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Skriptum Examenskurs BGB - 9.7.2014 - bis Fall 25

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Examinatorium Zivilrecht
Skript
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JURISTISCHES EXAMINATORIUM
HÖCHSTRICHTERLICHE RECHTSPRECHUNG ZUM BGB
Kursbegleitendes Skript
(vollständige Fassung)
Stand: 9.7.2014
Diese Unterlagen sind für Teilnehmer des universitären Examenskurses bestimmt.
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Sommersemester 2014
Prof. Dr. Florian Bien
Examinatorium Zivilrecht
Skript
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Inhalt
INHALT ...................................................................................................................... 2
A. ALLGEMEINER TEIL DES BÜRGERLICHEN GESETZBUCHS .......................... 5
I. Vertragsschluss .................................................................................................................................................. 5
1. Abschluss des Kaufvertrags mit Füllen des Tanks ......................................................................................... 5
BGH, Urt. v. 4.5.2011 − VIII ZR 171/10, NJW 2011, 2871 ........................................................................ 5
2. Einvernehmliche Verwendung eines Standardformulars durch Verbraucher .............................................. 10
BGH, Urt. v. 17.2.2010 - VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259 = NJW 2010, 1131 ......................................... 10
II. Geschäftsfähigkeit .......................................................................................................................................... 15
3. Erwerb einer Eigentumswohnung durch Minderjährigen im Wege der Schenkung .................................... 15
BGH, Urt. v. 30.9.2010 – V ZB 206/10, NJW 2010, 3643 ......................................................................... 15
III. Anfechtung .................................................................................................................................................... 18
4. Täuschung des Vermieters durch Unterlassen (Verkauf der Marke Thor Steinar) ...................................... 18
BGH, Urt. v. 11.8.2010 - XII ZR 192/08, NJW 2010, 3362 ....................................................................... 18
5. Unwirksamkeit eines im Voraus vereinbarten Ausschlusses des Anfechtungsrecht – Heros II ................. 22
BGH, Beschl. v. 21.09.2011 – IV ZR 38/09, NJW 2012, 296 .................................................................... 22
IV. Stellvertretung .............................................................................................................................................. 31
6. Haftung des falsus procurator bei Nichtexistenz des Vertretenen ................................................................ 31
BGH, Urt. v. 12.11.2008 - VIII ZR 170/07, BGHZ 178, 307 = NJW 2009, 215 ....................................... 31
B. ALLGEMEINES SCHULDRECHT ....................................................................... 34
I. Allgemeines Schadensrecht ............................................................................................................................. 34
7. Umfang des deliktischen Schadensersatzanspruchs bei Täuschung durch einen Dritten ............................. 34
BGH, Urt. v. 18.01.2011 – VI ZR 325/09, BGHZ 188, 78 = NJW 2011, 1962 ......................................... 34
8. Vorteilsausgleichung in der werkvertraglichen Leistungskette ................................................................... 36
BGH, Urt. v. 28.6.2007 - VII ZR 81/06, BGHZ 173, 83 = NJW 2007, 2695 – Fenstermontage ............... 36
II. Unmöglichkeit der Leistung .......................................................................................................................... 42
9. Vertragliche Übernahme des Risikos der Unmöglichkeit einer Lebensberatung, die sich auf magische
Kräfte gelegter Karten gründet ........................................................................................................................ 42
BGH, Urt. v. 13.1.2011 – III ZR 87/10, NJW 2011, 756 – Kartenlegerin ................................................. 42
III. Schuldnerverzug ........................................................................................................................................... 46
10. Kein Verzugseintritt durch bloßes Übersenden einer Rechnung ............................................................... 46
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BGH, Urt. v. 25.10.2007 - III ZR 91/07, BGHZ 174, 77 = NJW 2008, 50 - Nachsendeauftrag ................ 46
IV. Rücktritt vom Vertrag ................................................................................................................................. 50
11. Rücktritt vom Vertrag trotz fortbestehenden Gläubigerinteresses an der Leistung wegen fehlender
Teilbarkeit der Gläubigerleistung (Eigentumswohnung gegen Werkleistungen) ............................................ 50
BGH, Urt. v. 16.10.2009 - V ZR 203/08, NJW 2010, 146 ......................................................................... 50
12. Anwendbarkeit von § 346 Abs. 2 S. 2 BGB über den Wertersatz auch im Fall des Rücktritts wegen
Zahlungsverzugs des Schuldners ..................................................................................................................... 52
BGH, Urt. v. 19.11.2008 - VIII ZR 311/07, BGHZ 178, 355 = NJW 2009, 1068 - Pferd gegen
Fahrstunden ................................................................................................................................................ 52
V. Störung der Geschäftsgrundlage .................................................................................................................. 57
13. Anpassungsanspruch bei beiderseitigem Eigenschaftsirrtum .................................................................... 57
BGH, Urt. v. 30.09.2011 – V ZR 17/11, NJW 2012, 373 (vorgesehen zur Veröffentlichung in BGHZ) ... 57
VI. Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter und Drittschadensliquidation ....................................... 66
14. Keine Schutzwirkung der Vertragsverhältnisse zwischen den Banken zugunsten des dritten Bankkunden,
aber Drittschadensliquidation .......................................................................................................................... 66
BGH, Urt. v. 6.5.2008 - XI ZR 56/07, BGHZ 176, 281 = NJW 2008, 2245 – Geldwäsche ....................... 66
15. Schutzbedürftigkeit des Dritten trotz anderweitigen Anspruchs (Bautenstandsbericht) ............................ 69
BGH, Urt. v. 25.9.2008 - VII ZR 35/07, NJW 2009, 217 ........................................................................... 69
VII. Gesamtschuldnerausgleich ......................................................................................................................... 71
16. Auswirkung der Verjährung des Gläubigeranspruchs gegen den anderen Gesamtschuldner auf den
Ausgleichsanspruch ......................................................................................................................................... 71
BGH, Urt. v. 18.6.2009 - VII ZR 167/08, BGHZ 181, 310 = NJW 2010, 60 ............................................. 71
C. BESONDERES SCHULDRECHT ........................................................................ 76
I. Kaufrecht ......................................................................................................................................................... 76
17. Ersatz von Aus- und Einbaukosten: Umfang des verschuldensunabhängigen Nacherfüllungsanspruchs
gegen den Verkäufer mangelhafter Ware ........................................................................................................ 76
EuGH, Urt. v. 14.6.2011 – verb. Rs. C-65/09 und C-87/09, NJW 2011, 2269 – Weber und Putz ............ 76
18. Nutzungsersatz nach Rücktritt vom Kaufvertrag ....................................................................................... 79
BGH, Urt. v. 16.9.2009 – VIII ZR 243/08, BGHZ 182, 241 = NJW 2010, 148 ......................................... 79
19. Nacherfüllungsverlangen des Käufers muss seine Bereitschaft umfassen, dem Verkäufer die Überprüfung
der erhobenen Mängelrügen zu ermöglichen ................................................................................................... 83
BGH, Urt. v. 10.3.2010 – VIII ZR 310/08, NJW 2010, 1448 ..................................................................... 83
20. Bestimmung des Erfüllungsortes bei Nacherfüllungsansprüchen .............................................................. 85
BGH, Urt. v. 13.04.2011 – VIII ZR 220/10, BGHZ 189, 196 = NJW 2011, 2278 – Faltanhänger ........... 85
II. Dienstvertragsrecht........................................................................................................................................ 93
21. Vorrang der Nacherfüllung bei Vorliegen eines ärztlichen Behandlungsfehlers ....................................... 93
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III. Werkvertragsrecht ....................................................................................................................................... 98
22. Verlängerung der Gewährschaftshaftung des Werkunternehmers, dessen Subunternehmer Mängel seiner
Leistung arglistig verschweigt ......................................................................................................................... 98
BGH, Urt. v. 11.10.2007 - VII ZR 99/06, BGHZ 174, 32 .......................................................................... 98
IV. Geschäftsführung ohne Auftrag ................................................................................................................ 100
23. Vornahme nicht geschuldeter Schönheitsreparaturen durch Mieter ist keine Geschäftsführung für den
Vermieter ....................................................................................................................................................... 100
BGH, Urt. v. 27.5.2009 – VIII ZR 302/07, BGHZ 181, 188 = NJW 2009, 2590 ..................................... 100
V. Bereicherungsrecht ...................................................................................................................................... 105
24. Bereicherungsausgleich im Dreipersonenverhältnis ................................................................................ 105
BGH, Urt. v. 29.4.2008 – XI ZR 371/07, BGHZ 176, 234 = NJW 2008, 2331 ....................................... 105
VI. Deliktsrecht ................................................................................................................................................. 111
25. Gefahrabwendungspflicht des Herstellers von Produkten mit Sicherheitsmängeln ................................. 111
BGH, Urt. v. 16.12.2008 - VI ZR 170/07, BGHZ 179, 157 = NJW 2009, 1080 – Pflegebetten .............. 111
26. Keine Gefährdungshaftung des Leasingnehmers gegenüber dem Leasinggeber aus § 7 Abs. 1 StVG .... 115
BGH, Urt. v. 7.12.2010 - VI ZR 288/09, NJW 2011, 996 ........................................................................ 115
D. SACHENRECHT ............................................................................................... 118
I. Nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch ..................................................................................................... 118
27. 26. XXX - Voraussetzungen des nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruchs (Geismann) ........................ 118
BGH, Urt. v. 18.9.2009 - V ZR 75/08, NJW 2009, 3787 – Silvesterrakete .............................................. 118
II. Übereignung beweglicher Sachen ............................................................................................................... 125
28. XXX - Voraussetzungen der Übergabe nach § 929 S. 1 BGB durch Aufgabe des mittelbaren Besitzes des
Veräußerers und Begründung des mittelbaren Besitzes des Erwerbers (Geismann) ..................................... 125
BGH, Urt. v. 22.2.2010 – II ZR 286/07, JA 2010, 657 (Kurzwiedergabe) ............................................... 125
III. Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses ........................................................................................................... 132
29. XXX - Herausgabe von Untermieterlös nach Rechtshängigkeit des Rückgabeanspruchs (Geismann) ... 132
BGH, Urt. v. 12.8.2009 - XII ZR 76/08, NJW-RR 2009, 1522 ................................................................ 132
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A. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs
I. Vertragsschluss
1. Abschluss des Kaufvertrags mit Füllen des Tanks
BGH, Urt. v. 4.5.2011 − VIII ZR 171/10, NJW 2011, 2871
a. Leitsätze
1. Ein Kunde, der an einer Selbstbedienungstankstelle Kraftstoff in seinen Tank füllt, schließt bereits
zu diesem Zeitpunkt mit dem Tankstellenbetreiber beziehungsweise unter dessen Vermittlung mit
dem Mineralölunternehmen einen Kaufvertrag über die entnommene Menge Kraftstoff.
2. Entrichtet der Kunde einer Selbstbedienungstankstelle den Kaufpreis für den getankten Kraftstoff
nicht, so gerät er mit dem Verlassen des Tankstellengeländes in Verzug, ohne dass es hierzu einer
Mahnung bedarf.
b. Tatbestand
Die Kl., Betreiberin einer Selbstbedienungstankstelle, nimmt den Bekl. auf Erstattung von Kosten in
Anspruch, die sie aufgewendet hat, um nach einem unbezahlten Tankvorgang die Identität des Bekl.
zu ermitteln. Der Bekl. tankte am 7. 3. 2008 an der von der Kl. betriebenen Selbstbedienungstankstelle Dieselkraftstoff zum Preis von 10,01 Euro. […] Der Bekl. bezahlte an der Kasse lediglich
einen Scho koriegel und zwei Vignetten zu einem Gesamtpreis von 25,30 Euro. Die Kl. schaltete,
nachdem sie bemerkt hatte, dass der Kraftstoff nicht bezahlt worden war, ein Detektivbüro zur Ermittlung des dafür verantwortlichen Tankkunden ein. Hierfür sind ihr Kosten in Höhe von 137 Euro
entstanden. Mit der Beitreibung des Kaufpreises und der Detektivkosten beauftragte sie einen
Rechtsanwalt. Dafür sind Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 39 Euro angefallen. Die Kl. begehrt die
Erstattung dieser Kosten sowie eine Auslagenpauschale von 25 Euro.
c. Aus den Gründen
Tz. 11 „Der Kl. steht der geltend gemachte Anspruch aus §§ 280 I, II, 286I, II Nr. 4 BGB zu, so dass
offen bleiben kann, ob die Annahme des BerGer., der geltend gemachte Anspruch bestehe
auch aus § 280I BGB, zutreffend ist.“
Tz. 12 „Der Bekl. war mit der Bezahlung des am 7. 3. 2008 getankten Kraftstoffs in Verzug geraten,
als er das Tankstellengelände verließ, ohne den Kraftstoff zu bezahlen.“
Tz. 13 „Ein Kunde, der an einer Selbstbedienungstankstelle Kraftstoff in seinen Tank füllt, schließt
bereits zu diesem Zeitpunkt mit dem Tankstellenbetreiber […]einen Kaufvertrag über die
entnommene Menge Kraftstoff […].“
Tz. 14 „Entgegen der Ansicht der Revision […] findet der Kaufvertragsschluss in diesem Fall nicht
erst an der Kasse statt. Die insoweit von der Revision aufgezeigte Parallele zum Einkauf in
Selbstbedienungsläden […] trägt nicht, denn es besteht in beiden Fällen eine unterschiedliche Interessenlage, die auch zu einer anderen rechtlichen Bewertung führt.“
Tz. 15 „In einem Selbstbedienungsladen kann die vom Kunden aus dem Regal entnommene Ware
problemlos wieder zurückgelegt und anschließend an einen anderen Kunden verkauft werden. Nach der Verkehrsanschauung führt deshalb allein die Entnahme der Ware aus dem Regal noch nicht zu den Bindungswirkungen eines Kaufvertrags.“
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Tz. 16 „An der Selbstbedienungstankstelle wird durch das Einfüllen des Kraftstoffs in den Tank hingegen ein praktisch unumkehrbarer Zustand geschaffen, so dass es dem Interesse beider Parteien entspricht, dass bereits zu diesem Zeitpunkt ein Kaufvertrag zu Stande kommt. Der
Tankstellenbetreiber hat bei Abschluss des Tankvorgangs durch das Überlassen des Kraftstoffs bereits die Hauptpflicht des Verkäufers jedenfalls zur Besitzverschaffung (§ 433 I 1
BGB) erfüllt und wird hierzu ohne eine vertragliche Bindung regelmäßig nicht bereit sein.
Ebenso hat aber auch der redliche Kunde ein Interesse daran, den Kraftstoff auf Grund eines
– mit dem Einfüllen des Kraftstoffs in den Tank – geschlossenen Vertrags zu erlangen und ihn
behalten zu dürfen, ohne dass dies davon abhängt, ob der Tankstellenbetreiber anschließend
bereit ist, mit ihm einen Kaufvertrag abzuschließen […]. Aus der Sicht eines objektiven Betrachters in der Lage des jeweiligen Erklärungsgegners ist damit zum Zeitpunkt der Entnahme
des Kraftstoffs durch den Kunden ein Kaufvertrag zu Stande gekommen, ohne dass es hierzu
weiterer Willenserklärungen – etwa an der Kasse – bedarf.“
Tz. 17 „Mit Abschluss des Kaufvertrags durch den Tankvorgang war der Kaufpreis fällig (§ 271 I
BGB).“
Tz. 18 „Zutreffend ist auch die Beurteilung des BerGer., dass der Bekl. zur Zeit der Beauftragung des
Detektivbüros mit der Kaufpreiszahlung bereits in Verzug geraten war. Einer Mahnung bedurfte es hierzu entgegen der Auffassung der Revision nicht (§ 286 I, II Nr. 4 BGB).“
Tz. 19 „Die Mahnung hat das Ziel, den Schuldner aufzufordern, die geschuldete Leistung zu erbringen. Sie ist gem. § 286 II Nr. 4 BGB entbehrlich, wenn aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Verzugseintritt gerechtfertigt ist. Der Gesetzgeber wollte mit dieser Vorschrift unter anderem Fälle erfassen, in denen ein die Mahnung verhinderndes Verhalten des Schuldners vorliegt (BT-Dr 14/6040, S. 146). Um einen
derartigen Fall handelt es sich hier.“
Tz. 20 „Beim Tanken an einer Selbstbedienungstankstelle handelt es sich um ein anonymes Massengeschäft. Deshalb ist dem Tankstellenbetreiber eine Mahnung des Kunden, sobald dieser
das Tankstellengelände verlassen hat, ohne erheblichen Aufwand nicht mehr möglich, da die
Personalien des Kunden und dessen Anschrift dem Tankstellenbetreiber in aller Regel unbekannt sind. Damit ist auf Seiten des Tankstellenbetreibers ein gewichtiges Interesse gegeben,
dass der Verzug ohne Mahnung eintritt […]. Dem steht auf Seiten des Schuldners, der durch
das Wegfahren diese Situation herbeigeführt hat, kein schutzwürdiges Interesse entgegen. Es
ist für den Kunden vielmehr offensichtlich, dass er unverzüglich nach dem Tanken den Kaufpreis zu entrichten hat. Denn durch die Entnahme des Kraftstoffs hat er, ohne sich seinem
Vertragspartner vorzustellen, mit diesem einen Kaufvertrag geschlossen und die danach vom
Verkäufer geschuldete Leistung zumindest zu einem wesentlichen Teil bereits erhalten. Zu
einer derartigen Vorleistung ist der Verkäufer, was dem redlichen Kunden auch erkennbar ist,
nur bereit, wenn der Kunde unverzüglich den Kaufpreis entrichtet. Eine gesonderte Zahlungsaufforderung ist in dieser Situation weder erforderlich noch üblich.“
Tz. 24 „Der Geschädigte kann im Wege des Schadensersatzes solche Aufwendungen ersetzt verlangen, die zur Wahrung und Durchsetzung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren
[…].“
Tz. 25 „Die Kosten [für den beauftragten Detektiv] halten sich auch im Rahmen der Angemessenheit.“
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Tz. 26 „Entgegen der Ansicht der Revision ist dafür nicht primär auf das Verhältnis der Ermittlungskosten zur Höhe des Kaufpreises abzustellen, sondern darauf, ob die Aufwendungen sich im
Rahmen dessen halten, was ein verständiger Mensch in gleicher Lage aufgewandt hätte.“
d. Gutachten
I. Anspruch der Kl. gegen die Bekl. auf Ersatz der Detektiv- und Rechtsanwaltskosten aus §§ 280 I,
II, 286 BGB
1. Schuldverhältnis?
Kaufvertragsschluss über den Kraftstoff durch Angebot und Annahme
Optionen:
-
Option 1: Aufstellen der Zapfsäule als bloße invitatio ad offerendum. Angebot geht vom Bekl.
aus, der seinen Tank füllt. Annahme durch Kl. an der Kasse.
-
Option 2 (BGH): Aufstellen der Zapfsäule als Angebot der Kl. ad incertas personas, § 145 BGB,
mit Verzicht auf Zugang der Annahmeerklärung, § 151 S. 1 BGB und Tanken als Annahme
durch Bekl.
Diskussion:
-
Angebot umfasst die essentialia negotii auch im Fall von Option 2: Literpreis wird angezeigt,
Menge soll vom Bekl. bestimmt werden, § 315 BGB.
-
Angst vor Überforderung/Schadensersatzansprüchen wegen Nichterfüllung muss Kl. Selbst
bei Option 2 nicht haben. Entscheidend ist dabei allerdings nicht, dass Käufer maximal nur
den Tankinhalt tanken können (so aber Sauter, JuS 900, 901 re. Sp. oben). Entscheidend ist
vielmehr eine Auslegung des Angebots aus Sicht eines objektiven Empfängers: Abgabe nur in
haushaltsüblichen Mengen, jedenfalls nicht mehr als Vorrat der Tankstelle.
-
Schutz vor insolventen oder zahlungsunwilligen Kunden ist eher bei Option 1 gegeben, lässt
sich bei Option 2 aber dadurch bewerkstelligen, dass man Angebot entsprechend eng auslegt
oder ein implizites Widerrufsrecht (Abstellen des Tankhahns) hineininterpretiert.
-
Vertragsschluss erst an der Kasse (Option 1) erscheint hier nicht interessengerecht: Kunde
hätte Benzin rechtsgrundlos erworben, wenn Tankstelleninhaber den Vertragsschluss an der
Kasse verweigert. Anders als im SB-Laden (Vertragsschluss erst an der Kasse), kann die erlangte Ware (Kraftstoff) nicht zurückgegeben werden. Das spricht für Option 2.
