LeitfadenOnline Marketing

14
Recht
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E-Mail-Marketing – Rechtliche Rahmenbedingungen
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Datenschutz
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Leitfaden
Online Marketing
Rechtsfragen beim Internet-Marketing
T. Schwarz: Leitfaden Online Marketing / Kap. 14 Recht
Tobias Strömer beleuchtet Rechtsfragen beim Internet-Marketing. Rechtsmängel
können im Internet schnell entdeckt werden. Das Verletzen von Urheber- oder
Markenrechten kann entsprechend bequem recherchiert werden. Eigene Marken
sollten geschützt werden. Besonders Suchmaschinenmarketing darf keine Marken
verletzen. Besondere Vorsicht ist daher bei Google-Adwords gegeben. Verbraucher
müssen auf ihre Rechte hingewiesen werden und die Angaben im Impressum
müssen komplett sein. Auch die AGB sind der herrschenden Rechtsauffassung
anzupassen. Erläutert wird auch, wie man sich bei Abmahnung und strafbewehrten
Unterlassungserklärungen verhalten sollte.
Jens Eckhardt beschreibt die speziellen rechtlichen Rahmenbedingungen beim
E-Mail-Marketing. Auf die Bedeutung der Einwilligung geht er detailliert ein. Hier
gibt es keine Unterscheidung zwischen Gewerbetreibenden und Privatpersonen. Die
Einwilligung hängt von der Nachweisbarkeit ab. Es gilt jeweils das E-Mail-Recht
des Landes, in dem der Beworbene wohnt.
Im Beitrag über Datenschutz beschreibt Jens Eckhardt die drei Datenschutzgesetze.
Gemeinsamer Nenner: Was nicht erlaubt ist, ist verboten. Zu achten ist auf
verständliche Sprache. Kunden sind über Zweck, Art und Umfang einer Einwilligung
zu informieren. Der Hinweis muss für den Nutzer abrufbar sein.
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Rechtsfragen beim
Internet-Marketing
Tobias H. Strömer
Wer im Internet seine eigenen Waren und Dienstleistungen vermarkten oder auch
nur sein Unternehmen präsentieren möchte, sollte das in dem rechtlichen Rahmen
tun, den der Gesetzgeber vorgegeben hat. Das ist eigentlich ganz einfach, weil die
Spielregeln der virtuellen Geschäftswelt sich rechtlich kaum von denen der realen
unterscheiden. Auch wenn es ein paar Unterschiede gibt.
Spielregeln des wirklichen Lebens beachten
Gefährlich ist ein rechtlich fehlerhafter Auftritt im Internet aus anderen Gründen.
Mitbewerber werden solche Mängel nicht nur rasch aufdecken; sie werden dann
auch mit anwaltlicher Hilfe darauf drängen, dass der Verstoß beseitigt wird und
zukünftige Regelverletzungen zuverlässig ausgeschlossen werden. Die Ausräumung
der Wiederholungsgefahr durch die Abgabe einer Unterlassungserklärung oder
gerichtliche Entscheidung ist dann aber nicht nur mit Kosten verbunden, sondern
oft kaum zu gewährleisten. Wer kann schon vorhersehen, wie rasch der Gesetzgeber
oder ein Gericht seine Ansicht ändert?
Rechtzeitige anwaltliche Beratung
Unangenehme Überraschungen vermeidet deshalb derjenige am besten, der
sich vor der Freigabe seiner Seiten über die rechtlichen Aspekte informiert. Das
verhindert dann zwar auch nicht immer berechtigte Abmahnungen, es mindert
aber erfahrungsgemäß das Risiko deutlich. Spezialisierte Anwälte prüfen den
Internetauftritt vorab auf seine rechtliche Zulässigkeit und helfen so dabei, die
häufigsten Fehler zu vermeiden. Das kostet zwar einige hundert Euro, ist aber
allemal günstiger, als später wegen vermeidbarer Verstöße auf Unterlassung in
Anspruch genommen zu werden.
Marken-, Wettbewerbs- und Urheberrecht
Die rechtlichen Fallen beim geschäftlichen Internetauftritt lauern vor allem im
Kennzeichen-, Wettbewerbs- und Urheberrecht. Während die Verletzung von
Kennzeichenrechten Dritter und ein Verstoß gegen Wettbewerbsrecht immer ein
Handeln im geschäftlichen Verkehr voraussetzen, werden fremde Urheberrechte
schon dann beeinträchtigt, wenn ein rein privates Handeln vorliegt.
Solange eine Website bestimmungsgemäß in Deutschland abrufbar ist – und das
werden die Allermeisten sein – findet deutsches Recht Anwendung. Ausnahmen
gibt es im Wettbewerbsrecht dann, wenn der Anbieter Europäer ist, seinen Sitz
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Rechtsmängel
können im
Internet schnell
entdeckt werden
T. Schwarz: Leitfaden Online Marketing / Kap. 14 Recht
aber nicht in Deutschland hat: Dann muss er bei seinem Internetauftritt nach dem
Prinzip des Herkunftslands nur die Regeln beachten, die an seinem Geschäftssitz
gelten. Für die E-Mail-Werbung gilt diese Ausnahme allerdings nicht, sodass auch
Ausländer in Deutschland nicht ungefragt werben dürfen.
Markenschutz und Namensrechte
Ein Kennzeichenrecht, also das Recht an einer Marke, einer Firma, einem
Unternehmenskennzeichen oder einem Werktitel, verleiht seinem Inhaber
das ausschließliche Recht, das eigene Unternehmen oder seine Waren und
Dienstleistungen mit der Bezeichnung zu versehen. Wer unverwechselbar auftreten
möchte, sollte sich daher eine aussagekräftige Marke zulegen.
Erwerb von Kennzeichenrechten
Marken sollten
geschützt werden
Eine Marke entsteht in der Regel durch die Eintragung beim Deutschen Patent- und
Markenamt oder – bei Gemeinschaftsmarken – beim Europäischen Harmonisierungsamt. Bei der Anmeldung sollte gut ausgewählt werden, für welche Produkte
die Marke geschützt werden soll. Die Anmeldung einer deutschen Marke löst
Gebühren in Höhe von 300 Euro aus, Gemeinschaftsmarken kosten deutlich mehr,
nämlich gut 2.000 Euro. Anwaltliche Hilfe sollte trotzdem unbedingt zusätzlich in
Anspruch genommen werden. Häufig melden juristische Laien Marken nämlich
an, obwohl sie ältere Rechte verletzen oder nicht eintragungsfähig sind. Manchmal
stellt der Anmelder auch viel zu spät fest, dass die Marke für die falschen Produkte
geschützt ist.
Spätestens ab der Eintragung im Handelsregister erwirbt ein Unternehmen natürlich
auch Rechte an seiner Firma. Anders als Marken und Firmen entstehen dagegen
Rechte an einem Unternehmenskennzeichen, also einem Kennzeichen, das zur
Bezeichnung eines Unternehmens ständig verwendet wird, und Werktitel schon
mit der bloßen Benutzungsaufnahme. Die bloße Registrierung einer Domain
verschafft dagegen noch keine Rechte, die einem anderen entgegen gehalten
werden könnten.
Konflikte mit geschützten Kennzeichen
Wer ein geschütztes Kennzeichen für Produkte verwendet, die denjenigen ähnlich
sind, für die das Kennzeichen geschützt ist, verletzt die Rechte des Zeicheninhabers
und riskiert, auf Unterlassung, unter Umständen auch auf Schadensersatz in
Anspruch genommen zu werden. Zumindest für Unterlassungsansprüche, die bereits
mit unangenehmen Folgen verbunden sind, kommt es dabei auf ein Verschulden
nicht an. Es hilft dem Verletzer deshalb nichts zu beteuern, dass er von der Existenz
eines Kennzeichenschutzes nichts gewusst hat. Daher sollte ein Internetanbieter
sorgfältig prüfen, ob ein bestimmtes Wort möglicherweise schon als Marke oder
sonstiges Kennzeichen für einen Mitbewerber geschützt ist. Vorsicht ist dabei vor
allem bei der Registrierung und Nutzung von Internet-Domains geboten.
730
Tobias H. Strömer: Rechtsfragen beim Internet-Marketing
Zuverlässig vermieden werden können Kennzeichenverletzungen letztendlich
nie. Es kann aber nicht schaden, vor der Registrierung einer Domain oder der
Verwendung eines Zeichens zur Bezeichnung von Produkten in den kostenlos
zugänglichen Online-Datenbanken der Markenämter zu recherchieren. Auch
eine Google-Recherche hilft häufig bei der Vermeidung von Konflikten.
Wer umgekehrt feststellt, dass das eigene Zeichen von einem Kollegen für identische
oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet wird, kann Unterlassung
verlangen. Ob dabei gleich ein Anwalt eingeschaltet werden sollte, ist sicher eine
Frage des Einzelfalls. Manchmal sind Kennzeichenverletzungen ja ohne anwaltliche
Hilfe gar nicht zu erkennen.
Wer in den Trefferlisten der gängigen Suchmaschinen ein höheres Ranking erreichen
möchte, wird oft versuchen, mit professioneller Hilfe solche Ergebnislisten zu
beeinflussen. Das ist im Prinzip natürlich zulässig. Unzulässig ist es allerdings,
dabei marken- und wettbewerbsrechtliche Positionen zu verletzen.
Suchmaschinenmarketing darf
keine Marken
verletzen
Metatag Keywords
Eine nach wie vor beliebte Möglichkeit, Trefferlisten von Suchmaschinen zu
manipulieren, besteht darin, in dem für das menschliche Auge unter normalen
Umständen unsichtbaren Quelltext einer Internetseite, vor allem in den sogenannten
Metatag keywords und title, Schlüsselwörter unterzubringen. Soweit dabei glatt
beschreibende Begriffe verwendet werden, ist hiergegen nichts einzuwenden. Es
dürfen sogar sachfremde Schlüsselwörter benutzt werden, die mit dem Inhalt der
eigentlichen Internetpräsenz gar nichts zu tun haben. Große Vorsicht ist allerdings
geboten, wenn fremde Namen, Titel, Unternehmensbezeichnungen oder gar
Marken verwendet werden. Eine solche Verwendung fremder Kennzeichen wird
vom Bundesgerichtshof nämlich als marken- und wettbewerbsrechtlich unzulässig
eingestuft.
Keyword-Advertising
Ähnlich verhält es sich dann, wenn Begriffe dazu genutzt werden, um dem
Betreiber einer Suchmaschine vorzugeben, wann eine Werbeanzeige für das
eigene Unternehmen neben der Trefferliste erscheinen soll. Bei Google etwa heißen
solche Schlüsselwörter AdWords. Obwohl durchaus Unterschiede zur Verwendung
fremder Kennzeichen in den Metatags bestehen, ist auch hier Vorsicht geboten.
Manche Gerichte sehen marken- und wettbewerbsrechtliche Positionen zwar nicht
verletzt, andere halten die Verwendung fremder Kennzeichen allerdings auch hier
für rechtswidrig. Vorsicht ist besonders bei der Matching-Option „weitgehend
passend“ gegeben.
Vorsicht bei
Google-Adwords
Informationspflichten
Viele der Verstöße, die in Abmahnungen gerügt werden, beruhen darauf, dass
Kunden, insbesondere Letztverbraucher, nicht in der vom Gesetzgeber vorgegebenen
Weise über ihre Rechte aufgeklärt werden. Neben der Verpflichtung, in einer
731
Verbraucher
auf ihre Rechte
hinweisen
T. Schwarz: Leitfaden Online Marketing / Kap. 14 Recht
Anbieterkennzeichnung – also einer Art »Impressum« – über den Betreiber
des Angebots zu informieren, betrifft das vor allem die Beachtung besonderer
Informationspflichten im Fernabsatz.
Anbieterkennzeichnung
Die Anbieterkennzeichnung soll dabei helfen, den Anbieter einer Website zuverlässig
und schnell identifizieren und erreichen zu können. Wer im Internet mit eigenen
Seiten auftritt, soll dazu auch stehen müssen. Dabei will der Gesetzgeber vor allem
den Letztverbraucher im Bereich des E-Commerce schützen.
Die Verpflichtung, auf der eigenen Website Ross und Reiter zu nennen, ist in § 5
des Telemediengesetzes (TMG) geregelt. Danach muss jeder, der „geschäftsmäßig”
Telemedien anbietet, ein Impressum zum Abruf bereithalten. Zum Kreis der
Verpflichteten gehört damit praktisch jeder Anbieter einer Website oder der
Versender eines Newsletters. Ist eine Anbieterkennzeichnung mangelhaft, haftet
dafür neben dem Betreiber der Website auch der Inhaber der Domain, mit dem
das Angebot adressiert wird. Domain-Inhaber sollten deshalb nicht den Überblick
darüber verlieren, welche Angebote mit ihren Domains adressiert werden.
Angaben im
Impressum
müssen komplett
sein
Die Anbieterkennzeichnung muss „leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und
ständig verfügbar“ gehalten werden. Der Internetnutzer soll förmlich über die
Anbieterkennzeichnung stolpern. Jedenfalls auf der Eingangsseite einer Website
sollte ein nicht zu übersehender Link oder Button mit der Bezeichnung „Anbieter“,
oder „Anbieterkennzeichnung“, oder „Impressum” angebracht werden, der auf eine
gesonderte Seite verweist, auf der die erforderlichen Angaben dann enthalten sind.
Der Hinweis sollte in dem bei einer Auflösung von 800 x 600 Pixeln ohne Scrollen
sichtbaren Teil untergebracht sein. Auf grafische und technische Lösungen wie Flash,
PDF-Dokumente oder JavaScript sollte der Anbieter schon deshalb verzichten,
weil seine Anbieterkennzeichnung dann von besonders sicherheitsbewussten
oder lesebehinderten Nutzern oder Verwendern anderer als der Standardbrowser
nicht mehr zur Kenntnis genommen werden kann. Die vorgeschriebenen Angaben
zum Anbieter einer Website dürfen schließlich auch nicht in den Allgemeinen
Geschäftsbedingungen versteckt werden. Ob bei eBay-Angeboten Angaben zum
Anbieter auf der „Mich“-Seite ausreichen, ist umstritten.
Inhaltlich muss die Kennzeichnung zunächst den Namen und die Anschrift des
Anbieters wiedergeben. Sinnvollerweise sollte das bei natürlichen Personen
der volle Vor- und Nachname sein. Es sind Fälle bekannt, bei denen eine
Abmahnung erfolgreich allein darauf gestützt wurde, dass der Vorname in der
Anbieterkennzeichnung abgekürzt war. Auch wer als Einzelperson üblicherweise
unter einem Unternehmenskennzeichen wie »InternetService Lustig« auftritt, muss
seinen Namen hinzufügen.
Bei juristischen Personen, also etwa bei GmbH und AG, muss zusätzlich angegeben
werden, wer die Gesellschaft im Rechtsverkehr vertritt. Ist der Diensteanbieter eine
GmbH, muss daher mindestens ein vertretungsberechtigter Geschäftsführer oder
ein anderer Vertreter namentlich genannt werden, und zwar mit vollem Vor- und
Nachnamen.
732
Tobias H. Strömer: Rechtsfragen beim Internet-Marketing
Die Adressangaben müssen hinsichtlich Straße, Hausnummer, Postleitzahl und Ort
vollständig sein. Die Angabe nur eines Postfachs reicht nicht aus. Gesellschaften,
die im Ausland registriert sind, also etwa eine englische „Limited“, können dann
ihre deutsche Adresse angeben, wenn die Geschäftsführungstätigkeit der deutschen
Niederlassung tatsächlich von dort aus wahrgenommen wird. Hat ein Unternehmen
mehrere Niederlassungen, ist diejenige Niederlassung zu benennen, die für das
Angebot verantwortlich zeichnet, im Zweifel die Hauptniederlassung.
Anzugeben ist außerdem unbedingt eine E-Mail-Adresse, ein bloßer Link „E-Mail“,
über den dann ein Kontaktformular zur Verfügung gestellt wird, reicht nicht aus.
Zusätzlich sollte unbedingt eine Telefonnummer angegeben werden. Wer verhindern
will, dass er telefonisch belästigt wird, kann Telefonanrufe durch die Wahl von
0900er-Rufnummern teuer gestalten.
Regeln für EMail-Adresse und
Telefonnummer
Manchmal bedarf das Angebot eines bestimmten Teledienstes einer behördlichen
Zulassung. Das gilt etwa dann, wenn Reparaturleistungen (Gewerbeordnung!)
oder individuelle Rechtsberatung (Anwaltszulassung!) angeboten werden sollen.
In solchen Fällen muss die zuständige Aufsichtsbehörde genannt werden.
Alle Unternehmer, denen eine Umsatzsteuer-Identifikationsnummer nach §
27a UStG zugeteilt wurde, müssen auch diese Nummer angeben. Wer eine solche
Nummer nicht besitzt, muss natürlich auch keine Angaben dazu machen. Die Angabe
der Umsatzsteuernummer des heimischen Finanzamts reicht nicht aus. Schließlich
schreibt der Gesetzgeber vor, dass die Wirtschafts-Identifikationsnummer angegeben wird. Mit der Vergabe solcher Nummern ist aber frühestens Ende 2007 zu
rechnen.
Wer Telemedien mit journalistisch-redaktionell gestalteten Angeboten unterhält, in denen insbesondere vollständig oder teilweise Inhalte periodischer
Druckerzeugnisse in Text oder Bild wiedergegeben werden, hat nach § 55 Abs. 2
des Rundfunkstaatsvertrags (RfStV) zusätzlich zu den Angaben nach den §§
5, 6 TMG einen Verantwortlichen mit Angabe des Namens und der Anschrift zu
benennen.
Allgemeine Geschäftsbedingungen
Wer im Internet nicht nur sein Unternehmen präsentieren, sondern auch Waren
und Dienstleistungen anbieten möchte, muss zusätzliche Informationspflichten
im Fernabsatz beachten. Solche Informationspflichten bestehen insbesondere
dann, wenn sich das Angebot auch an Letztverbraucher wendet. Wer lediglich
an Unternehmer und Wiederverkäufer verkaufen möchte, sollte das tunlichst
deutlich machen und anschließend auch überwachen, ob wirklich nur an diesen
Personenkreis geliefert wird.
