Rechtliche Rahmenbedingungen der Bewegtbildwerbung

Rechtliche Rahmenbedingungen der Bewegtbildwerbung
Bewegtbildwerbung im Web ist einer der dynamischsten Sektoren der Werbebranche und stellt
damit einen essenziellen Pfeiler der digitalen Wirtschaft dar. Allein im Jahr 2013 flossen in
Deutschland insgesamt 293 Millionen Euro in die drei beliebtesten Bewegtbildwerbeformate,
berichtet1 der Online-Vermarkterkreis (OVK) im Bundesverband Digitale Wirtschaft. Gegenüber
dem Vorjahr entsprach dies einem Zuwachs um 28 Prozent bzw. 88 Millionen Euro. Auf dem
Weg vom Wunsch des Werbetreibenden nach Bewegtbildwerbung bis zur erfolgreichen
Ausspielung sind häufig zahlreiche Akteure involviert. Die Fokusgruppe Bewegtbild im
Bundesverband Digitale Wirtschaft informiert in diesem Whitepaper über die Möglichkeiten und
rechtlichen Rahmenbedingungen2 der Bewegtbildwerbung.
1.
Von der Idee zur erfolgreichen Bewegtbildkampagne:
Eine erfolgreiche Bewegtbildkampagne entsteht häufig erst durch die Zusammenarbeit
vieler unterschiedlicher Personen und Agenturen. So wird die Werbeidee meist von oder
mithilfe einer Werbeagentur entwickelt, die oft ebenso die filmische Umsetzung durch
einen Werbefilmproduzenten anbietet oder vermittelt. Soll der fertige Werbefilm nicht
lediglich viral verbreitet werden, wird das geeignete Werbeumfeld für dessen Ausspielung
festgelegt und gebucht. Hierfür stellen Mediaagenturen Mediapläne auf, um eine möglichst
breite und zielgruppengerechte Verbreitung der Bewegtbildkampagne zu realisieren. Über
die Mediaagenturen lassen sich auch die Werbemöglichkeiten buchen, wozu diese
wiederum Werberäume bei Publishern, Werbenetzwerken oder Werbevermarktern buchen.
Targeting-Anbieter helfen ferner dabei, die einzelnen Werbevideos möglichst ohne
Streuverluste gegenüber Nutzern aus der Zielgruppe auszuspielen.
2.
Werbeformen & Werbestandards:
Differenziert werden InStream-Video-Ads von InPage-Video-Ads. Zu den InStream-VideoAds zählt neben dem sog. Branded Player3 Bewegtbildwerbung, die vor (Pre-Roll-VideoAd), während (Mid-Roll-Video-Ad), nach (Post-Roll-Video-Ad) oder im Zusammenhang mit
(Overlay-Video-Ad) anderen Bewegtbildinhalten abgespielt wird, während eine solche
Bindung an andere Bewegtbildinhalte beim InPage-Video-Ad fehlt. Bei den InPage-VideoAds, die häufig auf Log-out-Seiten anzutreffen sind, werden auf der Website des Publishers
Standard-Werbeformen (z. B. Banner) und Sonder-Werbeformen (z. B. Microsites) mit
Bewegtbildwerbung versehen, die automatisch ohne Ton ausgespielt werden.
Zur einfachen und reibungslosen Ausspielung der Bewegtbildwerbung entwickelte das
Interactive Advertising Bureau den internationalen Standard VAST sowie dessen
Weiterentwicklung VPAID. VAST steht für Digital Video Ad Serving Template, VPAID für
Video Player-ad Interface Definition. Beide Standards ermöglichen die Anlieferung eines
Werbespots in nur einem Format, das von verschieden Playern abgespielt werden kann.
1
OVK Online-Report 2014/01, S. 14.
Dieses Whitepaper soll lediglich einen groben Überblick über rechtliche Fragen im Zusammenhang mit
Bewegtbildwerbung geben und ersetzt im Einzelfall keine Rechtsberatung.
