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EXPOSÉ
Titel des Dissertationsvorhabens:
Life`s a pitch!
Die Vergabe von Kommunikationsdienstleistungen
und ihre Tücken
Verfasser:
Mag. Dominik Zimm
Matrikelnummer: 0602269
Betreuer:
o. Univ. Prof. Dr. Josef Aicher
Institut für Unternehmens- und Wirtschaftsrecht
Studienrichtung: Doktorat der Rechtswissenschaften
Studienkennzahl: A 783 101
Dissertationsgebiet: Unternehmens- und Wirtschaftsrecht
I. Darstellung des Dissertationsvorhabens
I.1. Einleitung und Zielsetzung
Zur Wahrnehmung seiner öffentlichen Aufgaben bedarf es auf Seiten des Staates, das heißt auf Seiten
der Gebietskörperschaften und anderer öffentlicher Einrichtungen, in vielen Bereichen der Mitwirkung
von Privaten. Aufträge öffentlicher Auftraggeber sind sohin ein wesentlicher, österreichischer und
internationaler, Wirtschaftsfaktor: Krankenhäuser und Straßen sind zu errichten, öffentliche
Wohneinrichtungen zu sanieren, Büroräumlichkeiten sind einzurichten, Verkehrs-Infrastruktur ist zu
erhalten bzw auszubauen, etc.
In diesen Fällen tritt der Staat, vergleichbar einem Privaten, am Wirtschaftsmarkt als Nachfrager auf
und schließt Verträge betreffend die Beschaffung von Gütern und Dienstleistungen im Rahmen der
Privatwirtschaftsverwaltung ab. In diesem Zusammenhang besteht das Bedürfnis, den öffentlichen
Auftraggeber an Rahmenbedingungen zu binden, mit dem Ziel, einen möglichst wirtschaftlichen und
effizienten Einsatz von öffentlichen Mitteln zu gewährleisten. Der öffentliche Auftraggeber soll in
diesen Fällen eine mit der Privatwirtschaft vergleichbare Wettbewerbssituation schaffen und Aufträge
an jene Unternehmen vergeben, die zum einen für die Auftragsdurchführung wirtschaftlich in der Lage
sind, zum anderen das (wirtschaftlich) günstigste Angebot legen.
Art und Umfang der von öffentlichen Auftraggebern zu beschaffenden Güter und Dienstleistungen
sind naturgemäß breit gefächert und kann die öffentliche Auftragsvergabe Gegenstände für die
tägliche Verwaltungstätigkeit ebenso betreffen, wie hoch professionalisierte Dienstleistungen im
Bereich der Informationstechnologie.
Nahezu jedes Unternehmen betreibt – in unterschiedlicher Intensität und Form – Werbung. Es gilt, die
Außenwelt auf sich und sein Angebot aufmerksam zu machen und beim jeweiligen Adressatenkreis
einen – wenn möglich positiven und bleibenden - Eindruck bzw ein Image aufzubauen. In diesem
Zusammenhang besteht grundsätzlich die Möglichkeit die Öffentlichkeitsarbeit und andere
Kommunikationsaufgaben in Eigenregie, unter Einsatz der unternehmensinternen Ressourcen und
Kapazitäten, wahrzunehmen.
Während in der Antike der Marktschreier bzw nach der Erfindung des Buchdruckes im 15.
Jahrhundert einfach gestaltete Werbeblätter als Maßnahmen zur Vermarktung und Absatzförderung
eingesetzt wurden, kann heutzutage auf eine Fülle von Kommunikationsmaßnahmen und –strategien
zurückgegriffen werden. Die Komplexität und Professionalisierung der gegenwärtigen Wirtschaftswelt
sowie die stetig wachsende Konkurrenz der Wirtschaftsteilnehmer untereinander haben zur Folge, dass
Kommunikationsmaßnahmen hohen qualitativen und quantitativen Anforderungen entsprechen
müssen. Unternehmen und Einrichtungen ohne Internetauftritt oder Anbindung an ein soziales
Netzwerk werden als unprofessionell - oder gar nicht – wahrgenommen. Das schlichte Flugblatt und
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die unscheinbare schwarz-weiße Zeitungsannonce haben ausgedient. Aus diesen Gründen werden
Kommunikationsaufgaben immer weniger unternehmensintern wahrgenommen, sondern an externe
Spezialisten ausgelagert.