Kein Unternehmer ist verpflichtet, Allgemeine Geschäftsbedingungen zu verwenden.
In aller Regel wird er solche vorformulierten Bedingungen, die für eine Vielzahl
von Verträgen gelten sollen, allerdings einsetzen. In diesem Fall besteht eine
gesetzliche Verpflichtung, Letztverbrauchern diese Bedingungen schon auf der
Website verfügbar zu machen. Es kann nicht dringend genug dazu geraten werden,
solche Allgemeinen Geschäftsbedingungen anwaltlich erstellen und die laufende
733
AGB der
herrschenden
Rechtsauffassung
anpassen
T. Schwarz: Leitfaden Online Marketing / Kap. 14 Recht
Konformität der Bedingungen mit den rechtlichen Vorgaben permanent überprüfen
zu lassen. Leider gibt es nahezu täglich neue Gerichtsentscheidungen, die die eine
oder andere Klausel für unwirksam erklären. Wer unwirksame Klauseln verwendet,
haftet seinen Mitbewerbern gegenüber – unabhängig von einem Verschulden – auf
Unterlassung.
Um Allgemeine Geschäftsbedingungen zum Vertragsgegenstand zu machen, reicht
es ohne Weiteres aus, sie am Ort des Vertragsschlusses zu verlinken. Die inhaltliche
Wirksamkeit der Bedingungen unterliegt engen Grenzen. Verboten sind überraschende
Klauseln oder solche Bestimmungen, die zwingend den gesetzlichen Vorschriften
zuwiderlaufen. Hierzu gehören etwa allzu umfassende Haftungsbegrenzungen
oder der Ausschluss von Gewährleistungsansprüchen. Leider zeigt die Praxis, dass
auch große Unternehmen unwirksame Bedingungen zum Abruf bereithalten. Wer
solche Bedingungen ungeprüft für das eigene Angebot übernimmt, läuft nicht nur
Gefahr, wegen Urheberrechtsverletzungen auf Unterlassung in Anspruch genommen
zu werden, sondern verwendet im Zweifel auch unzulässige Bedingungen. Die
Erstellung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die auf den eigenen Betrieb
zugeschnitten sind, bieten spezialisierte Anwaltskanzleien – je nach Umfang – für
Honorare zwischen 500 und 1.500 Euro netto an.
Widerrufsbelehrung
Bei Fernabsatzgeschäften muss der Anbieter seinen Kunden rechtzeitig vor dem
Vertragsschluss insbesondere über die eigene Identität, die Art und Qualität der
verkauften Ware oder Dienstleistung, Preis, Liefermodalitäten und vor allem
über sein Widerspruchs- oder Rückgaberecht informieren. Der Verbraucher
darf nämlich jedes Geschäft, das er virtuell geschlossen hat, innerhalb von zwei
Wochen ohne Angabe von Gründen widerrufen, muss die gekaufte Ware dann aber
natürlich zurückgeben. Während dieser Bedenkzeit gilt der Grundsatz: „Zufrieden
oder Geld zurück“. Die Rücksendekosten darf der Verkäufer dem Kunden bei der
Einräumung eines Widerrufsrechts nur aufgeben, wenn der Warenwert 40 Euro
nicht übersteigt.
Tücken des
Widerrufsrechts
Statt eines Widerrufsrechts kann der Unternehmer seinen Kunden auch ein
Rückgaberecht einräumen. Das Rückgaberecht kann dann innerhalb der Widerrufsfrist durch bloße Rücksendung der Sache ausgeübt werden. Der Vorteil für
den Unternehmer liegt darin, dass er den Kaufpreis erst erstatten muss, wenn die
Ware wieder bei ihm ist.
Die Frist beginnt erst mit dem Zeitpunkt zu laufen, zu dem der Verbraucher
eine deutlich gestaltete Belehrung über sein Widerrufsrecht erhalten hat. Wenn
die Lieferung von Waren geschuldet ist, erlischt das Widerrufsrecht sogar erst
mit Zugang der Ware beim Kunden, spätestens aber sechs Monate nach dem
Vertragsschluss. Wird die Belehrung in Textform – also mindest per E-Mail – erst
nach Vertragsschluss überlassen, wie es etwa bei virtuellen Auktionen geschieht,
beträgt die Frist einen vollen Monat. Dass und wann eine solche Belehrung
stattgefunden hat und welchen Inhalt sie hatte, muss der Unternehmer beweisen.
Wie eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung inhaltlich auszusehen hat, teilt
der Gesetzgeber dankenswerterweise selbst mit: In der Anlage zur Informations734
Tobias H. Strömer: Rechtsfragen beim Internet-Marketing
verordnung des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB-InfoV) findet sich ein Mustertext,
der den gesetzlichen Anforderungen genügt. Die Wiedergabe der notwendigen
Angaben auf der Website des Anbieters reicht zunächst aus, weil der Verbraucher
sich am Bildschirm informieren kann. Bei eBay sollen Informationen über das
Widerrufsrecht nur auf der „Mich-Seite“ allerdings nicht ausreichen. Spätestens
beim Vertragsschluss sollte der Verkäufer über das Widerrufsrecht dann aber auch
noch einmal per E-Mail informieren.
Ein Internetanbieter, der die Widerrufsbelehrung vergisst, riskiert nicht nur, dass
ihm verkaufte Ware noch nach Monaten zurückgeschickt wird. Er läuft auch Gefahr,
von Wettbewerbern kostenpflichtig abgemahnt und erfolgreich auf Unterlassung
in Anspruch genommen zu werden. Der Verstoß gegen verbraucherschützende
Informationspflichten, zu denen auch die Information über ein Widerrufsrecht
gehört, führt nämlich unter dem Gesichtspunkt des Vorsprungs durch Rechtsbruch
zu einem wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch.
Häufig findet sich zwar eine Belehrung über ein Widerrufs- oder Rückgaberecht,
inhaltlich entspricht die Belehrung dann aber nicht den gesetzlichen Vorgaben,
weil die Rechte der Verbraucher in unangemessener Weise eingeschränkt werden.
Die Verpflichtung etwa, die Ware nur in der Originalverpackung inklusive aller
Verpackungsteile zurückzuschicken, ist unzulässig, da sie eine unangemessene
Benachteiligung des Kunden bedeutet. Sollte die Originalverpackung beim Überprüfen der Ware beschädigt werden, kann der Kunde die Ware selbstverständlich
nicht mehr in der Originalverpackung zurücksenden. Dies kann aber nicht zu seinen
Lasten gehen. Eine gleichwertige Verpackung muss somit ausreichen. Der Kunde
muss sich auch nicht darauf einlassen, dass die Ware bei ihm abgeholt wird. Eine
Abholung ist deswegen verbraucherfeindlich, weil der Verbraucher auf diese Art
gezwungen wird, zur Abholung der Ware zu Hause erreichbar zu sein.
Eine wichtige Ausnahme von den Informationspflichten besteht zum Beispiel
für Finanzgeschäfte, also etwa Wertpapierkäufe, und beim Onlineabschluss
bestimmter Dienstleistungsverträge im Gastronomie- und Freizeitbereich. Auch
wer Konzertkarten im Internet kauft, kann den Kauf ebenso wenig widerrufen, wie
er es bei einem Kauf in der Vorverkaufsstelle kann. Der Gesetzgeber unterwirft
solche Geschäfte aus Praktikabilitätsgründen generell nicht den Vorschriften über
Fernabsatzgeschäfte.
Hiervon zu unterscheiden sind solche Fernabsatzgeschäfte, bei denen der Unternehmer zwar eine Unterrichtung schuldet, bei denen der Kunde den Vertrag aber
nicht widerrufen und die bestellte Ware auch nicht ohne weiteres zurückgeben
kann. Hierzu gehören zunächst Vereinbarungen über die Lieferung von Waren, die
nach Kundenspezifikation angefertigt werden oder eindeutig auf die persönlichen
Bedürfnisse zugeschnitten sind. Gemeint sind etwa Verträge über die Herstellung
von Sachen, die nur nach Kundenvorgaben gefertigt werden. Ein Widerrufsrecht
besteht auch nicht bei Verträgen zur Lieferung von Waren, die aufgrund ihrer
Beschaffenheit nicht für eine Rücksendung geeignet sind, schnell verderben
können oder deren Verfallsdatum überschritten würde.
735
Keine Rechte
einschränken
T. Schwarz: Leitfaden Online Marketing / Kap. 14 Recht
Beim kostenpflichtigen Download von Software oder Musik würde die schnelle
Geschäftsabwicklung in unzumutbarer Weise behindert, wenn ein Widerrufsrecht
eingeräumt würde. Ein Widerrufsrecht sieht der Gesetzgeber hier nur bei Audio- und
Videoaufzeichnungen und Software vor, die auf Datenträgern versiegelt geliefert
werden. Vom Umtausch ausgeschlossen sind dagegen eben solche Dienstleistungen
und Waren, die aufgrund ihrer Beschaffenheit gar nicht zurückgegeben werden
können. Und dazu sollen auch Downloads gehören. Ausgenommen sind weiter
Verträge zur Lieferung von Zeitungen, Zeitschriften und Illustrierten und zur
Erbringung von Wett- und Lotteriedienstleistungen.
Datenschutzerklärung
Betreiber gewerblicher Websites sind gesetzlich verpflichtet, im Rahmen des
Angebots eine Datenschutzerklärung bereitzustellen. Es bietet sich an, auf
diese Erklärung zumindest von der Eingangsseite der Website aus deutlich zu
verlinken.
Kunden müssen
wissen, was mit
ihren Daten
geschieht
Inhaltlich sollte der Nutzer des Angebots in der Erklärung möglichst detailliert
darauf hingewiesen werden, welche Daten erhoben und zu welchen Zwecken sie
gegebenenfalls verwendet werden. Nur so kann der Betroffene beurteilen, was mit
seinen Daten geschieht.
Zu unterscheiden ist dabei strikt zwischen solchen Daten, die im Rahmen einer
Vertragsbeziehung ohne weiteres gespeichert werden dürfen, und solchen Daten, die
nur mit ausdrücklicher Zustimmung des Nutzers erhoben und verwendet werden
dürfen. Zulässig ist immer die Speicherung solcher Daten, die zur Abwicklung
eines konkreten Vertragsverhältnisses unbedingt erforderlich sind, also etwa des
Namens, der Lieferadresse und der Kontoverbindung. Weitergehende Daten,
etwa zum Alter des Nutzers oder zu seinen Surfgewohnheiten, dürfen nicht ohne
eine ausdrückliche Einwilligung gespeichert werden. Zwar kann eine solche
Einwilligung auch online ohne weiteres erfolgen, wenn der Nutzer aufgefordert
wurde, die Einwilligung – etwa durch ein Kreuzchen – ausdrücklich zu erteilen.
Der Nachweis, dass die Einwilligung tatsächlich erteilt wurde, obliegt allerdings
dem Anbieter des Telemediums. Zudem besteht eine gesetzliche Verpflichtung zur
Datenvermeidung. Es ist deshalb dringend dazu zu raten, so wenig wie möglich
personenbezogene Daten, also solche Informationen, die Rückschlüsse auf die
persönlichen Umstände einer persönlichen Person zulassen, zu erheben oder gar
dauerhaft zu speichern. Nach Beendigung der Vertragsbeziehung müssen ohnehin
persönliche Daten unverzüglich wieder gelöscht werden.
Für eine wirksame elektronische Einwilligung muss der Diensteanbieter sicherstellen, dass die Einwilligung nur durch eine eindeutige und bewusste Handlung
des Nutzers erfolgen kann, die protokolliert wird. Der Nutzer muss die Erklärung
außerdem jederzeit abrufen können. Wird die Einwilligung im Kontext mit der
Abgabe anderer Erklärungen erteilt, wie es vor allem bei Internetbestellungen die
Praxis ist, fordert das Gesetz eine besondere Hervorhebung im Text, also etwa
Fettdruck oder eine farbliche Hinterlegung.
736
Tobias H. Strömer: Rechtsfragen beim Internet-Marketing
Preisangaben
Wer sich mit seiner geschäftlichen Werbung an Letztverbraucher richtet, der
muss die Vorschriften der Preisangabenverordnung (PAngV) beachten. Dem
Verbraucher soll Klarheit über die Preise und deren Gestaltung verschafft und
verhindert werden, dass er seine Preisvorstellungen anhand untereinander nicht
vergleichbarer Preise gewinnen muss.
Anwendungsbereich
Letztverbraucher ist, wer die ihm angebotenen Waren oder Dienstleistungen selbst in
Anspruch nimmt und nicht weiterverkauft. Weil dann aber auch Gewerbetreibende
betroffen wären, die für ihren eigenen gewerblichen Bedarf einkaufen und eigentlich
gar nicht schutzwürdig sind, macht der Gesetzgeber hiervon eine wichtige Ausnahme:
Wer nur an solche Letztverbraucher verkauft, die die angebotenen Produkte in
ihrer selbstständigen beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit verwenden, muss
die Preisangabenverordnung ebenfalls nicht beachten. Ausgenommen von der
Verordnung sind daher Angebote gegenüber Wiederverkäufern und gewerblichen
Letztverbrauchern.
Umgang mit der
Preisangabenverordnung im
Business-toBusiness-Bereich
Problematisch ist allerdings, wie der Anbieter im Internet prüfen soll, ob der
Besucher seiner Website Wiederverkäufer oder gewerblicher Letztverbraucher ist.
Für Handelsbetriebe sieht die Preisangabenverordnung eine strenge Prüfungspflicht
vor. Die müssen nämlich nicht nur Zugangskontrollen durchführen, sondern auch
darauf achten, dass Hobbygärtnern keine Rasenmäher zum Nettopreis angeboten
werden. Nur: Was ein „Handelsbetrieb“ ist, sagt die Preisangabenverordnung nicht.
Geht man davon aus, dass jeder, der im Internet Handel treibt, einen Handelsbetrieb
unterhält, folgte daraus, dass im E-Commerce die Preisangabenverordnung immer
beachtet werden müsste. Eine Software, die sicherstellt, dass nur ausgewiesene
Gewerbetreibende ein Angebot besuchen können, gibt es nämlich noch nicht.
Angabe von Endpreisen
Preise müssen gegenüber Verbrauchern immer einschließlich der Umsatzsteuer
und sonstiger Bestandteile als Endpreise angegeben werden. Verboten ist damit die
Angabe von Nettopreisen mit dem Zusatz „zzgl. MwSt.“. Wird auch der Nettopreis
genannt, muss der Bruttopreis hervorgehoben werden. Nicht zum Endpreis gehören
Liefer- und Versandkosten, die deshalb gesondert ausgewiesen werden müssen.
Waren, die auf Bildschirmen angeboten werden, sind dadurch auszuzeichnen,
dass die Preise unmittelbar bei den Abbildungen oder Beschreibungen der Waren
angegeben werden. Ein Link neben der Abbildung der Ware, der auf eine Seite mit
den erforderlichen Preisangaben führt, reicht allerdings aus.
Mehrwertsteuer und Versandkosten
Gegenüber Letztverbrauchern hat ein Unternehmer zusätzlich zu den Endpreisen
anzugeben, dass die für Waren oder Leistungen geforderten Preise die Umsatzsteuer
und sonstige Preisbestandteile (wie etwa Transportkosten, Nachnahmekosten,
Flughafensteuern und Sicherheitsgebühren bei Flugreisen, Krankenkassenanteile
bei Brillen, Überführungskosten bei Kraftfahrzeugen, Kosten für Bettwäsche,
Endreinigung, Strom, Wasser beim Mietpreis für Ferienwohnungen) enthalten
737
Angabe von
Versand- und
Zusatzkosten
T. Schwarz: Leitfaden Online Marketing / Kap. 14 Recht
und ob zusätzlich Liefer- und Versandkosten anfallen. Falls solche Liefer- und
Versandkosten anfallen, so ist deren Höhe anzugeben.
In der Praxis wird in Onlineangeboten auf Versandkosten häufig nicht oder nur
versteckt hingewiesen. Wer die beworbenen Preise zunächst ohne jeden Hinweis
auf zusätzliche Versandkosten angibt und erst auf einer nachfolgenden Seite
solche Nebenkosten erwähnt, etwa erst dann, wenn der virtuelle Warenkorb
bereits gefüllt wurde, kommt den gesetzlichen Vorgaben nicht nach. Vor allem das
Oberlandesgericht Hamburg beharrt in ständiger Rechtsprechung darauf, dass die
Pflichtangaben jedem einzelnen Preis immer wieder deutlich zugeordnet werden
müssen, und zwar in unmittelbarer räumlicher Nähe zu der Werbung mit den
Artikeln.
Unzulässige Werbung
Auch wenn die meisten Abmahnungen im geschäftlichen Verkehr wegen der
Verletzung von Kennzeichenrechten und Verstößen gegen Informationspflichten
ausgesprochen werden, gibt es unzählige weitere Fallstricke. Verboten sind nämlich
alle unlauteren Wettbewerbshandlungen, die geeignet sind, den Wettbewerb zum
Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer
nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen. Nur beispielhaft:
Unlauter handelt nach § 4 Ziff. 1 und 2 des Gesetzes gegen den unlauteren
Wettbewerb (UWG), wer Wettbewerbshandlungen vornimmt, die geeignet sind,
die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher oder sonstiger Marktteilnehmer durch
unangemessenen unsachlichen Einfluss zu beeinträchtigen, oder die geschäftliche
Unerfahrenheit insbesondere von Kindern oder Jugendlichen auszunutzen. Verträge
sollen wegen der Preiswürdigkeit des Angebots oder der Leistungsfähigkeit des
Anbieters geschlossen werden, nicht aufgrund unsachlicher Beeinflussung. Der
Kunde soll kaufen, weil er ein Angebot geprüft und für gut befunden hat, nicht
deshalb, weil er nicht unhöflich oder undankbar erscheinen möchte. Erlaubt sein soll
es etwa, einer Jugendzeitschrift eine Sonnenbrille beizulegen, verboten dagegen,
das Abonnement einer Wochenzeitschrift zum halben Preis anzubieten und dann
auch noch eine Uhr zu verschenken.