-
Hilfsweise: Entscheidet man sich für Option 1, so hätte Tankstelleninhaber bei Kunden, die
nicht zur Kasse kommen oder dort den Tankvorgang verschweigen, zwar keinen vertraglichen, aber einen quasi-vertraglichen Anspruch aus c.i.c. (§ 280 I, 241 II, 311 II).
Ergebnis: Ein Vertrag ist an der Zapfsäule zustande gekommen (Option 2), Schuldverhältnis (+).
2. Pflichtverletzung: Nicht (rechtzeitige) Zahlung (+).
3. Vertretenmüssen, § 280 I 2 (+), vermutet.
4. Weitere Voraussetzungen?
a. Schadensart: neben der Leistung, da Zahlung noch möglich.
 In Betracht kommen sowohl § 280 I als auch §§ 280 I, II, 286 BGB.
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b. Art der Pflichtverletzung: Verletzung einer Aufklärungspflicht (Angabe an der Kasse, dass getankt
wurde) als Nebenpflichtverletzung iSd § 241 II BGB oder nichtrechtzeitige Leistung (Bezahlung)?
Kann offen bleiben. In Fällen, in denen die Verletzung der Nebenpflicht zur Folge hat, dass der
Schuldner seine Hauptleistung nicht, nicht rechtzeitig oder schlecht erfüllt, greifen die zusätzlich in
Abs. 2 und 3 von § 280 BGB normierten Voraussetzungen ebenso ein wie wenn die Hauptpflicht
selbst verletzt worden wäre (sog. leistungsbezogene Nebenpflicht).1 Vorliegend diente die hier als
verletzt in Betracht kommende Aufklärungspflicht nur der erleichterten und sofortigen Durchsetzung des Zahlungsanspruchs.
c. Zwischenergebnis: Die Voraussetzungen §§ 280 I, II, 286 BGB müssen erfüllt sein, damit der Gl. ein
Schadensersatzanspruch zusteht.
5. Verzugsvoraussetzungen
a. Nichtleistung trotz Möglichkeit
b. Nichtleistung trotz Fälligkeit
Fälligkeit des Kaufpreisanspruchs der Kl. sofort, § 271 I BGB.
c. Nichtleistung trotz Durchsetzbarkeit
Keine Einrede aus § 320 I BGB, da Kl. dem Bekl. jedenfalls Besitz (siehe sogleich zur Eigentumslage)
an dem Kraftstoff verschafft hatte, ihre Leistungspflicht also im Wesentlichen erfüllt hatte.
Exkurs:
Das bloße Bestehen der Einrede hätte der Annahme von Verzug bereits entgegengestanden. Arg.: Dem
Schuldner, der überhaupt nicht leisten müsste, kann daraus, dass er nicht rechtzeitig leistet, kein Vor2
wurf gemacht werden.
Speziell im Fall des § 320 BGB gilt: Der Gläubiger muss, um das Bestehen der Einrede auszuschließen,
die Leistung in Annahmeverzug begründender Weise anbieten. Arg.: Der Schuldner (hier: Bekl.) kann
3
die bloße Leistungsbereitschaft des Gläubigers (hier: Kl.) nicht erkennen.
Vorliegend hat Kl. den Kraftstoff zwar nur übergeben, nicht aber übereignet und auch kein Übereignungsangebot gemacht. Dennoch ist hier schon von „Bewirken“ iSd § 320 I BGB auszugehen. Arg.: Die
Druckfunktion des § 320 BGB (zugunsten des kl. Tankstelleninhabers) ist vorliegend hinfällig.
Außerdem: § 320 II BGB: Treu und Glauben.
d. Mahnung
Hier entbehrlich gemäß § 286 II Nr. 4 BGB, da Bekl. sich einer Mahnung entzogen hat.
Darüber hinaus: Angesichts der Vorleistung des Tankstellenbetreibers, der eine sofortige Bezahlung
erwarten darf, ist eine verzugsbegründende Mahnung nicht erforderlich. Man könnte hier also auch
§ 286 II Nr. 2 BGB anwenden. Auslegung ergibt, dass sich der Tankkunde zur unverzüglichen Zahlung
nach dem Tanken verpflichtet.
Schließlich ist sogar an § 286 II Nr. 3 BGB zu denken.
1
Faust, JuS 2011, 929, 930. Bei nicht leistungsbezogenen Nebenpflichten (§ 241 II) ist hingegen allein § 280 I
BGB anwendbar. Beispiele sind das Umstoßen einer in der Tankstelle zum Verkauf ausgestellten Sektflasche
durch den bekl. Kunden.
2
MükoBGB-Ernst, § 286 Rz. 23. Freilich muss sich der Schuldner im nachfolgenden Prozess darauf berufen.
3
Ebenda, Rz. 23.
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6. Rechtsfolge: Schadensersatz
Grundsätzlich sind §§ 249ff. BGB einschlägig: Anspruch auf Ersatz aller Aufwendungen, die zur Wahrung und Durchsetzung der Rechte der Kl. erforderlich und zweckmäßig waren. Das sind vorliegend
alle geltend gemachten Rechtsverfolgungskosten (Detektiv und Rechtsanwalt) inkl. einer Pauschale
für ihre Auslagen (Porto, Telefon etc.).
a. Mitverschulden wegen unterlassener Nachfrage durch Kassierer, §§ 254 I, II 2, 278 BGB?
- Kassierer ist Erfüllungsgehilfe der Kl., § 278 BGB.
- Mitverschulden des Erfüllungsgehilfen wird auch hinsichtlich Schadensentstehung, nicht nur minderung berücksichtigt4
- Grundsätzlich ist es vorwerfbar, dass angestellter Kassierer nicht nach Tankvorgang gefragt hat.
- Aber: es wäre treuwidrig i.S.v. § 242 BGB, wenn Bekl. sich der Kl. gegenüber darauf berufen würde,
ihr Vertrauen in seine Redlichkeit sei sorgfaltswidrig gewesen.5
b. Unverhältnismäßigkeit der Ermittlungskosten?
- Kein Verstoß gegen Schikaneverbot, § 226 BGB. Kl. hat ein schützenswertes Interesse an der Durchsetzung ihrer Forderung.
- Unverhältnismäßigkeit der Ermittlungskosten i.w.S., § 242 BGB?
- Geeignetheit (+)
- Erforderlichkeit (+), da kein milderes Mittel erkennbar, insbesondere ist eine Auswertung
des Videomaterials in Eigenleistung angesichts des damit verbundenen Aufwandes nicht zumutbar.
- Verhältnismäßigkeit i.e.S.? Aufwendungen bewegen sich im Rahmen dessen, was ein „verständiger Mensch in der gleichen Lage“ getan hätte. Auch Bagatellforderungen verdienen eine Durchsetzung. Vorsatz ist häufig schwer nachzuweisen.
7. Ergebnis zu I: Die Kl. hat gegen den Bekl. einen Anspruch auf Erstattung der geltend gemachten
Kosten aus §§ 280 I, II, 286 BGB.
II. Anspruch der Kl. gegen den Bekl. aus § 823 I BGB
1. Eigentumsverletzung?
a. Rechtsgeschäftlicher Eigentumserwerb durch Kl. an dem Kraftstoff gemäß § 929 S. 1 BGB?
- Übergabe (+)
- Berechtigung der Kl. (+)
- Einigung (-), da Kl. entweder konkludent unter Eigentumsvorbehalt geliefert hat (§ 449 BGB) oder
Einigung erst an der Kasse im Moment des Bezahlens – hier nicht erfolgt – zustande kommt (§ 320 I
BGB!).
4
Die Vorschrift § 254 II 2 BGB wird richtigerweise wie ein dritter Absatz gelesen. Er bezieht sich auch auf den
ersten Absatz (Mitverschulden bei der Schadensentstehung).
5
Sauter, JuS 2011, 900, 903 li. Sp. oben.
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- Zwischenergebnis: Ein rechtsgeschäftlicher Eigentumserwerb scheidet aus, mithin kommt eine Verletzung des Eigentumsrechts der Kl. durch Wegfahren ohne Bezahlen in Betracht.
b. Gesetzlicher Eigentumserwerb gemäß § 947 II, 948 BGB?
Voraussetzung:
Anwendbarkeit bei gleichartigen Sachen umstritten, da Realteilung möglich.
Darüber hinaus: Tankfüllung des Bekl. müsste als Hauptsache anzusehen sein (deutliches quantitatives Übergewicht). Dabei ist auf das Endergebnis des Tankfüllens, nicht auf den einzelnen Tropfen
abzustellen.6
Vorliegend ist – bei lebensnaher Betrachtung angesichts der geringen Menge getankten Kraftstoffs
und kurz vor der österreichischen Grenze mit notorisch niedrigeren Kraftstoffpreisen – anzunehmen,
dass Bekl. nur noch wenig Kraftstoff im Tank hatte, sich vielmehr mit einer geringen Füllung noch
„über die Grenze retten wollte.“
c. Der bloße Erwerb von Miteigentum durch den Bekl. gemäß §§ 947 I, 948 BGB ändert nichts am
Tatbestand der Eigentumsverletzung i.S.d. § 823 I BGB.
d. Verletzungshandlung (Wegfahren ohne Bezahlen), Kausalität, Rechtswidrigkeit, Fahrlässigkeit (+)
e. Rechtsfolge: Neben den Anspruch auf Schadensersatz wegen der Rechtsgutsverletzung selbst
(hier: Geldersatz, § 251 I BGB) tritt ein Anspruch auf Ersatz der Folgekosten in Form von Rechtsgutsverletzung (hier: Ermittlungskosten). Sie wurden ebenfalls adäquat kausal durch die Eigentumsverletzung verursacht.
III. §§ 823 II BGB i.V.m. § 263 I StGB (-)
Betrugsvorsatz (§ 15 StGB) ist nicht nachweisbar.
IV. §§ 823 II BGB i.V.m. § 246 I StGB (-)
Es fehlt wiederum am erforderlichen Vorsatz, eine Unterschlagung hinsichtlich des Miteigentumsanteils der Kl. zu begehen.
V. § 826 BGB (-), dito.
e. Merke
Echte Fälle sind dogmatisch die schwierigsten.
f. Entscheidungsbesprechungen
Florian Faust, JuS 2011, 929 (Anmerkung)
Daniela Sauter, JuS 2011, 900 (Fallbearbeitung)
2. Einvernehmliche Verwendung eines Standardformulars durch Verbraucher
BGH, Urt. v. 17.2.2010 - VIII ZR 67/09, BGHZ 184, 259 = NJW 2010, 1131
a. Leitsätze
1. Ein Stellen von Vertragsbedingungen liegt nicht vor, wenn die Einbeziehung vorformulierter Vertragsbedingungen in einen Vertrag auf einer freien Entscheidung desjenigen beruht, der vom ande-
6
Faust, aaO.
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ren Vertragsteil mit dem Verwendungsvorschlag konfrontiert wird. Dazu ist es erforderlich, dass er in
der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei ist und insbesondere Gelegenheit erhält,
alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die Verhandlungen einzubringen.
2. Sind Vertragsbedingungen bei einvernehmlicher Verwendung eines bestimmten Formulartextes
nicht im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB gestellt, finden die §§ 305 ff. BGB auf die Vertragsbeziehung keine Anwendung.
b. Tatbestand
(1) Die Beklagte verkaufte im Mai 2007 einen gebrauchten Pkw Volvo V 40, den sie zwei Jahre zuvor
selbst von einem Gebrauchtwagenhändler erworben hatte, zu einem Preis von 4.600 € an den Kläger.
Als Vertragsformular wurde ein Vordruck der V. Versicherung verwendet, der als "Kaufvertrag Gebrauchtwagen - nur für den Verkauf zwischen Privatpersonen" gekennzeichnet ist und von der Beklagten zur Verfügung gestellt wurde. In diesem Formular findet sich folgende Klausel:
"Der Käufer hat das Fahrzeug überprüft und Probe gefahren. Die Rechte des Käufers bei Mängeln
sind ausgeschlossen, es sei denn, der Verkäufer hat einen Mangel arglistig verschwiegen und/oder
der Verkäufer hat eine Garantie für die Beschaffenheit des Vertragsgegenstandes abgegeben, die
den Mangel betrifft."
(2) Ferner ist in dem Vertragsformular folgendes angekreuzt:
"Der Verkäufer erklärt, dass nach seiner Kenntnis das Fahrzeug in dem Zeitraum, in dem es sein Eigentum war, sowie in davor liegenden Zeiten unfallfrei … ist."
(3) Mit der Behauptung, das Fahrzeug habe vor Übergabe an ihn einen erheblichen Unfallschaden
gehabt [im Folgenden zugunsten des Kl. unterstellt], beansprucht der Kläger eine Minderung des von
ihm gezahlten Kaufpreises um 1.000 € sowie die Erstattung seiner vorgerichtlichen Anwaltskosten.
[…]
c. Aus den Entscheidungsgründen
Tz. 9:
Ausschluss der Mängelhaftung im verwendeten Standardvertrag würde einer Überprüfung
am Maßstab des § 309 Nr. 7 BGB nicht standhalten [Haftungsausschluss auch bei Verletzung
des Lebens und des Körpers sowie bei grober Fahrlässigkeit]. Aber: Beklagte Verkäuferin hat
die vorformulierten Vertragsbedingungen nicht gestellt.
Tz. 10: „Für die Frage, ob die Beklagte dem Kläger mit der Zurverfügungstellung des Vertragsformulars Allgemeine Geschäftsbedingungen gestellt hat und damit Verwender ist, kommt es nicht
entscheidend darauf an, wer die Geschäftsbedingungen entworfen hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen auch dann vor, wenn sie von einem Dritten für eine Vielzahl von
Verträgen vorformuliert sind, selbst wenn die Vertragspartei, die die Klauseln stellt, sie nur
in einem einzigen Vertrag verwenden will […]. Sind die Bedingungen wie hier von einem
Dritten formuliert, ist für die Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB maßgebend, ob eine der Vertragsparteien sich die Bedingungen als von ihr gestellt zurechnen lassen muss […].“
Tz. 11: „Zur Beantwortung der Frage, ob eine solche Zurechnung stattfinden kann, hat das Berufungsgericht keine für den Kläger sprechende Vermutungswirkung aus dem Umstand hergeleitet, dass die Beklagte das verwendete Vertragsformular eingebracht hat. Es hat für eine
Zurechnung vielmehr mit Recht darauf abgestellt, auf wessen Initiative der verwendete
Formularvertrag in die Verhandlungen der Parteien eingebracht worden ist und wer seine
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Verwendung zum Vertragsschluss verlangt hat. [Anders als beim hier nicht gegebenen Vertrag zwischen Unternehmer und Verbraucher in § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB geregelt] gibt es bei
Verträgen zwischen Verbrauchern keine gesetzliche Vermutung dafür, dass die Geschäftsbedingungen von einer der Parteien gestellt worden sind und welche der Parteien sie gestellt
hat. Dies beurteilt sich vielmehr nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls […].“
Tz. 12: Wirtschaftliche oder sonstige Überlegenheit eines Vertragspartners ist nicht Voraussetzung
für das „Stellen“ von Vertragsbedingungen. „Als wesentliches Charakteristikum von Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat der Gesetzgeber vielmehr die Einseitigkeit ihrer Auferlegung und den Umstand gesehen, dass der andere Vertragsteil, der mit einer solchen Regelung konfrontiert wird, auf ihre Ausgestaltung gewöhnlich keinen Einfluss nehmen kann (BTDrs. 7/3919, S. 15 f.). Dagegen hat der Gesetzgeber der Frage, worauf dies beruht, ersichtlich
keine Bedeutung beigemessen.“
Tz. 13f: Begünstigung der einen Partei hat keine für sich allein entscheidende Bedeutung, str.:
a. A.
(OLG Düsseldorf, Müko-Basedow): Im Zweifel kommt die Rolle des Verwenders „unabhängig von der Herkunft des Vertragsformulars der Partei zu, auf deren Veranlassung die für sie günstige Einbeziehung der vorformulierten Regelungen in den Vertrag zurückgeht.“
BGH:
Man kann nicht aus dem Inhalt der AGB alleine auf Inanspruchnahme einseitiger Gestaltungsmacht schließen. Hierzu bedürfte es weiterer Indizien.
Im Fall des Gebrauchtwagenverkaufs ist eine eindeutige Bevorzugung einer Vertragspartei durch vorformulierte Vertragsbedingungen (z. B. ADAC-Vertrag) selten der Fall
sein. ADAC-Mitglieder treten sowohl als Käufer als auch als Verkäufer von Gebrauchtwagen auf. Bei Mietverträgen liegt der Fall möglicherweise anders. Hier ließe
sich durchaus argumentieren, dass aus der Verwendung eines (vermieterfreundlichen) Mustermietvertrages des Haus- und Grundbesitzervereins prima facie
auf die Verwendereigenschaft des Vermieters geschlossen werden kann.
Tz. 15: Falsch ist die Literaturansicht, „wonach bei Vertragsmustern, die für eine Vielzahl von (Kauf)Verträgen konzipiert und auf dem Markt erhältlich sind, ein Einbeziehungsvorschlag auch
dann, wenn er nicht von beiden Vertragspartnern, sondern nur von der einen Seite ausgehe,
nicht selten inhaltlich dem übereinstimmenden Willen beider Seiten entspreche, so dass es
weder sinnvoll noch geboten sei, einer Partei die Verantwortung für diesen Mustervertrag
zuzuweisen.“
Tz. 16: Unterstellte „Ausgewogenheit“ der vertraglichen Regelung, nämlich keine Haftung für der
Verkäuferin unbekannte Mängel, ist ebenfalls irrelevant. Hieraus ist für Frage nach der
Verwendereigenschaft nichts gewonnen.
Tz. 18: Keine einseitige Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit einer Vertragspartei (als Voraussetzung für ihre Verwendereigenschaft) wenn Einbeziehung der Klauseln „sich als das Ergebnis einer freien Entscheidung desjenigen darstellt, der vom anderen Vertragsteil mit dem
Verwendungsvorschlag konfrontiert wird.“ Erforderlich ist, dass der andere Vertragsteil „in
der Auswahl der in Betracht kommenden Vertragstexte frei ist und insbesondere Gelegenheit
erhält, alternativ eigene Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in
die Verhandlungen einzubringen […].“
Tz. 20: Hier Einigung der Parteien am Telefon darüber, wer welches Vertragsformular mitbringt.
Beklagte hatte den schließlich verwendeten Text nicht verlangt. „[D]en Parteien [ging es] es
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weniger um die Durchsetzung eines bestimmten Vertragstextes als um die Benutzung eines
rechtlich einwandfreien Vertragsmusters […],
Tz. 21: Unerheblich, ob man in solchen Fällen davon ausgeht, dass keine Partei Verwender i. S. d.
§ 305 Abs. 1 S. 1 BGB ist oder ob man annimmt, dass beiden Parteien die Verwendereigenschaft zukommt. Auch in letzterem Fall scheidet die AGB-Kontrolle aus an §§ 305f. BGB,
„weil diese Bestimmungen - wie es bereits im Wortlaut des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB ihren
Ausdruck gefunden hat - darauf abzielen, die Rechtsbeziehungen zwischen einem Verwender
und einer anderen Vertragspartei, nicht aber zwischen zwei Verwendern zu regeln.“ (str.).
Alternativ zu erwägen ist eine AGB-Kontrolle des Standardvertrages, bei dem die gegen § 309
Nr. 7 BGB verstoßende Klausel - entgegen der h. M. - geltungserhaltend reduziert wird. Die
Beklagte hätte vorliegend die Haftung für die ihr unbekannte Unfalleigenschaft nämlich wirksam ausschließen können. Dazu Müko-Basedow, 5. Auflage, § 306 Rz. 13ff.
Tz. 24: Kein Verbrauchsgüterkauf, da beide Parteien Verbraucher.