3
Der für den Nutzer sichtbare Teil der Software zum Abspiel von Bewegtbildern ist mit einem Rahmen umgeben, in
dem Animationen ablaufen. Durch das Anklicken des Rahmens gelangt der Nutzer wahlweise direkt auf die Website des
Werbetreibenden oder es öffnet sich über dem Player ein Layer mit Content des Werbetreibenden, vgl.
http://www.werbeformen.de/ovk/ovk-de/werbeformen/display-ad/in-stream-video-ad/non-linear-video-ads/brandedplayer.html.
2
VPAID ermöglicht darüber hinaus die Integration interaktiver Bewegtbildwerbung ohne ein
zusätzliches Plugin.
3.
Allgemeine Fragen der Zulässigkeit von Bewegtbildwerbung:
Bewegte
Bilder
sind
urheberrechtlich
umfassend
geschützt,
wodurch
eine
Bewegtbildwerbung lediglich dann rechtlich zulässig ist, wenn sämtliche Rechte zur
konkreten Nutzung des Werbefilms als Online-Video-Ad eingeräumt wurden (siehe unter
a).
Neben fehlenden Nutzungsrechten am Werbemittel kann ebenso der Inhalt der Werbung
zur Unzulässigkeit einer Kampagne führen (siehe unter b). So kann ihr Inhalt beleidigend
sein oder gegen sonstige Strafbestimmungen verstoßen. Außerdem kann eine
Bewegtbildwerbung aufgrund einer ungenehmigten und nicht durch z.B. das Grundrecht
zur freien Meinungsäußerung gerechtfertigten Vereinnahmung einer Person zu
Werbezwecken das allgemeine Persönlichkeitsrecht verletzen. Überdies kann sie aufgrund
einer Kollision mit allgemeinen oder besonderen Werbeverboten/-beschränkungen
unzulässig sein. Solche Werbebeschränkungen können sich aus dem Gesetz gegen den
unlauteren Wettbewerb oder aus einer Reihe von Spezialgesetzen ergeben, etwa dem
Heilmittelwerbegesetz, dem Arzneimittelgesetz, dem Medizinproduktegesetz, dem
Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch, dem Jugendschutzrecht,
aus dem Berufsrecht der freien Berufe, etwa den Berufsordnungen für Ärzte, Zahnärzte
oder Rechtsanwälte.
Schließlich
können
auch
die
Rahmenbedingungen
der
Ausspielung
einer
Bewegtbildkampagne rechtliche Verstöße begründen (siehe dazu unter c), wenn etwa
Werberegeln aus dem Rundfunkstaatsvertrag (RStV) missachtet werden.
a. Zulässigkeit der Nutzung der Werbemittel:
Das Urheberrecht schützt Werbevideos in nahezu allen Fällen als Filmwerke. Filme
entstehen häufig mithilfe einer großen Zahl an Mitwirkenden und nicht selten unter
Verwendung zahlreicher vorbestehender Werke und Leistungen. Neben den eigentlichen
Urhebern am Film selbst sowie den Urhebern darin benutzter Werke (z.B.
Drehbuch/Musik) erstreckt sich dieser Schutz auch auf diejenigen Beteiligten an einer
Produktion, die zwar keinen schöpferischen Beitrag liefern, aber mit einer Leistung
dennoch einen rechtlich schützenswerten Anteil am Gelingen der Produktion
beanspruchen können. Dazu zählen etwa Schauspieler, Sänger und Musiker, aber auch
Hersteller der im Rahmen der Produktion benutzten Tonträger. Das deutsche
Urheberrecht gewährt ferner auch dem Filmproduzenten für seine wirtschaftlichorganisatorische Herstellungsleistung einen von den sonstigen Rechten an der
Produktion
unabhängigen
Leistungsschutz.