Trennung von
Werbung und
Information
Wird ein Verkaufsangebot nicht im Vorfeld als solches kenntlich gemacht, sondern
etwa als private Website oder E-Mail, dann ist der Tatbestand der Verschleierung
nach § 4 Ziff. 3 UWG erfüllt. Auch §§ 6 TMG, 56 RfStV schreibt ein klares
Trennungsgebot zwischen Werbung und übrigen Angeboten vor. Werbung muss
als solche klar erkennbar sein. Wird der Internetnutzer erst nach dem Anklicken
eines Links auf der dann angezeigten Internetseite darüber aufgeklärt, dass es sich
um Werbung handelt, trägt das dem Trennungsgebot nicht ausreichend Geltung.
Wer im Internet sein Unternehmen präsentiert oder seine Leistungen anbietet – der
Gesetzgeber nennt das im Telemediengesetz „kommerzielle Kommunikation“
– muss das nach § 6 Abs. 1 TMG auch klar zum Ausdruck bringen. Angebote zur
Verkaufsförderung wie Preisnachlässe, Zugaben und Geschenke müssen klar als
solche erkennbar, die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme leicht zugänglich
und unzweideutig angegeben sein. Das gilt vor allem für Preisausschreiben und
Gewinnspiele mit Werbecharakter.
738
Tobias H. Strömer: Rechtsfragen beim Internet-Marketing
Bei Verkaufsförderungsmaßnahmen wie Preisnachlässen, Zugaben oder
Geschenken müssen die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme nach §§ 4 Ziff.
4 UWG, 6 Abs. 1 Ziff. 3 TMG klar und eindeutig angegeben werden. Bei Sonderveranstaltungswerbung sollte stets Starttermin und Ende angegeben werden.
Zugabeverordnung und Rabattgesetz sind zwar im Sommer 2001 ersatzlos gestrichen
worden. Gleichwohl müssen Anbieter aber bei ihrer Preiswerbung natürlich die
Regeln des Wettbewerbsrechts beachten. Danach bleibt etwa übertriebenes Anlocken
weiterhin unlauter. Für den Abschluss eines Stromversorgungsvertrags darf deshalb
nicht ein Fernsehgerät für 1 Euro versprochen werden.
Übertriebenes
Anlocken ist
verboten
Nach § 4 Ziff. 6 UWG handelt unlauter, wer die Teilnahme von Verbrauchern an
einem Preisausschreiben oder Gewinnspiel von dem Erwerb einer Ware oder der
Inanspruchnahme einer Dienstleistung abhängig macht. Werden Bestellschein und
Teilnahmecoupon für das Gewinnspiel miteinander verbunden oder einheitlich
gestaltet, entsteht beim Verbraucher regelmäßig der Eindruck, er könne durch eine
Warenbestellung seine Gewinnchancen verbessern. Das reicht für eine Unlauterkeit
der Werbung aus. Der Eindruck kann aber durch einen optisch hervorgehobenen,
deutlichen Hinweis darauf, dass die Gewinnchance nicht von einer Warenbestellung
abhängt, ausgeräumt werden.
Wer durch Äußerungen auf seiner Website den Eindruck erweckt, ein Wettbewerber
bediene sich unseriöser Geschäftspraktiken, verletzt damit die Geschäftsehre seines
Mitbewerbers. Wenn solche Äußerungen auch noch unwahr sind und das fremde
Unternehmen schädigen, dürfen sie von einem Wettbewerber nicht verbreitet
werden. Wer es dennoch tut, handelt grundsätzlich wettbewerbswidrig und ist,
unabhängig davon, ob er schuldhaft gehandelt hat, also die Unwahrheit kannte oder
kennen musste, zur Unterlassung verpflichtet.
Umgang mit Anwälten und Abmahnungen
Auch wer noch so gewissenhaft darauf achtet, dass die eigene Internetpräsenz den
rechtlichen Vorgaben genügt, läuft Gefahr, von Mitwerbern abgemahnt zu werden.
Gesetze ändern sich nun einmal ab und zu und Gerichte wechseln ihre Meinung.
Eine anwaltliche Abmahnung soll die Möglichkeit schaffen, einen aufgedeckten
Verstoß gegen geltendes Recht rasch und möglichst kostengünstig zu beheben.
Außergerichtlich kann die Wiederholungsgefahr in aller Regel nur durch die
Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung ausgeräumt werden.
Darin verpflichtet sich der Abgemahnte dem Abmahner gegenüber, sich zukünftig
gesetzeskonform zu verhalten und für den Fall eines zukünftigen schuldhaften
Verstoßes gegen die übernommene Verpflichtung eine Vertragsstrafe zu zahlen,
meist in einer Größenordnung von 5.000 Euro. Dadurch soll sichergestellt werden, dass es tatsächlich nicht mehr zu Verstößen kommt. Die bloße Aufgabe des
Verstoßes, also etwa eine Anpassung der Internetpräsenz reicht hierfür nicht aus.
Wird die Erklärung abgegeben, kann eine einstweilige Verfügung nicht mehr
erfolgreich beantragt werden.
739
Abmahnung und
strafebewehrte
Unterlassungserklärung
Höhe der
Vertragsstrafe
T. Schwarz: Leitfaden Online Marketing / Kap. 14 Recht
Wettbewerbsverstöße kann – von bestimmten Wettbewerbsverbänden wie etwa
der Wettbewerbszentrale einmal abgesehen – nur verfolgen, wer Mitbewerber
des Verletzers ist. Das sind solche Unternehmer, die mit dem Verletzer in einem
konkreten Wettbewerbsverhältnis stehen, also gleiche oder ähnliche Waren oder
Dienstleistungen anbieten. Das wird bei Abmahnungen allzu oft übersehen. Wer
Damenfeinstrumpfhosen verkauft, kann die wettbewerbsrechtliche Abmahnung
eines Verkäufers von Spirituosen getrost in den Papierkorb werfen.
Normalerweise wird mit der Abmahnung auch die Erstattung der dem Abmahnenden
entstandenen Anwaltshonorare verlangt. War die Abmahnung berechtigt, besteht
ein Erstattungsanspruch. Allerdings kann der Abgemahnte auch lediglich die
Unterlassungserklärung abgeben und die Übernahme von Anwaltshonoraren
nicht versprechen. In diesem Fall bleibt dem Verletzten nichts anderes übrig, als
die Anwaltshonorare einzuklagen. Das Prozesskostenrisiko sinkt damit für den
Abgemahnten erheblich, weil nur noch die Anwaltshonorare im Streit sind.
Stundenhonorare für
Erstberatung
Wer eine Abmahnung erhält, sollte umgehend prüfen, ob er tatsächlich gegen
geltendes Recht verstoßen hat. Nicht jede Abmahnung ist berechtigt. Ohne anwaltliche Hilfe wird eine solche Prüfung häufig nicht möglich sein. Spezialisierte Anwälte
können aber im Rahmen einer Erstberatung die Rechtslage zuverlässig beurteilen
und eine Orientierungshilfe für das weitere Vorgehen geben. Die Stundenhonorare
einer Erstberatung im gewerblichen Rechtsschutz oder im Wettbewerbsrecht
bewegen sich zwischen 200 und 500 Euro netto.
Auch dann, wenn die Abmahnung berechtigt war, ist die Abgabe einer strafbewehrten
Unterlassungserklärung nicht immer das Mittel der Wahl. Manchmal macht es
durchaus Sinn, über Handlungsalternativen nachzudenken.
Wer sich etwa verpflichtet, nie wieder eine bestimmte Internet-Domain zu registrieren, wird diese Verpflichtung ohne weiteres ein Leben lang einhalten können. Anders
sieht es dann aus, wenn eine bestimmte Werbeaussage nicht mehr benutzt oder von
unerwünschter E-Mail-Werbung abgesehen werden soll. Hier besteht ein erhebliches
Risiko, gegen die übernommene Verpflichtung zu verstoßen. In solchen Fällen sollte
durchaus darüber nachgedacht werden, eine einstweilige Verfügung zu riskieren.
Sollte der Abgemahnte dann nämlich tatsächlich noch einmal verstoßen, zahlt er
auf Antrag des Mitbewerbers lediglich ein Ordnungsgeld an die Staatskasse, nicht
aber eine Vertragsstrafe ausgerechnet an den Wettbewerber.
Manchmal hilft es auch, den Abmahner auf eigene Fehler hinzuweisen. Wenn dann
eine Gegenabmahnung ausgesprochen wird, wird man sich häufig darauf einigen
können, wechselseitig auf die zuverlässige Ausräumung der Wiederholungsgefahr
zu verzichten.
In geeigneten Fällen ist schließlich zu überlegen, bei einem Gericht, das
möglicherweise eine günstigere Rechtsansicht vertritt, negative Feststellungsklage
einzureichen. Manchmal kann dadurch die Entscheidung eines Gerichts, das eine
ungünstigere Ansicht vertritt, verhindert werden.
Das wirtschaftliche Interesse des Verletzten an der Beseitigung marken-,
wettbewerbs- und urheberrechtlicher Verstöße wird von den Gerichten sehr
740
Tobias H. Strömer: Rechtsfragen beim Internet-Marketing
hoch bewertet. Die Streitwerte liegen im Wettbewerbsrecht häufig über 10.000
Euro, im Markenrecht leicht auch über 50.000 Euro. Wer mit seinem Anwalt
keine vom Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) abweichende Vereinbarung
trifft, läuft deshalb Gefahr, sehr hohe Honorare zahlen zu müssen. Bei einer
Auseinandersetzung um eine eingetragene und benutzte Marke, etwa im Rahmen
einer Domainstreitigkeit, löst allein der außergerichtliche Schriftverkehr Gebühren
in einer Größenordnung von 1.700 Euro netto aus. Es empfiehlt sich deshalb,
mit dem Anwalt über eine Vergütung auf Zeithonorarbasis zu sprechen. Die
Stundensätze spezialisierter Anwälte bewegen sich zwischen 200 und 350 Euro.
Häufig erfordern die außergerichtlichen Bemühungen keinen höheren Zeitaufwand
als zwei bis drei Stunden.
Checkliste
❏ Für alle Inhalte einer Website, vor allem für Texte, Fotos und Musik,
sollten hinreichende Nutzungsrechte vorliegen. Die Übernahme fremder
Inhalte ist regelmäßig rechtswidrig.
❏ Die Domain, mit der das Angebot adressiert wird, darf keine
fremden Kennzeichenrechte verletzen. Hierzu gehören vor allem
Marken-, Namens- und Titelschutzrechte. Wer eine kennzeichnungskräftige Domain besitzt, sollte darüber nachdenken,
Markenschutz zu beantragen.
❏ Anbieter von Telemedien sind impressumspflichtig. Die
Anbieterkennzeichnung sollte von der Eingangsseite der Website
mit nur einem Klick gut zugänglich sein. Die eindeutige
Bezeichnung als »Impressum« oder »Anbieter« empfiehlt sich.
❏ Wer auf fremde Seiten verlinkt, sollte darauf achten,
dass die verlinkten Angebote nicht rechtswidrig sind.
❏ Werbung ist von redaktionellen Inhalten deutlich zu trennen
und als Werbung zu kennzeichnen.
❏ Werden auf der Homepage Waren oder Dienstleistungen
gegenüber Letzt-verbrauchern im Fernabsatz angeboten,
so sind die entsprechenden Informationspflichten zu beachten.
Zu achten ist insbesondere auf wirksame Allgemeine
Geschäftsbedingungen, eine Widerrufs- und eine Datenschutzbelehrung.
Literatur
Tobias Strömer: Online-Recht. Juristische Probleme der Internet-Praxis erkennen und
vermeiden, 529 S., ISBN: 978-3898643375, 4. Auflage, Dpunkt Verlag, 2006.
741
Domainstreitigkeiten
können teuer
werden
E-Mail-Marketing - Rechtliche
Rahmenbedingungen
Jens Eckhardt
Die Beachtung der rechtlichen Rahmenbedingungen beim E-Mail-Marketing
verringert nicht nur die Wahrscheinlichkeit von Ärger mit Beworbenen, Mitbewerbern oder Verbänden, sondern ist aus dem „Permission-Marketing“ ohnehin
bekannt: Die Information – die Werbung – muss vom Empfänger gewollt sein; nur
was gewollt ist, wird positiv aufgenommen.
Die rechtlichen Vorgaben unterliegen einem ständigen Wandel. Auch sind die
gesetzlichen Bestimmungen nicht immer so eindeutig, dass es nur eine richtige
Verhaltensweise gibt. Das Marketingkonzept muss also regelmäßig aus rechtlicher
Sicht hinterfragt und gegebenenfalls überarbeitet werden.
Aber auch die Beachtung der rechtlichen Rahmenbedingungen schützt nicht
hundertprozentig vor Ärger. Das hat nicht selten zwei Gründe:
• Eine Werbung ist sehr erfolgreich und daher dem Mitbewerber
„ein Dorn im Auge“, weshalb er versucht, rechtlich dagegen
vorzugehen.
• Nicht jede Variante und Frage ist gerichtlich abschließend
geklärt; der Gesetzestext lässt ohnehin Spielräume. Hier kann
sich das örtlich zuständige Gericht seine – zum Teil
unvorhersehbare - eigene Meinung bilden.
Beim personalisierten Marketing sind das Wettbewerbsrecht und das Datenschutzrecht zu beachten: Das Wettbewerbsrecht befasst sich mit der Frage, ob dem
Empfänger eine E-Mail zugesendet werden darf, und das Datenschutzrecht damit,
ob und wie die Daten der Interessierten zur Adressierung und gegebenenfalls zur
Personalisierung verwendet werden dürfen.
E-MailMarketing nur
nach vorheriger
Einwilligung
des Empfängers
mit Ausnahme
bestehender
Geschäftsbeziehungen
Anforderungen an die Zulässigkeit des E-Mail-Marketings
E-Mail-Marketing ist nur dann zulässig, wenn die Einwilligung des Adressaten
vorliegt (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG) oder die gesetzliche Erlaubnis des § 7 Abs. 3
Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) greift. Derselbe Grundsatz – wenn
auch aufgrund anderer gesetzlicher Bestimmungen – gilt im Datenschutzrecht.
Der Vorteil einer gesetzlichen Erlaubnis besteht klar darin, dass eine Einwilligung
beim Adressaten nicht eingeholt werden muss und daher geworben werden kann
bis dieser ausdrücklich „nein“ sagt.
742
Jens Eckhardt: E-Mail-Marketing - Rechtliche Rahmenbedingungen
Der Nachteil einer gesetzlichen Erlaubnis besteht darin, dass diese auch den
(begrenzten) Umfang der zulässigen Nutzung festlegt. Der entscheidende Vorteil
beim Einholen einer Einwilligung des Adressaten ist hingegen, dass es der Werbende
in der Hand hat, durch die Gestaltung des Einwilligungstextes den Umfang der
zulässigen Nutzung zu bestimmen.
Einwilligung im Wettbewerbsrecht
§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG stellt klar, dass eine Werbung unter Verwendung „elektronischer Post“, also insbesondere E-Mail, SMS und MMS, grundsätzlich die
Einwilligung „der Adressaten“, also der Empfänger der Werbung, voraussetzt. Der
Anknüpfungspunkt „elektronische Post“ verdeutlicht, dass es keinen Unterschied
macht, wie die E-Mail bezeichnet wird. Insbesondere die Rechtsprechung wendet
diese Bestimmung – ohne zu zögern – auf Newsletter und auf Werbung enthaltende
E-Cards an. Die Regelung lässt auch keinen Zweifel daran, dass bereits die erste
E-Mail einen Verstoß darstellt, wenn sie nicht von einer Einwilligung gedeckt ist.
Das Einwilligungserfordernis nach dem UWG gilt unterschiedslos auch für
Gewerbetreibende. Es genügt nicht mehr, wie unter dem alten UWG, dass eine
Einwilligung aufgrund einer Geschäftsbeziehung vermutet werden kann.
Unterschied zwischen § 7 UWG und §§ 823, 1004 BGB analog?
Ansprüche wegen (vermeintlich) unzulässiger Zusendung einer E-Mail können sich
aus zwei verschiedenen Gesetzen ergeben: §§ 3, 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG oder aus §§
823, 1004 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) analog. Beide sind in dieser Darstellung
unter dem Begriff „Wettbewerbsrecht“ zusammengefasst.
Der mit Blick auf die Einwilligung relevante Unterschied besteht darin, dass es
nach wie vor Gerichtsentscheidungen gibt, welche – auf den ersten Blick – den
Eindruck vermitteln, dass im Rahmen von §§ 823, 1004 BGB analog anstatt einer
Einwilligung auch ein sogenanntes mutmaßliches Einverständnis – also letztlich
vermutetes Einverständnis – im Rahmen einer bestehenden Geschäftsbeziehung zu
einem Gewerbetreibenden genüge.
Auf diese Ansicht ist aber aus guten Gründen keine Marketingstrategie aufzubauen.
Zu nennen ist hier zunächst, dass sich diese Ansicht aufgrund europarechtlicher
Vorgaben kaum noch lange halten wird und zum anderen nicht gesteuert werden
kann, ob der Abmahnende sich auf §§ 3, 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG oder auf §§ 823, 1004
BGB analog stützt. Im Einzelfall einer Auseinandersetzung – wenn „das Kind schon
in den Brunnen gefallen ist“ – mag der Unterschied zur Verteidigung helfen.