Tz. 25: Der Wirksamkeit des Haftungsausschlusses steht § 444 BGB steht nicht entgegen. „Das Berufungsgericht hat vielmehr [zu] Recht angenommen, dass in der abgegebenen Erklärung zur
Unfallfreiheit lediglich eine Wissensmitteilung der Beklagten, nicht aber eine Beschaffenheitsvereinbarung zumindest für die Zeit vor ihrer Besitzzeit gelegen habe.“
Möglicherweise greift § 444 BGB, wenn man im Hinblick auf das Wissen der Verkäuferin, dass
Erstverkäufer seinerzeit ausdrücklich keine Zusicherung hinsichtlich Unfallfreiheit des Wagens
abgegeben hat, bedingten Vorsatz annimmt. Alternativ kommt eine analoge Anwendung von
§ 444 BGB in Betracht, weil Zweitverkäuferin den Zweitkäufer über diesen Umstand nicht aufgeklärt hat.
d. Mögliche Einbettung in Gutachten
Anspruch des Käufers gegen Verkäuferin auf Zahlung von 1.000 € aus §§ 433, 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2,
437 Nr. 2, 441 Abs. 4 BGB (Minderung)?
- Kaufvertrag (+)
- Sachmangel (+), hier: Unfalleigenschaft unterstellt
- Wirksamer Haftungsausschluss durch entsprechende Klausel im Standardvertrag?
- Kein Verbrauchsgüterkauf, da V kein Unternehmer i. S. d. § 14 BGB.
- § 444 BGB (-), da keine Zusicherung hinsichtlich Unfalleigenschaft übernommen und Mangel
auch nicht arglistig verschwiegen.
- AGB-Kontrolle
Prüfungsschema für AGB
1. Vorliegen von AGB, § 305 I?
a. Vertragsbedingungen
b. für eine Vielzahl von Verträgen
c. vorformuliert
d. vom Verwender gestellt
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2. Anwendbarkeit der §§ 305 ff.
a. Unanwendbarkeit gem. § 310 IV?
b. Teilweise Unanwendbarkeit gem. § 310 I, II?
c. Modifizierte Anwendbarkeit gem. § 310 III?
3. AGB Bestandteil des Vertrags geworden (Einbeziehungskontrolle)?
a. § 305 II
b. überraschende und mehrdeutige Klauseln, § 305c
4. Inhaltskontrolle
a. Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit, § 309
b. Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit, § 308
c. Generalklausel, § 307 I, II
Fraglich, ob Verkäuferin „Verwenderin“ der Vertragsbedingungen des Standardvertrages ist.
- Keine Vermutung gemäß § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB, da V keine Unternehmerin.
- Vorliegen eines Ungleichgewichts zwischen V und K ist keine Voraussetzung.
- Umstand, dass AGB von Drittem formuliert und von V möglicherweise nur einmal eingesetzt
werden sollte, schadet nicht.
- Begünstigung der V ist unerheblich, str.
- Bewertung des Inhalts der Klausel als „angemessen“ entbindet nicht von der Prüfung, wer
einseitig gestellt hat, str.
- Umstand, dass V das Formular mitgebracht hat spielt keine Rolle, wenn K in Entscheidungsprozess mit einbezogen. Dann wird kein bestimmter Vertragstext durchgesetzt.
- Selbst wenn man davon ausgeht, dass in diesem Fall beide Parteien Verwender sind, so
greift AGB-Kontrolle nicht, die Verwendung gegenüber „anderer Vertragspartei“ stellt, § 305
Abs. 1 S. 1 BGB.
- Ergebnis: Keine Unwirksamkeit der Klausel, AGB-Recht nicht anwendbar.
- Ergebnis: Haftungsausschluss ist wirksam, ein Anspruch auf Erstattung von 1000 EUR besteht nicht.
- Eventuell besteht trotz bzw. gerade wegen des Haftungsausschlusses Anspruch des K gegen V auf
Abtretung etwaiger Gewährleistungsansprüche gegen Erstverkäufer (AGL K gegen V: ergänzende
Vertragsauslegung bzw. § 285 BGB analog). V hat gegen Erstverkäufer möglicherweise einen Anspruch auf Ersatz des dem K entstandenen Schadens (Drittschadensliquidation). Außerdem ist Anspruch des K gegen Erstverkäufer aus § 826 BGB zu prüfen. In beiden Fällen ist Arglist des Erstverkäufers Voraussetzung. In Betracht kommt außerdem ein Anspruch K gegen V aus § 812 Abs. 1 BGB nach
erfolgter Anfechtung wegen arglistiger Täuschung, § 123 Abs. 1 BGB. Er wäre nicht auf Minderung,
sondern auf Rückzahlung des gesamten Kaufpreises gerichtet.
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e. Merke
Der BGH hat im B2B- und B2C7-Bereich den AGB-Begriff in der letzten Zeit tendenziell immer weiter
ausgedehnt. Stichworte sind: handschriftliches Einfügen von „AGB im Kopf“; vorauseilender Gehorsam der anderen Vertragspartei, die die üblichen AGB des Verwenders selbst in ihr Angebot inkorporiert; bankinterne Anweisungen an nachgeordnete Geschäftsstellen mit dem Ziel, der AGB-Kontrolle
zu entgehen; strenge Anforderungen an das Aushandeln (siehe die Zusammenfassung bei Thomas
Pfeiffer, LMK 2010, 304510).
In der vorliegenden Entscheidung rudert er für den C2C-Bereich8 zurück: Ein Stellen von Vertragsbedingungen i. S. d. § 305 Abs. 1 S. 1 BGB liegt nicht vor, wenn der andere Vertragsteil die Möglichkeit
hatte, eigene „alternative Textvorschläge mit der effektiven Möglichkeit ihrer Durchsetzung in die
Verhandlungen einzubringen.“
Praktischer Hinweis zum Ausschluss der Gewährleistung beim Gebrauchtwagenverkauf: Der ADAC
schlägt für Privatverkäufe folgende Formulierung vor: „Das Kraftfahrzeug wird unter Ausschluss der
Sachmängelhaftung verkauft. Dieser Ausschluss gilt nicht für Schadensersatzansprüche aus Sachmängelhaftung, die auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Verletzung von Pflichten des Verkäufers beruhen sowie bei der schuldhaften Verletzung von Leben, Körper und Gesundheit.“
f. Entscheidungsbesprechungen
Thomas Pfeiffer, LMK 2010, 304510
Stephan Lorenz, DAR 2010, 314-318
Friedrich Graf von Westphalen, ZIP 2010, 1110-1115
II. Geschäftsfähigkeit
3. Erwerb einer Eigentumswohnung durch Minderjährigen im Wege der Schenkung
BGH, Urt. v. 30.9.2010 – V ZB 206/10, NJW 2010, 3643
a. Leitsatz
Der (schenkweise) Erwerb einer Eigentumswohnung ist nicht lediglich rechtlich vorteilhaft und bedarf
deshalb der Genehmigung des gesetzlichen Vertreters nach § 107 BGB. Auf den Inhalt der Gemeinschaftsordnung, das Bestehen eines Verwaltervertrag oder eines Mietvertrags über die Eigentumswohnung kommt es nicht an.
b. Tatbestand
(1) Mit notarieller Erklärung […] teilte die Beteiligte zu 1 [V – Veräußererin] ihr Grundstück in Wohnungseigentum auf. Hierbei entstanden zwei Eigentumswohnungen, eine kleine mit einem Miteigentumsanteil von 280/1000 und eine große mit einem Miteigentumsanteil von 720/1000. Die große Wohnung
übertrug sie dem Vater [vermutlich Sohn der V, Verf.] der Beteiligten zu 2. Mit notariellem Vertrag
vom 16. März 2010 schenkte sie die kleine Wohnung der Beteiligten zu 2 [Minderjährige – M, vermutlich Enkelin der V, Verf.] im Wege der vorweggenommenen Erbfolge und unter Anrechnung auf
ihren künftigen Pflichtteil und ließ sie ihr auf. In dem Schenkungsvertrag behielt sie sich ein lebens7
8
Business to Business bzw. Business to Consumer.
Consumer to Consumer.
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langes Nießbrauchrecht an der Eigentumswohnung und den Rücktritt unter anderem für den Fall
einer Veräußerung der Wohnung ohne ihre schriftliche Zustimmung und für den Fall einer Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Beteiligten zu 2 vor. Der sich hieraus ergebende
Rückauflassungsanspruch soll durch eine Vormerkung gesichert werden.
(2) Das Grundbuchamt hat den Vollzug des Vertrags mit Zwischenverfügungen vom 31. März 2010
und vom 15. April 2010 von der Genehmigung eines zu bestellenden Ergänzungspflegers und des
Familiengerichts abhängig gemacht. Die Beschwerde der Antragstellerinnen hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Dagegen wenden sich diese mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde. Sie wollen erreichen, dass der Schenkungsvertrag ohne die verlangten Genehmigungen vollzogen wird.
c. Aus den Entscheidungsgründen
Tz. 6.
Ausdrückliche Aufgabe der „Gesamtbetrachtungslehre“ (s. noch BGH, Beschl. v. 9.7.1980 – V
ZB 16/79, BGHZ 78, 28, 35). Offen gelassen noch in BGH, Beschl. v. 25.11.2004 - V ZB 13/04,
BGHZ 161, 170, 175, Tz. 11).
Tz. 11: Der BGH folgt der Minderheitenmeinung: „Der Erwerb einer Eigentumswohnung ist für einen Minderjährigen stets nicht lediglich rechtlich vorteilhaft. Es kommt weder auf die Ausgestaltung der Teilungserklärung [etwaige Verschärfungen der Gemeinschaftsordnung] noch
darauf an, ob bei Vollzug des Erwerbs ein Verwaltervertrag besteht [in den der Minderjährige
eintritt] oder ob die Eigentumswohnung vermietet ist.“
Tz. 13: „Der Erwerb einer Eigentumswohnung ist für den Minderjährigen jedenfalls deshalb nicht
lediglich rechtlich vorteilhaft, weil er mit dem Erwerb der Eigentumswohnung nicht nur einen
Vermögensgegenstand erwirbt, sondern Mitglied der Wohnungseigentümergemeinschaft
wird. […] Denn als Mitglied der Wohnungseigentümergemeinschaft wäre der Minderjährige
nach § 16 Abs. 2 WEG nicht nur verpflichtet, sich entsprechend seinem Anteil an den Lasten
des gemeinschaftlichen Eigentums [z. B. öffentliche Lasten des Grundstücks] zu beteiligen. Er
hätte vielmehr anteilig auch die Kosten der Instandhaltung, Instandsetzung, sonstigen Verwaltung und eines gemeinschaftlichen Gebrauchs des gemeinschaftlichen Eigentums zu tragen. Diese Kosten können ein je nach dem Alter und dem Zustand des Gebäudes, in dem sich
die Eigentumswohnung befindet, ganz erhebliches Ausmaß annehmen. Hinzu kommt, dass
der Minderjährige als Wohnungseigentümer nach § 16 Abs. 2 WEG verpflichtet wäre, sich
durch Sonderumlagen an Wohngeldausfällen [Ausfall der Beiträge der Wohnungseigentümer
zur Kosten- und Lastenpflicht, Verf.] zu beteiligen.“
Tz. 14: „cc) Hinzu kommt, dass der Minderjährige als Wohnungseigentümer nach § 10 Abs. 8 Satz 1
Halbsatz 1 WEG infolge des Erwerbs der Eigentumswohnung kraft Gesetzes den Gläubigern
der Wohnungseigentümergemeinschaft für Verbindlichkeiten haftet, die während seiner
Zugehörigkeit zur Gemeinschaft entstehen oder während dieses Zeitraums fällig werden. Die
Haftung ist zwar der Höhe nach auf einen Betrag begrenzt, der seinem Anteil am Gemeinschaftseigentum entspricht. In diesem Umfang haftet der Minderjährige aber, worauf das
Berufungsgericht mit Recht abgestellt hat, nicht nur mit der ihm geschenkten Eigentumswohnung, sondern auch mit seinem übrigen Vermögen […].“
Tz. 17: Vorbehalt des Nießbrauchs [= Erlaubnis, die Nutzungen der Sache zu ziehen, § 1030 BGB, z.
B. Wohnung zu bewohnen] durch V sowie durch Vormerkung gesichertes Rücktrittsrecht der
V machen Erwerb der Eigentumswohnung für M nicht rechtlich nachteilig.
Arg.: M steht nach Wahrnehmung des Nießbrauchrechts bzw. nach Ausübung des Rücktritts
rechts durch V nicht schlechter als sie ohne den Erwerb stünde.
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Vertiefung:
1.
Der (abdingbare) Anspruch des Nießbrauchers auf Aufwendungs- oder Verwendungsersatz
für Verwendungen, zu denen der Nießbraucher nicht verpflichtet war, gemäß § 1049, 677ff.
privilegiert den Eigentümer, der nicht nach §§ 994 BGB verpflichtet ist.
2.
Der BGH, Urt. 24.11.2004 – V ZB 13/04, BGHZ 161, 170, 177, hat entschieden, dass die Belastung mit einem Nießbrauch den Grundstückserwerb jedenfalls dann nicht rechtlich nachteilig
macht, wenn der Nießbraucher auch die Kosten außergewöhnlicher Ausbesserungen und
Erneuerungen sowie die außergewöhnlichen Grundstückslasten zu tragen hat.
3.
Die vertragliche Vereinbarung eines Rücktrittsrechts betrifft ohnehin zunächst nur die schuldrechtliche Ebene des Geschäfts (Trennungsprinzip). Zu erwägen ist jedoch bereits eine Genehmigungspflichtigkeit des (schuldrechtlichen) Schenkungsvertrags wegen der aus
§ 346 Abs. 2 bis 4 eventuell resultierenden Pflichten (Wert- oder Schadensersatz). Nimmt
man dies an, so greift die Ausnahmeklausel in §§ 181 a. E. bzw. 1795 Abs. 1 Nr. 1 a. E. BGB
schon tatbestandlich nicht ein. Einer teleologischen Reduktion der Ausnahmeklausel bedarf es
dann nicht mehr.
Tz. 16: Erfordernis der Genehmigung gemäß § 107 BGB. Hier ist „ein Elternteil mit der Beteiligten
zu 1 in gerader Linie verwandt und das Rechtsgeschäft ist nicht lediglich rechtlich vorteilhaft
[…] und deshalb beide Elternteile […] nach § 1629 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB
an der Vertretung gehindert. Das macht die Bestellung eines Ergänzungspflegers nach
§ 1909 BGB [i. V. m. § 1915 S. 1 BGB] erforderlich.
Tz. 17: Nicht erforderlich ist die Genehmigung des Familiengerichts gemäß § 1643 Abs. 1 BGB. Nach
ganz h.M. erfasst die Norm § 1821 Abs. 1 BGB den Fall, dass über das Vermögen des Minderjährigen verfügt wird, nicht aber den hier einschlägigen Fall, dass der Minderjährige ein Recht
erwirbt.
Aus denselben Gründen dürfte auch die Anwendung von § 1822 Nr. 1 BGB ausscheiden. Der
Schutzzweck der Vorschrift ist nicht berührt, wenn der Erwerb der Eigentumswohnung ledig
lich auf den künftigen Pflichtteil angerechnet wird.
Im Hinblick auf Nießbrauch und Rücktrittsrecht gilt nichts anderes. Sie sind bloßer Teil des
Erwerbsvorgangs, der als solcher bereits nicht unter das Genehmigungserfordernis des
§ 1643 Abs. 1 BGB fällt.
d. Mögliche Einbettung in Gutachten
Fraglich ist, ob M wirksam Eigentum an der Wohnung erworben hat, §§ 925, 873 BGB?
- Eintragung ins Grundbuch (+, hier unterstellt)
- Wirksamkeit der Auflassungserklärung zwischen V und den Eltern der M, die stellvertretend erklärt
haben?
- Vertretungsmacht der Eltern? Grundsätzlich §§ 1626 Abs. 1, 1629 Abs. 1 BGB (+)
- Hier möglicherweise Ausschluss der Vertretungsmacht, § 1629 Abs. 2 BGB.
- Möglicher Ausschlussgrund, § 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB (Verwandtschaft in gerader Linie, § 1589 I
BGB).
- Möglicherweise greift Ausnahmeklausel: bloße Erfüllung einer Verbindlichkeit (vgl. § 181 a.E. BGB)
hier: Schenkung ist isoliert betrachtet rechtlich vorteilhaft für M.
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- Problem: Wie verhindert man, dass Schutzzweck des § 107 BGB unterlaufen wird? Erwerb der Eigentumswohnung ist möglicherweise rechtlich nachteilig.
- frühere Lösung des BGH: Gesamtbetrachtung des schuldrechtlichen und des dinglichen Geschäfts.
- heute ganz h.M.: Teleologische Reduktion des letzten Halbsatzes von § 1795 Abs. 1 Nr. 1
BGB, wenn Erwerb bei isolierter Betrachtung genehmigungspflichtig gemäß § 107 BGB wäre.
- Ergebnis: Es bedarf der Bestellung eines Ergänzungspflegers gemäß §§ 1909, 1915 S. 1 BGB.
- Nicht erforderlich ist Genehmigung durch das Familiengericht (§§ 1821 Abs. 1 Nr. 1 und 2), da Norm
den Fall des Rechtserwerbs ihrem Sinn und (Schutz-)Zweck nach nicht umfasst.9 Entsprechendes dürfte für § 1822 Nr. 1 BGB gelten, da M ihren Pflichtteil nicht verliert, sondern teilweise vorab erhält.
e. Mögliche Varianten des Falls
- Grundschuld: keine persönliche Haftung des Erwerbers, § 1191 Abs. 1 BGB, kein rechtlicher Nachteil
 nicht genehmigungsbedürftig.
- Reallast [= wiederkehrende Leistungen aus dem Grundstück, § 1105 Abs. 1 BGB]: Haftung des Erwerbers mit seinem gesamten Vermögen, § 1108 BGB,  genehmigungsbedürftig.
f. Merke
1.
Es lohnt sich nicht, alle Fallkonstellationen im Hinblick auf § 107 BGB auswendig zu lernen.
Fast (jedes) Rechtsgeschäft bringt irgendeinen rechtlichen Nachteil mit sich. Nach überzeugender Ansicht bedarf also einer Wertungsentscheidung. Herrschend ist die auf Stürner zurückgehende wirtschaftliche Betrachtungsweise: Im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigen sind Umfang und Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines Nachteils. Nicht unter § 107 fallen Rechtsnachteile, die typischerweise ein ganz geringes Gefährdungspotential haben.
2.
Die vom Studium des § 181 BGB (Insichgeschäft) bekannte teleologische Reduktion der Ausnahmeklausel „es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht“, lässt sich auf § 1795 Abs. 1 BGB übertragen. An dieser Stelle lassen sich
die im Rahmen von § 107 BGB vorzunehmenden Wertungen in das Gutachten einbauen.
g. Entscheidungsbesprechungen
Stephan Lorenz, LMK 2010, 311636
Dieter Medicus, JZ 2011, 159-160
h. Allgemeine Literatur zum Thema
Nicola Preuß, Das für den Minderjährigen lediglich rechtlich vorteilhafte Geschäft, JuS 2006, 305 309
III. Anfechtung
4. Täuschung des Vermieters durch Unterlassen (Verkauf der Marke Thor Steinar)
BGH, Urt. v. 11.8.2010 - XII ZR 192/08, NJW 2010, 3362
9
Wagenitz, in MükoBGB, 7. Auflage 2012, § 1822 Rn. 22.
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a. Leitsatz
Der Mieter ist verpflichtet, den Vermieter vor Abschluss eines Gewerberaummietvertrages über außergewöhnliche Umstände aufzuklären, mit denen der Vermieter nicht rechnen kann und die offensichtlich für diesen von erheblicher Bedeutung sind.
b. Tatbestand
(1) Die Klägerin verlangt von dem Beklagten aus abgetretenem Recht Räumung und Herausgabe eines Ladengeschäfts.
(2) Mit Vertrag vom 1. Juni 2007 vermietete die C. Immobilien GmbH und Co. KG (i. F.: Vermieterin),
vertreten durch die Klägerin, an den Beklagten in dem von Friedensreich Hundertwasser entworfenen Geschäftshaus in M. ein Ladengeschäft zum Verkauf von Textilien und Sortimenten im
Outdoorbereich. Bestandteil des Vertrages war eine als Anlage 5 beigefügte Sortimentsliste vom 23.
Mai 2007, die allgemeine Angaben zu dem beabsichtigten Bekleidungsangebot enthält, ohne eine
Marke zu nennen. Der Beklagte beabsichtigte, in den Mieträumen nahezu ausschließlich Waren der
Marke "Thor Steinar" zu verkaufen, die von der M. GmbH, deren Geschäftsführer der Beklagte war,
vertrieben wird. Diese Marke wird in der Öffentlichkeit in einen ausschließlichen Bezug zur rechtsradikalen Szene gesetzt.