Im
Rahmen
einer
bei
der
Werbefilmproduktion häufigen Auftragsproduktion wird regelmäßig der Auftraggeber
selbst Inhaber dieses Leistungsschutzrechts. Bei der eigenen Herstellung, aber ebenso
bei der Auftragsproduktion ist sicherzustellen, dass sämtliche Rechte beachtet oder
eingeräumt werden. Dabei darf sich der Werbetreibende nicht darauf verlassen, dass
der Vertragspartner, z.B. die mit der Herstellung des Werbefilms betraute
Werbeagentur, die Rechte eingeholt hat, sondern hat dies in eigener Verantwortung zu
prüfen. Darüber hinaus sollte geprüft werden, ob die vorgesehene Art der Verwertung
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der Melde- sowie Vergütungspflicht urheberrechtlicher
und/oder der Künstlersozialkasse unterliegt.
Verwertungsgesellschaften
b. Zulässigkeit des Inhalts der Werbemittel:
Bewegtbildwerbung & unlauterer Wettbewerb:
Häufigster Grund zur rechtlichen Beanstandung von Bewegbildwerbung ist ein
wettbewerbsrechtlicher Verstoß. Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)
schützt Verbraucher und Mitbewerber vor unlauteren geschäftlichen Handlungen.
Während bestimmte irreführende und aggressive Geschäftspraktiken 4 per se verboten
sind, verbietet das UWG weitere unlautere geschäftliche Handlungen unter
Berücksichtigung der Umstände im Einzelfall. Als unlautere geschäftliche Handlung
verbietet es u.a. die unangemessen unsachliche wie auch die getarnte Werbung. Ferner
untersagt es irreführende Werbung, schützt vor unzumutbaren Belästigungen und regelt
den Rahmen für die vergleichende Werbung. Die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen
das UWG erstrecken von Ansprüchen auf Unterlassung, Beseitigung, Schadenersatz und
Gewinnabschöpfung bis hin zu Geld- und Freiheitsstrafen.
Als besonders irreführende Geschäftspraktik ist hier Ziffer 11 der sog. Schwarzen Liste5
zu erwähnen, die einen vom Werbetreibenden finanzierten Einsatz redaktioneller Inhalte
zu Zwecken der Verkaufsförderung verbietet, wenn sich dieser Zusammenhang nicht
eindeutig aus dem Inhalt oder aus der Art der optischen oder akustischen Darstellung
ergibt (als Information getarnte Werbung). Als besonders aggressive Geschäftspraktik
ist hier Ziffer 28 der Schwarzen Liste hervorzuheben, bei der Kinder in einer Werbung
unmittelbar aufgefordert werden, die beworbene Ware zu erwerben oder die beworbene
Dienstleistung in Anspruch zu nehmen oder ihre Eltern oder andere Erwachsene dazu zu
veranlassen. Der Bundesgerichtshof6 (BGH) hat eine solche unmittelbare
Kaufaufforderung an Kinder bereits bei der Bewerbung virtueller Güter für ein
Computerspiel mit „Schnapp Dir die günstige Gelegenheit und verpasse Deiner Rüstung
und Waffen das gewisse ‚Etwas‘!“ angenommen. Er hat dabei betont, diese unter der
Überschrift „Pimp deinen Charakter-Woche“ erschienene Werbung richte sich an Kinder,
weil sie durchgängig die direkte Ansprache „Du“ bzw. „Dir“ und überwiegend
kindertypische Begrifflichkeiten einschl. gebräuchlicher Anglizismen verwende.
Während eine unangemessen unsachliche Werbung, insbesondere die unterschwellige,
besonders schockierende bzw. diskriminierende Werbung durch ihren besonders
manipulativen
Charakter
gekennzeichnet
ist,
wird
dem
flüchtigen
Durchschnittsbetrachter bei der getarnten Werbung bzw. Schleichwerbung der
Charakter einer entgeltlichen Veröffentlichung nicht erkennbar. Letzteres kann z.B.
dadurch geschehen, dass ein ausschließlich redaktioneller/fiktionaler Beitrag
vorgegaukelt wird oder die Eigenschaft eines viralen Spots/Branded Entertainment als
Werbung nicht deutlich wird. Richtet sich die Werbung an Kinder als sog.