Sonder- und Beispielsfall: E-Card - kein generelles Verbot
Das Oberlandesgericht (OLG) Nürnberg hat in einer reinen Produktempfehlung per
E-Card, die von einem Dritten auf der Internetseite eines Unternehmens versandt
wird, keinen Verstoß gegen das UWG gesehen [1]. Das maßgebliche Argument ist,
dass bei einer reinen Produktempfehlung per E-Card keine „Direktwerbung“ im
Sinne des Verbots in §§ 3, 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG vorliegt, weil nicht das beworbene
Unternehmen die Werbung versendet. Es kommt damit für das Unternehmen, das
743
Keine
Unterschiede
bei Gewerbetreibenden
T. Schwarz: Leitfaden Online Marketing / Kap. 14 Recht
Produktempfehlungen per E-Card ermöglicht, nicht darauf an, ob die Einwilligung
des Empfängers der E-Card nachweisbar vorliegt. Aus der Entscheidung ergibt sich
aber auch eindeutig, dass das nur gilt, sofern der Anbieter der E-Card-Funktion
in die E-Card keine weitere Werbung einfügt, also – wie das OLG Nürnberg es
formulierte – „hineinschmuggelt“.
Obwohl der Anspruch nach UWG ausgeschlossen ist, besteht der individuelle
Unterlassungsanspruch des Empfängers der E-Card nach §§ 823, 1004 BGB
analog. Seine Einwilligung wird nicht nachweisbar sein, weil es gerade der Sinn
von Produktempfehlungen ist, dass diese nicht durch den späteren Empfänger
veranlasst werden.
Das heißt, im Einzelfall kann dennoch Ärger drohen. Aber anders als bei einem
UWG-Anspruch – und hierin zeigt sich ein entscheidender Unterschied – kann
nach §§ 823, 1004 BGB analog nur verlangt werden, dass dem konkret betroffenen
Empfänger zukünftig keine E-Cards mehr zugesandt werden. Nach UWG könnte
hingegen verlangt werden, dass keiner Person mehr eine E-Card zugesandt wird,
deren Einwilligung nicht nachgewiesen werden kann. Im praktischen Ergebnis
würde der UWG-Anspruch das Deaktivieren der E-Card-Funktion erforderlich
machen, da dieser Nachweis praktisch nie geführt werden könnte.
Ausnahmen vom Erfordernis der Einwilligung
Nach § 7 Abs. 3 UWG ist eine E-Mail-Werbung unter bestimmten Voraussetzungen
auch ohne Einwilligung des Empfängers zulässig. Es handelt sich um eine
gesetzliche Erlaubnis.
§ 7 Abs. 3 UWG regelt Folgendes:
Eine unzumutbare Belästigung ist „bei einer Werbung unter Verwendung
elektronischer Post“ nicht anzunehmen, wenn
Bestehende
Geschäftsbeziehung
1. ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder
Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
2. der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren
oder Dienstleistungen verwendet,
3. der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
Kunden auf das
Widerspruchsrecht hinweisen
4. der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar
und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit
widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten
nach den Basistarifen entstehen.
Was bedeutet das? In der juristischen Fachliteratur ist umstritten, ob ein „Verkauf“
im Sinne des § 7 Abs. 3 UWG auch bereits dann anzunehmen ist, wenn ein Geschäft
nur angebahnt, letztlich aber nicht abgeschlossen wurde. Mit guten Argumenten
lässt sich auf eine konkrete Anbahnung – nicht aber beispielsweise auf eine bloße
Katalogbestellung – abstellen. Eine sichere Konstellation ist aber nur gegeben, wenn
tatsächlich ein Erwerb der Leistung erfolgte. Es darf dann auch nur für „eigene“ und
„ähnliche“ Leistungen geworben werden. Dies schränkt die Werbemöglichkeiten
744
Jens Eckhardt: E-Mail-Marketing - Rechtliche Rahmenbedingungen
erheblich ein, zumal in der juristischen Fachliteratur Tendenzen bestehen, die
Ähnlichkeit recht eng zu verstehen. Eine eindeutige Linie der Rechtsprechung hat
sich noch nicht herausgebildet.
Der Hinweis auf die genannten Aspekte muss bei der Erhebung und bei jeder
Zusendung von Werbe-E-Mails umgesetzt werden. Dem Kunden müssen also im
Zuge des Erwerbs einer Leistung die erforderlichen Hinweise gegeben werden. Mit
dem Hinweis auf die Basiskosten ist gemeint, dass dem Kunden auch mitgeteilt
werden muss, dass ihm keine ungewöhnlichen Kosten – wie beispielsweise bei
0900-Rufnummern – entstehen. Ein Abstellen auf § 7 Abs. 3 UWG ist damit bei
Altkunden praktisch kaum möglich. Denn die umfangreichen Hinweispflichten
werden gegenüber Altkunden nicht erfüllt sein.
Die Beweislast für sämtliche Voraussetzungen trägt das werbende Unternehmen. In
der Praxis wird damit der Nachweis zu führen sein, dass ein späterer Widerspruch
nicht erfolgt ist und wird daher zum K.O.-Kriterium. Denn das ist praktisch kaum
möglich. Die Regelung des § 7 Abs. 3 UWG ist daher eigentlich nur dann interessant,
wenn der Empfänger im Rahmen einer Auseinandersetzung bereits mitgeteilt hat,
dass er nicht widersprochen hat.
Beweislast liegt
beim Werbenden
In diesem Zusammenhang ist auf eine „datenschutzrechtliche Fehlleistung“ des
Gesetzgebers hinzuweisen: Auch wenn nach § 7 Abs. 3 UWG eine Einwilligung
nicht erforderlich ist, bedeutet das nicht automatisch, dass eine Einwilligung
auch datenschutzrechtlich entbehrlich ist. Ausführliches finden Sie hierzu im
Kapitel „Datenschutz – Was ist beim Online-Marketing zu beachten?“.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich diese gesetzliche Regelung nur
eingeschränkt zum Aufbau einer Marketingstrategie eignet. Gleichwohl sollten die
hier aufgezeigten Anforderungen bei der Gestaltung des Einwilligungstextes in die
Überlegungen mit einbezogen werden. Denn falls der Nachweis der Einwilligung
„auf wackeligen Beinen steht“ und der Empfänger sich in der Auseinandersetzung
bereits dahingehend geäußert hat, dass er nie widersprochen hat, kann § 7 Abs. 3
UWG der „Helfer in der Not“ sein.
Werbung aus dem Ausland
Auch falls die Werbung aus dem Ausland nach Deutschland versandt wird, gilt
grundsätzlich deutsches Wettbewerbsrecht. Denn nach dem Markt- und Tatortprinzip
gilt das Recht des Landes, in dem die Interessen aufeinanderprallen. Im Fall des
Marketings ist das dort, wo der Beworbene seinen Sitz hat. Aber Achtung: Falls unter
den Beworbenen auch Personen beziehungsweise Unternehmen mit Sitz außerhalb
Deutschlands sind, dann muss unter Umständen zusätzlich das ausländische Recht
beachtet werden.
Wie eine Einwilligung gestaltet wird
Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist grundsätzlich die Einwilligung des späteren
Empfängers erforderlich. Bei der Gestaltung der Einwilligung überschneiden sich
die „wettbewerbsrechtlichen“ und die datenschutzrechtlichen Anforderungen.
745
Es gilt das EMail-Recht des
Landes, in dem
der Beworbene
wohnt
T. Schwarz: Leitfaden Online Marketing / Kap. 14 Recht
Das Datenschutzrecht enthält – anders als das „Wettbewerbsrecht“ – auch formale
Anforderungen an eine Einwilligung. Obwohl eine Einwilligung sowohl nach
wettbewerbs- als auch nach datenschutzrechtlichen Maßstäben erforderlich ist,
kann diese in einer gemeinsamen Erklärung erfolgen.
Nachfolgend wird in erster Linie auf die wettbewerbsrechtlichen Aspekte eingegangen.
Der Wert einer Einwilligung hängt von ihrer Nachweisbarkeit ab
Einwilligung
hängt von
Nachweisbarkeit
ab
Postkarte mit
Unterschrift
Der Werbende muss im Falle einer Auseinandersetzung die erteilte Einwilligung
und ihren Umfang beweisen. Gelingt dies nicht, gilt die Werbemaßnahme als
ohne Einwilligung erfolgt und damit – mit Ausnahme des § 7 Abs. 3 UWG
– als unzulässig. Der Werbende muss also die wettbewerbsrechtlichen (und die
datenschutzrechtlichen) Anforderungen beweisen können und insbesondere auch,
dass der konkrete Empfänger der Werbung die Einwilligung erteilt hat. Dahinter steht
der Gedanke, dass die Einwilligung irgendeines Dritten nicht genügt. (Ausnahme:
Werbung gegenüber Kindern; hier kann unter Umständen sogar die Einwilligung
der Eltern zwingend erforderlich sein). Der Wert einer Einwilligung hängt in der
Praxis damit entscheidend von ihrer Nachweisbarkeit ab.
Bei einer Erhebung der E-Mail-Adresse, beispielsweise mittels Postkarte und
Unterschrift, besteht eine recht hohe Nachweischance. Gleichwohl besteht auch hier
die Gefahr, dass die Postkarte von einem Dritten mit einer gefälschten Unterschrift
eingesandt wurde. Auseinandersetzungen sind bei der Online-Erhebung der E-MailAdresse aber nicht selten darauf zurückzuführen, dass ein unberechtigter Dritter
die E-Mail-Adresse in ein Online-Anmeldeformular eingetragen hat oder sich der
Inhaber der E-Mail-Adresse selbst nicht mehr an die Anmeldung erinnert. Denn
die Leichtigkeit der Anmeldung gegenüber dem Postkartenverfahren steigert auch
das Risiko des Missbrauchs oder des „flüchtigen“ Eintragens.
Single-Opt-in-, Confirmed-Opt-in- oder Double-Opt-in-Verfahren
Obwohl rein wettbewerbsrechtlich die Eintragung in ein Onlineformular genügt,
lässt sich allein damit in der Praxis nicht nachweisen, dass diese Eintragung
tatsächlich durch den späteren Empfänger der E-Mail erfolgt ist. In diesem Kontext
wird vom Single-Opt-in, Confirmed-Opt-in und Double-Opt-in gesprochen. Aber
– was ist das und ist es gesetzlich geregelt?
Single-Opt-in: Einmalige Anmeldung durch den Interessierten, zum Beispiel in
einem Onlineformular auf einer Internetseite.
Confirmed-Opt-in: Einmalige Anmeldung durch den Interessierten mit
anschließender Bestätigung durch den Anbieter, zum Beispiel Anmeldung in
einem Onlineformular auf einer Internetseite mit anschließender Information über
die Anmeldung und die Widerrufsmöglichkeit per E-Mail.
Double-Opt-in
Double-Opt-in: Erstmalige Anmeldung durch den Interessierten mit automatischer
Aufforderung zur Bestätigung und anschließender Bestätigung der Anmeldung
durch den Interessierten, zum Beispiel Anmeldung in einem Onlineformular auf
746
Jens Eckhardt: E-Mail-Marketing - Rechtliche Rahmenbedingungen
einer Internetseite mit anschließender Aufforderung zur Bestätigung der Anmeldung
per E-Mail.
Keines dieser Verfahren ist gesetzlich geregelt – also weder gesetzlich definiert
noch gesetzlich vorgeschrieben.
Das Double-Opt-in-Verfahren ist interessant, weil der später Beworbene im
Normalfall nicht behaupten kann, er habe seine E-Mail-Adresse nicht angemeldet.
Denn die Bestätigung konnte nur derjenige vornehmen, der auch den Zugriff auf
den E-Mail-Account hatte, an welchen die Bestätigungsanfrage ging.
Drei Aspekte sind aus rechtlicher Sicht beim Double-Opt-in zu beachten:
• In einer späteren Auseinandersetzung kann mit diesem Verfahren
nur belegt werden, dass der Beworbene diese E-Mail beantwortet hat;
nicht hingegen, dass er sich tatsächlich ursprünglich im OnlineAnmeldeformular selbst eingetragen hat. Das bedeutet: Die E-Mail,
mit der die Bestätigung angefragt wird, muss (nochmals)
den vollständigen Einwilligungstext einschließlich sämtlicher
relevanter Hinweise enthalten.
• Die Nachweisbarkeit der Einwilligung besteht erst für E-Mails,
die nach Beantwortung der Bestätigungsanfrage durch den
Kunden versendet werden.
• Bis und falls diese Bestätigung nicht erfolgt ist, sollte
keine E-Mail-Werbung zugesandt werden.
Die Praxis hat aber gezeigt, dass trotz dieser Verfahren Restrisiken bestehen bleiben:
Es ist heute noch nicht anerkannte Rechtsprechung, dass bei der Verwendung eines
Double-Opt-in-Verfahrens eine Beweislastumkehr oder ein Anscheinsbeweis
zugunsten des Werbenden besteht, wenn die Bestätigungs-E-Mail in einem
gerichtlichen Verfahren vorgelegt wird. Die Erfahrung zeigt hier, dass Gerichte
– gerade Amtsgerichte – bei der Bewertung solcher Konstellation auch „eigene
Wege“ gehen.
Das Double-Opt-in-Verfahren birgt auch das Risiko, dass bereits die E-Mail, mit
der um die Bestätigung angefragt wird, als Verstoß gewertet wird. Der Nachweis
greift nämlich erst mit der auf die erste E-Mail folgenden Bestätigung durch den
Kunden. Der Hintergrund für diesen Hinweis ist, dass in einer älteren Entscheidung
des Landgerichts Berlin gerade die per E-Mail versendete Bestätigungsanfrage als
Verstoß bewertet wurde. In der jüngeren Rechtsprechung mehren sich hingegen die
Anzeichen, dass das Double-Opt-in als geeignetes Verfahren zur Unterbindung von
Missbrauch gewürdigt und daher die bloße Bestätigungsanfrage nicht als Verstoß
gewertet wird.
Für die praktische Handhabung bedeutet das: In jedem Fall sollte darauf geachtet
werden, dass diese erste E-Mail nur die Anfrage zur Bestätigung und keine Werbung
enthält. Denn anderenfalls ist die Argumentation, dass es sich bereits hierbei um
die Werbe-E-Mail und nicht um einen Teil des Anmeldeverfahrens handelt, nahe
liegend. Aus der Bestätigungsanfrage sollte sich auch unmissverständlich ergeben,
747
Bestätigungsmail ohne
Werbung
T. Schwarz: Leitfaden Online Marketing / Kap. 14 Recht
dass es sich um eine bloße Bestätigungsanfrage handelt und dass eine weitere
Zusendung per E-Mail nur stattfindet, falls die Bestätigung erfolgt. Sinnvoll kann
es auch sein, den Empfänger zu unterrichten, wann und wo die Eintragung der EMail-Adresse erfolgt ist.
Sinnvoll ist es auch, dieses Verfahren bereits auf der Anmeldeseite zu erläutern.
Denn damit wird eine möglichst große Transparenz des Verfahrens geschaffen und
auch vermieden, dass der Empfänger nur versehentlich eine Bestätigung seiner
Anmeldung unterlässt.
Im Falle einer Auseinandersetzung muss dem Gericht die Bedeutung des automatisierten Anmeldeverfahrens vernünftig erläutert werden. Mit Blick auf diese
„Risiken“ muss auch gesehen werden, dass bei einem einfachen Single-Opt-in
dasselbe Risiko besteht, aber ohne die Aussicht, die Beweissituation durch eine
positive Rückmeldung zu verbessern.
Einwilligung - Der Text bestimmt den Umfang der zulässigen Nutzung
Den Text der Einwilligung, welche der Interessierte abgibt, gestaltet der Werbende.
Der Einwilligungstext wiederum bestimmt den Umfang der zulässigen Nutzung
der Daten. Kurzum: Der Werbende kann den Umfang der zulässigen Nutzung
gestalten.
Umfang der
Einwilligung
Der Umfang der Einwilligung bestimmt die Nutzungsmöglichkeiten der Daten. Vor
der Gestaltung der Einwilligungserklärung muss gut überlegt werden, wofür die
personenbezogenen Daten benötigt werden. Nur so kann die tatsächlich geeignete
Einwilligungserklärung formuliert werden.
Die Ausgestaltung der Erklärung als „allumfassende“ Einwilligung ist kein Ausweg,
denn der Umfang des Zulässigen unterliegt gesetzlichen Grenzen. Werden diese
Grenzen überschritten, ist die Einwilligung unwirksam. Das bedeutet dann nichts
anderes, als dass keine Einwilligung vorliegt. Da diese Grenzen im Datenschutzrecht
strikter als im Wettbewerbsrecht sind, werden diese im Kapitel „Datenschutz – Was
ist beim Online-Marketing zu beachten?“ erläutert.
Werbeerlaubnis als AGB-Klausel
Eine Einwilligung stellt eine Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen
(AGB) dar, wenn sie durch den Adressaten zusammen mit vertraglichen Erklärungen
oder neben anderen Erklärungen erteilt wird.
Bis vor Kurzem hätte die Bewertung von AGB-Klauseln zur E-Mail-Werbung kurz
und bündig gelautet: „Eine Zustimmung zur E-Mail-Werbung in Form einer AGBKlausel ist unwirksam.“ Für extreme Klauseln zum Adresshandel dürfte dies auch
weiterhin gelten. In der jüngeren Rechtsprechung zeichnen sich jedoch Tendenzen
ab, wonach eine AGB-Klausel zur Zustimmung zu E-Mail-Werbung für eigene (!)
Produkte als zulässig bewertet werden könnte. Die Diskussion dreht sich darum,
dass einerseits ein generelles Verbot solcher Klauseln das Selbstbestimmungsrecht
des Betroffenen zu sehr beschneiden könnte, andererseits das Zulassen solcher
Werbeklauseln faktisch zu einem Opt-Out für diese Werbung führen dürfte. Die
Entwicklung der Rechtsprechung sollte zu diesem Aspekt verfolgt werden.
748
Jens Eckhardt: E-Mail-Marketing - Rechtliche Rahmenbedingungen
Nach wie vor eindeutig unwirksam sind solche Einwilligungsklauseln, die in den
AGB „versteckt“ werden. Diese verstoßen – unabhängig von ihrem Inhalt – gegen
das AGB-rechtliche Transparenzgebot.