(3) Nachdem die Klägerin von dem beabsichtigten Angebot der Marke "Thor Steinar" erfahren hatte,
versuchte sie, den Beklagten zu einem Verzicht auf die Eröffnung des Ladens oder auf den Vertrieb
des Warensortiments der Marke "Thor Steinar" zu bewegen.
(4) Am 27. Juli 2007, dem Tag der Eröffnung des Ladens, unterzeichnete der Beklagte auf Wunsch der
Klägerin eine Erklärung zum Mietvertrag, in der er versicherte, dass von seinem Gewerbe keine verfassungsrechtlich relevanten Aktivitäten ausgingen und er auch keine rechts- oder linksextremistische Parteien oder Gruppierungen finanziell unterstütze und unterstützen werde. Diese Erklärung
wurde auch von dem Vertreter der Klägerin unterzeichnet.
(5) Mit Schreiben vom 27. Juli 2007 kündigte die Vermieterin den Mietvertrag aus wichtigem Grund.
Sie wiederholte die Kündigung mit Schreiben vom 2. August 2007 und erklärte darüber hinaus die
Anfechtung des Mietvertrages wegen arglistiger Täuschung.
(6) Die Vermieterin hat ihre Ansprüche auf Räumung und Herausgabe des Mietobjekts an die Klägerin
abgetreten.
c. Aus den Entscheidungsgründen
Tz. 19 Kein Recht der beklagten Mieterin auf Verbleib im Laden, da Mietvertrag wirksam angefochten.
Tz. 22 Zwar „ist grundsätzlich jeder Verhandlungspartner für sein rechtsgeschäftliches Handeln
selbst verantwortlich und muss sich deshalb die für die eigene Willensentscheidung notwendigen Informationen auf eigene Kosten und eigenes Risiko selbst beschaffen.“
Tz. 23 „Allerdings besteht nach der Rechtsprechung eine Rechtspflicht zur Aufklärung bei Vertragsverhandlungen auch ohne Nachfrage dann, wenn der andere Teil nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung redlicherweise die Mitteilung von Tatsachen
erwarten durfte, die für die Willensbildung des anderen Teils offensichtlich von ausschlaggebender Bedeutung sind. […] Davon wird insbesondere bei solchen Tatsachen ausgegangen,
die den Vertragszweck vereiteln oder erheblich gefährden können […] Eine Tatsache von aus_____________________________________________________________________________________________________________________
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schlaggebender Bedeutung kann auch dann vorliegen, wenn sie geeignet ist, dem Vertragspartner erheblichen wirtschaftlichen Schaden zuzufügen.“
Tz. 24f. „[Vermieter] muss […] nicht nach Umständen forschen, für die er keinen Anhaltspunkt hat
und die so außergewöhnlich sind, dass er mit ihnen nicht rechnen kann. Er ist deshalb auch
nicht gehalten, Internetrecherchen zum Auffinden solcher etwaiger außergewöhnlicher Umstände durchzuführen.“ […]
Tz. 25ff.„Umstände des Einzelfalls“ sind entscheidend. Hier:
o Hundertwasser-Haus als großes Geschäftshaus im Zentrum der Stadt Magdeburg;
Touristenattraktion; Marke "Thor Steinar" „wird unstreitig in der öffentlichen Meinung ausschließlich der rechtsradikalen Szene zugeordnet.“
o Risiko, dass „Hundertwasserhaus in den Ruf gerät, Anziehungsort für rechtsradikale
Käuferschichten zu sein und damit ein Ort, an dem - auch aufgrund von Demonstrationen - gewaltsame Auseinandersetzungen zu erwarten sind.“
o „mögliche rufschädigende Wirkung, ist geeignet, Kunden und Touristen fernzuhalten
und damit andere Mieter im Anwesen zu einer Minderung oder Beendigung des
Mietvertrages zu veranlassen und potentielle Mieter von dem Abschluss eines Mietvertrages abzuhalten.“
o Risiko für Vermieter, in der öffentlichen Meinung in die Nähe der rechtsradikalen
Szene gestellt zu werden.
Daher hier: Verkauf von Waren der Marke „Thor Steinar“ ist außergewöhnlicher Umstand, der der Aufklärung bedarf.
Tz. 34 „[Auch] die subjektiven Voraussetzungen für eine arglistige Täuschung durch unterlassene
Aufklärung [sind zu bejahen. Der Beklagte wusste], dass die Marke "Thor Steinar" in der öffentlichen Meinung rechtsradikalen Kreisen zugeordnet wird und dass zum Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrages zumindest in Fußballstadien von W. ein Verbot für das Tragen
von "Thor Steinar" bestand. Ihm war deshalb bewusst, dass der Verkauf von Waren dieser
Marke in dem von Friedensreich Hundertwasser gestalteten großen Geschäftshaus geeignet
war, erhebliche wirtschaftliche Nachteile für die Vermieterin zu verursachen. Daraus ergibt
sich, dass er zumindest billigend in Kauf genommen hat, dass die Vermieterin den Mietvertrag nicht abgeschlossen hätte, wenn sie vor Vertragsschluss Kenntnis von dem beabsichtigten Verkauf der Marke "Thor Steinar" gehabt hätte.
Tz. 35 Kausalität der Täuschung für Abschluss des Mietvertrages ist ebenfalls zu bejahen. Indizien:
objektiv große Bedeutung des Umstands; Verhalten der Vermieterin nach Kenntniserlangung.
Tz. 36f. Auch kein Ausschluss durch konkludente Bestätigung, § 144 BGB, am 27.7.2007. Von einer
Bestätigung ist nur auszugehen, „wenn das Verhalten des Anfechtungsberechtigten eindeutig
Ausdruck eines Bestätigungswillens ist und jede andere, den Umständen nach einigermaßen
verständliche Deutung ausscheidet.“
Tz. 38 Anfechtung wegen arglistiger Täuschung ist auch noch möglich, wenn Mietvertrag bereits in
Vollzug gesetzt wurde
[e. A.: nach in Vollzugsetzung nur noch Kündigung, keine Anfechtung;
e. A.: Anfechtung wegen arglistiger Täuschung ist möglich, jedoch nur mit ex nuncWirkung,
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a. A.: idem, soweit Wohnraummiete betroffen, wo soziale Aspekte zu berücksichtigen
sind.]
d. Mögliche Einbettung in Gutachten
Anspruch der Vermieterin gegen den Mieter auf Herausgabe des Ladenlokals aus § 985 BGB?
- Eigentum der Vermieterin (+), Besitz des Mieters (+).
- Recht des Mieters zum Besitz, § 986 BGB?
- Zunächst bestand Mietvertrag. Dieser ist möglicherweise rückwirkend durch wirksame Anfechtung
erloschen, § 142 Abs. 1 BGB.
- Zulässigkeit der Anfechtung des in Vollzug gesetzten Gewerbemietraumvertrages (+), str.
- Anfechtungserklärung, § 143 Abs. 1 BGB (+)
- Anfechtungsfrist, § 124 BGB (+)
- Anfechtungsgrund, § 123 Abs. 1 BGB?
- Täuschungshandlung. Hier: Unterlassen: Verletzung einer Aufklärungspflicht (+),
Vertrieb der Marke Thor Steinar
- Irrtum des Anfechtenden (+), Vorstellung des Vermieters, dass normale Marken vertrieben werden
- Kausalität zwischen Täuschungshandlung und Irrtum (+)
- Kausalität zwischen Irrtum und abgegebener Willenserklärung (+)
Täuschung
Irrtum
Kausalität
Willenserklärung
Kausalität
- Rechtswidrigkeit (ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal) (+), indiziert
- Arglist des Täuschenden (+), dolus eventualis, dass Vermieterin ohne Täuschung
den Vertrag nicht oder nicht in dieser Form abgeschlossen hätte.
- Kein Ausschluss der Anfechtung durch Bestätigung des Mietvertrages, § 144 BGB
- Wirkung der Anfechtung: ex tunc, str.
Außerdem:
-
Herausgabeanspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Fall BGB, da Mieter durch Leistung der Vermieterin ohne Rechtsgrund Besitz an dem Ladenlokal erlangt hat, sowie
-
Anspruch aus c.i.c. auf Schadensersatz. Naturalerfüllung: Herausgabe des Gewerberaums.
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e. Merke
Mit der Annahme einer Aufklärungspflicht als Voraussetzung für eine Täuschung durch Unterlassen
sollte man sehr zurückhaltend sein. Hierfür bedarf es ganz besonderer Umstände. Grundsätzlich ist
jede Vertragspartei selbst verantwortlich, sich die für die eigene Willensentscheidung notwendigen
Informationen auf eigene Kosten und eigenes Risiko selbst beschaffen.
5. Unwirksamkeit eines im Voraus vereinbarten Ausschlusses des Anfechtungsrecht – Heros II10
BGH, Beschl. v. 21.09.2011 – IV ZR 38/09, NJW 2012, 296
a. Leitsatz
Ein im Voraus vereinbarter Ausschluss der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung ist mit dem von
§ 123 BGB bezweckten Schutz der freien Selbstbestimmung unvereinbar und deshalb unwirksam,
wenn die Täuschung von dem Geschäftspartner selbst oder von einer Person verübt wird, die nicht
Dritter i.S. des § 123 Abs. 2 BGB ist. Das gilt auch im Verhältnis zu durch die Vertragserklärung begünstigten Dritten.
b. Tatbestand:
I. Die Klägerin begehrt aus eigenem und von vier Schwestergesellschaften abgetretenem Recht von
der Beklagten als führendem Versicherer anteilige Versicherungsleistungen aus einer von Unternehmen der HEROS-Gruppe (im Folgenden: HEROS-Gruppe) mit mehreren Versicherungsunternehmen
abgeschlossenen "Valorenversicherung". Deren Versicherungsbedingungen (im Folgenden: VB) lauten - nach der zuletzt ausgestellten Police Nr. 7509 - auszugsweise wie folgt:
"11. BESTIMMUNGEN FÜR DEN SCHADENFALL
…
11.3.1 Schadenzahlungen können mit befreiender Wirkung nur direkt an die Auftraggeber der Versicherungsnehmerin für die vom Schaden betroffenen Transporte erfolgen. Das Aufrechnungsrecht des
Versicherers gemäß § 35b VVG ist insoweit ausgeschlossen.
…
13. OBLIEGENHEITEN
…
13.4 Verstöße gegen Obliegenheiten, sonstige Rechtspflichten und Sicherheitsauflagen durch die
Versicherungsnehmerin beeinträchtigen den Versicherungsschutz nicht. Diese Vereinbarung gilt ausschließlich zugunsten der jeweiligen Auftraggeber.
…
15. SCHLUSSBESTIMMUNGEN
…
15.3 Mitversicherung
10
Bearbeitet von R’Ref. Martin Geismann.
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Alle der Führenden gegenüber und von dieser abgegebenen Meldungen, Anzeigen und Erklärungen
sowie mit der Versicherungsnehmerin getroffene Vereinbarungen … sind in jeder Weise auch für die
beteiligten Gesellschaften verbindlich. …"
Die Klägerin und ihre Schwestergesellschaften sind Versicherte dieses Vertrages. Sie behaupten
Schäden aus Bargeldentsorgungen aus der Zeit vom 14. bis zum 17. Februar 2006. Hiermit war die
HEROS Transport-GmbH auf Grund von mit der Kl. und ihren Schwestergesellschaften geschlossenen
Rahmenverträgen beauftragt. Die Versicherer der Police Nr. 7509 übersandten den jeweiligen Versicherten eine "Versicherungsbestätigung", welcher der Abschluss der Versicherung für die HEROSGruppe, ferner unter anderem die versicherten Interessen, die Haftungshöchstsummen sowie Umfang und Gegenstand der Versicherung zu entnehmen waren.
Im Februar 2006 kam es zum Zusammenbruch der HEROS-Gruppe. Zahlreichen Auftraggebern, darunter nach ihrer Behauptung auch der Klägerin und ihren Schwestergesellschaften, wurde den HEROS-Gesellschaften Mitte Februar zur Entsorgung überlassenes Bargeld nicht mehr (vollständig) auf
ihren Konten gutgeschrieben. Nachdem im April 2006 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der
HEROS-Gruppe eröffnet worden war, focht die Beklagte den Versicherungsvertrag im Januar 2007
wegen arglistiger Täuschung an.
Die Parteien streiten insbesondere darüber, ob diese Anfechtung wirksam und die Beklagte schon
daher leistungsfrei ist [...]
(Insofern stand im Verfahren im Raum, ob die Versicherer bereits deswegen nicht haben arglistig
getäuscht werden können, weil sie Kenntnis vom Geschäftsgebaren der Heros-Gruppe hatten. Von
Klägerseite wurde insofern vorgebracht, ein Mitarbeiter der Versicherer sei mit dem Geschäftsführer
der Heros-Gruppe eng befreundet gewesen.)
c. Aus den Gründen:
Tz. 8:
1. Die Anfechtung einer Willenserklärung nach § 123 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass der Erklärende zu ihrer Abgabe durch eine arglistige Täuschung bestimmt worden ist. Das ist dann der
Fall, wenn diese Täuschung einen Irrtum des Erklärenden hervorgerufen und dadurch dessen
Entschluss zur Willenserklärung beeinflusst hat [...] hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft
festgestellt.
Tz. 9:
a) Es geht davon aus, bei der HEROS-Gruppe hätten spätestens seit Mitte der 1990er Jahre
erhebliche finanzielle Schwierigkeiten bestanden. Unter anderem um Liquiditätsengpässe auszugleichen, seien laufend die im Zuge von Transportaufträgen entgegengenommenen Gelder
nicht sogleich den Konten der jeweiligen Auftraggeber gutgebracht, sondern zu Teilen zur Befriedigung anderweitig offen stehender Forderungen verwendet worden. Der Ausgleich für die
dadurch zunächst geschädigten Auftraggeber sei zeitverzögert durch einen entsprechenden
Zugriff auf spätere Geldtransporte erfolgt. Daraus habe sich eine vielfach als "Schneeballsystem" bezeichnete Dynamik wachsender Finanzierungslücken entwickelt. Von all dem habe die
Beklagte bei Abschluss der Police Nr. 7509 jedoch noch keine konkrete Kenntnis gehabt.
Tz.10: Das stützt sich unter anderem auf folgende Erwägungen: Die HEROS-Verantwortlichen hätten
ihr Geschäftsgebaren bei Vertragsschluss nicht offengelegt. Selbst wenn der Beklagten einzelne Unregelmäßigkeiten aus den 1990er Jahren und seit dem Jahre 2000 bekannt gewesen wären, folge daraus nicht, dass sie in den Jahren 2000 und 2001 bereits aktuelles und positives
Wissen über die erheblichen Fehlbeträge und die Insolvenzreife der HEROS-Gruppe gehabt habe. Bloße Verdachtsmomente genügten für eine solche Kenntnis nicht. Es komme hinzu, dass
einzelne möglicherweise zunächst aufgetretene Probleme von HEROS stets "beseitigt" worden
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und deshalb weitgehend keine Versicherungsfälle abzuwickeln gewesen seien. Bis in die Spätphase habe das Schneeballsystem noch funktioniert. Auch die Klägerin habe vorgebracht, es
sei bei ihr abgesehen von wenigen, nicht regelmäßigen Verzögerungen zu keinen Auffälligkeiten gekommen. Weiter hätten auch eine im Jahre 1993 ausgesprochene Kündigung, Schadenfälle aus den Jahren 1997 und 2001 und Prämienrückstände in der Zeit von 1998 bis 2000 noch
keine ausreichenden Rückschlüsse auf den wirtschaftlichen Zustand der HEROS-Gruppe bei
Abschluss der Police Nr. 7509 zugelassen.
Tz. 11: Allein aus der Freundschaft zwischen dem HEROS-Geschäftsführer W. und dem Mitarbeiter der
Beklagten Harald S. könne ebenfalls nicht gefolgert werden, die Beklagte sei konkret in das
Schneeballsystem eingeweiht gewesen und habe Kenntnis von der wirtschaftlichen Lage der
HEROS-Gruppe gehabt. Dagegen sprächen die Angaben des Zeugen W. anlässlich seiner polizeilichen Vernehmung im März 2006, wonach die Versicherer bis ins Jahr 2004 nicht gewusst
hätten, dass die von HEROS geschuldeten Einzahlungen nicht fristgerecht und taggleich erfolgt
seien.
Tz. 12: b) Damit hat das Berufungsgericht das Recht der Klägerin auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1
GG) verletzt.
Tz. 13: Es durfte einen Irrtum der hier für darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten nicht feststellen, ohne zuvor den von der Klägerin beantragten Beweis über die dieser Feststellung entgegenstehende Behauptung zu erheben, der Mitarbeiter der Beklagten S. , der zahlreiche Zuwendungen von Verantwortlichen der HEROS-Gruppe erhalten habe, sei über sämtliche Vorgänge bei HEROS unterrichtet gewesen und habe insbesondere gewusst, dass der Lebensstil
des HEROS-Geschäftsführers W. aus Unterschlagungen und Veruntreuungen finanziert worden
sei.
Tz. 14 – 19: [...]
Tz. 20: a) Gegen die Annahme des Berufungsgerichts, bei der Police Nr. 7509 handele es sich um den
Abschluss eines neuen, zum 1. Dezember 2001 in Kraft getretenen Versicherungsvertrages und
nicht lediglich um eine Änderung der zuvor bestehenden Police Nr. 7265, ist revisionsrechtlich
nichts zu erinnern.
Tz. 21: aa) Ein neuer Vertrag liegt vor, wenn der aus den gesamten Fallumständen zu ermittelnde
Wille der Vertragsparteien darauf gerichtet war, die vertraglichen Beziehungen auf eine selbständige neue Grundlage zu stellen und sich nicht damit zu begnügen, einzelne Regelungen des
bestehenden Vertrages zu modifizieren. Für einen neuen Vertrag spricht die Veränderung wesentlicher Vertragsinhalte, z.B. des versicherten Risikos, des versicherten Objekts, der Vertragsdauer, der Vertrags-parteien und der Gesamtversicherungssumme [...].
Tz. 22: bb) Unter Beachtung dieser Maßstäbe und Heranziehung der den Einzelfall prägenden Umstände ist das Berufungsgericht ohne durchgreifenden Rechtsfehler zu dem Ergebnis gelangt,
die Police Nr. 7509 sei als neuer, zum 1. Dezember 2001 in Kraft getretener Vertrag anzusehen.
Entscheidungserheblichen Vortrag oder relevante Beweisangebote der Klägerin hat es - entgegen der Auffassung der Beschwerde - nicht übergangen. Die Angriffe der Revision erschöpfen
sich im Wesentlichen in dem revisionsrechtlich unbehelflichen Versuch, die Beweiswürdigung
des Berufungsgerichts unter abweichender Bewertung einzelner Indizien durch eine vermeintlich bessere eigene Würdigung zu ersetzen.
Tz. 23: Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht vorgenommenen Gesamtschau zahlreicher
Umstände, die sich insbesondere auch nicht als willkürlich i.S. von Art. 3 Abs. 1 GG erweist,
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schließt der Senat weiter aus, dass einzelne von der Revision herausgegriffene Aspekte das Berufungsgericht zu einer anderen Entscheidung veranlasst hätten, mögen sie auch für sich betrachtet auf eine Verlängerung der früheren Police hindeuten.
Tz. 26: (II. 2.) b) Ziffer 13.4 VB enthält, selbst wenn man den Wortlaut der Klausel auch auf eine vorvertragliche arglistige Täuschung des Versicherungsnehmers beziehen wollte, keinen wirksamen Ausschluss der Arglistanfechtung.
Tz. 27: aa) Ein im Voraus vereinbarter Ausschluss des Anfechtungsrechts aus § 123 Abs. 1 BGB ist nach
allgemeiner Auffassung unwirksam, wenn die Täuschung vom Geschäftspartner selbst oder
von einer Person verübt wird, die nicht Dritter i.S. des § 123 Abs. 2 BGB ist [...].
Tz. 28: § 123 BGB schützt die rechtsgeschäftliche Entschließungsfreiheit [...], indem die Vorschrift
gewährleistet, dass eine Willenserklärung, die nicht als Ausdruck freier rechtsgeschäftlicher
Selbstbestimmung angesehen werden kann, weil die Willensbildung des Erklärenden von Täuschung oder Drohung beeinflusst ist, der Anfechtung unterliegt [...].
Tz. 29: Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Willenserklärung einer juristischen oder natürlichen Person in Rede steht. Das aus Art. 2 Abs. 1 GG abgeleitete Recht auf freie Willensbildung
steht, da es korporativ betätigt werden kann [...], juristischen und privaten Personen gleichermaßen zu [...].