Öffentliche Einrichtungen haben, ebenso wie private Unternehmen, das Bedürfnis, ihre Leistungen
und Angebote einem Interessentenkreis zur Kenntnis zu bringen. Dazu bedienen sich öffentliche
Einrichtungen grundsätzlich ihrer bereits vorhandenen Ressourcen. Ein professioneller öffentlicher
Auftritt ist aber heutzutage oft nur mit Hilfe von externen Professionisten möglich und ist
dementsprechend Nachfrage öffentlicher Einrichtungen an Dienstleistungen im Zusammenhang mit
Kommunikation im Bereich Marketing, Werbung bzw Public Relation vorhanden. Besteht auf Seiten
eines öffentlichen Auftraggebers sohin Bedarf an Kommunikationsdienstleistungen privater Dritter,
unterliegen derartige Auftragsvergaben grundsätzlich dem Vergaberegime.
In diesem Zusammenhang wird seitens Vertretern aus der Werbebranche vermehrt die
Vorgehensweise öffentlicher Auftraggeber bei der Durchführung von Vergabeverfahren betreffend
Kommunikationsdienstleistungen kritisiert. Im Wesentlichen werden folgende Kritikpunkte geäußert:
•
Das Bundesvergabegesetz 2006 ist nicht für die Vergabe von Kommunikationsleistungen
geeignet.
•
Viele Ausschreibungen enthalten keinerlei Informationen über den geplanten Umfang der
Tätigkeit oder den geplanten Etat.
•
Die Auftragsvergabe erfolgt häufig nicht nach klaren und nachvollziehbaren Regeln.
•
Den an einem Vergabeverfahren beteiligten Unternehmen muss es zustehen, eine klare
nachvollziehbare Begründung der Zuschlagsentscheidung des öffentlichen Auftraggebers zu
erhalten, wobei dieser Vorgabe von Seiten der Auftraggeber oft nicht entsprochen wird.
Im Rahmen meines Dissertationsvorhabens versuche ich auf diesen Grundlagen die Problematiken
und „Tücken“ bei der öffentlichen Auftragsvergabe von Kommunikationsdienstleistungen darzustellen
und - basierend auf den einschlägigen vergaberechtlichen Bestimmungen - Lösungsansätze und -wege,
sofern überhaupt notwendig, aufzuzeigen. Wie sich nämlich wiederholt in der Praxis gezeigt hat, ist
weniger das Vergaberecht selbst, vielmehr die Anwendung und Auslegung der vergaberechtlichen
Rahmenbedingungen durch den öffentlichen Auftraggeber sowie durch den privaten Unternehmer
gleichermaßen, für die – zum Teil berechtigte - Kritik von Seiten der Werbebranche verantwortlich.
I.2. Problemstellungen
Generell kann festgehalten werden, dass immer dann, wenn der zu vergebende Auftrag einen hohen
Anteil an geistig-schöpferischen Leistungen zum Gegenstand hat, besondere Ansprüche an das
Vergabeverfahren berücksichtigt werden sollen bzw müssen. Insbesondere tritt in vielen Bereichen der
3
öffentlichen Auftragsvergabe von Kommunikationsdienstleistungen ein Spannungsverhältnis zwischen
„Objektivität“ des Vergabeverfahrens und „Kreativität“ der zu vergebenden Leistung auf.
Als „Problemkreise“ können beispielhaft angeführt werden:
•
Die Beschreibung des Leistungsgegenstandes
Das BVergG 2006 stellt grundsätzlich hohe Anforderungen an die Beschreibung der zu vergebenden
Leistung.