Zusammengefasst: Einwilligungsklauseln in den AGB sind weiterhin höchst
problematisch.
„Aktivierte Häkchen“
Falls die Einwilligung in die Zusendung von Werbung neben anderen Erklärungen
eingeholt wird, erweisen sich Anmeldemöglichkeiten mit einem bereits aktivierten
Bestätigungsfeld – einem bereits gesetzten Häkchen in einem Aktivierungskästchen
- als kritisch. Generell muss die Einwilligung nämlich freiwillig erfolgen. Zum Teil
wird die Freiwilligkeit in der juristischen Fachliteratur in solchen Fällen verneint.
Diese Frage ist noch nicht abschließend geklärt, weshalb sich der Verwender einer
solchen Anmeldefunktion jedenfalls darüber im Klaren sein sollte, dass eine so
erhaltene Einwilligung als unwirksam bewertet werden könnte.
Unzulässige E-Mail-Werbung: Wer haftet und was bedeutet das?
Für eine unzulässige E-Mail-Werbung haftet zunächst derjenige, der die E-MailWerbung versendet hat, der sogenannte Täter oder Teilnehmer. Das ist praktisch
in erster Linie das Unternehmen, das in der Werbung genannt wird und damit als
deren Veranlasser erscheint.
Durch die Rechtsprechung wird die Haftung jedoch sehr weit auf Mitwirkende
ausgedehnt. Als Mit-Störer wird in die Haftung genommen, wer willentlich an der
unzulässigen Werbung eines Dritten mitwirkt. Entscheidend ist, dass der Störer
– anders als der Täter oder Teilnehmer – auch haftet, wenn er nicht schuldhaft
gehandelt hat. Diese Konstellation kommt vor allem bei Kooperationen mit anderen
Unternehmen in Betracht.
Daneben wird die Haftung für Beauftragte durch die Rechtsprechung mit der
Zielsetzung angewendet, zu verhindern, dass sich diejenigen, denen die Werbung
zugute kommt, bei Wettbewerbsverstößen hinter mehr oder weniger von ihnen
abhängigen Dritten verstecken können. Beauftragte sind Personen, die nicht
Mitarbeiter sind, deren Tätigkeit zumindest aber auch dem Unternehmen in
irgendeiner Weise nutzt und auf die das Unternehmen in irgendeiner Form
dahingehend einen bestimmenden Einfluss ausüben kann, sodass es das Risiko
weiterer Rechtsverstöße verringern kann.
Zusammenfassend zeigt sich, dass es dem Werbenden kaum möglich ist, sich
der Haftung für eine rechtswidrige E-Mail-Werbung, die ihm zugute kommt, zu
entziehen.
Zu beachten ist aber, dass der Abmahnende die Beweislast für die Voraussetzungen
des Unterlassungsanspruchs mit Ausnahme der Einwilligung hat.
Relevant wird das beispielsweise bei sogenannten Joe-Jobs. In diesen Fällen ist der
vermeintliche Absender tatsächlich der Geschädigte. Denn es wird von einem Dritten
749
Mitstörerhaftung
T. Schwarz: Leitfaden Online Marketing / Kap. 14 Recht
eine E-Mail eines Unternehmens kopiert und von diesem Dritten, ohne Kenntnis des
Unternehmens, massenweise an beliebige Empfänger versendet. Die Konsequenz
sind massenweise Abmahnungen. In diesen Fällen lässt sich – insbesondere anhand
der Absender-IP-Adresse – nachweisen, dass der vermeintliche Versender tatsächlich
nicht verantwortlich ist. Hier wirkt sich die Beweispflicht des Abmahnenden aus;
auf diesen können dann Kosten zurückfallen.
Welche Konsequenzen kann unzulässige E-Mail-Werbung haben?
Wer abmahnen
kann
Bei einer unzulässigen E-Mail-Werbung ist typischerweise der erste Schritt eine
Abmahnung desjenigen, der seine Rechte verletzt sieht. Das kann der Empfänger
der E-Mail sein, ein Mitbewerber oder ein entsprechend berechtigter Verband.
Mitbewerber und die Verbände stützen ihr Unterlassungsverlangen auf das UWG,
andere Betroffene können nur aus §§ 823, 1004 BGB analog vorgehen.
Die Reaktion auf die Abmahnung kann in der Abgabe einer (strafbewehrten)
Unterlassungserklärung oder darin bestehen, es auf eine gerichtliche Auseinandersetzung ankommen zu lassen. Es lässt sich nicht pauschal das eine oder das andere
Vorgehen bevorzugen. Entscheidend sind die konkreten Umstände. Ein wesentlicher
Aspekt der Entscheidung über das Vorgehen ist, welche Konsequenzen der
vermeintliche Verstoß nach sich zieht.
Anspruch aus UWG
Konsequenz eines Verstoßes gegen das UWG: Das werbende Unternehmen hat
es zukünftig zu unterlassen, Werbung per E-Mail an Personen zu senden, deren
Einwilligung durch das werbende Unternehmen nicht nachgewiesen werden
kann.
Konkret bedeutet das: Die Nachweispflicht besteht zukünftig nicht nur für die EMail-Adresse, die konkret die Auseinandersetzung ausgelöst hat, sondern generell
für jede Werbe-E-Mail, gleichgültig, an welche E-Mail-Adresse.
Die Sanktion in Form der Vertragsstrafe beziehungsweise des Ordnungsgeld wird
fällig, wenn in einer nachfolgenden Auseinandersetzung mit demselben Gegner
(wiederum) der Nachweis der Einwilligung fehlt.
Bei einem weiteren Verstoß: Es wird eine Vertragsstrafe, typischerweise zwischen
3.000 und 10.000 Euro, oder ein Ordnungsgeld bis zu 250.000 Euro fällig.
Ein solcher Verstoß liegt aber nicht nur dann vor, wenn dieselbe E-Mail-Adresse
nochmals angeschrieben wird, sondern bereits, wenn irgendeine angeschrieben
wird, bei der die Einwilligung nicht nachgewiesen werden kann.
Die Crux in der Praxis ist, dass in den Fällen, in denen ein Verbot ausgesprochen
wurde, weil die Einwilligung nicht nachgewiesen werden konnte, diese auch in
den späteren Fällen nicht nachgewiesen werden kann. Denn ist das gewählte
Erhebungsverfahren für einen Nachweis nicht ausreichend, dann gilt dies prinzipiell
für alle so erhobenen E-Mail-Adressen.
Für das E-Mail-Marketing bedeutet das, dass das Risiko der Nutzung von E-MailAdressen, die in einem unzureichenden Verfahren erhoben worden sind, stetig zu750
Jens Eckhardt: E-Mail-Marketing - Rechtliche Rahmenbedingungen
nimmt. Eine Problemlösung können hier geschickte, auf den konkreten Einzelfall
abgestimmte, Nachfassaktionen sein.
Anspruch aus §§ 823, 1004 BGB analog
Wird hingegen durch den Abmahnenden nur ein Verstoß gegen §§ 823, 1004 BGB
analog geltend gemacht, dann kann die Unterlassungserklärung auf die von der
Werbung konkret betroffenen E-Mail-Adressen des Beschwerdeführers beschränkt
werden.
Allerdings ist zu beachten, dass das werbende Unternehmen selbst nicht steuern
kann, ob eine Abmahnung auf einen Verstoß gegen das UWG oder gegen
§§ 823, 1004 BGB analog gestützt wird. Eine Strategie lässt sich also auf diese
Beschränkungsmöglichkeit nicht stützen.
Beschränkung
der Unterlassungserklärung
Nutzung „fremder“ Adressen
Die Nutzung „fremder“ E-Mail-Adressen zur Werbung für eigene Leistungen ist
in erster Linie eine Thematik des Datenschutzrechts. Es sind hier verschiedene
Gestaltungen datenschutzrechtlicher Nutzungen denkbar. Aus diesem Grund wird
dieser Aspekt in erster Linie im Kapitel „Datenschutz – Was ist beim OnlineMarketing zu beachten?“ besprochen.
Aus wettbewerbsrechtlicher Sicht ist vor allem auf Folgendes hinzuweisen: Im
Außenverhältnis haftet das werbende Unternehmen gegenüber dem Empfänger der
E-Mail. Aus diesem Grund ist es bei der Verwendung fremder E-Mail-Adressen
wichtig, jedenfalls die wirtschaftlichen Folgen eines Verstoßes durch geeignete
vertragliche Regelungen auf den Lieferanten der E-Mail-Adressen „abwälzen“ zu
können.
Bei Fremdadressen Vertrag
prüfen
Rechtliche Anforderungen an die Durchführung
Auch bei der Gestaltung der Werbe-E-Mail müssen rechtliche Anforderungen
beachtet werden. Die wesentlichen „E-Mail-spezifischen“ Anforderungen sind
kurz im Überblick zusammengefasst:
Transparenzgebot nach § 7 Abs. 2 Nr. 4 UWG und § 6 Abs. 1 TMG
Aus der E-Mail muss sich ergeben, dass es sich um Werbung handelt [2] und die
Identität desjenigen klar sein, der – bildlich gesprochen – hinter der Werbung
steht [3 + 4]. Da das Gesetz nur verlangt, dass die Identität nicht verschleiert oder
verheimlicht wird, genügt es, wenn sich die Identität aus der E-Mail eindeutig
ergibt, ohne dass eine explizite Hervorhebung wie „Der Urheber dieser Werbung
ist ...“ erforderlich wäre.
„Anti-Spam-Regelung“
Im Kontext des E-Mail-Marketings ist immer wieder der Begriff „Spam“ anzutreffen.
Im Kontext der rechtlichen Aspekte des E-Mail-Marketings ist entscheidend, dass
das Gesetz diesen Begriff nicht kennt. Er wird weder definiert noch verwendet. Das
751
Ross und Reiter
nennen
T. Schwarz: Leitfaden Online Marketing / Kap. 14 Recht
UWG spricht in der einschlägigen Bestimmung von „elektronischer Post“ und das
Telemediengesetz (TMG) von „kommerzieller Kommunikation“. Im Kontext von
vermeintlich unzulässiger E-Mail-Werbung hat der Begriff „Spam“ daher nichts
zu suchen.
Dennoch wurde unter dem Schlagwort „Anti-Spam-Gesetz“ eine Regelung
diskutiert, die mit der Ablösung des Teledienstegesetzes (TDG) und des Mediendienstestaatsvertrags (MDStV) durch das TMG in das TMG Eingang gefunden hat.
Aber auch diese neue Regelung definiert nicht, was „Spam“ ist; sie regelt nicht
einmal direkt das Phänomen, das mit „Spam“ umschrieben wird.
Betrug ist
verboten
Nach § 6 Abs. 2 TMG darf in der Kopf- und Betreffzeile weder der kommerzielle
Charakter der Nachricht noch der Absender verschleiert oder verheimlicht sein. Ein
Verschleiern oder Verheimlichen im Sinne dieser Bestimmung wäre gegeben bei
einer absichtlichen Gestaltung der Kopf- und Betreffzeile, sodass der Empfänger
vor Einsichtnahme in den Inhalt keine oder irreführende Informationen über den
Absender oder den kommerziellen Charakter erhält [5]. Gegeben ist das sicherlich
dann, wenn im Betreff „Rechnung“ steht, aber nur Werbung zugesendet wird,
oder im Absender „Amt für …“ steht, aber tatsächlich behördenfremde Absender
auftreten. Bildlich ausgedrückt: Die Kopf- und Betreffzeile müssen ehrlich sein.
Ein Bußgeld wird aber erst dann ausgelöst, wenn es dem Absender gerade darauf
ankommt, unehrlich zu sein. Da die Regelung keine verbindliche Aussage enthält,
wie die Kopf- und Betreffzeile zu gestalten ist, bestehen Spielräume für die
Umsetzung der Vorgaben.
Ein Verstoß löst ein Bußgeld von bis zu 50.000 Euro aus, wenn der Verstoß
absichtlich begangen wird. Absicht ist dann anzunehmen, wenn es dem Absender
gerade auf diese Verschleierung oder dieses Verheimlichen zielgerichtet ankommt.
Eine versehentliche Unklarheit darf daher nicht genügen.
Pflichtangaben in einer Werbe-E-Mail
„Impressum”
Anforderungen
an Geschäftsbriefe
§ 5 Abs. 1 TMG nennt explizit Angaben, die im Rahmen der Allgemeinen Informationspflicht – bekannt unter dem Schlagwort „Impressumspflicht“ – mitzuteilen
sind. Diese Verpflichtung sollte auch in jeder E-Mail berücksichtigt werden. Die
Information muss leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar
sein. Ein Hyperlink auf die Internetseite mit den geforderten Angaben ist mit Blick
auf das Erfordernis der unmittelbaren Erreichbarkeit problematisch, weil E-Mails
auch „offline“ gelesen werden können.
In Werbe-E-Mails sollten auch die Angaben, die nach handels- und gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen in Geschäftsbriefe der klassischen Briefpost
enthalten sein müssen, aufgenommen werden. Zum 1. Januar 2007 wurde in den
jeweiligen gesetzlichen Bestimmungen klargestellt, dass E-Mails „Geschäftsbriefe“
im Sinne dieser Bestimmungen sind, weshalb diese Anforderungen kurzfristig ins
„Scheinwerferlicht gerückt wurden“. Ein Merkmal eines Geschäftsbriefs ist, dass
er an einen bestimmten Adressaten gerichtet ist. Das ist bei Werbe-E-Mails und bei
Newslettern wohl nicht der Fall. Bei einer personalisierten – also den Empfänger
ansprechenden – Werbe-E-Mail, welche unmittelbar in einen Verkauf münden kann,
dürfte die Bewertung schon nicht mehr so eindeutig sein. In Grenzfällen dürfte
752
Jens Eckhardt: E-Mail-Marketing - Rechtliche Rahmenbedingungen
es sinnvoller sein, die Angaben einzufügen; zumal sie sich mit der sogenannten
Impressumspflicht überschneiden. Obwohl sich die gesetzlichen Regelungen
dazu nicht ausdrücklich äußern, wird ein Hyperlink auf die Angaben auf einer
Internetseite nicht genügen.
Verstöße können auch hier Buß- beziehungsweise Zwangsgelder nach sich ziehen.
Wahrscheinlicher ist jedoch eine Abmahnung wegen eines Verstoßes gegen das
UWG durch das Weglassen der Informationen. Im konkreten Fall kommt es dann
aber darauf an, ob die fehlende Information unter die Bagatellgrenze des UWG
fällt.
Generelle Pflichten: Verbot von redaktioneller Werbung, Trennungsgebot
Nach dem Trennungsgebot ist bei journalistisch gestalteten Newslettern deutlich
zwischen dem journalistischen Teil und der Werbung zu trennen. Dem Empfänger
muss diese Trennung erkennbar sein. Denn wer journalistische Beiträge erwartet,
dem darf nicht Werbung untergeschoben werden. Bildlich gesprochen: Wo Werbung
drin ist, muss – aus der Sicht des Lesers – auch deutlich Werbung darauf stehen.
Trennung von
Werbung und
journalistischen
Inhalten
Andere bereits für die klassischen Bereiche entwickelte Anforderungen, wie an
die Zulässigkeit vergleichender Werbung oder das Verbot der Irreführung, gelten
selbstverständlich auch für Werbung mit elektronischen Kommunikationsmitteln.
Abmeldemöglichkeit und Abmeldung – Was ist zu beachten?
Der Gestaltung der Abmeldemöglichkeit, insbesondere des Hinweistextes, sollte
dieselbe Sorgfalt zuteil werden wie der Anmeldung. Denn Missverständnisse über
die Abmeldung können ebenso problematisch sein wie solche über die Anmeldung.
Die wesentlichen Aspekte sind nachfolgend zusammengefasst:
Der Hinweis – Ist er erforderlich?
Nach § 7 Abs. 2 Nr. 4 UWG ist eine E-Mail-Werbung unzulässig, „bei der keine
gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur
Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die
Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen“. Das werbende Unternehmen soll – nach der Vorstellung des Gesetzgebers – nicht an der Mitteilung
der Ablehnung verdienen dürfen. Obwohl das Gesetz nur eine gültige Adresse
vorschreibt, sollte in jeder E-Mail auch ein Hinweis auf die Abmeldemöglichkeit
enthalten sein. Besondere Anforderungen an die Adresse stellt das Gesetz aber
nicht; insbesondere muss es sich nicht um eine ladungsfähige Anschrift im Sinne
der Zivilprozessordnung handeln. Auch wenn das Gesetz ebenfalls nicht vorschreibt,
dass eine Abmeldung auf elektronischem Weg möglich sein muss, ist es besser,
eine solche einzurichten.
Der Hinweis auf die Abmeldemöglichkeit in jeder Werbe- und Newsletter-E-Mail
ist zwischenzeitlich als „Best-Practice“ zu betrachten und sollte daher schon aus
diesem Grund in jede E-Mail aufgenommen werden.
753
Abmeldefunktion ist
„Best-Practice“
T. Schwarz: Leitfaden Online Marketing / Kap. 14 Recht
Widerruf ist an
keinen Kanal
gebunden
Eindeutigkeit der
Formulierung
Der Hinweistext ist auch eine Möglichkeit einer Kanalisierung der Abmeldungen.
Das heißt, der Großteil der Abmeldungen wird auf dem vorgegebenen Weg mitgeteilt,
was die Nachbearbeitung erleichtert. Dieser Aspekt sollte auch bei der Gestaltung
des Impressums der E-Mail und der Internetpräsenz bedacht werden. Gleichwohl ist
der Kunde/Empfänger nicht verpflichtet, seine Abmeldung beziehungsweise seinen
Widerruf auf diesem Weg mitzuteilen. Es muss jede Abmeldung beziehungsweise
jeder Widerruf, gleichgültig in welcher Form erfolgt, beachtet werden.
Der Text einer vorgegebenen Abmeldefunktion sollte also eindeutig formuliert
sein. Nur so kann klar beurteilt werden, von was sich der Kunde abmelden will.