Tz. 30: bb) Für das Verhältnis zwischen der Beklagten als Versicherer und der Klägerin und ihren
Schwestergesellschaften als von Ziff. 13.4 VB begünstigte Versicherte gilt nichts anders.
Tz. 31: Auch wenn den Versicherern die Berufung auf eine Arglistanfechtung lediglich gegenüber den
Versicherten verwehrt bliebe, wären Erstere der Willkür der täuschenden Versicherungsnehmerin ausgeliefert und ihrer freien rechtsgeschäftlichen Selbstbestimmung beraubt. Da Versicherungsleistungen nach Ziffer 11.3.1 Abs. 1 Satz 1 VB an die Versicherten zu erbringen sind,
liefe der Schutz des § 123 BGB gerade dann ins Leere, wenn die durch Täuschung geschaffene
Verpflichtung gegenüber den Versicherten bestehen bliebe.
Tz. 32: cc) § 334 BGB steht der Geltendmachung der Anfechtungsfolgen gegenüber der Klägerin und
ihren Schwestergesellschaften ebenfalls nicht entgegen. Als Versicherte des zwischen der HEROS-Gruppe und den beteiligten Versicherern geschlossenen Vertrages können sie Rech-te nur
so erwerben, wie die Versicherungsnehmerin sie gestaltet hat [...]. Ihnen stehen nach § 334
BGB alle Einwendungen entgegen, die dem Versicherer aus dem Vertrag oder auch dessen
Nichtigkeit erwachsen. Dazu zählt der Einwand der Anfechtung (vgl. nur BK/Hübsch, VVG § 74
Rn. 27).
Tz. 33: dd) Auch aus den Versicherungsbestätigungen, die die Beklagte den Versicherten übersandt
hat, erwachsen Letzteren in Bezug auf die Arglistanfechtung keine weitergehenden Rechte.
Das Berufungsgericht hat diese Bestätigungen zu Recht als lediglich deklaratorische Informationsschreiben angesehen, die dazu dienten, die Versicherten über den Abschluss einer Versicherung zwischen der Beklagten und der HEROS-Gruppe zu unterrichten und den Inhalt dieses
Vertrages zusammenzufassen. Eine gesonderte Begründung, Stärkung und Sicherung von
Rechten der Versicherten folgt daraus nicht [...]. Die Beklagte hat mit den Bestätigungen keinen über die Regelungen des Versicherungsvertrages hinausgehenden Sicherungszweck verfolgt [...]. Sie war deshalb auch nicht gehalten, diese Bestätigungen gesondert anzufechten.
Tz. 34: c) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Frage, ob die Klägerin und ihre
Schwestergesellschaften den Anfechtungsgrund kannten, für die Wirksamkeit der Anfechtung
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ohne Bedeutung ist, weil § 123 Abs. 2 BGB hier nicht anzuwenden ist. Sowohl § 123 Abs. 2 S. 1
als auch Abs. 2 S. 2 BGB setzen voraus, dass die Täuschung von einem Dritten ausgeht, und
können mithin nicht eingreifen, wenn allein eine Täuschung durch den Erklärungsgegner - hier
die HEROS-Gruppe als Versicherungsnehmerin - in Rede steht [...].
Tz. 35: d) Ohne Rechtsfehler nimmt das Berufungsgericht an, die HEROS-Gruppe habe der Beklagten
bei Abschluss der Police Nr. 7509 ihr bis dahin praktiziertes Geschäftsverhalten (vgl. zum
Schneeballsystem unter II 1 a) offenbaren müssen.
Tz. 36, 37: [...]
Tz. 38: (1) Zwar muss ein Vertragspartner im Allgemeinen nicht über alle Umstände aufgeklärt werden, die für seine Entscheidung von Bedeutung sein können. Anderes gilt aber dann, wenn eine solche Mitteilung aufgrund der konkreten Gegebenheiten nach der Verkehrsauffassung erwartet werden darf [...]. So liegt der Fall hier. Angesichts der unlauteren Geschäftspraktiken
der HEROS-Gruppe drohten bereits zur Zeit des Vertragsschlusses jederzeit die Entdeckung
und der Zusammenbruch des Schneeballsystems mit der Folge, dass die Unternehmen der HEROS-Gruppe insolvent werden und zahlreiche Auftraggeber in diesem Fall die den HEROSUnternehmen zum Transport übergebenen Gelder beziehungsweise deren Gegenwert verlieren konnten. Losgelöst von der Frage, ob die so entstehenden Ausfälle in jedem Fall einen Versicherungsfall dargestellt hätten, stand für die Verantwortlichen der HEROS-Gruppe jedenfalls
zu erwarten, dass die Versicherer im Falle der Entdeckung des Schneeballsystems und dem
dann unvermeidlichen Zusammenbruch der Geschäfte durch zahlreiche Versicherte in Anspruch genommen würden. Daher lag allein im Betreiben dieses Schneeballsystems bereits eine anzeigepflichtige unmittelbare Gefährdung des Vertragszwecks der Versicherung [...]. Durch
Verschweigen der geschilderten Gefahren verlagerte die HEROS-Gruppe ihr eigenes wirtschaftliches Wagnis zum Teil auf die Versicherer und belastete diese bewusst mit einem Risiko, das
über die mit dem Abschluss einer Valoren-Transport-Versicherung normalerweise verbundenen Gefahren erheblich hinausging [...].
Tz. 39: (2) Dabei ist es hier unerheblich, dass sich die Verantwortlichen der HEROS-Gruppe bei Offenbarung ihrer Geschäftspraktiken gegenüber den Versicherern unerlaubter Handlungen hätten
bezichtigen müssen [...]. Aus dem strafprozessualen Privileg, sich nicht selbst einer Straftat bezichtigen zu müssen, erwächst kein Anspruch darauf, ungeachtet des Verschweigens solcher
Umstände dennoch private Rechte voll durchzusetzen [...] oder sich gar versicherungsvertragliche Vorteile zu erschleichen.
Tz. 41: e) Die Anfechtungserklärung der Beklagten vom 8. Januar 2007 leidet an keinem ihre Wirksamkeit ausschließenden Mangel.
Tz. 42: Sie ist an den Insolvenzverwalter der HEROS-Gruppe gerichtet, auf die Police Nr. 7509 bezogen, wurde ausdrücklich im Namen aller Mitversicherer abgegeben und war geeignet, nicht
nur den mit der Beklagten im Rahmen einer offenen Mitversicherung geschlossenen Vertrag,
sondern den Versicherungsvertrag als Ganzes zu erfassen.
Tz. 43: aa) Die Anschlussklausel in Ziffer 15.3 VB verleiht - für einen durchschnittlichen, juristisch nicht
vorgebildeten Versicherungsnehmer einer Transportversicherung ohne weiteres erkennbar [...]
- der Beklagten als führendem Versicherer die Befugnis, Willenserklärungen im Namen der übrigen Mitversicherer abzugeben und diese aktiv zu vertreten [...]. Sie wird dadurch auf der Seite der Versicherer mit der umfassenden Wahrnehmung aller aus dem Vertragsverhältnis erwachsenden Aufgaben betraut. Dies umfasst auch Erklärungen, die sich auf den Bestand des
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Vertrages auswirken können. Angesichts dieser bereits im Versicherungsvertrag erteilten Bevollmächtigung war für eine Zurückweisung der Anfechtung nach § 174 Satz 1 BGB durch den
Insolvenzverwalter kein Raum.
Tz. 44: bb) Einer zusätzlichen Anfechtungserklärung gegenüber den Versicherten bedurfte es nicht.
Bei der hier genommenen Versicherung für fremde Rechnung sind grundsätzlich alle Erklärungen, die den Vertrag als solchen und nicht lediglich Pflichten der Versicherten oder deren
Rechtsausübung betreffen [...]. Auf die Wirksamkeit der von der Beklagten dennoch auch gegenüber Versicherten abgegebenen Anfechtungserklärungen kommt es deshalb nicht an.
Tz. 45: f) Ob einerseits die Anfechtungsfrist des § 124 Abs. 1 BGB eingehalten und andererseits der
Versicherungsvertrag möglicherweise gemäß § 144 BGB bestätigt wurde, kann abschließend
erst entschieden werden, wenn geklärt ist, in welchem Umfang und ab welchem Zeitpunkt die
Beklagte oder ein ihr möglicherweise gleichstehender Wissensvertreter Kenntnis von denjenigen Tatsachen hatte, über die sie nach ihrer Behauptung getäuscht worden ist.
Tz. 46: aa) Die Jahresfrist des § 124 Abs. 1 BGB beginnt mit der Entdeckung der Täuschung durch den
Anfechtungsberechtigten zu laufen, also mit der Entdeckung des Irrtums und des Umstandes,
dass dieser durch eine Täuschung veranlasst worden ist. Nicht ausreichend ist ein bloßes
Kennenmüssen; auch ein bloßer Verdacht, getäuscht worden zu sein, genügt nicht [...].
Tz. 47: Das hat das Berufungsgericht seinen Überlegungen zutreffend zugrunde gelegt. Seine weiteren, im Übrigen rechtsfehlerfreien Ausführungen zur Wahrung der Anfechtungsfrist gehen allerdings von der fehlerhaft getroffenen Feststellung aus, die Beklagte habe sich bei Abgabe ihrer Vertragserklärung in einem Irrtum über die Geschäftspraktiken der HEROS-Gruppe befunden. Da dieser Punkt weiterer Aufklärung bedarf, kann noch nicht abschließend entschieden
werden, ob und gegebenenfalls wann die Anfechtungsfrist zu laufen begonnen hat.
Tz. 51: III. Der Senat weist für das weitere Verfahren auf Folgendes hin:
Tz. 52: Greift die Anfechtung bezüglich der Police Nr. 7509 nach § 123 Abs. 1 BGB durch, wird neu zu
prüfen sein, ob sie auch die einvernehmliche Aufhebung der Vorgänger-Police Nr. 7265 erfasst
und im Ergebnis zu deren Wiederaufleben führt.
Tz. 53: Soweit das Berufungsgericht dies bisher verneint hat, begegnet die Begründung des Berufungsurteils rechtlichen Bedenken.
Tz. 54: 1. Ist der Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, wird davon gemäß § 139 BGB das gesamte Rechtsgeschäft erfasst, es sei denn die Fallumstände rechtfertigen die Annahme, der nicht unmittelbar von der Nichtigkeit betroffene Teil des Rechtsgeschäftes wäre auch ohne den nichtigen Teil
vorgenommen worden. § 139 BGB erfordert damit zunächst eine Klärung der Frage, ob ein
einheitliches Rechtsgeschäft vorliegt, welches lediglich teilweise der Anfechtung unterliegt,
oder ob zwei selbständige Rechtsgeschäfte abgeschlossen worden sind, auf die § 139 BGB keine Anwendung findet.
Tz. 55: 2. Ein einheitliches Rechtsgeschäft i.S. von § 139 BGB liegt vor, wenn der Wille der Parteien
dahin geht, dass die möglicherweise äußerlich getrennten Rechtsgeschäfte miteinander stehen
und fallen sollten, mithin das eine nicht ohne das andere von den Parteien gewollt war [...].
Tz. 56: Dafür spricht hier, dass nach den Feststellungen des Berufungsgerichts mit dem Abschluss der
zum 1. Dezember 2001 in Kraft tretenden Police Nr. 7509 zugleich die vorzeitige Aufhebung
der anderenfalls noch bis einschließlich Dezember 2001 geltenden Police Nr. 7265 einhergehen sollte. Insoweit liegen nicht einmal äußerlich getrennte Vertragserklärungen vor, sondern
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die vorwiegend die neue Police betreffenden Erklärungen erfassten zugleich stillschweigend
die Vorgänger-Police.
Tz. 57: Dennoch hat das Berufungsgericht ein einheitliches Rechtsgeschäft mit der Erwägung verneint,
es habe im Falle einer erfolgreichen Arglistanfechtung nicht dem Willen der Parteien entsprochen, auch den Aufhebungsvertrag betreffend die Police Nr. 7265 zu vernichten und letzterer
auf diese Weise wieder Geltung zu verschaffen. Für die Versicherungsnehmerin sei vielmehr
offensichtlich gewesen, dass die Beklagte bei Kenntnis der ihr verschwiegenen Gefahrumstände den alten Versicherungsvertrag jederzeit hätte kündigen können.
Tz. 58: 3. Das ist nicht frei von Rechtsfehlern, denn bei der Ermittlung des für die Einheitlichkeit maßgeblichen Parteiwillens ist auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts abzustellen
[...] und nicht danach zu fragen, welche Parteiinteressen bei Erklärung der Arglistanfechtung
bestanden. Für die Annahme eines einheitlichen Rechtsgeschäfts kann im Übrigen der diesbezügliche Wille einer der Vertragsparteien genügen, wenn er für die andere Partei erkennbar
war und von ihr gebilligt oder jedenfalls hingenommen wurde [...].
Tz. 59: Das Berufungsgericht hat insoweit nicht geprüft, ob die Aufhebung des bestehenden Versicherungsvertrages (Police Nr. 7265) bei den Verhandlungen über die Police Nr. 7509 zumindest
von der Versicherungs-nehmerin nicht ohne den gleichzeitigen Neuabschluss gewollt war und
ob dies für die Annahme eines einheitlichen Rechtsgeschäfts deshalb ausreichte, weil die Beklagte bei Abschluss der Police Nr. 7509 erkannt und akzeptiert hat, dass beide Rechtsgeschäfte jedenfalls für die Versicherungsnehmerin miteinander stehen und fallen sollten. Demgegenüber kommt es auf die Frage, ob die Beklagte bei Kenntnis der Geschäftspraktiken der HEROSGruppe berechtigt gewesen wäre, die Police Nr. 7265 jederzeit fristlos oder ordentlich zu kündigen, nicht an. Maßgeblich ist allein, ob der ursprüngliche Versicherungsvertrag nach der Vorstellung der Parteien auch ohne den Neuabschluss hätte aufgehoben werden sollen. Das ist
ohne Berücksichtigung des später erkannten Anfechtungsgrundes und nicht allein anhand der
Interessen der Beklagten zu beurteilen.
d. Gutachten:
I. Zahlungsanspruch der Klägerin gegen die Versicherung aus Versicherungsvertrag zwischen Heros
und Versicherung, § 328 Abs. 1 BGB
1. Anspruch entstanden
Durch Vertragsschluss zwischen Heros und den Versicherern
2. Anspruch durch Anfechtung erloschen, §§ 142 Abs. 1, 123 Abs. 1 Var. 1 BGB
a) Anfechtungsgrund: Arglistige Täuschung § 123 Abs. 1 Var. 1 BGB
(aa) Täuschung ist das Hervorrufen Aufrechterhalten oder Bestärken einer Fehlvorstellung über Tatsachen.
- Die Täuschungshandlung kann entweder in einem aktiven Tun oder einem Unterlassen liegen. Bei
der Täuschung durch Unterlassen ist weitere Voraussetzung, dass Heros eine rechtliche Pflicht hatte
über die mit dem Vertrag zusammenhängenden Tatsachen aufzuklären. Heros hat die Versicherer
nicht aktiv falsch über das praktizierte Geschäftsmodell informiert. Insofern muss eine Aufklärungspflicht von Heros bestanden haben. Eine solche besteht, wenn die Versicherer nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) unter Berücksichtigung der Verkehrssitte redlicherweise Aufklärung erwarten durf-
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te.11 Schon zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses drohte die Entdeckung und damit der Zusammenbruch des von der Heros Gruppe praktizierten Schneeballsystems und letztlich der Insolvenz der Heros Gruppe. „Losgelöst von der Frage, ob die so entstehenden Ausfälle in jedem Fall einen Versicherungsfall dargestellt hätten, stand für die Verantwortlichen der Heros Gruppe jedenfalls zu erwarten,
dass die Versicherer im Falle der Entdeckung des Schneeballsystems und dem dann unvermeidlichen
Zusammenbruch der Geschäfte durch zahlreiche Versicherte in Anspruch genommen würden. Daher
lag allein im betreiben des Schneeballsystems bereits eine anzeigepflichtige unmittelbare Gefährdung des Vertragszweckes [...]. Durch das Verschweigen der geschilderten Gefahren verlagerte die
Heros Gruppe ihr eigenes wirtschaftliches Wagnis zum Teil auf die Versicherer und belastete diese
bewusste mit einem Risiko, dass über die mit dem Abschluss einer Valoren-Transportversicherung
normalerweise verbundenen Gefahren erheblich hinausging.“ (Tz. 38) Damit bestand eine Aufklärungspflicht.
– Es müsste auch durch das Verhalten der Heros Gruppe ein Irrtum bei den Versicherern hervorgerufen worden sein. Ein Irrtum liegt aber nur dann vor, wenn die Versicherer als juristische Person
keine Kenntnis von den tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnissen der Heros Gruppe und dem
praktizierten Geschäftsmodell hatten.
– Juristischen Personen, wie den Versicherern, wird insofern die Kenntnis ihrer Organe und Vertreter
zugerechnet, § 166 Abs. 1 BGB. Da größere Betriebe durch eine Aufspaltung des Wissens nicht begünstigt werden dürfen ist eine Wissenszurechnung auch dann möglich, wenn die Person mit Kenntnis der Sachlage überhaupt nicht an dem konkreten Vertragsschluss beteiligt war.12 Der Mitarbeiter
der Versicherung war mit dem Geschäftsführer der Heros Gruppe befreundet und hat zahlreiche
Zuwendungen von Verantwortlichen der Heros Gruppe erhalten.
Beachte:
Allein aus diesem Umstand darf aber nicht eine Kenntnis abgeleitet werden. Insbesondere hätte eine
weitere Beweisaufnahme erfolgen müssen. In einer Klausur wäre zur Kenntnis des Mitarbeiters unstreitiger Sachverhalt zu erwarten. Insbesondere könnte dann die schwierige Frage aufgeworfen werden,
inwiefern das Wissen eines Mitarbeiters eines Unternehmens einer Unternehmensgruppe den anderen
beteiligten Unternehmen zugerechnet werden kann. Insoweit ist eine wertende Gesamtbetrachtung
13
vorzunehmen. Es bietet sich hier in der Klausur eine eingehende Argumentation an.
b) Anfechtungserklärung, § 143 Abs. 1 BGB
Die Versicherung war befugt auch für die Mitversicherer die Anfechtung zu erklären. Dies ergibt sich
aus 15.3. Versicherungsbestimmungen.
- gegenüber dem Anfechtungsgegner
Anfechtungsgegner ist nach § 143 Abs. 2 HS. 1 BGB der andere Teil des Vertrages, also die Heros
Gruppe. Dieser gegenüber wurde die Anfechtung auch erklärt. Einer weiteren Anfechtungserklärung
gegenüber der Klägerin bedurfte es insofern nicht.
11
Palandt/Ellenberger, 70. Aufl. 2011, § 123, Rn. 5.
12
Palandt/Ellenberger, 70. Aufl. 2011, § 166, Rn. 8; Schramm, MüKo, 6. Aufl. 2012, § 166, Rn. 26.
13
Schramm, a.a.O.
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- Anfechtungsfrist ist nach § 124 Abs. 1 BGB ein Jahr. Diese beginnt ein Jahr ab Entdeckung der Täuschung und des arglistigen Verhaltens des anderen Teils.14 Das Schneeballsystem der Heros Gruppe
ist erst im Jahr 2006 zu Tage getreten. Nach der Kenntnis dieses Geschäftsgebarens war den Versicherern auch klar, dass die Heros Gruppe vorsätzlich, also arglistig, täuschte. Bis zur Anfechtungserklärung war bis dahin noch kein Jahr vergangen.
c) Widerrechtlichkeit der Anfechtung
Die Täuschung müsste auch widerrechtlich gewesen sein. Die Täuschung durch Unterlassen ist dann
nicht widerrechtlich, wenn die Heros Gruppe das praktizierte Schneeballsystem nicht den Versicherern offenlegen musste, weil die betroffenen Geschäftsführer sich dadurch einer Straftat hätten
selbst bezichtigen müssen. Das Recht sich nicht selbst zu belasten ist ein strafprozessuales Privileg,
das nicht aus sich selbst heraus dazu führen kann, dass wie hier Versicherungsleistungen erschlichen
werden können. (Tz. 39) Damit kann dies nicht zu einer Verneinung der Widerrechtlichkeit der Anfechtung führen.
c) kein Ausschluss der Anfechtung durch 13.4 der Versicherungsbestimmungen:
- Ein Ausschluss der Anfechtung durch arglistige Täuschung ist in jedem Falle unwirksam, da sonst
Sinn und Zweck des § 123 Abs. 1 BGB unterlaufen werden könnte (vgl. Tz. 28).15 § 123 BGB dient dem
Schutz der freien Willensbildung. Eine solche ist bei arglistiger Täuschung aber gerade nicht möglich.