„Internetanfänger“, werden an die erforderliche Trennung zwischen redaktionellem Teil
sowie bezahlten Anzeigen besonders strenge Anforderungen gestellt, obwohl
gleichzeitig betont wird, dass Kinder als sogenannte „digital natives“ mit dem Internet
4
5
6
Anhang zu § 3 Absatz 3 UWG.
Anhang zu § 3 Absatz 3 UWG.
BGH, Urteil vom 17. 7. 2013 – I ZR 34/12 – Runes of Magic.
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aufgewachsen sind7. Ein generelles Werbeverbot gegenüber Kindern besteht allerdings
nicht.
Eine irreführende Werbung liegt etwa dann vor, wenn sie unwahre und/oder sonstige
zur Täuschung geeignete Angaben über die wesentlichen Merkmale des Produkts/der
Dienstleistung oder über die Person, Eigenschaften oder Rechte des Unternehmers
enthält. Dies ist etwa der Fall, wenn der Werbende im Verhältnis zu Mitbewerbern oder
deren Produkten eine Spitzenstellung behauptet, ohne dass ein deutlicher Vorsprung
gegeben ist. Ferner sind Beschaffenheits- und Qualitätsangaben häufig Gegenstand
wettbewerbsrechtlicher Auseinandersetzungen (z.B. Bezeichnung von Eichenfurnier als
„Eiche natur“). Wird mit einem Preis oder gar einer Preissenkung geworben, ist
aufgrund des strengen Gebotes der Preiswahrheit und -klarheit und den ergänzenden
Anforderungen der Preisangabenverordnung besondere Vorsicht geboten. So wird
beispielsweise vermutet, dass eine Werbung mit einer Preissenkung irreführend ist,
wenn der Ausgangspreis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert wurde. Aber
auch Irreführungen über den Anlass des Verkaufs, wie die Ankündigung des
immerwährenden Räumungsverkaufs, oder der Verfügbarkeit der beworbenen Ware
(Lockvogelangebote) sind keine Seltenheit. Eine wettbewerbswidrige Irreführung kann
sich aber nicht nur durch eine Äußerung oder Handlung ergeben, sondern speziell auch
durch das Verschweigen einer für den Verkehr erheblichen Tatsache, wie z.B. der
fehlende Hinweis auf die Eigenschaft als Auslaufmodell bei Konsumgütern.
Stellt die Werbung für den Beworbenen eine unzumutbare Belästigung dar, ist sie
ebenfalls wettbewerbsrechtlich unzulässig. Eine solche unzumutbare Belästigung hat
das LG Berlin8 bereits bei einem 20-sekündigen Pre-Roll-Video-Ad ohne
Wegklickmöglichkeit angenommen. Das OLG Köln9 hat dies aber zumindest für den Fall
verneint, bei dem sich der User der Werbung nach zehn Sekunden entziehen kann.
Seit geraumer Zeit ist vergleichende Werbung in engen Grenzen auch in Deutschland
gestattet. Der Vergleich hat dabei allerdings u.a. ausschließlich anhand des Preises oder
sonst relevanter, nachprüfbarer und typischer Eigenschaften eines Produkts oder einer
Dienstleistung mit gleicher Zweckbestimmung zu erfolgen, die für einen Verbraucher
wesentlich ist. Irrelevante Aspekte dürfen folglich nicht verglichen werden. Darüber
hinaus dürfen Vergleiche die Produkte/Dienstleistungen der Konkurrenz oder die
Konkurrenz selbst weder herabsetzen oder verunglimpfen noch deren Ruf unlauter
ausnutzen. Humor, Ironie sowie satirische Anklänge sind dadurch im Bereich der
vergleichenden Werbung aber nicht ausgeschlossen.
Verstoßen Werbemaßnahmen gegen Vorschriften außerhalb des UWG, erzielt der
Werbende gegenüber seinen Wettbewerbern häufig einen Vorsprung durch Rechtsbruch.
Wettbewerber können sich unmittelbar dagegen zur Wehr setzen, wenn es sich um sog.