Dies gilt insbesondere dann, wenn der Kunde auf verschiedene Weise beworben
wird oder ihm beispielsweise neben dem Newsletter auch noch Werbung per E-Mail
zugesendet werden darf. Missverständlichkeiten gehen zu Lasten des Werbenden.
Will der Kunde überhaupt keine Werbung mehr und der Widerruf wird dahingehend
missverstanden, dass er nur keine E-Mail-Werbung mehr möchte, dann läuft der
Werbende Gefahr, dass weitere andere Werbung – beispielsweise der weiterhin
zugesandte E-Mail-Newsletter – als unzulässige Werbung bewertet wird. Wird der
Widerruf hingegen irrtümlich zu weit ausgelegt, dann erhält der Kunde gar keine
Werbung mehr, obwohl er beispielsweise den Newsletter weiterhin erhalten wollte
und nur nicht mehr angerufen oder sonst mittels weiterer E-Mails beworben werden
wollte. Beide Konstellationen lassen sich leicht vermeiden.
Was gilt nach einer Abmeldung beziehungsweise einem Widerruf?
Macht der Kunde seinen Wunsch deutlich, keine Werbung mehr zu erhalten, dann
ist dies stets zu beachten. Es darf keine Werbung per E-Mail zugesendet werden und
die über ihn gespeicherten Daten sind zu löschen, es sei denn, sie werden zwingend
aus anderen Gründen benötigt.
Die Unterlassungspflicht kann vernünftig nur durch die Führung einer Sperrliste
sichergestellt werden. Die Rechtsprechung hat nunmehr anerkannt, dass eine EMail-Adresse nicht gelöscht, sondern nur „gesperrt“ werden muss, wenn sie zur
Verhinderung der Zusendung weiterer E-Mails benötigt wird.
Literatur
[1] Urteil mit Aktenzeichen: 3 U 1084/05
[2] § 6 Abs. 1 Nr. 1 Telemediengesetz (TMG)
[3] § 7 Abs. 2 Nr. 4 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)
[4] § 6 Abs. 1 Nr. 2 Telemediengesetz (TMG)
[5] Jens Eckhardt: Rechtliche Grundlagen. - In: Torsten Schwarz (Hrsg): Leitfaden
Permission Marketing. - S. 247-274, ISBN: 3000170340, Absolit, 2005.
Jens Eckhardt: Entwurf eines Telemediengesetzes. - Beratungsbrief Online-MarketingExperts, 08/2006 S. 16-17, Schimmel-Media, 2006.
Torsten Schwarz, Harald Summa (Hrsg): Richtlinie für zulässiges E-Mail-Marketing
– Leitlinien für die Praxis. – Verband der deutschen Internetwirtschaft, 20 Seiten,
www.eco.de, Köln, 2007.
754
Datenschutz - Was ist beim
Online-Marketing zu beachten?
Jens Eckhardt
Online-Marketing umfasst begrifflich eine Vielzahl von Gestaltungsmöglichkeiten
und Spielarten des Marketings. Darunter sind viele, die nur die Beachtung des
Gewerblichen Rechtsschutzes erforderlich machen. Das sogenannte KeywordAdvertising benötigt typischerweise keine personenbezogenen Daten und wird daher
rechtlich in erster Linie nach dem Gewerblichen Rechtsschutz bewertet. Das EMail-Marketing ist ohne E-Mail-Adresse und damit ohne personenbezogene Daten
nicht möglich; außerdem soll der Empfänger persönlich angesprochen werden. Bei
der Analyse des Nutzungsverhaltens als Bestandteil des Online-Marketings – sei es
schlicht in Form der Erfassung des Ursprungs des Nutzers, durch ein Banner oder
eine Suchmaschine generiert, sei es in Form des Besucherverhaltens oder sei es in
Form des Ziels beim Verlassen der Internetseite – spielen personenbezogene Daten
eine Rolle. Sind personenbezogene Daten tangiert, muss an das Datenschutzrecht
gedacht werden.
Das Verständnis des Datenschutzrechts wird dadurch erschwert, dass in Deutschland
gerade mit Blick auf das Online-Marketing grundsätzlich drei verschiedene
Datenschutzgesetze zur Anwendung kommen können: das Telekommunikationsgesetz
(TKG), das Telemediengesetz (TMG) und das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG).
Zum Teil weisen diese Gesetze unterschiedliche Regelungen auf. Zwei Aspekte
sind jedoch allen gemeinsam: Es muss um personenbezogene Daten gehen. Es
sind die drei Grundsätze Erlaubnisvorbehalt, Transparenz und Freiwilligkeit zu
beachten. Diese grundlegenden Aspekte werden zunächst einleitend beleuchtet,
um ein Grundverständnis zu schaffen, bevor auf die speziellen Aspekte des OnlineMarketings eingegangen wird.
Drei
Datenschutzgesetze
Datenschutzrecht - Wann ist es zu beachten?
Das Datenschutzrecht ist zu beachten, sofern und soweit personenbezogene Daten
erhoben oder verwendet werden. Hierunter fallen alle Informationen über eine
bestimmte oder bestimmbare natürliche Person. Entscheidend ist die Zuordnung zu
einem Namen. Die Informationen allein über ein Unternehmen fallen nicht unter
das Datenschutzgesetz. Das Datenschutzrecht ist beim Umgang mit diesen Daten
allerdings zu beachten, wenn zu einem Unternehmen auch eine Ansprechperson
erfasst wird. Denn die Informationen in dem Datensatz können dieser Person
zugeordnet werden.
755
Personenbezogene Daten
T. Schwarz: Leitfaden Online Marketing / Kap. 14 Recht
Beispiel E-Mail-Adresse:
Zuordnung zu
einem Namen
Wenn die
Unterscheidung
von personenbezogenen Daten
nicht möglich ist
Sobald einer E-Mail-Adresse der Name eines Menschen zugeordnet werden
kann, ist ein personenbezogenes Datum gegeben. Bei jeder E-Mail-Adresse,
die aus einem Namen einer natürlichen Person gebildet ist wie zum Beispiel
[email protected] oder [email protected], ist das allein schon
deshalb ein personenbezogenes Datum. Wenn einer sonstigen E-Mail-Adresse ein
Name zugeordnet werden kann, ist dies ebenfalls der Fall. Dies gilt insbesondere
für die Fälle, in denen zum Beispiel eine anonyme Firmen-E-Mail-Adresse, wie
[email protected], der zuständigen Person – durch die Erhebung weiterer
oder aufgrund bereits vorhandener Daten – namentlich zugeordnet werden kann.
In der Praxis kommt es im Ergebnis auf diese Unterscheidung nicht entscheidend
an. Denn bei Online-Anmeldungen lässt sich nicht zwischen personalisierten und
anderen E-Mail-Adressen unterscheiden. Praktisch kann daher nur einheitlich das
Datenschutzrecht beachtet werden.
Weitere Beispiele:
Auch bei Telefonnummern ist von einem personenbezogen Datum auszugehen,
weil sie durch Auskunftsinformationen typischerweise einem Menschen zugeordnet
werden können.
Bei IP-Adressen ist hingegen zu differenzieren. Dynamische IP-Adressen sind nicht
immer personenbezogene Informationen. Anders als bei einer Telefonrufnummer ist
nämlich die Zuordnung zu einem Namen nicht jedem möglich. Diese Einschränkung
gilt natürlich nicht, wenn das Unternehmen, das die dynamische IP-Adresse erfasst,
gleichzeitig auch die Zuweisung der IP-Adresse zu seinem Kunden vornimmt.
Soweit sogenannte Cookies Bestandteile wie Benutzernamen oder statische IPAdressen enthalten oder sonst einen Menschen identifizieren, ist von der Personenbezogenheit auszugehen. Bei der Erfassung von dynamischen IP-Adressen mittels
Cookies ist wie zuvor dargestellt zu unterscheiden. Wird hingegen lediglich die
Information über die verwendete Sprache erfasst, liegt jedenfalls nicht per se
eine Personenbezogenheit vor. Die Besonderheit bei Cookies ist, dass es zu einer
Selbstidentifikation des Nutzers kommen und dadurch das Cookie zu einem
personenbezogenen Datum werden kann. Zu einer solche Selbstidentifikation
kann es kommen, wenn unter Nutzung des Cookies eine Bestellung, eine
namentliche Anmeldung oder auch der Versand einer E-Mail erfolgt [1]. Im
praktischen Ergebnis gilt aber auch: Kann nicht zwischen personenbezogenen und
nicht personenbezogenen Daten differenziert werden, muss insgesamt das Datenschutzrecht beachtet werden.
Grundsätze des Datenschutzrechts
Erlaubnisvorbehalt
Der entscheidende Grundsatz des Datenschutzrechts lässt sich so umschreiben:
Alles ist verboten, es sei denn, es ist konkret erlaubt. Der Fachbegriff hierfür lautet
Erlaubnisvorbehalt. Jede Erhebung oder Verwendung von personenbezogenen Daten
– bildlich gesprochen: jeder „Verarbeitungsschritt“ – muss für sich zulässig sein.
756
Jens Eckhardt: Datenschutz - Was ist beim Online-Marketing zu beachten?
Für die Verwendung personenbezogener Daten bedarf es daher entweder einer
Erlaubnis im Gesetz oder der Einwilligung des Betroffenen. Die Einwilligung eines
Dritten genügt grundsätzlich nicht. Für die Verwendung personenbezogener Daten
bedeutet das, dass der Umgang mit den Kundendaten aus datenschutzrechtlicher
Sicht in seine einzelnen Schritte zerlegt und grundsätzlich jeder Schritt auf
seine Abdeckung durch Erlaubnis – durch Gesetz oder durch Einwilligung
– überprüft werden muss. Wenn zum Beispiel die Verwendung der E-MailAdresse für die Zusendung von Werbung zulässig ist, ist nicht automatisch auch
die Auswertung der Reaktion auf die Werbung zulässig.
Was nicht erlaubt
ist, ist verboten
Aus der Sicht des Online-Marketings besteht der Vorteil einer gesetzlichen Erlaubnis klar darin, dass eine Einwilligung beim Adressaten nicht eingeholt werden
muss. Der Nachteil einer gesetzlichen Erlaubnis besteht darin, dass diese auch
den begrenzten Umfang der zulässigen Nutzung festlegt. Bei der Einwilligung des
Adressaten hingegen hat es der Werbende in der Hand, durch die Gestaltung des
Einwilligungstextes den Umfang der zulässigen Nutzung zu bestimmen.
Transparenz – Wie und wann muss der Betroffene informiert werden?
Das Datenschutzrecht sieht allgemeine Hinweispflichten vor. Der Betroffene soll
informiert werden, dass und wie Informationen über ihn erhoben und verwendet
werden. Die Information soll ihn – so die Vorstellung des Gesetzgebers – in die
Lage versetzen, sein Verhalten entsprechend dieser Information auszurichten.
Der Betroffene muss konkret über Zweck, Art und Umfang der Erhebung und
Verwendung seiner Daten sowie darüber, wer diese Daten erhebt, unterrichtet
werden. Konkret zu unterrichten bedeutet, dem Nutzer mit den an ihn gerichteten
Informationen verständlich zu machen, zu welchem Zweck er seine Daten mitteilt
und was mit diesen Daten geschieht. Unzureichend, weil nichts sagend, ist: „Wir
verwenden Ihre Daten nur entsprechend dem geltenden Datenschutzrecht.“ An
dem Erfordernis einer konkreten Unterrichtung als Voraussetzung einer wirksamen
Einwilligung scheitert auch die Einholung einer „allumfassenden“, weil damit zu
unbestimmten Einwilligung wie zum Beispiel die Formulierung „Wir verwenden
Ihre Daten für die Werbung.“
Nach dem TMG muss der Inhalt dieser Unterrichtung für den Nutzer jederzeit
abrufbar sein [2]. Da sich verschiedene technische Gestaltungsmöglichkeiten
anbieten, werden die grundsätzlichen Anforderungen an die jederzeitige Abrufbarkeit
dargestellt. Abrufbarkeit bedeutet, dass das werbende Unternehmen die konkrete
Unterrichtung zum Lesen bereithalten muss. Das macht es erforderlich, dass der
Hinweis nicht nur im Zeitpunkt der Kenntnisnahme für den Nutzer vorhanden ist,
sondern zu jedem beliebigen Zeitpunkt.
Die Unterrichtung muss nach dem TMG zu Beginn des Nutzungsvorgangs
erfolgen [3]. Eine solche Gestaltungsmöglichkeit besteht beispielsweise darin, die
Unterrichtung in einer Datenschutzerklärung – manchmal auch als „Privacy Policy“
bezeichnet – auf der Internetseite bereitzuhalten. Der Hinweis sollte – gegebenenfalls
durch einen entsprechend bezeichneten Link - auf der Startseite stehen.
757
Verständliche
Sprache
T. Schwarz: Leitfaden Online Marketing / Kap. 14 Recht
Die „Privacy Policy“ auf den Internetseiten kann aber auch zur Stolperfalle werden.
Nämlich dann, wenn dort eine über das gesetzlich Erforderliche hinaus gehende
Verpflichtung zum Datenschutz erfolgt und das tatsächlich nicht eingehalten werden
kann oder im Laufe der Zeit nicht mehr eingehalten werden soll. Dann kann der
Verstoß gegen die Selbstverpflichtung eine Abmahnung nach dem Gesetz gegen
den unlauteren Wettbewerb (UWG) begründen. Die „Privacy Policy“ sollte also
– über das gesetzlich Erforderliche hinaus - nur Verpflichtungen enthalten, die auch
langfristig erfüllt werden können (und sollen).
Auch der Text einer Einwilligungserklärung kann zusätzlich in die „Privacy Policy“
aufgenommen werden. Damit kann das Erfordernis der jederzeitigen Abrufbarkeit
des Einwilligungstextes umgesetzt werden. Niemals ersetzt der Hinweistext in der
„Privacy Policy“ aber den Hinweistext im Rahmen einer Einwilligung.
Transparenz – Besonderheit bei der Verwendung von Cookies
Cookies müssen
erläutert werden
In § 13 Abs. 1 S. 2 TMG ist eine Besonderheit für den Zeitpunkt zur Unterrichtung
bei der Verwendung sogenannter Cookies enthalten. Falls das Cookie die Erhebung
oder Verwendung personenbezogener Daten vorbereitet, hat die Information über
den Einsatz eines Cookies „zu Beginn“ des Einsatzes zu erfolgen. Hierfür genügt
es, dass das Cookie möglicherweise später zu einem Menschen in Zusammenhang
gebracht wird, auch wenn das Cookie zum Zeitpunkt des „Ablegens“ auf der
Festplatte des Nutzers eigentlich noch kein personenbezogenes Datum ist. Das
Cookie muss zum Zeitpunkt des Setzens nur ein potentiell personenbezogenes
Datum sein, um die Hinweispflicht auszulösen. Das ist eine Besonderheit, weil
das Datenschutzrecht eigentlich überhaupt erst Anwendung findet, wenn der
Personenbezug bereits gegeben ist.
Der Hinweis muss vor dem Einsatz, also vor dem „Ablegen“ des Cookies
gegeben werden. Praktisch muss der Hinweis so rechtzeitig erfolgen, dass der
Betroffene die spätere Identifikation noch verhindern kann [1]. Der Inhalt des
Hinweises richtet sich nach den – oben unter der Überschrift „Transparenz“
dargestellten – allgemeinen Regelungen.
Die Zulässigkeit der Verwendung von Cookies im konkreten Einzelfall ist in § 13
Abs. 1 S. 2 TMG nicht geregelt. Es gilt der allgemeine datenschutzrechtliche
Erlaubnisvorbehalt (hierzu siehe oben), wenn ein personenbezogenes Datum
erhoben oder verwendet wird [1]. Vereinfacht gilt: Die Verwendung von Cookies
kann als Nutzungsdaten gesetzlich zulässig sein. Als Nutzungsdaten sind die
Informationen zu betrachten, die während der Nutzung des Telemediendienstes,
also insbesondere der Interaktion mit dem Diensteanbieter, entstehen. Das gilt auch
für Warenkorbfunktionen, die zur Nutzung des Dienstes erforderlich sind. Jeder
darüber hinaus gehende Einsatz von Cookies bedarf allerdings der Einwilligung des
Betroffenen. Dann gelten die Anforderungen an die Hinweise und die Bestätigung
im Rahmen von Einwilligungen.
Freiwilligkeit
Gegen den allgemeinen Grundsatz der Freiwilligkeit wird dann verstoßen, wenn der
Betroffene keine Entscheidungsalternative hat, ob seine personenbezogenen Daten
758
Jens Eckhardt: Datenschutz - Was ist beim Online-Marketing zu beachten?
verwendet werden. In diesem Kontext stellt sich die Frage nach Einwilligungen
in AGB und bereits „aktivierten Häkchen“. Darauf wird im Kapitel E-MailMarketing – Rechtliche Rahmenbedingungen näher eingegangen. Im TMG
hat der Grundsatz der Freiwilligkeit eine besondere Ausprägung in Form des
sogenannten Koppelungsverbots gefunden, auf das im Folgenden noch näher
eingegangen wird.
Unterschiedliche Datenschutzgesetze
Das Datenschutzrecht in Deutschland ist gerade mit Blick auf das OnlineMarketing nicht leicht zu erfassen. Denn in diesem Bereich können grundsätzlich drei verschiedene Datenschutzgesetze zur Anwendung kommen: das
Telekommunikationsgesetz (TKG), das Telemediengesetz (TMG) und das
Bundesdatenschutzgesetz (BDSG). Die Abgrenzung ist gesetzlich nicht so eindeutig
geregelt, dass sie in der Praxis tatsächlich einfach umsetzbar wäre. Vereinfacht
lassen sich die Anwendungsbereiche wie folgt abgrenzen:
TK-Datenschutz: Transportebene – also die Daten, welche zur Übertragung einer
E-Mail oder zum Aufbau einer Internetverbindung erforderlich sind.