Ein Ausschluss würde dem Täuschenden einen mit der gesetzgeberischen Wertung nicht in Einklang
bringenden Vorteil verschaffen.
- Insbesondere auch Willensbildung von juristischen Personen und Korporationen sind von § 123 BGB
geschützt. „Das aus Art. 2 Abs. 1 GG abgeleitete Recht auf freie Willensbildung steht, da es korporativ
getätigt werden kann (Art. 19 Abs. 3 GG .....) juristischen und privaten Personen gleichermaßen zu.“
(Tz. 29)
- Auch bei der Anfechtung von Verträgen zu Gunsten Dritter (§§ 338 ff BGB) kann nichts anderes
geltend, da die Folgen der Beeinträchtigung der Willensfreiheit genauso nachteilig sein können wie
bei (einfachen) zweiseitigen Verträgen. Die Versicherung könnte sonst trotz arglistiger Täuschung an
den vertraglichen Verpflichtungen festgehalten werden. Die wirtschaftlichen folgen wären dann dieselben, wie bei einer Unwirksamkeit der Anfechtung.
- Aus §§ 334 BGB ergibt sich dem entsprechend, dass der Schuldner alles Einwendungen gegen den
Vertrag auch gegen den Leistungsberechtigten geltend machen kann. Hierzu gehört auch die Anfechtung des Vertrages über § 123 Abs. 1 Var. 1 BGB.
II. Keine vertragliche Verpflichtung der Versicherung aus der Zusendung der „Versicherungsbestätigung“ aus §780 BGB.
Es fehlt insofern der Rechtsbindungswille eine von der Versicherungspolice unabhängige Leistungsverpflichtung zu begründen.
III. Kein Wiederaufleben der ursprünglichen Versicherungspolice, §§ 142 Abs. 1, 139 BGB
Merke: Der Sachverhalt gibt hierzu aus prozessualen Gründen keine Anhaltspunkte. Der BGH führt
hierzu jedoch in den Tz. 51 ff einige Erwägungen aus. Es ist insofern zum Sachverhalt zu ergänzen,
14
Palandt/Ellenberger, 70. Aufl. 2011, § 124, Rn. 2.
15
Palandt/Ellenberger, 70. Aufl. 2011, § 123, Rn. 1.
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dass bereits vor dem Vertragsschluss des Versicherungsvertrags bereits ein entsprechender Vorgängervertrag bestand.
Durch die Anfechtung ist der Im Jahr 2006 geschlossene Versicherungsvertrag als von Anfang an nichtig anzusehen, § 142 Abs. 1 BGB. Von dieser Wirkung der Anfechtung könnte auch der Aufhebungsvertrag bezüglich des vorangegangenen Versicherungsvertrags erfasst sein.
Dies ist dann der Fall, wenn der Aufhebungsvertrag und der Abschluss des neuen Versicherungsvertrags ein einheitliches Rechtsgeschäft bilden und der eine mit dem anderen stehen und fallen soll.
(Tz. 55) Maßgeblich sind die Parteiinteressen im Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts.16
Mithin kommt es darauf an, ob die Parteien die ursprüngliche Versicherungspolice unabhängig vom
Abschluss einer neuen Versicherung aufheben wollten. Dies ist eine Auslegungsfrage, §§ 133, 157
BGB.
IV. Stellvertretung
6. Haftung des falsus procurator bei Nichtexistenz des Vertretenen
BGH, Urt. v. 12.11.2008 - VIII ZR 170/07, BGHZ 178, 307 = NJW 2009, 215
a. Leitsätze
1. Auch wenn ein vollmachtloser Vertreter im Namen eines nicht existierenden Rechtsträgers handelt, ist seine Haftung nach § 179 Abs. 1 BGB bereits dann ausgeschlossen, wenn der Vertragspartner
Kenntnis vom Fehlen der Vertretungsmacht hat (§ 179 Abs. 3 Satz 1 BGB); nicht erforderlich ist für
den Haftungsausschluss, dass der Vertragspartner darüber hinaus auch Kenntnis davon hat, dass der
Vertretene nicht existiert.
2. Dem vollmachtlosen Vertreter ist es nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nur dann verwehrt, sich
auf den Haftungsausschluss (§ 179 Abs. 3 Satz 1 BGB) zu berufen, wenn der andere Teil aufgrund
besonderer Umstände - insbesondere entsprechender Erklärungen des Vertreters - auf das Wirksamwerden des Vertrages vertrauen durfte (Bestätigung von BGH, 8. Juli 1974, II ZR 180/72, BGHZ
63, 45 ff. und BGH, 20. Oktober 1988, VII ZR 219/87, BGHZ 105, 283 ff.).
b. Aus dem Tatbestand
„[…] Am 31. 10. 2001 wurde ein notarieller Kaufvertrag über die Geschäftsanteile der Kl. [Verkäuferin] an der K-GmbH geschlossen. […] Auf der Käuferseite trat der Bekl. auf, der […] erklärte, er handele „nicht für sich selbst im eigenen Namen, sondern als vollmachtloser Vertreter” für R, S und B, „und
zwar als Gesellschafter der zwischen ihnen geschlossenen ‚R & Partner-GbR’”. [Später legte der Bekl.
legte für die Verkäuferseite] eine von R unterzeichnete Erklärung vom 9. 11. 2001 vor, in der R die
Erklärungen des Bekl. im notariellen Vertrag vom 31. 10. 2001 unter Berufung auf eine ihm erteilte
notarielle Vollmacht vom 24. 10. 2001 mit Wirkung für sich und seine Söhne S und B – „als Gesellschafter der zwischen ihnen geschlossenen Gesellschaft bürgerlichen Rechts ‚R & Partner-GbR’” –
genehmigte. […] [Tatsächlich bestand aber weder eine GbR zwischen R und seinen Söhnen S und B,
noch war die Genehmigungserklärung vom 9. 11. 2001 S und B gegenüber wirksam geworden; denn
diese Erklärung war von der Vollmacht, die S und B ihrem Vater R erteilt hatten, nicht gedeckt.]
[Nachdem R vermögenslos ist und die Söhne S und B nicht zahlen wollen,] nimmt die Kl. [mit ihrer
16
Palandt/Ellenberger, 70. Aufl. 2011, § 139, Rn. 5.
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Klage] den Bekl. als vollmachtlosen Vertreter beim Abschluss des Kaufvertrags vom 31. 10. 2001 auf
Schadensersatz i.H. von 244.773,47 Euro in Anspruch.“
c. Aus den Gründen
Tz. 9:
„Der Klägerin steht der ihr vom Berufungsgericht dem Grunde nach zuerkannte Schadensersatzanspruch aus § 179 Abs. 1 und 2 BGB gegenüber dem Beklagten nicht zu. Denn die Haftung des Beklagten für sein Handeln als vollmachtloser Vertreter beim Abschluss des notariellen Vertrages vom 31. Oktober 2001 ist nach § 179 Abs. 3 Satz 1 BGB ausgeschlossen, weil
der Klägerin als Vertragspartnerin der Mangel der Vertretungsmacht des Beklagten bekannt
war.“
Tz. 10: „Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Vorschrift des § 179 BGB
über die Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht entsprechend anzuwenden ist,
wenn jemand im Namen eines nicht vorhandenen Rechtsträgers vertragliche Vereinbarungen trifft, der angeblich Vertretene also nicht existiert, so dass Vertretungsmacht nicht bestehen kann (st. Rspr. […]).“
Tz. 13: R konnte den Vertrag auch nicht genehmigen gemäß § 177 Abs. 1 BGB. Genehmigung ist ein einseitiges Rechtgeschäft. Hier ist Vertretung ohne Vertretungsmacht unzulässig, § 180 BGB.
ratio legis des § 180 BGB: Schutz des anderen Teils vor der mit der schwebenden
Unwirksamkeit verbundenen rechtlichen Unsicherheit. Der andere Teil kann die Abgabe
der Erklärung durch den falsus procurator nicht verhindern; das (einseitige) Rechtsgeschäft ist nicht mitwirkungsbedürftig.
Tz. 14: Aber: Haftungsausschluss zugunsten des Bekl. gemäß § 179 Abs. 3 S. 1 BGB, da dieser ausdrücklich erklärt hatte, für den Käufer „als vollmachtloser Vertreter“ zu handeln. Daraus folgt
Kenntnis des Kl. vom Fehlen der Vertretungsmacht.
Tz. 15f.:Fehlende Kenntnis des Kl. von der Nichtexistenz der vom Bekl. vertretenen Gesellschaft
schadet im Rahmen von § 179 Abs. 3 S. 1 BGB nicht. Grund für Fehlen der Vertretungsmacht
(rechtlich oder tatsächlich, z. B. fehlende Geschäftsfähigkeit des Vertreters oder wie hier:
Nichtexistenz des Vertretenen) ist unerheblich.
- Wortlaut der Vorschrift: „maßgeblich […] ist alleine die Kenntnis vom Fehlen der Vertretungsmacht.“
- Sinn und Zweck des Haftungsausschlusses: anderer Teil bedarf des Schutzes durch § 179
Abs. 1 BGB nicht, wenn er weiß, dass anderer Teil keine Vertretungsmacht hat. Dann darf er
auf das Wirksamwerden des Vertrages nicht vertrauen. Anderer Teil (Kl.) hätte Klärung herbeiführen können bzgl. Genehmigung.
- „Dass die Kl. [Verkäuferin] annahm, der Vertrag sei mit der von R [Vater] abgegebenen Genehmigungserklärung wirksam geworden, und nicht anhand der ihr vorgelegten Vollmachtsurkunde erkannte, dass diese Genehmigung nichtig war und daher nicht zur Wirksamkeit des
Vertrags mit der im Vertrag genannten Gesellschaft und deren (vermeintlichen Gesellschaftern führen konnte, ist nicht dem Bekl. anzulasten.“
Tz. 18: „[Der Bekl.] hatte auch nicht durch eine besondere rechtliche Verbindung mit dem Vertretenen oder durch besondere Erklärungen schutzwürdiges Vertrauen der Kl. in das Wirksamwerden des Vertrages erweckt.“ [Vgl. Kriterien des § 311 III BGB im Fall der Sachwalterhaftung].
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d. Einbettung in ein mögliches Gutachten
(1) Anspruch des Kl. gegen den Bekl. auf Ersatz des positiven Interesses aus § 179 Abs. 1 BGB?
- Auftreten des Bekl. als Vertreter der angeblichen GbR R und Partner (+)
- Keine Vertretungsmacht? Hier Sonderfall: Vertretung einer nichtexistenten Person, § 179 Abs. 1
BGB analog (+, allg. M.)
- Auch kein Wirksamwerden der Erklärung durch Genehmigung
- Genehmigung wurde nicht durch sämtliche Gesellschafter der (nichtexistenten) GbR erteilt.
- R als Vertreter seiner Söhne S und B, aber vollmachtlos. Genehmigung als einseitiges Rechtsgeschäft
ist nicht einmal schwebend unwirksam, § 180 BGB, es sei denn, es greift Ausnahme S. 2 ein (Einverständnis des anderen Teils – hier: Kl).
- Haftungsausschluss gemäß § 179 Abs. 3 S. 1 BGB (+), da Bekl. fehlende Vertretungsmacht offengelegt hatte.
- Bekl. ist die Berufung auf § 179 ABs. 3 S. 1 BGB auch nicht gemäß § 242 BGB verwehrt. Das wäre nur
der Fall, wenn er darüber hinaus durch bei Vertragsschluss in besonderem Maße persönliches Vertrauen darauf, dass der Vertrag wirksam wird, in Anspruch genommen hat (vgl. die Voraussetzungen
der Sachwalterhaftung gemäß § 311 Abs. 3 BGB).
(2) Aus demselben Grund scheidet auch eine Haftung des Bekl. aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311
Abs. 3 BGB (Sachwalterhaftung) aus.
e. Merke
1. Wer im Namen als Vertreter einer nichtexistenten Person auftritt, haftet wie ein Vertreter ohne
Vertretungsmacht analog § 179 Abs. 1 BGB (unstreitig).
2. Problematisch ist, ob die Kenntnis des anderen Teils vom Fehlen der Vertretungsmacht die Haftung des Vertreters der nicht existenten Person ausschließen, § 179 Abs. 3 S. 1 BGB.
-
In der Vergangenheit hat BGH die Haftung des Vertreters der nicht existenten Person in solchen Fällen dennoch bejaht (insbesondere Urt. v 20.10.1988, BGHZ 105, 283 = NJW 1989,
894). Zur Begründung rekurrierte der BGH auf den Umstand, dass der Vertreter weitere Erklärungen abgegeben habe, die ein schutzwürdiges Vertrauen des anderen Teils in das
Wirksamenwerden des Vertrages begründet haben (vgl. die parallele Wertung in § 311
Abs. 3 S. 2 BGB). Der Haftungsausschluss § 179 Abs. 3 S. 1 BGB könne in solchen Fällen nur
greifen, wenn der andere Teil die Unrichtigkeit auch dieser weiteren vertrauensbegründenden Umstände habe.
-
Fehlt es – wie vorliegend – an solchen Umständen, ist der Vertreter von der Haftung befreit,
§ 179 Abs. 3 S. 1 BGB.
f. Entscheidungsbesprechungen
Wolf-Dietrich Walker/Ben Findeisen, LMK 2009, 275409
Markus Fehrenbach, NJW 2009, 2173 - 2177, zeigt überzeugend auf, weshalb die Differenzierung der
Rechtsprechung in dogmatischer Sicht wenig überzeugend ist. Er will stattdessen danach unterscheiden, ob unmittelbare (§§ 164ff. BGB) oder mittelbare Stellvertretung gewollt war. In letzterem Falle
sei die Eigenhaftung des Vertreters selbstverständlich. Als Abgrenzungskriterium zwischen den beiden Varianten der Stellvertretung will er auf § 311 Abs. 3 S. 2 BGB analog zurückgreifen.
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B. Allgemeines Schuldrecht
I. Allgemeines Schadensrecht
7. Umfang des deliktischen Schadensersatzanspruchs bei Täuschung durch einen Dritten
BGH, Urt. v. 18.01.2011 – VI ZR 325/09, BGHZ 188, 78 = NJW 2011, 1962
a. Leitsatz
Der gegen einen Dritten gerichtete Schadensersatzanspruch des arglistig getäuschten Käufers gem.
§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB ist darauf gerichtet so gestellt zu werden, wie er stünde wenn die
Täuschung nicht erfolgt wäre.
b. Tatbestand:
„Mit notariellem Vertrag vom 1. September 1998 erwarb der Kläger [Käufer] von der G. GmbH
[Verkäufern] ein mit einem Mehrfamilienhaus und einer Gewerbehalle bebautes Grundstück
zum Preis [von 740.000 DM]. Der Beklagte, der damals einer der beiden Geschäftsführer der
Verkäuferin war, hatte dem Kläger vor Abschluss des Vertrages mehrfach erklärt, das Dach der
Gewerbehalle sei kurz zuvor erneuert worden. Tatsächlich hatte er 1997 auf dem schadhaften
Dachbelag nur eine neue Schalung und darauf eine Bitumenbahn sowie eine Schweißbahn aufbringen lassen. In der Folgezeit kam es zu Feuchtigkeitsschäden im Bereich des Dachs. Ausweislich eines von dem Kläger eingeholten Angebots beliefen sich die Kosten für den kompletten
Abriss der Dacheindeckung und die vollständige Erneuerung des Dachs auf 259.891,14 DM. Der
Kläger zahlte auf den Kaufpreis nur 680.000 DM. Er erklärte zunächst die Minderung und später
in Höhe des Restkaufpreises die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch von mindestens 60.000 DM.“ Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Verkäuferin
verlangt der Kläger nur noch vom Beklagten weiteren Schadensersatz in Höhe von 199.891,14
DM nebst Zinsen.
c. Aus den Gründen:
Tz. 5: 1. Da das Berufungsgericht offen gelassen hat, ob die subjektiven Voraussetzungen für
einen Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB erfüllt sind, ist
der diesbezügliche Sachvortrag des Klägers im Revisionsrechtszug zu seinen Gunsten zu
unterstellen.
Tz. 6: [Der Kläger macht] vorliegend keinen Gewährleistungsanspruch, sondern einen deliktischen Schadensersatzanspruch geltend, und zwar gegen den Beklagten, der am Kaufvertrag nicht als Verkäufer beteiligt war und für dessen Haftung die sich aus §§ 459 ff. BGB
a.F. ergebenden Beschränkungen nicht zum Tragen kommen.
Tz.8:
a) Ob ein zu ersetzender Vermögensschaden vorliegt, ist nach der sogenannten Differenzhypothese grundsätzlich durch einen Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die sich ohne dieses Ereignis ergeben hätte, zu beurteilen [...]. Der nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB zum Schadensersatz Verpflichtete hat lediglich den Differenzschaden zu ersetzen [...]. Davon zu unter-
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scheiden ist der Anspruch auf Ersatz des Erfüllungsinteresses. Dieses ist zu ersetzen, wenn
der Anspruchsinhaber verlangen kann, so gestellt zu werden, als ob eine Verbindlichkeit
ordnungsgemäß erfüllt worden wäre. Da die deliktische Haftung nicht an das Bestehen einer Verbindlichkeit und deren Nicht- oder Schlechterfüllung anknüpft, stellt sich im
Deliktsrecht die Frage nach dem Erfüllungsinteresse als solche nicht [...]. Der deliktische
Schadensersatzanspruch richtet sich allein auf das "Erhaltungsinteresse" [...].
Tz. 9: Das gilt für die deliktische Haftung grundsätzlich auch dann, wenn sie neben einer vertraglichen Schadensersatzpflicht besteht. Der durch eine unerlaubte Handlung Geschädigte hat
grundsätzlich keinen Anspruch darauf, besser zu stehen, als er stünde, wenn der Schädiger
die unerlaubte Handlung nicht begangen hätte [...]. Dieser Grundsatz findet bei einem
Kaufvertrag jedenfalls dann Anwendung, wenn dieser aufgrund falscher Angaben eines
Dritten zustande gekommen ist. Die im Gewährleistungsrecht verankerte Besserstellung
des Käufers (vgl. § 463 BGB a.F.) ist nur gerechtfertigt, weil sie auf einem Rechtsgeschäft
beruht, denn nur dieses, nicht aber die unerlaubte Handlung, kann den Käufer besser stellen, als er vorher stand. Der Käufer kann nur von dem Verkäufer Erfüllung oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Die unerlaubte Handlung eines Dritten kann nicht
dazu führen, dass dieser haftungsrechtlich wie ein Verkäufer behandelt wird [...].
Tz. 10: Allerdings muss der Differenzschaden nicht notwendigerweise geringer sein als das positive Interesse des Geschädigten an der Vertragserfüllung. So ist anerkannt, dass die Anwendung der Differenzhypothese in dem Fall, in dem der Geschädigte nachweist, dass er ohne
die für den Abschluss des Vertrages ursächliche Täuschungshandlung einen anderen, günstigeren Vertrag - mit dem Verkäufer oder einem Dritten - abgeschlossen hätte, im Ergebnis
das Erfüllungsinteresse verlangen kann, und zwar deswegen, weil der Schaden in diesem
Ausnahmefall dem Erfüllungsinteresse entspricht [...].
Tz.11: b) Nach diesen Grundsätzen geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, dass der
Kläger verlangen kann, so gestellt zu werden, wie er stünde, wenn der Beklagte ihn nicht
über den tatsächlichen Umfang der durchgeführten Dacharbeiten getäuscht hätte. Mithin könnte er gegebenenfalls beanspruchen, so gestellt zu werden, als habe er den Kaufvertrag über das Grundstück nicht abgeschlossen. Einen Anspruch auf Rückabwicklung des
Vertrages macht er jedoch nicht geltend. Vielmehr will er das Kaufgrundstück behalten
und daneben den ihm "aus dem Erwerb entstandenen Schaden" ersetzt erhalten. Diesen
Schaden will er anhand der Kosten berechnen, die nach seiner Behauptung zur Mängelbeseitigung erforderlich sind. In der Sache ist sein Begehren mithin darauf gerichtet, so gestellt zu werden, als wäre das Dach der Gewerbehalle, wie vom Beklagten vor Vertragsabschluss erklärt, tatsächlich erneuert worden. Damit beansprucht er aber das Erfüllungsinteresse, denn er möchte im Ergebnis so gestellt werden, als hätte die Verkäuferin den
Kaufvertrag ordnungsgemäß erfüllt. Ein solcher Anspruch steht ihm jedenfalls gegenüber
dem Beklagten als Drittem nach den für Ersatzansprüche aus unerlaubter Handlung gemäß
§ 249 Satz 1 BGB a.F. maßgebenden Grundsätzen der Differenzhypothese nicht zu.