Damit
wird
dem
Umstand
Rechnung
getragen,
dass
die
Einhaltung
des
Gleichbehandlungsgebots und Diskriminierungsverbots nur dann entsprochen wird, wenn sämtliche an
einem Vergabeverfahren beteiligte Unternehmen denselben Auftragsgegenstand und –umfang ihren
Angeboten zu Grunde legen.
Oftmals scheitern Auftraggeber an der vollständigen und vergaberechtskonformen Beschreibung der
Leistung. Dies insbesondere deshalb, weil bei Leistungen mit hohem kreativen Potential oftmals eine
Determinierung des Leistungsgegenstandes die vergabegegenständliche Leistung vorwegnehmen
würde. Darüber hinaus bestehen oftmals für ein und dieselbe Aufgabenstellung unterschiedliche – zum
Teil diametral entgegengesetzte – Lösungsansätze. Demgegenüber besteht auf Seiten der an einem
Vergabeverfahren beteiligten Unternehmen das Interesse, die konkret zu erbringenden Leistungen und
Pflichten, die letztlich Vertragsgegenstand werden, zu kennen und ihrer Kalkulation zu Grunde zu
legen.
•
Die Bewerberauswahl und die Billigst- bzw Bestbieterermittlung
Im Rampenlicht der Kritik an Vergaben von öffentlichen Auftraggebern steht am öftesten die
Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, an welches am Vergabeverfahren beteiligte
Unternehmen ein Auftrag vergeben werden soll. Dem öffentlichen Auftraggeber wird in diesem
Zusammenhang – oftmals mit gutem Grund - vorgeworfen, dass das von ihm gewählte System zur
Ermittlung des besten Angebotes unverständlich bzw intransparent sei oder aber die Entscheidung des
Auftraggebers an sich falsch sei, da ein anderes Angebot schlichtweg „besser“ als jenes des Siegers ist.
Im Zusammenhang mit der Vergabe von Kommunikationsdienstleistungen verschärft sich diese
Problematik dadurch, dass Auftragsgegenstand größtenteils die Erbringung von geistig-schöpferischer
Leistung ist. Aus dem Umstand, dass der wesentliche Inhalt der Leistung in der Lösung einer
Aufgabenstellung durch Erbringung geistiger Arbeit besteht, folgt, dass die Qualität und konkrete
Ausgestaltung des Leistungsproduktes weitgehend in die Disposition des Dienstleisters gestellt wird.
Dementsprechend können die Ergebnisse der einzelnen geistigen Arbeitsleistungen der Dienstleister
weit voneinander abweichen.
Von Kommunikationsdienstleistern, insbesondere von „Werbeleuten“, wird gerade dieses geistige „kreative“ - Element ihrer Leistung vorausgesetzt. Die „Kreativität“ ihrer Dienstleistungen entscheidet
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letztlich über die erfolgreiche oder unzureichende Lösung der Aufgabenstellung. Daraus folgt, dass die
Arbeitsergebnisse von Kommunikationsdienstleistern bei derselben Aufgabenstellung nicht nur
voneinander abweichen können, vielmehr voneinander abweichen müssen. Daher werden
beispielsweise zwei Werbeagenturen, denen dieselbe Kommunikationsaufgabe gestellt wird, in aller
Regel unterschiedliche Arbeitsergebnisse vorlegen. Stellt man nun die Arbeitsergebnisse der einzelnen
Dienstleister in Konkurrenz zueinander, läuft der öffentliche Auftraggeber Gefahr „Äpfel mit Birnen
zu vergleichen“.
Außerdem gilt – wie stets und überall im Leben - auch hier: „Geschmäcker sind verschieden“: Oft
können bestimmte wesentliche Angebotsaspekte, beispielsweise die „Ästhetik“ einer Werbekampagne,
nicht gänzlich objektiv bewertet werden, sondern fließen in diesen Fällen subjektive Vorstellungen
und Vorlieben der jeweils bewertenden Person ein. Eine für den Bewertenden logische Begründung
seiner Bewertung kann für jemand anderes gänzlich unnachvollziehbar sein. Dennoch verlangt das
BVergG 2006 eine faire, transparente und nachvollziehbare Entscheidung des Auftraggebers, welchem
Angebot der Zuschlag erteilt werden soll.