Abgrenzung von
Telekommunikationsgesetz,
Telemediengesetz
und Bundesdatenschutzgesetz
TMG: Anwendungsebene – Die Anwendungsebene baut auf die Transportebene
auf. Beispielsweise gilt für die Anwendung Web-Mail-Dienst oder Internetpräsenz
das TMG.
BDSG: Inhaltsdaten – Beispielsweise der Textinhalt einer E-Mail oder der Inhalt
eines Telefonats. Das BDSG kommt auch im gesamten Offline-Bereich zur
Anwendung.
Welche Ebene gilt, bestimmt sich danach, in welchem Verhältnis das anbietende
Unternehmen zu demjenigen steht, dessen Daten genutzt werden sollen, und auf
welchem Weg die Daten erhoben werden. Es können mehrere Ebenen gleichzeitig
betroffen sein. Beim Online-Marketing ist aber regelmäßig die Ebene des
TMG entscheidend; eine pauschale Einstufung ist aber nicht möglich. Dies gilt
insbesondere auch für das E-Mail-Marketing und die Online-Erhebung. In den
Vordergrund der vorliegenden Darstellung wird daher das TMG gestellt.
Unterschiede zwischen TKG, TMG und BDSG
Warum die Unterscheidung in der Praxis von Bedeutung sein kann, zeigt sich an
folgenden Beispielen:
E-Mail-Marketing ist nach dem TMG nur auf der Grundlage einer Einwilligung
zulässig. Im TKG hingegen existiert eine Regelung, die eine einwilligungsfreie
Werbung ähnlich dem § 7 Abs. 3 UWG vorsieht.
Nach dem TMG ist unter dem Vorbehalt der Pseudonymisierung die Erstellung von
Nutzungsprofilen zulässig. Nach dem TKG hingegen nur bei Anonymisierung und
entsprechender Einwilligung des Betroffenen.
759
Erstellung von
Nutzungsprofilen
T. Schwarz: Leitfaden Online Marketing / Kap. 14 Recht
Sonder- und Beispielsfall: Online-Marketing ohne Einwilligung,
insbesondere E-Mail-Marketing
Eine unerfreuliche Fehlleistung des Gesetzgebers ist, dass in dem 2007 in Kraft
getretenen TMG keine Regelung enthalten ist, welche der in § 7 Abs. 3 UWG
entspricht. Danach ist unter bestimmten Voraussetzungen E-Mail-Werbung ohne
Einwilligung zulässig (siehe Kapitel E-Mail-Marketing – Rechtliche Rahmenbedingungen). Im TKG (§ 95 Abs. 2 TKG) ist eine vergleichbare, wenn auch nicht
wortgleiche Regelung 2004 eingeführt worden.
Unerfreulich ist diese Fehlleistung des Gesetzgebers deshalb, weil die Regelungen in
§ 7 Abs. 3 UWG - und § 95 Abs. 2 TKG - auf Art. 13 der EU-Datenschutzrichtlinie
über elektronische Kommunikation zurückgehen. Nach dieser Richtlinie hätte eine
entsprechende Regelung auch im TMG eingefügt werden müssen [4]. Im Falle einer
gerichtlichen Auseinandersetzung kann – vereinfacht dargestellt – daher mit dem
„vorrangigen“ EU-Recht argumentiert werden.
Aus datenschutzrechtlicher Sicht ist das Ausnutzen der Regelung des § 7 Abs. 3
UWG im Anwendungsbereich des TMG mit (unberechtigten) Risiken behaftet.
Das Risiko ergibt sich daraus, dass es derzeit in der Praxis schwer sein dürfte, ein
Gericht oder eine Aufsichtsbehörde davon zu überzeugen, ein Gesetz entgegen dem
Wortlaut, aber EU-richtlinienkonform, anzuwenden.
Einwilligung – Spezielle Anforderungen des Datenschutzrechts
Allen drei im Online-Marketing primär relevanten Datenschutzgesetzen ist
gemeinsam, dass eine Einwilligung in jedem Fall genügt, um die Erhebung und
Verwendung von personenbezogenen Daten zu gestatten. Damit kann durch den
Umfang der Einwilligung die Erhebung und Verwendung in gewissen Grenzen
gesteuert werden.
Wann worauf geachtet werden muss
Aus datenschutzrechtlicher Sicht kommt es auf eine Einwilligung unter zwei
Voraussetzungen an, nämlich wenn 1. eine Erhebung und Verwendung von personenbezogenen Daten und 2. abweichend von gesetzlichen Zulässigkeitsregelungen
beziehungsweise darüber hinaus erfolgen soll.
Auf eine Einwilligungsregelung sollte aber auch nur dann zurückgegriffen werden,
wenn die geplante Erhebung und Verwendung nicht gesetzlich zulässig ist. Denn
wird eine Einwilligung abgefragt und diese verweigert, dann muss dies auch
respektiert werden. So selbstverständlich das klingt, so unangenehm ist das dann,
wenn eine Einwilligung für eine Erhebung oder Verwendung abgefragt wird, die
bereits gesetzlich zulässig ist. Ein Unterlaufen der verweigerten Einwilligung
unter Berufung auf die gesetzliche Erlaubnis könnte rechtlich angegriffen werden.
Insbesondere unter dem Aspekt, dass dem Betroffenen vorgegaukelt wird, dass
er durch die Verweigerung der Einwilligung auf die Erhebung und Verwendung
seiner Daten Einfluss nehmen könnte. Gleichwohl darf nicht verkannt werden, dass
es gerade im Datenschutzbereich immer wieder Fälle gibt, in denen nicht sicher
760
Jens Eckhardt: Datenschutz - Was ist beim Online-Marketing zu beachten?
beurteilt werden kann, ob die gesetzliche Erlaubnis greift. In diesen Fällen kann es
sinnvoll sein, dennoch die Einwilligung einzuholen.
Gestaltungsmöglichkeit - Text bestimmt den Umfang der Einwilligung!
Der Umfang der zulässigen Erhebung und Verwendung bestimmt sich nach der
Einwilligung. Also bestimmt der Text den Umfang der Einwilligung. Den Text
wiederum kann der Werbende gestalten. Der Werbende ist aber auch an diesen
Umfang gebunden, weshalb eine „enge“ Einwilligung ihn unangemessen behindern
kann.
Die Ausgestaltung der Erklärung als „allumfassende“ Einwilligung ist hierbei jedoch
kein gangbarer Weg. Denn der Umfang des Zulässigen unterliegt gesetzlichen
„Grenzen“. Werden diese „Grenzen“ überschritten, ist die Einwilligung unwirksam.
Das bedeutet dann nichts anderes, als dass keine Einwilligung vorliegt.
Die Konsequenz ist, dass vor der Gestaltung der Einwilligung geklärt werden sollte,
wofür die Daten konkret verwendet werden sollen. Denn nur so kann die konkret
geeignete Einwilligungserklärung formuliert werden.
Inhaltliche und formale Anforderungen an die Einwilligung
Die inhaltlichen Anforderungen wirken sich unmittelbar oder mittelbar als
Begrenzung des zulässigen Umfangs einer Einwilligungserklärung aus. Bei der
Gestaltung der Einwilligung sind sowohl inhaltliche als auch formale Vorgaben
umzusetzen.
Inhalt der Einwilligung – Die Unterrichtung
Der Text der Einwilligung kann sich mit der allgemeinen Unterrichtung/
Hinweispflicht überschneiden, ist aber nicht inhaltsgleich. Der entscheidende
Unterschied ist, dass die allgemeine Unterrichtung nur darüber informiert, was
bereits gesetzlich zulässig ist. Der Umfang der danach zulässigen Verwendung
kann allein mit einer Unterrichtung, welcher der Betroffene nicht zustimmt – und
nicht zustimmen muss – nicht erweitert werden.
Der Text der Einwilligung legt hingegen – über die gesetzlichen Erlaubnistatbestände
hinaus – den Rahmen einer zulässigen Erhebung und Verwendung von personenbezogenen Daten fest; vorausgesetzt der Betroffene stimmt zu. Dementsprechend
muss dem Betroffenen der Text der Einwilligung vor einer entsprechenden
Zustimmungserklärung bekannt gemacht werden und es muss dann eine Reaktion
erfolgen, die als seine Zustimmung gewertet werden kann.
Als Beispiel: Wird im Rahmen einer gesetzlichen Erlaubnis eine E-Mail-Adresse
zur Werbung verwendet (§ 95 Abs. 2 TKG), muss der Betroffene zwar hierüber
unterrichtet werden, er muss der Verwendung aber nicht gesondert zustimmen. Soll
seine E-Mail-Adresse jedoch über den gesetzlichen Zulässigkeitstatbestand hinaus
verwendet werden, dann muss der Betroffene eine gesonderte Einwilligungserklärung
abgeben; tut er dies nicht, darf die Adresse trotz Unterrichtung nicht verwendet
werden.
761
Grenzen der
Einwilligung
T. Schwarz: Leitfaden Online Marketing / Kap. 14 Recht
Der Unterschied hat aber auch Auswirkungen auf die Verwendung von
personenbezogenen Daten. Denn wird gegen die allgemeine Informationspflicht
verstoßen, ist die Erhebung und Verwendung der personenbezogenen Daten
im Rahmen der gesetzlichen Erlaubnis weiterhin zulässig; das Unterlassen der
Unterrichtung muss aber beseitigt werden. Unterbleibt hingegen die Unterrichtung
im Rahmen der Einwilligung oder ist sie unvollständig, dann ist die Erhebung und
Verwendung der Daten in diesem Umfang unzulässig. Im schlimmsten Fall sind
die entsprechenden Daten zu löschen.
Kunden über
Zweck, Art und
Umfang der
Einwilligung
informieren
Die Unterrichtung im Rahmen der Einwilligung bedeutet mitzuteilen, was mit den
Daten geschehen soll. Mit dem Text der Einwilligung wird also festgelegt, wofür, für
wen und durch wen geworben werden darf. Der Kunde muss konkret über Zweck,
Art und Umfang der Erhebung und Verwendung seiner Daten sowie darüber, wer
diese Daten erhebt, unterrichtet werden. Konkret zu unterrichten bedeutet dabei, dem
Nutzer auf der Grundlage der Informationen verständlich zu machen, zu welchem
Zweck er seine Daten mitteilt und was mit diesen Daten geschieht. Unzureichend
sind nichts sagende, aber vor allem auch „allumfassende“ Einwilligungen wie zum
Beispiel „Wir verwenden Ihre Daten für die Werbung und geben sie auch an unsere
Partner weiter..“. Denn der Betroffene kann nicht ernstlich erkennen, was mit seinen
Daten geschieht und damit dem auch nicht zustimmen.
Wichtig: Der Interessierte muss den Text zur Kenntnis nehmen können, bevor er
seine Einwilligung – zum Beispiel durch das Anklicken eines Bestätigungsbuttons
– zum Ausdruck bringt. Ein Ablauf nach dem Muster „Zustimmen, dann Text
anzeigen“ würde nicht zu einer wirksamen Einwilligung führen.
Form der Einwilligung - Die elektronische Einwilligung
Nach dem Bundesdatenschutzgesetz muss die Einwilligung grundsätzlich der
Schriftform genügen. Schriftlich bedeutet die eigenhändige Unterschrift des
Betroffenen. Nach dem BDSG kann bei „besonderen Umständen“ ausnahmsweise
auch eine andere Form angemessen sein. Eine typische Konstellation sind
Telefongespräche; hier stellt sich dann aber das Problem der Nachweisbarkeit der
telefonisch erklärten Einwilligung.
Die elektronische
Einwilligung
Das TMG und das TKG lassen auch die elektronische Erklärung der Einwilligung
zu. Die Voraussetzungen sind, dass
1. der Nutzer seine Einwilligung bewusst und eindeutig erteilt hat,
2. die Einwilligung protokolliert wird,
3. der Nutzer den Inhalt der Einwilligung jederzeit abrufen kann und der Nutzer
die Einwilligung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen kann [5, 6].
Die Einwilligung muss also durch ein aktives Tun ausgelöst werden. Dies kann ein
„Maus-Klick“, ein Tastendruck oder das Ausfüllen eines Freifeldes – zum Beispiel
durch Eintragung der E-Mail-Adresse – sein. Es muss protokolliert werden, wer
der Urheber der Einwilligung ist. Wegen des Grundsatzes der Datensparsamkeit
muss hierfür die Angabe der E-Mail-Adresse genügen. Des Weiteren muss der
Zeitpunkt sowie der unveränderte Text der Einwilligungserklärung protokolliert
762
Jens Eckhardt: Datenschutz - Was ist beim Online-Marketing zu beachten?
werden. Die Informationen sollten für die Dauer des Nutzungsverhältnisses
vorgehalten werden.
Für die jederzeitige Abrufbarkeit gilt das bereits oben Erläuterte entsprechend. Für
den Fall, dass der Einwilligungstext im Laufe der Zeit verändert wird, müssen alle
Einwilligungserklärungen, und nicht nur die aktuelle, abrufbar sein. Aufgrund der
Protokollierung der Einwilligung sollte im Falle einer Nachfrage des Kunden auch
später noch feststellbar sein, welche Erklärung für den jeweiligen Kunden gilt.
Recht zum Widerruf
Nach § 13 Abs. 2 Nr. 4 TMG / § 94 Nr. 4 TKG muss der Nutzer seine Einwilligung
jederzeit widerrufen können. § 13 Abs. 3 TMG regelt für Telemediendienste
zusätzlich, dass der Nutzer vor der Erklärung seiner Einwilligung auf sein Recht
zum jederzeitigen Widerruf der Einwilligung hingewiesen werden muss. Aus dem
Hinweis muss sich ergeben, dass ein Widerrufsrecht besteht, der Nutzer es zu
jedem Zeitpunkt mit Wirkung für die Zukunft ausüben kann und wem gegenüber
er es geltend machen kann. Das bedeutet, dass der Hinweis so erfolgen muss,
dass er die Entscheidung des Nutzers noch beeinflussen kann. Der Hinweis sollte
daher räumlich vor beziehungsweise oberhalb des Eintragungsfeldes oder des
Bestätigungsbuttons angebracht werden, so dass der Kunde diesen Hinweis immer
logisch vor dem letzten Akt der Anmeldung zur Kenntnis nimmt. Eine besondere
Hervorhebung ist nach dem TMG nicht erforderlich, solange die Kenntnisnahme
durch den Kunden gewährleistet ist. Dieser Hinweis muss außerdem jederzeit für
den Nutzer abrufbar sein. Die jederzeitige Abrufbarkeit kann genauso gestaltet
werden wie oben im Rahmen der Einwilligung beschrieben.
Hinweis für den
Nutzer abrufbar
Nach dem TKG besteht eine solche Hinweispflicht nicht. Der Hinweis sollte jedoch
gleichwohl erfolgen, da er sich inzwischen eingebürgert hat. Im Übrigen dürfte im
Fall einer Auseinandersetzung ein Gericht geneigt sein, eine Hinweispflicht trotz
fehlender ausdrücklicher gesetzlicher Pflicht zum Hinweis anzunehmen.
Ferner besteht nach § 28 Abs. 4 BDSG die allgemeine Pflicht, den Betroffenen
über sein Widerrufsrecht bezüglich der Verwendung seiner Daten für Werbung zu
informieren.
Das Gesetz enthält keine konkreten Angaben darüber, wie der Betroffene den
Widerruf auszugestalten hat. Allerdings sind in diesem Zusammenhang auch
die Vorgaben des Wettbewerbsrechts zu berücksichtigen. Denn ebenso wie eine
einheitliche Einwilligung gestaltet werden kann, kann und sollte auch der Hinweis
auf die Widerrufsmöglichkeit einheitlich gestaltet sein. Die eröffneten Gestaltungsmöglichkeiten sind im Kontext des E-Mail-Marketings auch im Kapitel E-MailMarketing - Rechtliche Rahmenbedingungen dargestellt.
Hinweis auf
Werbestopp
Inhaltliche Anforderungen an die Einwilligung und inhaltliche Grenzen
Als besondere Ausprägung des Erfordernisses der Freiwilligkeit ist in § 12
Abs. 3 TMG ausdrücklich das sogenannte Kopplungsverbot geregelt. Danach
ist es verboten, die Erbringung der Dienstleistung von der Einwilligung in die
Verarbeitung oder Nutzung der Daten für einen anderen Zweck abhängig zu machen,
763
Kopplungsverbot
T. Schwarz: Leitfaden Online Marketing / Kap. 14 Recht
wenn dem Nutzer ein anderer Zugang zu dieser Dienstleistung nicht oder nicht in
zumutbarer Weise möglich ist. Aber auch im übrigen Datenschutzrecht ist dieser
Grundsatz zu beachten.
Die Regelung greift ein, falls eine Verwendung der personenbezogenen Daten für
zwei verschiedene Zwecke erfolgen soll. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn
dem Kunden ein regelmäßig erscheinender E-Mail-Newsletter angeboten wird,
aber die Zusendung des Newsletters davon abhängig gemacht wird, dass dem
Kunden auch (andere) Werbung per E-Mail zugesandt werden darf. Dasselbe gilt,
falls die Nutzung einer Internetplattform von der Einwilligung in die Zusendung
von Werbung abhängig gemacht wird. Allein die Anwendbarkeit des sogenannten
Kopplungsverbots bedeutet aber noch nicht, dass die Kopplung auch unzulässig
ist.
Die Rechtsprechung hat die Anforderungen an einen Verstoß gegen das Kopplungsverbot zwischenzeitlich zunehmend konkretisiert. Ob ein anderer Zugang im Sinne
der Regelung besteht, wird in Bezug auf die Art des Dienstes bestimmt; es kommt
also nicht darauf an, dass der konkret angebotene Dienst anderweitig zugänglich
ist. Weitere Voraussetzung ist, dass dem Werbenden für diese Art des Dienstes eine
Monopolstellung zukommt. Letztlich liegt die Beweislast für diese Voraussetzungen
eines Verstoßes gegen das Kopplungsverbot beim Beschwerdeführer.