Tz.12: […] Dafür, dass der Kläger einen geminderten Kaufpreis hätte zahlen müssen, wenn der
Beklagte nicht erklärt hätte, dass das Dach der Gewerbehalle vor kurzem erneuert worden
sei, ist jedoch nichts ersichtlich. Sachvortrag dazu zeigt die Revision auch nicht auf. Soweit
sie geltend macht, nach ständiger Rechtsprechung könne der Käufer den Wertunterschied
zwischen der mangelfreien und der mangelhaften Sache durch Ermittlung der für eine Her_____________________________________________________________________________________________________________________
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richtung des Kaufgegenstands in einen mangelfreien Zustand erforderlichen Kosten berechnen, lässt sie außer Acht, dass der Kläger gegen den Beklagten keine kaufrechtlichen
Gewährleistungsansprüche hat und der von ihm allein auf unerlaubte Handlung gestützte
Schadensersatzanspruch eben nicht auf das Erfüllungsinteresse gerichtet ist.
d. Merke
Im Zusammenhang mit einem Vertrag muss bei der Schadensberechnung sauber getrennt werden
zwischen negativem Interesse (Integritätsinteresse) und dem vertraglichen Erfüllungsinteresse (positives Interesse). Eine besondere Bedeutung kann dies haben, wenn der Täuschende ein vertragsfremder Dritter ist.
Beide Interessen können, müssen aber nicht übereinstimmen. Es kommt insofern darauf an wie die
Vermögenslage des Käufers ohne die arglistige Täuschung aussähe:17
-
Kann der Käufer nachweisen, dass er den Vertrag zu besseren Konditionen hätte abschließen
können, haftet der Täuschende auf die Preisdifferenz.
-
Hätte der Käufer den Vertrag ohne die Täuschung nicht abgeschlossen, kann er die Rückabwicklung des Vertrages verlangen (Naturalrestitution).
-
Hätte der Käufer ohne die arglistige Täuschung ein anderes Geschäft mit einem Dritten geschlossen, haftet der Täuschende auf die entgangene Leistung aus diesem (entgangenen)
Geschäft.
-
Hat die Täuschung dazu geführt, dass der getäuschte Käufer seine vertraglichen Gewährleistungsansprüche nicht (mehr) durchsetzen kann (etwa wegen Verjährung derselben), haftet
der Täuschende auf diese Gewährleistungsrechte.
e. Literatur
Martin Gutzeit, NJW 2011, 1964 (Anmerkung)
8. Vorteilsausgleichung in der werkvertraglichen Leistungskette
BGH, Urt. v. 28.6.2007 - VII ZR 81/06, BGHZ 173, 83 = NJW 2007, 2695 – Fenstermontage
a. Leitsatz
Steht im Rahmen einer werkvertraglichen Leistungskette fest, dass der Nachunternehmer von seinem Auftraggeber wegen Mängeln am Werk nicht mehr in Anspruch genommen wird, so kann er
nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung gehindert sein, seinerseits Ansprüche wegen
dieser Mängel gegen seinen Auftragnehmer geltend zu machen (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 24.
März 1977, VII ZR 319/75, BauR 1977, 277 [= NJW 1977, 1819]).
b. Tatbestand (leicht vereinfacht)
Der Kl. verlangt Schadensersatz wegen Lieferung mangelhafter Fenster. Er war Inhaber einer Einzelfirma für Fenstermontage und wurde von der ARGE Ba (im Folgenden: Generalunternehmer) im Juli
1996 mit der Durchführung sämtlicher Fensterarbeiten an einem Bauvorhaben in L. beauftragt. Der
Kläger hatte den Auftrag zur Beschaffung und zum Einbau sämtlicher Fenster für insgesamt 315
Wohnungen in mehreren Mehrfamilienhäusern. Er bestellte auf Grund des Leistungsverzeichnisses
des Generalunternehmers sämtliche Fenster bei der Bekl., einer Fensterbaufirma, für 1,1 Mio. DM.
17
Vgl. Gutzeit, Anmerkung zu BGH Urt. v. 18.01.2011 –VI ZR 325/09, NJW 2011, 1962, 1964.
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Die 1620 Fensterteile wurden von der Bekl. auf Abruf direkt an das Bauvorhaben in L. geliefert und
vom Kläger bis September 1997 eingebaut. Anlässlich eines anderen gemeinsamen Bauvorhabens
der Parteien stellte sich im Rahmen eines selbstständigen Beweisverfahrens Mangelhaftigkeit der
dort gelieferten Fensterteile heraus. Dies nahm der Kläger zum Anlass, auch für die in L. eingebauten
Fensterteile im Jahr 2001 ein selbstständiges Beweisverfahren gegen die Bekl. einzuleiten. Das dort
erstattete Gutachten kam zu dem Ergebnis, dass die Rahmeneckverbindungen der untersuchten
Fensterteile teilweise nicht vollflächig verklebt waren, was zu vereinzelten Undichtigkeiten in Form
von offenen Fugenbereichen führte. Dies stellt nach dem Ergebnis der Begutachtung im selbstständigen Beweisverfahren einen Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik dar. Der Bauherr
machte ebenso wenig wie der Generalunternehmer Mängelansprüche wegen der Fenster geltend.
Gewährleistungsansprüche gegen den Kläger sind mittlerweile ebenso verjährt wie solche gegen den
Generalunternehmer. Der Kläger forderte die Bekl. unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung
mehrfach vergeblich auf, die Mängel zu beseitigen. Mit der Klage begehrt er Schadensersatz in Höhe
der geschätzten Mängelbeseitigungskosten von 368.698,54 Euro.
Bauherr - ARGE Ba. (Generalunternehmer) – Kläger (Fenstermontage) – Herstellerin (Bekl.)
c. Aus den Entscheidungsgründen
Tz. 12: Schadensersatzanspruch des Klägers besteht dem Grunde nach.
„Ob der Anspruch in Höhe der gesamten Mängelbeseitigungskosten besteht oder ob sich die
Kl. die Vorteile, die daraus resultieren, dass der Nachunternehmer wegen der mangelhaften
Fenster nicht in Anspruch genommen wird und dies auch nicht mehr werden kann, anrechnen lassen muss, richtet sich nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung.“
Tz. 13f.: „[Der] Schadensersatzanspruch der Kl. ist in Höhe der gesamten Mängelbeseitigungskosten
entstanden.“
Tz. 15: Grundsätzlich sind die Vertragsverhältnisse zwischen Kl. und Bekl. einerseits sowie zwischen
Kl. und Generalunternehmer andererseits unabhängig voneinander zu beurteilen.
Abweichend von § 249 S. 1 BGB sind Mangelbeseitigungskosten geschuldet. „Dass der
Nachunternehmer weder vom Generalunternehmer noch vom Bauherrn auf Mängelbeseitigung in Anspruch genommen wurde, berührt seinen mangelbedingten Schaden zunächst
nicht.“
Tz. 16: Geschädigter Kl. ist zur Disposition über Mangelbeseitigungskosten befugt. „Ihm steht der
volle Schadensbetrag unabhängig davon zu, ob und in welchem Umfang er den Mangel tatsächlich beseitigen lässt.“
Tz. 17f. Da Kl. wirtschaftlich keinen Nachteil erlitten hat – es werden keine Ansprüche gegen ihn geltend gemacht – ist Vorteilsausgleichung zu erwägen. Es geht um Zurechnung von Vorteilen,
die „dem Geschädigten […] in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen. Es soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden
Interessen herbeigeführt werden. Der Geschädigte darf nicht besser gestellt werden, als er
ohne das schädigende Ereignis stünde; dem steht das aus der strikten Anwendung der Differenzhypothese folgende schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot entgegen […]. Andererseits sind nicht alle durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur solche, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck
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des Ersatzanspruchs übereinstimmt, das heißt dem Geschädigten zumutbar ist und den
Schädiger nicht unangemessen entlastet. Vor- und Nachteile müssen bei wertender Betrachtungsweise gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden sein. Letztlich folgt der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung aus dem in § 242 BGB festgelegten Grundsatz von Treu
und Glauben […].“
Tz. 20: „In einer Fallkonstellation, wie sie hier gegeben ist, kann der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung herangezogen werden, wenn feststeht, dass derjenige, der Schadensersatz wegen
eines Mangels gegen seinen nachgeschalteten Vertragspartner geltend macht, seinerseits
nicht mehr wegen dieses Mangels von einem vorgeschalteten Vertragspartner in Anspruch
genommen werden kann.“
Demgegenüber gibt Berger (LMK 2007, 239768) zu bedenken: „Erst durch die Schadensersatzleistung des Schädigers würde dem Geschädigten ein Vorteil zuwachsen; der der Kompensation dienende Schadensersatz fällt aber nicht unter den Vorteilsausgleich. In dem
Nichtgeltendmachen von Regressansprüchen seitens des Generalunternehmers liegt kein
„Vorteil“, der dem Nachunternehmer aus dem Schadensereignis erwächst. Es fehlt schon an
der Kausalität.“ (Hervorhebung vom Verf.)
Tz. 21: „Wirtschaftlich betrachtet ist der Nachunternehmer [Kläger] lediglich Zwischenstation innerhalb der werkvertraglichen Leistungskette vom Werklieferanten über den Nachunternehmer [Kläger] und den Generalunternehmer zum Bauherrn. Der Nachunternehmer [Kläger] erbringt seine Leistung regelmäßig am Bauvorhaben des Bauherrn. Diesem kommt im
wirtschaftlichen Ergebnis die Leistung zugute, er ist von dem Mangel des Werks des Lieferanten betroffen. Der Nachunternehmer [Kläger] dagegen wird mit der Mangelfrage nur wegen
der besonderen durch die Leistungskette gekennzeichneten Vertragsgestaltung befasst, da
zwischen dem Lieferanten und dem Bauherrn keine vertraglichen Beziehungen bestehen.
Auch im Gewährleistungsfall ist der Nachunternehmer [Kläger] nur Zwischenstation. Die finanzielle Einbuße, die er durch den vom Lieferanten verursachten Mangel erleidet, richtet
sich wirtschaftlich gesehen danach, in welchem Umfang er vom Generalunternehmer oder
Bauherrn in Anspruch genommen wird.“
Vertiefung: Als weiterer Beleg für die Richtigkeit des vom BGH nunmehr gefundenen Ergebnisses ist auf die in § 641 Abs. 2 BGB geregelte „Durchgriffsfälligkeit in der Leistungskette“
(Sprau, in Palandt, § 641 Rz. 7) zu verweisen. Die Vorschrift reflektiert ebenfalls die vom BGH
zutreffend beschriebenen wirtschaftlichen Realitäten im Fall der (werkvertraglichen) Leistungskette. Der Nachunternehmer (hier: Kläger) tritt hier sowohl als Besteller – im Verhältnis
zum Subunternehmer (hier: Lieferanten der Fenster) – als auch als Unternehmer – im Verhältnis zum Besteller (hier: Generalunternehmer) – auf. Unter diesen Umständen erschiene
es, könnte der Nachunternehmer gegenüber dem Subunternehmer ein Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln geltend machen, die der Dritte (hier: General
vergütungsanspruch des Subunternehmers gegenüber seinem unmittelbaren Auftraggeber,
dem Nachunternehmer, von der Voraussetzung einer Abnahme auch in diesem Verhältnis zu
lösen.
Hier ist Vorteilsausgleichung heranzuziehen, was zu einer Weitergabe der Vorteile in der Lieferkette führt.
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Tz. 23: „Der Nachunternehmer [Kl.] wurde weder vom Generalunternehmer noch vom Bauherrn
wegen der mangelhaften Fenster in Anspruch genommen; dies beruht darauf, dass zu keiner
Zeit Bedenken gegen die Funktionstüchtigkeit der Fenster aufgetreten sind. Inzwischen sind
alle diesbezüglichen Ansprüche gegen ihn ebenso verjährt wie Gewährleistungsansprüche
des Bauherrn oder der Wohnungserwerber gegen den Generalunternehmer; der Nachunternehmer wäre gegebenenfalls zwecks Minderung des Schadens zur Erhebung der Verjährungseinrede gehalten.“
d. Gutachten
Anspruch des Kl. gegen Bekl. auf Schadensersatz wegen der mangelhaften Fenster aus §§ 634 Nr. 4
(alternativ §§ 437 Nr. 3 BGB wegen § 651 BGB), 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1 S. 1 2. Alt. BGB
(1) Haftungsbegründender Tatbestand
o Abschluss eines Werk(lieferungs)vertrags.
o Mangelhaftigkeit der Fenster.
o Erfolglose Fristsetzung.
o Zwischenerg.: Ein Anspruch auf Schadensersatz besteht.
(2) Haftungsausfüllender Tatbestand
(a)
Ein ersatzfähiger Schaden ist dem Kl. durch Lieferung der defekten Fenster zunächst
einmal entstanden.
(b)
Wiederherstellungs- oder (nur) Wertersatzinteresse?
Anspruch des Kl. auf Ersatz der fiktiven Wiederherstellungskosten, § 249 Abs. 2 BGB?
Nach der Systematik des Gesetzes eigentlich ausgeschlossen bei Unmöglichkeit der
Wiederherstellung (arg. e § 251 Abs. 1 BGB: „Soweit die Herstellung nicht möglich
[ist]…“). Hier liegt Unmöglichkeit aufgrund Weiterveräußerung der Fenster vor.
Aber: Es entspricht der Dispositionsfreiheit des Geschädigten, den zur Wiederherstellung erforderlichen Betrag dennoch verlangen zu können. Der einmal begründete Anspruch geht durch die nachträglich eingetretene Unmöglichkeit nicht mehr unter.
Arg.: Andernfalls könnte Schädiger bei weiterzuverkaufenden Gütern die Erstattung
herauszögern und auf diese Weise seine Pflicht zum Ersatz der Wiederherstellungskosten in eine Pflicht zum Ersatz des Wertes verwandeln.18
(c)
Vorteilsausgleichung?
Möglicherweise greifen aber die Grundsätze über die Vorteilsausgleichung (§ 242
BGB)19 ein.
18
BGH, Urt. v. 6.11.1986 - VII ZR 97/85, BGHZ 99, 81 = NJW 1987, 645, 647: „Dies gilt umso mehr, als der auf
Schadensersatz in Anspruch genommene Schuldner die Erfüllung seiner Verpflichtung hinauszögern kann,
wenn er etwa weiß, dass der Gläubiger die mangelhafte Sache weiterveräußern will, was durchaus nicht selten
vorkommt.“
19
An verschiedenen Stellen im Gesetz finden sich Spezialregeln wie z. B. §§ 326 Abs. 2 S. 2; 642 Abs. 2 BGB
(Vorteilsausgleichung) und §§ 843 Abs. 4, 844 Abs. 2, 845 BGB (keine Vorteilsausgleichung). Vgl. zur Problema_____________________________________________________________________________________________________________________
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Das schädigende Ereignis (Lieferung mangelhafter Fenster) muss zugleich auch das
vorteilsstiftende Ereignis gewesen sein. M. a. W.: das schadensstiftende Ereignis
muss kausal mindestens im Sinne der Äquivalenztheorie für den eingetretenen Vorteil (welcher?, siehe oben) beim Geschädigten sein. Umstritten ist, ob zusätzlich auch
Kausalität im Sinne der Adäquanztheorie erforderlich ist.20 Weiterhin müssen folgende Voraussetzungen vorliegen21:

Anrechnung des Vorteils ist Geschädigtem zumutbar.

Anrechnung entspricht dem Zweck des Schadensersatzanspruchs.

Anrechnung entlastet den Schädiger nicht unbillig.
Zwischenergebnis (BGH): Die Vorteilsausgleichung greift zugunsten des Bekl. ein.
(3) Kl. (Fenstermonteur) kann vom Bekl. (Hersteller) nicht Ersatz der Wiederherstellungskosten
in Höhe von 368.698,54 Euro verlangen.
e. Varianten zur Vertiefung
Das Erfordernis der Adäquanz des Vorteils für das Eingreifen des Einwands wird man in zwei Konstellationen
verneinen müssen:
1. Das Zwischenglied (hier: der Kläger) weiß von dem Mangel der Leistung des Subunternehmers (hier:
Beklagter), bevor die Leistung von seinem Auftraggeber (hier: Generalunternehmer) abgenommen
wird. Hier unterbricht entweder die Kulanz des Auftraggebers am unteren Ende der Vertragskette oder
das Verhandlungsgeschick des Klägers den Kausalzusammenhang zwischen dem Vorteil des Klägers einerseits und seiner Bereicherung andererseits.
2. Der Kläger und sein Auftraggeber gestalten das Schuldverhältnis im Hinblick auf den Mangel der in
der Kette erbrachten Leistung um.
Beispielhaft steht die Entscheidung des BGH im Fall Pflastersteine (siehe Nachweis unten): Die Subunternehmerin stritt mit der Generalunternehmerin über deren Ansprüche wegen mangelhaft ausgeführter Pflasterarbeiten auf dem Parkplatz der dritten Bauherrin. Die Subunternehmerin berief sich
gegenüber ihrer Vertragspartnerin auf Vorteilsausgleichung. Die Generalunternehmerin hatte von der
Bauherrin keine Inanspruchnahme wegen der mangelhaften Werkleistung der Subunternehmerin
mehr zu befürchten. Im Folgenden sei unterstellt, dass der Vortrag der Gläubigerin zutrifft. Danach
standen der dritten Bauherrin nur deshalb keine Gewährleistungsrechte mehr zu, weil sie nachträglich
mit der Generalunternehmerin einen Gewährleistungsvergleich geschlossen hatte. Der zwischen der
dritten Bauherrin und dem Generalunternehmer geschlossene Vergleich sah unter anderem eine Verlängerung der Verjährungsfrist sowie eine pauschalierte Entschädigungszahlung vor. Aus dem Umstand, dass die beiden Kettenglieder, die Generalunternehmerin und die Subunternehmerin sich vergleichsweise über die wirtschaftlichen u. rechtlichen Folgen der mangelhaft erbrachten Werkleistung
geeinigt haben, wird man schließen können, dass die Bauherrin den Mangel berechtigterweise und
rechtzeitig gerügt hat. Andernfalls hätte sich die Generalunternehmerin kaum auf die für sie belasten
de Vereinbarung eingelassen. Die Vereinbarung der beiden Kettenglieder (Bauherrin und Generalunternehmerin) wandelt die ursprüngliche Verpflichtung der Generalunternehmerin zu mangelfreier
Leistung um in eine besondere Gewährleistungsverpflichtung.
tik des pass on im Kartelldeliktsrecht auch § 33 Abs. 3 S. 2 GWB, dazu BGH, Urt. 28.6.2011 – KZR 75/10 – ORWI,
BGHZ 190, 145).
20
Bejahend die Rspr., verneinend die herrschende Auffassung in der Literatur.
21
Schiemann, in Staudinger, BGB, 2005, § 249 Rz. 140: „Leerformeln, die erst an Fallgruppen konkretisiert werden müssen.“
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Das von der Generalunternehmerin hierbei möglicherweise bewiesene Verhandlungsgeschick vermag
– genauso wie im gegenteiligen Fall eines für die Generalunternehmerin ungünstigen, d. h. teuren
Vergleichs über die Schadensabwicklung – die grundsätzliche Einstandspflicht der Subunternehmerin
für den der Generalunternehmerin verursachten Haftungsschaden weder zu verhindern noch um
fangmäßig zu beeinflussen. Die Anwendung der Grundsätze über die Vorteilsausgleichung hat daher –
anders als vom Bundesgerichtshof im konkreten Fall in Erwägung gezogen – in dieser Konstellation zu
unterbleiben.
Auch rechtspolitisch ist das im Verhandlungsweg zwischen der dritten Bauherrin und der Generalunternehmerin über den Ausgleich des Schadens im Fall Pflasterarbeiten gefundene Ergebnis grundsätzlich zu begrüßen. Es verwirklicht die Privatautonomie und ist vermutlich effizienter als eine pauschale Schadensersatzzahlung der Generalunternehmerin an die dritte Bauherrin. Letztere ist aufgr.
des ihr grundsätzlich zustehenden Schadensersatzanspruchs in einer starken Verhandlungsposition.