Marktverhaltensregelungen handelt. Das sind Vorschriften, die zumindest auch dazu
bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Dazu
7
Vgl. OLG Köln, Urt. vom 12.04.2013 - 6 U 132/12; LG Berlin, Urt. v. 14.09.2010 - 103 O 43/10; KG Berlin, Urt. v.
15.01.2013 – 5 U 84/12.
8
Vgl. LG Berlin, Urt. v. 14.09.2010 - 103 O 43/10.
9
Vgl. OLG Köln, Urt. v. 12.04.2013 - 6 U 132/12.
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gehören z. B. die besonderen Pflichten zur Anbieterkennzeichnung aus dem
Telemediengesetz. Zu diesen Vorschriften zählen aber beispielsweise ebenso die
werberechtlichen Regelungen des RStV, des Glücksspielstaatsvertrags 10 (GlüStV) sowie
überwiegend auch die jugendschutzrechtlichen Regelungen (dazu unten), die Dritten
grundsätzlich keinen eigenen Anspruch zur Durchsetzung der Ge- und Verbote
bereitstellen. Die äußerst zahlreichen Marktverhaltensregeln lassen sich beispielsweise
in den Berufsordnungen der freien Berufe finden, etwa diejenigen der Ärzte, Zahnärzte
und Apotheker, sowie in Spezialgesetzen und
-verordnungen, wie dem
Arzneimittelgesetz, dem Heilmittelwerbegesetz, dem Gesetz zum Schutz vor
gefährlichen Stoffen, dem Medizinproduktegesetz, dem Textilkennzeichnungsgesetz,
dem Energiewirtschaftsgesetz, dem Wertpapierhandelsgesetz, der LebensmittelKennzeichnungsverordnung, der Tabakprodukt-Verordnung, der Kosmetikverordnung
oder der PKW-Energieverbrauchskennzeichnungsverordnung. Ob und ggf. welche
datenschutzrechtlichen Regelungen als Marktverhaltensregeln zu betrachten sind, ist
allerdings umstritten.
Bewegtbildwerbung & Jugendschutz:
Werbung, die eine körperliche oder seelische Gefährdung oder Schädigung von Kindern
und Jugendlichen bewirkt, ist nach dem Jugendmedienschutz-Staatsvertrag (JMStV)
unzulässig. Besteht durch eine Werbung die Gefahr einer Beeinträchtigung der
Entwicklung zu einer eigenverantwortlichen oder gemeinschaftsfähigen Person, darf sie
lediglich getrennt von solchen Angeboten ausgespielt werden, die sich an Minderjährige
richten. Werbung, die sich an Kinder und Jugendliche wendet, ist ferner insbesondere
dann unzulässig, wenn sie direkte Kaufappelle enthält, das besondere Vertrauen der
Minderjährigen zu Vertrauenspersonen wie Eltern und Lehrer ausnutzt oder Kinder oder
Minderjährige ohne berechtigten Grund in gefährlichen Situationen zeigt. Schadet die
Bewegbildwerbung den Interessen von Minderjährigen oder nutzt sie deren
Unerfahrenheit aus, ist sie ebenso unzulässig wie an Minderjährige gerichtete Werbung
für alkoholische Getränke.
Bewegtbildwerbung & allgemeines Persönlichkeitsrecht:
Die ungenehmigte werbliche Vereinnahmung einer Person als Testimonial oder mittels
Look- oder Soundalikes verletzt regelmäßig deren Persönlichkeitsrecht und führt zu
Unterlassungsansprüchen sowie Ansprüchen auf eine angemessene Lizenzgebühr.
Kritische oder satirische Auseinandersetzungen mit aktuellem Zeitgeschehen,
insbesondere Vorgängen aus der Politik, sind allerdings erlaubt. Erlaubt ist ebenfalls der
Einsatz des Bildnisses oder des Namens prominenter Verstorbener, wenn diese vor
mehr als zehn Jahren verstorben sind und der ideelle Bestandteil des
Persönlichkeitsrechts nicht – z.B. durch Verunglimpfung – verletzt wird.