Je nach konkreter Situation sind aber selbst bei einer Monopolstellung Umgestaltungen des Leistungsangebots denkbar, die dem Kunden eine zweite, alternative
Nutzungsmöglichkeit derselben Dienstleistung eröffnen und damit im Rahmen der
ersten, ursprünglichen Nutzungsmöglichkeit die Verwendung der Daten auch zu
anderen Zwecken ermöglichen.
Anonymität und Datensparsamkeit
Die Angabe beliebiger, den Werbenden interessierenden, personenbezogener
Daten darf nicht zur Voraussetzung der Nutzung des Dienstes, beispielsweise
des Newsletters, gemacht werden. Das Datenschutzrecht ist an dem Grundsatz
der Datensparsamkeit und -vermeidung ausgerichtet. Die Zielvorstellung des
Datenschutzrechts ist, dass über den Einzelnen so wenig Daten wie möglich
erhoben und verwendet werden.
Keine Pflichtfelder außer der
E-Mail-Adresse
Das TMG verlangt, dass dem Nutzer eine anonyme oder pseudonyme Nutzung
ermöglicht wird, soweit dies technisch möglich und zumutbar ist [7]. Der Nutzer ist
hierüber auch zu informieren. Nur die für die Nutzung des Dienstes erforderlichen
Angaben dürfen als Pflichtangaben ausgestaltet sein. Beim E-Mail-Marketing
– also auch bei einem Newsletter – dürfen nur die zur Zusendung der E-Mail
erforderlichen Felder als Pflichtfelder eingerichtet werden; im Regelfall ist das
allein die E-Mail-Adresse. Praktisch bedeutet dies, dass bereits die Angabe der
Anrede oder die Angabe des Namens neben der E-Mail-Adresse als freiwillige
Angabe ausgestaltet sein muss.
Trotzdem muss auf zusätzliche Abfragen nicht verzichtet werden. Es ist nämlich
nicht verboten, weitere Informationen als freiwillige Angaben abzufragen.
764
Jens Eckhardt: Datenschutz - Was ist beim Online-Marketing zu beachten?
Werbeerlaubnis als AGB-Klausel und „aktivierte Häkchen“
Die Ausführungen im Kapitel E-Mail-Marketing - Rechtliche Rahmenbedingungen
zu Werbeerlaubnissen in AGB und „aktivierten Häkchen“ im Rahmen des E-MailMarketing gelten aus datenschutzrechtlicher Sicht entsprechend.
Datenschutzrecht oder: Was gilt nach der Erhebung der Daten?
Mit der Erhebung der E-Mail-Adressen enden nicht die rechtlichen Anforderungen.
Allein die zulässige Erhebung der personenbezogenen Daten legitimiert nicht die
beliebige Verwendung dieser, sondern nur eine Verwendung entsprechend dem
ursprünglichen Zweck. Sollen die personenbezogenen Daten hingegen zu einem
anderen Zweck als dem ursprünglich genannten verwendet werden, kommt wieder
der Grundsatz des Erlaubnisvorbehalts zum Tragen.
Was ist zu tun, falls eine davon abweichende oder darüber hinaus gehende Verwendung der Daten erfolgen soll? Eine pauschale Antwort hierauf ist nicht möglich,
da es konkret auf die geplante Nutzung ankommt. Denn nur anhand dieser kann
festgestellt werden, ob beispielsweise aufgrund der Interessensabwägungs-klausel
nach § 28 BDSG eine andere Verwendung ohne erneute Einwilligung zulässig
ist. Generell sollte jedoch von dem Grundsatz ausgegangen werden, dass nur eine
solche Verwendung zulässig ist, die eindeutig von der Einwilligung abgedeckt ist.
Werden weitere Informationen zu den bereits vorhandenen personenbezogenen
Daten hinzugefügt, dann gelten auch für das Hinzufügen dieser Informationen
grundsätzlich dieselben Anforderungen wie bei der erstmaligen Erhebung von
Daten über die Person.
Neuer
Verwendungszweck?
Erneute
Einwilligung?
Nutzungsprofile
Auch für die Anreicherung der Kundendaten mit weiteren Informationen, wie bei der
Erstellung von Nutzungsprofilen, gilt, dass dies nur zulässig ist, falls eine gesetzliche
Erlaubnis oder die Einwilligung des Betroffenen greift. Aus datenschutzrechtlicher
Sicht gibt es im Grundsatz drei Abstufungen der Anreicherung:
• die Erstellung personenbezogener Nutzungsprofile
darf grundsätzlich nur mit Einwilligung erfolgen.
• pseudonymisierte Nutzungsprofile sind unter bestimmten
gesetzlichen Voraussetzungen bis zum Widerspruch
des Betroffenen zulässig.
• anonymisierte Nutzungsprofile unterliegen – mangels
Personenbezug - keiner datenschutzrechtlichen Beschränkung.
Für das E-Mail-Marketing bedeutet das, dass das Zusammenführen der Daten über
das Nutzungsverhalten mit den Daten des Inhabers der E-Mail-Adresse nur auf der
Grundlage einer Einwilligung des Betroffenen, das heißt des Inhabers der E-MailAdresse, zulässig ist. Hierunter fällt jede zusätzliche Information, die erfasst wird,
beispielsweise auch das Öffnen der E-Mail oder ein Klick-Verhalten.
765
Zulässigkeit von
Nutzungsprofilen
T. Schwarz: Leitfaden Online Marketing / Kap. 14 Recht
Pseudonymisierte
Nutzungsprofile
Nach § 15 Abs. 3 TMG ist die Erstellung von Nutzungsprofilen zur Werbung und
zur Marktforschung gesetzlich erlaubt, sofern drei Voraussetzungen gemeinsam
beachtet werden:
• Es müssen Pseudonyme verwendet werden.
• Der Betroffene ist im Zuge der Erhebung seiner Daten
auf sein Widerspruchsrecht gegen die Erstellung von Nutzungsprofilen hingewiesen worden; ein nachträglicher Hinweis genügt nicht.
• Das Nutzungsprofil darf nicht mit dem Träger
des Pseudonyms zusammengeführt werden.
Ein Pseudonym ist gegeben, wenn der Name und andere Identifikationsmerkmale
durch ein Kennzeichen zu dem Zweck ersetzt werden, die Bestimmung des
Betroffenen auszuschließen oder wesentlich zu erschweren.
Aus dem Hinweis auf das Widerspruchsrecht ergibt sich, dass der Betroffene auch
darüber zu informieren ist, dass Nutzungsprofile erstellt werden. Der Hinweis
muss zu Beginn der Nutzung des Dienstes durch den Betroffenen, also am besten
zusammen mit der Einwilligung in die Werbung, erfolgen. Ein Hinweis nach der
Erstellung der Nutzungsprofile genügt nicht. Um den Kunden nicht vor die „Allesoder-Nichts“-Wahl zu stellen, sollte er die Möglichkeit haben, diese Profilierung
sofort abzulehnen.
Anonymisierte
Nutzungsprofile
Mit Einwilligung
ist alles möglich
Für die anonymen Nutzungsprofile muss die Anonymität bereits bei der Erhebung der Information, beispielsweise des Öffnens der E-Mail oder des KlickVerhaltens, gegeben sein. Anonyme Auswertungen bedürfen grundsätzlich
keiner datenschutzrechtlichen Erlaubnis, denn mit der Anonymisierung ist
das Datenschutzrecht eigentlich nicht mehr anwendbar. Anonymisiert sind die
Daten dann, wenn die personenbezogenen Daten derart verändert sind, dass die
Informationen einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person nicht
mehr oder nur mit einem unverhältnismäßig großen Aufwand an Zeit, Kosten und
Arbeitskraft zugeordnet werden können. Im Anwendungsbereich des TKG dürfen
Nutzungsprofile auch nicht pseudonymisiert erstellt werden. Die Erstellung von
Nutzungsprofilen bedarf vielmehr der Einwilligung des Betroffenen.
Je nachdem, ob und welche Art der Profilierung erfolgen soll, muss diese bereits bei
der Gestaltung des Einwilligungstextes berücksichtigt werden. Personenbezogene
Nutzungsprofile sind im Rahmen des TMG und des TKG nur mit Einwilligung des
Betroffenen zulässig.
Nutzung „fremder“ Adressen
Kooperationsmodelle
Für die Nutzung „fremder“ E-Mail-Adressen zur Werbung für eigene Leistungen
sind verschiedene rechtliche Konstruktionen und auch verschiedene tatsächliche
Ausgestaltungen denkbar. Grundvoraussetzung für eine rechtskonforme Nutzung
„fremder“ E-Mail-Adressen ist zunächst, dass die rechtliche Konstruktion und die
tatsächliche Ausgestaltung übereinstimmen. Kurioserweise ist dies nicht stets der
Fall.
766
Jens Eckhardt: Datenschutz - Was ist beim Online-Marketing zu beachten?
Aufgrund der vielen verschiedenen Möglichkeiten zur Gestaltung sind an dieser
Stelle nur allgemeine Hinweise zur Nutzung „fremder“ Adressen sinnvoll und
möglich.
Die Einwilligung des Betroffenen, die der Anbieter dieser Adressen eingeholt haben
sollte, muss so ausgestaltet sein, dass auch Werbung von einem Dritten zulässig ist.
Das heißt nicht zwingend, dass die Werbung eigenständig zugesendet werden darf.
Was konkret zulässig ist, hängt von der Ausgestaltung der Einwilligung ab. Der
Betroffene muss aber in jedem Fall zugestimmt haben, dass ihm nicht nur Werbung
des Unternehmens zugesandt wird, welches die Adressen erhoben hat.
Einwilligung
auch für
Werbung Dritter
Bei der Nutzung dieser Adressen muss sich das nutzende Unternehmen auf die
Zusage des bereitstellenden Unternehmens verlassen, dass die Einwilligung vorliegt.
Deshalb sollte die vertragliche Zusicherung enthalten sein, dass die erforderliche
Erlaubnis für eine Nutzung dieser Adressen durch Dritte eingeholt wurde und durch
das bereitstellende Unternehmen gegebenenfalls bewiesen werden kann. Um die
Risikoverteilung eindeutig zu gestalten, sollte des Weiteren mit dem Anbieter eine
Freistellung vereinbart werden, falls diese Zusicherung nicht eingehalten wird. Das
heißt, das bereitstellende Unternehmen verpflichtet sich, alle Schäden und Kosten
zu ersetzen, die entstehen, falls diese Zusicherung nicht eingehalten wird. Die
Freistellung sollte insbesondere die Pflicht vorsehen, das werbende Unternehmen
für den Fall einer Auseinandersetzung zu unterstützen und die Kosten hierfür,
insbesondere Prozess- und Verfahrenskosten, zu übernehmen.
Vertragliche
Zusicherung
Eine Freistellungsvereinbarung bewirkt aber nicht, dass der Werbende gegenüber
dem Anspruch des Betroffenen „aus dem Schneider“ ist. Auch wenn „fremde“
Adressen genutzt werden, haftet das werbende Unternehmen gegenüber dem
Empfänger, falls die erforderliche Einwilligung nicht nachgewiesen werden kann.
Das heißt, das werbende Unternehmen ist zur Abgabe einer Unterlassungserklärung
verpflichtet. Hieran ändert auch eine Freistellungsvereinbarung mit dem Unternehmen, das die E-Mail-Adressen bereitgestellt hat, nichts. Diese befreit nur von
den finanziellen Folgen.
Die vorstehenden Hinweise gehen in erster Linie davon aus, dass in der versandten
E-Mail allein Werbung von dem werbenden Unternehmen enthalten ist. Sie gelten
im Grundsatz zwar auch, falls Werbung lediglich als untergeordneter Bestandteil
in einen E-Mail-Informationsdienst eingebunden wird, allerdings – je nach
konkreter Ausgestaltung – mit veränderten Anforderungen an den Umfang der
Einwilligung.
Auskunfts-, Löschungs- und Berichtigungspflichten
Die einmal erhobenen personenbezogenen Daten dürfen nicht auf immer und ewig
gespeichert werden. Im Übrigen dürfte mit der Zeit auch die Qualität der Daten
nachlassen.
Während der datenschutzrechtliche Auskunftsanspruch nur auf Verlangen des
Betroffenen zu erfüllen ist, ist die Löschungspflicht als eigenständig einzuhaltende
Pflicht zu verstehen. Gleichwohl kann aber auch die Löschung durch den Betroffenen
767
T. Schwarz: Leitfaden Online Marketing / Kap. 14 Recht
als Anspruch geltend gemacht werden. Regelmäßig geht dem Löschungsanspruch
– und auch dem Berichtigungsanspruch – aber das Auskunftsverlangen voraus. Wird
also ein Auskunftsanspruch gestellt, sollte das Unternehmen stets auch die beiden
anderen Ansprüche „im Hinterkopf“ haben.
Auskunftsansprüche
Nach § 34 BDSG hat grundsätzlich der Betroffene einen Anspruch, unentgeltlich
Auskunft über die von ihm gespeicherten Daten zu erhalten. Das erfasst auch
den Ursprung und an wen die Daten eventuell weitergegeben worden sind. In
Ausnahmefällen kann die Auskunft zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen
verweigert werden. Nach BDSG und TKG ist die Auskunft grundsätzlich schriftlich zu erteilen. Nach § 13 Abs. 7 TMG kann die Auskunft auf Verlangen des
Anfragenden auch elektronisch erteilt werden.
Unterschriebenes
Auskunftsbegehren
Die Auskunftspflicht ist keine generelle unaufgeforderte Informationspflicht. In
welcher Form das Auskunftsverlangen gestellt werden muss, ist gesetzlich nicht
geregelt. Es dürfen aber keine unangemessenen Hürden gestellt werden. Gleichwohl
sollte in jedem Fall auf einem schriftlichen, also unterschriebenen, Auskunftsbegehren
bestanden werden, um den Missbrauch durch unberechtigte Dritte zu unterbinden.
Denn datenschutzrechtlich ist der potentiell Auskunftspflichtige zum Schutz der
bei ihm gespeicherten personenbezogenen Daten verpflichtet.
Löschungspflichten
Das Datenschutzrecht geht grundsätzlich davon aus, dass die personenbezogenen
Daten zu löschen sind, wenn sie nicht mehr erforderlich sind. Diese Erforderlichkeit
und damit der Zeitpunkt der Löschung bestimmt sich nach dem Zweck, für
welchen die Daten erhoben worden sind. Dementsprechend können auch zulässige
Zweckänderungen nach der Erhebung der Daten genauso wie gesetzliche oder
vertragliche Speicherpflichten eine Verlängerung der Speicherdauer bewirken.
Personenbezogene Daten, deren Speicherung unzulässig ist, sind ebenfalls zu
löschen. Im Extremfall kann dies die Löschung der gesamten Datenbank zur
Konsequenz haben, wenn die Daten unzulässig erhoben wurden! Denn können
einzelne, unzulässig erhobene Daten aus der „Gesamtmenge“ der erhobenen
Daten nicht (einzeln) aussortiert werden, muss unter Umständen die gesamte
„Werbedatenbank“ gelöscht werden, um rechtmäßige Zustände zu schaffen.
Zu beachten ist allerdings, dass der Einzelne den Löschungsanspruch nur in Bezug
auf seine Daten geltend machen kann. Allerdings können die Datenschutzaufsichtsbehörden darüber hinaus die Löschung aller nicht nachweisbar zulässig gespeicherten
Daten erzwingen.
Berichtigungspflichten
Recht auf
korrekte Anrede
Derjenige, über den Daten gespeichert sind, hat auch Anspruch darauf, dass die
über ihn gespeicherten Daten richtig sind. Das Gesetz sieht daher vor, dass nicht
korrekte, gespeicherte Daten zu berichtigen sind. So banal das klingt, so häufig
wird das nicht hinreichend beachtet.
768
Jens Eckhardt: Datenschutz - Was ist beim Online-Marketing zu beachten?
Gefahren bei Verstößen gegen das Datenschutzrecht
Die Pflicht zum Löschen unzulässig gespeicherter Daten wurde bereits angesprochen.
Verstöße gegen die Datenschutzbestimmungen sind sowohl nach dem BDSG als
auch nach dem TMG und dem TKG auch mit Bußgeldern bedroht. Die maximalen
Bußgeldspannen reichen von 50.000 bis 300.000 Euro. In Extremfällen können
Verstöße auch als Straftaten (mit Haft- und Geldstrafen) verfolgt werden.
Wettbewerbsrechtliche Abmahnungen unmittelbar gestützt auf Verstöße gegen
Datenschutzbestimmungen kommen praktisch nicht mehr in Betracht. Bei
Einwilligungen hat sich jedoch – insbesondere in der Praxis der abmahnberechtigten
Verbände – eingebürgert, die Einwilligungstexte über den „Umweg“ des AGBRechts anzugreifen und dementsprechend abzumahnen.
Zusammenfassung
Im Kern sind die rechtlichen Vorgaben von zwei Grundsätzen geprägt:
Transparenz – Der Kunde muss darüber informiert werden, in was er einwilligt und
was mit seinen Daten geschieht!
Einwilligung und Freiwilligkeit – Dem Kunden darf eine Einwilligung weder
„untergeschoben“ noch „abgepresst“ werden!
Literatur
[1] Jens Eckhardt: Datenschutzerklärungen und Hinweise auf Cookies, S. 46 ff, ITRB
2005.
[2] § 13 Abs. 1 S. 3 Telemediengesetz (TMG)
[3] § 13 Abs. 1 S. 1 Telemediengesetz (TMG)
[4] Jens Eckhardt: Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation Auswirkungen auf Werbung mittels elektronischer Post, S. 557 ff, MMR 2003.
[5] § 13 Abs. 2 Telemediengesetz (TMG)
[6] § 94 Telekommunikationsgesetz (TKG)
[7] § 13 Abs. 6 Telemediengesetz (TMG)
769
Bußgelder, Haftund Geldstrafe
T. Schwarz: Leitfaden Online Marketing / Kap. 14 Recht
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