Weitere Problemkreise, die ich zum Gegenstand meines Dissertationsvorhabens mache, sind
•
die „richtige“ Wahl des Vergabeverfahrens sowie zu beachtende bzw empfohlene besondere
Verfahrensmodalitäten,
•
immaterialgüterrechtliche und vertragsrechtliche Aspekte der öffentlichen Vergabe von
Kommunikationsdienstleistungen,
•
besondere Rechtsschutzfragen bei und nach der Vergabe von Kommunikationsdienstleistungen,
und
•
die Auswirkungen des Medienkooperations- und -förderungs-Transparenzgesetz auf die Vergabe
von Kommunikationsdienstleistungen
II. Vorläufige Gliederung
Die vorläufige Gliederung des Dissertationsvorhabens lässt sich darstellen wie folgt:
I. Vorwort – Problemstellung
II. Grundlagen
II.1. Das Vergaberecht in Österreich
II.1.1. Unionsrechtliche Grundlagen
II.1.2. Die Entwicklung des Vergaberechts in Österreich
II.1.3. Status quo: Das BVergG 2006 idF BGBl I ….
II.2. Kommunikationsdienstleistungen
II.2.1. Was sind Kommunikationsdienstleistungen?
II.2.2. Wer erbringt Kommunikationsdienstleistungen?
II.2.3. Privatrechtliche Aspekte betreffend Kommunikationsdienstleistungen
II.3. Spannungsverhältnis: Vergaberecht und Kommunikationsdienstleistungen
II.3.1. Forderungen der Werbebranche
II.3.2. Interessen des Auftraggebers
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III. Der Leistungsgegenstand Kommunikationsdienstleistung
III.1. Auftragsart: Dienstleistungsauftrag
III.2. Geistig schöpferische Dienstleistung
III.3. Auftragswertberechnung
III.4. Leistungsbeschreibung
IV. Die Wahl der Verfahrensart
IV.1. Nicht zulässige/unzweckmäßige Verfahrensarten
IV.2. Verhandlungsverfahren
IV.3. Wettbewerblicher Dialog
IV.4. Wettbewerb
IV.5. Die Rahmenvereinbarung
V. Der Bewerber-/Bieterkreis
V.1. Festlegung des Bewerber-/Bieterkreises: Eignungskriterien
V.2. Einschränkung des Bieterkreises: Auswahlkriterien
V.3. Bestbieterermittlung: Zuschlagskriterien
VI. Immaterialgüter- und vertragsrechtliche Aspekte bei der Vergabe von
Kommunikationsdienstleistungen
VI.1. Während des Vergabeverfahrens: Verfahrensabwicklung
VI.2. Der Leistungsvertrag
VI.3. Während der Leistungserbringung: Vertragsabwicklung
VI.4. Nach der Leistungserbringung
VII. Rechtsschutzfragen
VIII. Exkurs: Das Medien-Transparenzgesetz: Auswirkungen auf
Kommunikationsdienstleistungen?
die
Vergabe
von
III. Zeitplan
Wintersemester
•
2011/12
•
Sommersemester •
2012
Wintersemester
2012/13
•
•
•
Absolvierung der Lehrveranstaltungen, die Voraussetzung für den Abschluss
der Betreuungszusage sind
Recherche und Determinierung des Dissertationsvorhabens
Absolvierung der Lehrveranstaltungen, die Voraussetzung für den Abschluss
der Betreuungszusage sind
Recherche und Determinierung des Dissertationsvorhabens.