Bewegtbildwerbung & Strafrecht:
Wer in der Werbung gegenüber einem größeren Kreis bewusst mit falschen Tatsachen
wirbt, um den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen, macht sich
strafbar. Ebenso strafbar ist das Werben für sog. Schneeballsysteme oder für
10
Vgl. hierzu das Whitepaper „Werbung für Glücksspiel nach der Werberichtlinie zum Glücksspielstaatsvertrag“,
abrufbar unter http://www.bvdw.org/medien/bvdw-whitepaper-zu-werberegelungen-fuer-legale-gluecksspielangebotein-web-und-tv?media=4901.
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unerlaubte öffentliche Glücksspiele § 284 Abs. 4 StGB. Darüber hinaus müssen
zahlreiche strafrechtliche Regeln Berücksichtigung finden, etwa das Verbot
beleidigender, verleumderischer oder sonst ehrverletzender Äußerungen, das
Pornographieverbot, das Verbot der Aufstachelung zum Rassenhass, das Verbot der
Beschimpfung
von
Bekenntnissen,
Religionsgesellschaften
und
Weltanschauungsvereinigungen u.v.m.
c. Zulässigkeit der Rahmenbedingungen des Abspiels der Bewegtbildwerbung:
Bewegtbildwerbung & Rundfunkstaatsvertrag:
Ist das Onlineangebot, auf dem die Bewegtbildwerbung ausgespielt wird, insbesondere
aufgrund seiner Linearität, Meinungsbildungsrelevanz, Breitenwirkung und zeitgleichen
Ausstrahlung entlang eines Sendeplans ausnahmsweise als Rundfunk im Sinne des § 2
Abs. 1 Satz 1 RStV anzusehen, sind weitere Werbebeschränkungen nach §§ 7 ff, 44 ff
RStV zu beachten, z.B. die Werbezeitgrenzen des § 45 RStV. Nach § 45 Absatz 1 Satz 1
darf der Zeitanteil für Werbespots und Teleshopping-Spots innerhalb einer Stunde 20 %
nicht überschreiten
Betreibt der Publisher der Bewegtbildwerbung einen nach Form und Inhalt
fernsehähnlichen Dienst, bei dem er etwa Spielfilme, Sportberichte, Fernsehkomödien,
Dokumentarfilme, Kindersendungen und Originalfernsehfilme (für das Internet typische
Kurzvideos dürften hiervon nicht erfasst sein) zum individuellen Abruf zu einem vom
Nutzer gewählten Zeitpunkt sowie aus einem festgelegten Inhaltekatalog bereithält,
handelt es sich um einen audiovisuellen Mediendienst auf Abruf (z.B. RTL NOW), für den
die zentralen Werberegeln und Kennzeichnungspflichten des § 7 RStV bzw. Regelungen
zum Sponsoring nach § 8 RStV gelten. Danach müssen z.B. redaktionelle
Werbesendungen/Infomercials
(Verknüpfung
sachlicher
Information
mit
Produktwerbung/Branded Entertainment) als Dauerwerbesendungen gekennzeichnet
werden. Zusätzlich dazu bestehen weitere Werbebeschränkungen, wenn der Publisher
der Bewegtbildwerbung ein Angebot aus Sendungen bereithält, die jeweils gegen
Einzelentgelt freigeschaltet werden. Dazu zählen die Regelungen nach § 7a RStV,
wonach beispielsweise Filme und Nachrichtensendungen für jeden programmierten
Zeitraum von mindestens 30 Minuten lediglich einmal für Fernsehwerbung oder
Teleshopping unterbrochen werden dürfen, aber ebenso die Werbezeitgrenzen des § 45
RStV.
Autoren
Dr. Alexander Hogertz, LL.M. (Cardozo)
Rechtsanwalt, Attorney-at-Law (New York), Hogertz LLP I Rechtsanwälte
RA Michael Neuber
Justiziar, Bundesverband Digitale Wirtschaft (BVDW) e.V
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