung seine Interessen zu berücksichtigen59. Hier droht der ÖL, dass bei einer Zurückweisung ihres Antrags die Veranstaltung nicht wie geplant stattfinden kann. Innerhalb von 3 Tagen ist eine Entscheidung in der Hauptsache nicht zu erwarten. Weiterhin hat die ÖL offenbar schon Dispositionen hinsichtlich der Veranstaltung getroffen. Sie hat sicher zumindest die Vortragenden eingeladen. Weiterhin steht die Veranstaltung im Zusammenhang mit der Kommunalwahl, an der die ÖL teilnehmen will. Sollte keine einstweilige Anordnung ergehen, so besteht die Gefahr, dass sich das Hauptsacheverfahren bis nach der Wahl hinzieht. Somit wäre der ÖL eine wichtige Quelle politischer Popularität verloren gegangen. Der Nachteil für die Stadt S, der sich aus einer einstweiligen Anordnung im Sinne der ÖL ergeben würde, erscheint dagegen als gering. Das Interesse der ÖL am Erlass einer einstweiligen Anordnung überwiegt daher, so dass ein Anordnungsgrund besteht. Da die ÖL allerdings keinen Anordnungsanspruch hat, nützt ihr dieses nicht. Diese Prüfung konnte von den Bearbeitern, da es sich lediglich um ein Hilfsgutachten, dass sich auf einen nicht wesentlichen Teil der Arbeit bezog, handelte, kurz gehalten werden. III. Zwischenergebnis Für die ÖL besteht kein Anordnungsanspruch. Der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz nach § 123 VwGO ist daher nicht begründet. D. Ergebnis zu Teil 2 Für den Antrag der ÖL nach § 123 VwGO ist der verwaltungsgerichtliche Rechtsweg eröffnet. Er ist auch zulässig. Da er allerdings nicht begründet ist, hat er keine Erfolgsaussichten. Weitere Wege stehen der ÖL hier nicht zur Verfügung. Sie kann daher ihr Ziel, die Zulassung zur Nutzung des JKZ für die von ihr geplante Veranstaltung bis zum 16. Juni gerichtlich zu erreichen, nicht erlangen. 58 59 Schmalz, Allg. VerwRt., Rn.1163; Schenke, VerwProzRt., Rn.1032. Schenke, VerwProzRt., Rn.1033. 19