Lehrveranstaltungen aus dem Bereich des Dissertationsvorhabens
Recherche und Determinierung des Dissertationsvorhabens
Sommersemester •
•
2013
•
•
Wintersemester •
•
2013/14
Lehrveranstaltungen aus dem Bereich des Dissertationsvorhabens
Abschluss der Betreuungsvereinbarung
Antrag auf Genehmigung des Dissertationsvorhabens
Abfassung der Dissertation
Lehrveranstaltungen aus dem Bereich des Dissertationsvorhabens
Abfassung der Dissertation
Sommersemester •
Fertigstellung der Dissertation
2014
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IV. Vorläufiges Literatur- und Entscheidungsverzeichnis
Literatur:
Aicher, Das Recht der Werbung (1984)
Vavrovsky, Spezielle Aspekte bei der Vergabe von geistig-schöpferischen Dienstleistungen,
RPA 2002, 69
Vavrovsky, Quantifizierungsmethoden zur Evaluierung von Auswahl- und Zuschlagskriterien
bei Vergabeverfahren für geistig-schöpferische Dienstleistungen, RPA 2002, 141
Biberschick/Eberl/Gobiet/Grauwald/Jodl/Metz/Reckzügl/Robl/Schwarz/Somer/Vavrovsky/Wal
cher/Aicher, Leitfaden zum Verhandlungsverfahren zur Vergabe geistig-schöpferischer
Ingenieurdienstleistungen (2003)
Griller/Holoubek, Grundfragen des Bundesvergabegesetzes 2002 (2004)
Heid, Vergaberecht für Ziviltechniker (2004)
Dr. Georg S. Mayer, Werbe – Recht – Praxis (2006)
Fachverband Werbung & Marktkommunikation, Kodex K - Weißbuch für die Ausschreibung
und Vergabe von Kommunikations-Dienstleistungen in Marketing, Werbung und Public
Relations auf Grundlage des Bundesvergabegesetzes 2006 (2006)
Fink, Muss bei gemeinsamer Vergabe von geistigen und sonstigen Dienstleistungen ein
Verhandlungsverfahren gewählt werden?, RPA 2006, 201
Holoubek, Auftragsbezogene Anbieteraspekte bei der Bestbieterermittlung – Überlegungen
aus Anlass des EuGH-Urteils in der RS Lianakis, ZVB 2008, 293
Pachner, Schafft die Entscheidung Lianakis des EuGH Probleme für die Auftraggebern
Vergabe geistiger Leistungen?, ZVB 2008, 285
Estermann, Unzulässigkeit von Referenzen als Zuschlagskriterien, RPA 2008, 122
Bachmann (Hrsg), Besonderes Verwaltungsrecht, 7. Auflage (2008)
Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel (Hrsg), Bundesvergabegesetz 2006 - Kommentar (2009)
Heid/Preslmayr (Hrsg), Handbuch Vergaberecht, 3. Auflage (2010)
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Feher/Otto/Steindl, Medientransparenzgesetz (2012)
Schweiger/Schrattenecker, Werbung, 8. Auflage (2012)
Nationale Vergabekontrollbehörden:
B-VKK 17.10.2000, S-102/00-11
VKS OÖ 01.06.2007, VwSen-550327/15/Kü/Hu
BVA 18.12.2007, N/0089-BVA/11/2007-28
UVS OÖ 23.07.2008, VwSen-550396/20/Wim/Ps
BVA 12.10.2011, N/0074-BVA/11/2011-40
Verwaltungsgerichtshof:
VwGH 1.3.2005, 2002/04/0036
VwGH 26.06.2009, 2009/04/0024
Europäischer Gerichtshof:
EuGH 20.9.1988, Rs 31/87, Beentjes
EuGH 12.12.2001, Rs C-470/99, Universale-Bau
EuGH 17.9.2002, Rs C-513/99, Concordia Bus Finland
EuGH 19.6.2003 Rs C-315/01, GAT
EuGH 27.10.2005, Rs C-234/03, Contse
EuGH 24.01.2008, Rs C-532/06, Lianakis
EuGH 12.11.2009, Rs C-199/07, Kom/Griechenland
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