Nicht zuletzt im Hinblick auf die aufzuwendenden Transaktionskosten erscheint es sinnvoll, die Verhandlungen über Art u. Umfang des Schadensersatzes erst zu führen, wenn der Schaden eingetreten
und in seinen Spezifika erkennbar wird. Einen Anreiz zu solchen Verhandlungen hat die Generalunternehmerin aber nur, wenn sie nicht befürchten muss, dass der gesamte Gewinn, den sie durch ihre
Verhandlungen erzielt, durch die Anwendung der Grundsätze über die Vorteilsausgleichung wieder
aufgezehrt wird.
Hingewiesen sei schließlich auf einen nicht zu unterschätzenden praktischen Vorteil dieser Lösung.
Folgte man dem Bundesgerichtshof, müssten die Instanzgerichte den Inhalt einer Vereinbarung wie
derjenigen zwischen der Generalunternehmerin und der dritten Bauherrin im Rahmen der Vorteilsausgleichung im Verhältnis zwischen der Generalunternehmerin und der Schuldnerin berücksichtigen.
Das schließt unter anderem die Aufgabe mit ein, die Kosten der von der Generalunternehmerin der
dritten Bauherrin zugesagten verlängerten Gewährleistung in Euro umzurechnen.
f. Entscheidungsbesprechungen
Christian Berger, LMK 2007, 239768, der darauf hinweist, dass vorliegend gar nicht klar erkennbar ist,
worin der durch die Schlechtleistung verursachte Vorteil des Klägers liegen soll: „Erst durch die Schadensersatzleistung des Schädigers würde dem Geschädigten ein Vorteil zuwachsen; der der Kompensation dienende Schadensersatz fällt aber nicht unter den Vorteilsausgleich. In dem Nichtgeltendmachen von Regressansprüchen seitens des Generalunternehmers liegt kein „Vorteil“, der dem Nachunternehmer aus dem Schadensereignis erwächst. Es fehlt schon an der Kausalität.“
Florian Faust, JuS 2007, 1148
Axel Metzger, JZ 2008, 498ff.
Gottfried Schiemann, NJW 2007, 3037
g. Merke
Bislang hatten RG und BGH den Einwand der Vorteilsausgleichung im Rahme von Leistungsketten
nicht berücksichtigt (insbesondere BGH, Urt. v. 24.3.1977, NJW 1977, 181 – AluminiumRasterelemente). Das ist nun anders. Voraussetzung für die Anerkennung des Einwands der Vorteilsausgleichung im Verhältnis des General- zum Subunternehmer ist, dass feststeht, dass der Generalunternehmer vom geschädigten Bauherrn nicht mehr in Anspruch genommen wird.
h. Aktuelle Fortführungen der neueren BGH-Rechtsprechung zur Vorteilsausgleichung in
werkvertraglichen Leistungsketten
BGH, Urt. v. 28.6.2007 - VII ZR 8/06 – Pflasterarbeiten, NJW 2007, 2697
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OLG Zweibrücken, Urt. v. 16.1.2008 - 7 U 29/07, IBR 2008, 263: kein Recht des Hauptunternehmers,
den seinem Subunternehmer geschuldeten Werklohn zurückzuhalten.
BGH, Urt. v. 10.7.2008 - VII ZR 16/07 - Mängelbeseitigungskosten, NJW 2008, 3359
OLG Saarbrücken, Urt. v. 29.6.2010 - 4 U 250/05 - 135 - Trockenmauer, BeckRS 2010, 17127 (außerdem abrufbar unter juris.de), allerdings ohne Bezugnahme auf die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.
II. Unmöglichkeit der Leistung
9. Vertragliche Übernahme des Risikos der Unmöglichkeit einer Lebensberatung, die sich auf magische Kräfte gelegter Karten gründet
BGH, Urt. v. 13.1.2011 – III ZR 87/10, NJW 2011, 756 – Kartenlegerin
a. Leitsatz
Zur Frage der objektiven Unmöglichkeit einer Leistung, die unter Einsatz übernatürlicher, magischer
Kräfte und Fähigkeiten erbracht werden soll (hier: Lebensberatung in Verbindung mit Kartenlegen),
und der Auswirkungen auf den Vergütungsanspruch.
b. Tatbestand
Die Parteien streiten um die Zahlung einer Vergütung für Lebensberatung in Verbindung mit Kartenlegen. Die Kl. ist als Selbstständige mit Gewerbeanmeldung tätig und bietet Lebensberatung („LifeCoaching“) insbesondere durch Kartenlegen an. In einer durch Beziehungsprobleme ausgelösten
Lebenskrise stieß der Bekl. im September 2007 im Internet auf die Kl. In der Folgezeit legte die Kl.
dem Bekl. am Telefon in vielen Fällen zu verschiedenen – privaten und beruflichen – Lebensfragen
die Karten und erteilte Ratschläge. Hierfür zahlte der Bekl. im Jahr 2008 mehr als 35 000 Euro. Für im
Januar 2009 erbrachte Leistungen verlangt die Kl. mit ihrer Klage Zahlung von 6723,50 Euro.
c. Aus den Entscheidungsgründen
Tz. 8:
Rechtsverhältnis ist Dienstvertrag (§ 611 BGB).
Tz. 9:
Objektive Unmöglichkeit der von der Kl. versprochenen Leistung, § 275 Abs. 1 BGB.
Tz. 10: „Eine Leistung ist objektiv unmöglich und kann deshalb nicht verlangt oder gar erzwungen
werden (§ 275I BGB), wenn sie nach den Naturgesetzen oder nach dem Stand der Erkenntnis
von Wissenschaft und Technik schlechthin nicht erbracht werden kann. […] [Die] Existenz
magischer oder parapsychologischer Kräfte und Fähigkeiten [ist] nicht beweisbar […]. [Diese]
Kräfte und Fähigkeiten können […] vom Richter nicht als Quelle realer Wirkungen anerkannt
werden, sondern sind in rechtlicher Beziehung nicht als Mittel zur Herbeiführung irgendwelcher Veränderung in der Welt des Tatsächlichen anzusehen.“
Das gilt auch für das Kartelegen im Sinne einer Wahrsagetechnik.
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Anderer Ansicht ist das LG Ingolstadt, NStZ-RR 2005, 313f.: „Zudem liegt auch keine objektiv
unmögliche Leistung vor, denn die Erbringung der Leistung des Kartenlegens ist sehr wohl
möglich. Hierbei geht es anders, als in den Fällen, bei denen es um Phänomene wie Partnerzusammenführung auf Grund Hexerei oder Geisterbeschwörung geht, lediglich darum, auf
Grund der Deutung einer bestimmten Reihenfolge u.ä. von Karten dem Leistungsempfänger
irgendwelche Deutungen meistens über die Zukunft mitzuteilen. Dies ist vergleichbar mit dem
Erstellen von Horoskopen etc., wobei auch bei diesem Fall ebenso wie beim Kartenlegen jedem selbst überlassen ist, inwieweit er den Angaben und Deutungen Glauben schenkt.“
Tz. 11: „Hiervon abzugrenzen sind Fälle, in denen es allein um die Erbringung allgemeiner Lebensberatung geht oder tatsächlich nicht der Einsatz magischer Kräfte und Fähigkeiten, sondern nur
eine jahrmarktähnliche Unterhaltung erwartet und geschuldet wird.“ Kriterium (§§ 133, 157
BGB) u. a. Höhe der verabredeten Vergütung.
Tz. 14: Vorliegend ging „es den Parteien nicht lediglich um eine allgemeine Lebensberatung, sondern
um den Einsatz übernatürlicher, magischer Kräfte und Fähigkeiten, vor allem durch das Kartenlegen […]“
Tz. 15: „Aus dem Umstand, dass ein Anspruch auf die versprochene Leistung wegen objektiver Unmöglichkeit ausgeschlossen wäre (§ 275 I BGB), folgt jedoch nicht zwingend, dass der Vergütungsanspruch der Kl. für die von ihr vorgenommene Tätigkeit nach § 326 I 1 BGB entfällt.“
Tz. 16: „Anders als nach § 306 BGB a. F. ist ein Vertrag, der auf eine objektiv unmögliche Leistung
gerichtet ist, zivilrechtlich nicht allein aus diesem Grund nichtig. Zutreffend macht die Revision weiter darauf aufmerksam, dass § 326 I 1 BGB durch Individualvereinbarung abbedungen
werden kann […].“ Möglich ist, dass Gläubiger ausdrücklich oder stillschweigend das Risiko
übernimmt, dass sich das Leistungshindernis verwirklicht. Folge: Anwendbarkeit von § 326 II
BGB.
Tz. 17: „Danach können Vertragsparteien im Rahmen der Vertragsfreiheit und in Anerkennung ihrer
Selbstverantwortung wirksam vereinbaren, dass eine Partei sich – gegen Entgelt – dazu verpflichtet, Leistungen zu erbringen, deren Grundlagen und Wirkungen nach den Erkenntnissen
der Wissenschaft und Technik nicht erweislich sind […] Dies gilt im Hinblick auf § 611 II BGB
insbesondere für dienstvertragliche Leistungen, und zwar auch für solche, mit denen eine wie
auch immer geartete Lebensberatung verbunden ist. „Erkauft“ sich jemand derartige (Dienst)Leistungen im Bewusstsein darüber, dass die Geeignetheit und Tauglichkeit dieser Leistungen zur Erreichung des von ihm gewünschten Erfolgs rational nicht erklärbar ist, so würde es
Inhalt und Zweck des Vertrags sowie den Motiven und Vorstellungen der Parteien widersprechen, den Vergütungsanspruch des Dienstverpflichteten mit der Begründung zu verneinen,
der Dienstverpflichtete sei nicht in der Lage nachzuweisen, tatsächlich mittels Einsatzes magischer oder übersinnlicher Kräfte bestimmte Voraussagen machen oder auf die Willensbildung Dritter Einfluss nehmen zu können.“
Tz. 18: „Wenn sich der Bekl. bei dieser Sachlage gleichwohl entschloss, der Kl. für das Kartenlegen
ein Entgelt zu versprechen – und diese Leistungen über einen längeren Zeitraum auch tatsächlich in Anspruch genommen und vergütet hat –, so liegt die Annahme nicht fern, dass die
Kl. nach dem Willen der Parteien die vereinbarte Vergütung ungeachtet des Umstands bean_____________________________________________________________________________________________________________________
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spruchen konnte, dass die „Tauglichkeit“ der erbrachten Leistung rational nicht nachweisbar
ist.“
Tz. 21: Fraglich, ob Vereinbarung der Parteien nach § 138 BGB nichtig ist. Zu berücksichtigen sind
folgende Aspekte: Dienstberechtigte sind häufig in schwieriger Lebenssituation, es handelt
sich bei ihnen oftmals „um leichtgläubige, unerfahrene oder psychisch labile Personen“. Daher sind „keine allzu hohen Anforderungen an einen Verstoß gegen die guten Sitten i. S. des
§ 138I BGB“ zu stellen.
d. Gutachten
1. Anspruch des Bekl. gegen Kl. auf Erbringung von Dienstleistungen, § 611 I BGB?
- Einordnung als Dienstvertrag, da kein bestimmter Erfolg, sondern lediglich Bemühen durch Einsatz
magischer Kräfte geschuldet.
- Auslegung des Vertrages: Versprochen wurden nicht nur jahrmarktähnliche Unterhaltung („Zaubertricks“) oder bloße Lebensberatung, sondern Einsatz magischer Kräfte.
- Nichtigkeit der Willenserklärung des Bekl. gemäß § 105 BGB?
- Nichtigkeit des Vertrages, § 138 I BGB? Kriterien: Höhe der Vergütung, zeitlicher Einsatz der Kl.,
Bekanntheit der Kl., Umstände des Vertragsschlusses (Lebenskrise des Dienstberechtigten).
- Wirksame Anfechtung des Vertrages, § 123 I 1. Alt. BGB (argl. Täuschung)?
Wirksamkeit der Vereinbarung wird im Folgenden unterstellt:
- Unmöglichkeit der Leistung?
- BGH: Ja, diese Leistung ist im Rechtssinne obj. unmöglich, da nach den Naturgesetzen und
dem Stand der Erkenntnis von Wissenschaft und Technik nicht erbringbar. Auch keine Beweisbarkeit des Einsatzes magischer Kräfte möglich.
- a. A (LG Ingolstadt, Schermeier): Nein, Kartenlegen und darauf basierende Lebensberatung
sind möglich, einen bestimmten Erfolg hat Kartenlegerin nicht versprochen (Dienstvertrag).
- Erg.: Kein Anspruch, § 275 I BGB (str.).
2. Anspruch des Bekl. gegen Kl. auf Schadensersatz, § 311a II BGB?
Nein, abbedungen, da Bekl. in Kenntnis von der fehlenden naturwissenschaftlichen Beweisbarkeit
der Leistung der Kl. das Risiko übernommen hat, dass die Leistung nicht erbringbar ist.
Nach a. A. greift § 311a Abs. 2 BGB schon deshalb nicht, weil keine (anfängliche) Unmöglichkeit gegeben ist.
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3. Anspruch der Kl. gegen den Bekl. auf Vergütung, § 611 I BGB?
- Grundsätzlich nein, § 326 I, da Sachleistung unmöglich (a. A.: § 326 I greift nicht, da keine Unmöglichkeit, s. o.).
- Hier ist § 326 I aber abbedungen durch Übernahme des Risikos des Fehlschlagens durch Bekl.
- Daraus folgt Anwendung von § 326 II BGB: Leistungshindernis fällt in die Sphäre des Bekl.
- Erg.: Kl. hat Anspruch gegen Bekl. auf Bezahlung (zum selben Ergebnis gelangt auch die a. A., die
gar keinen Anlass hat, § 326 überhaupt anzuwenden).
e. Merke
1. Bei Fällen, in denen die Unmöglichkeit der Sachleistung in Betracht kommt, sind regelmäßig drei
Fragen zu unterscheiden:
a. Besteht der Anspruch auf die Sachleistung? (Primäranspruch)
 § 275 BGB.
b. Besteht ein Anspruch auf Schadensersatz? (Sekundäranspruch)
 § 280 Abs. 1 u. 3, 283 BGB bzw. § 311a Abs. 2 BGB (anfängliche Unmöglichkeit).
c. Besteht der Anspruch auf die Gegenleistung (Vergütung)?
 § 326 Abs. 1 BGB (grundsätzlich, soweit nicht abweichende Risikoverteilung).
2. Im Hinblick auf die erste Frage (a) unterscheidet der BGH drei Konstellationen:
a. Sachleistungsschuldner verspricht ausschließlich den Einsatz übernatürlicher Kräfte.
 Obj. Unmöglichkeit, kein Leistungsanspruch, § 275 Abs. 1 BGB.
b. Sachleistungsschuldner verspricht lediglich scheinbare Magie im Rahmen einer jahrmarktähnlichen Unterhaltung. Es besteht Einvernehmen, dass keine echte Magie geschuldet.
 (Unterhaltsungs-)leistung ist im Rechtssinne möglich, Anspruch besteht, § 275
Abs. 1 BGB (-).
c. Sachleistungsschuldner verspricht Lebensberatung, die mindestens teilweise auf den Einsatz übernatürlicher (magischer) Kräfte gestützt ist (z. B. Kartenlegen). Dieser Aspekt darf
nicht bloße Unterhaltungsfunktion haben. Indiz: Höhe der Vergütung.
 Obj. Unmöglichkeit, kein Leistungsanspruch, § 275 Abs. 1 BGB.
3. Die Wirkung von § 326 Abs. 1 BGB (c) ist abdingbar (Privatautonomie). Es bedarf des Bewusstseins,
dass die Sachleistung nicht beweisbar und ihre Tauglichkeit für den erhofften Zweck rational nicht
erklärbar ist.
4. Vereinbarung über Einsatz übernatürlicher Kräfte kann sittenwidrig sein mit der Folge der Nichtigkeit, § 138 Abs. 1 BGB. Dabei sind u. a. folgende Aspekte zu berücksichtigen: Höhe des Honorars,
Umfang der Leistungen (Dauer), Bekanntheit des Magiers (Amateur oder internationaler „Star“),
Umstände der Beauftragung (Lebenskrise), Persönlichkeit des Auftraggebers (labiler Charakter).
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f. Entscheidungsbesprechungen
Florian Faust, JuS 2011, 359 - 361
Thomas Pfeiffer, LMK 2011, 314413, der zutreffend darauf hinweist, dass auch der Schuldner (Magier) der unmöglichen Sachleistung das Risiko übernehmen kann, dass seine übernatürlichen Bemühungen von Erfolg gekrönt sind. In diesem Fall besteht zwar wegen objektiver Unmöglichkeit – wie
im BGH-Fall auch – kein Anspruch des Gläubigers auf die primär geschuldete Sachleistung, hier: den
durch Magie herbeizuführenden Erfolg (§ 275 Abs. 1 BGB). Der Schuldner (Magier) macht sich im Fall
des Misserfolgs jedoch schadensersatzpflichtig, § 311a Abs. 2 BGB. Auf Kenntnis oder fahrlässige
Unkenntnis des Schuldners von der Unmöglichkeit kommt es nicht an. Ihn trifft wegen der Risikoübernahme vielmehr eine Garantiehaftung.
Martin Schermeier, JZ 2011, 633 (Anmerkung), der auf S. 636f. überzeugend einen alternativen dogmatischen Lösungsweg aufzeigt: Der BGH hätte anstatt auf den Erfolgseintritt auf das Tätigwerden
der Kartenlegerin abstellen können und – wie das LG Ingoldstadt (NStZ-RR 2005, 313f.) siehe Zitat
oben) – auch von Möglichkeit der Leistung des Kartenlegens hätte ausgehen können. Für einen Rückgriff auf § 326 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB besteht dann kein Anlass. Grenzen: §§ 138 und 123 BGB.
III. Schuldnerverzug
10. Kein Verzugseintritt durch bloßes Übersenden einer Rechnung
BGH, Urt. v. 25.10.2007 - III ZR 91/07, BGHZ 174, 77 = NJW 2008, 50 - Nachsendeauftrag
a. Leitsatz
Die Übersendung einer Rechnung mit der einseitigen Bestimmung eines Zahlungsziels durch den
Gläubiger vermag ohne die erforderliche Belehrung des Verbrauchers (§ 286 Abs. 3 S. 1 BGB) einen
Verzug des Schuldners nicht zu begründen.
b. Tatbestand
Die Kl. betreibt eine Praxis für Physiotherapie. Die Bekl. nahm in der Zeit vom 23. 7. bis 9. 8. 2004 als
Privatpatientin Leistungen der Kl. in Anspruch, für die ihr die Kl. unter dem 14. 9. 2004 insgesamt 543
Euro berechnete. Die Rechnung schließt mit dem Hinweis: „Den Rechnungsbetrag überweisen Sie
bitte bis zum 5. 10. 2004 auf das rechts unten angegebene Konto.” Ein Rechnungsausgleich erfolgte
zunächst nicht. Ende September 2004 zog die Bekl. um und erteilte der Post einen Nachsendeauftrag.
Die Kl. versandte unter dem 25. 5. und 9. 11. 2005 erfolglos weitere Zahlungsaufforderungen an die –
fehlerhaft bezeichnete – frühere Adresse der Bekl.; die Bekl. hat den Zugang der Mahnungen bestritten. Mit Schreiben vom 3. 2. 2006 bestellte sich der spätere Prozessbevollmächtigte der Kl. für diese
und verlangte von der Bekl. bis zum 13. 2. 2006 Zahlung der Hauptsumme sowie Erstattung von Verzugskosten. Daraufhin zahlte die Bekl. an die Kl. am 10. 3. 2006 die Hauptsumme von 543 Euro. Mit
der Klage hat die Kl. Ausgleich vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren von 70,20 Euro, ihrer Kosten
für eine Anfrage beim Einwohnermeldeamt von 3,58 Euro sowie Zinsen in Höhe von 45,42 Euro für
die Zeit vom 3. 11. 2004 bis zum 10. 3. 2006, insgesamt 119,20 Euro, zuzüglich Prozesszinsen gefordert.
Juli/August 2004
Behandlungen
14.9.2004
Rechnung mit Bitte um Zahlung bis 5.10.2004
Ende 9/2004
Umzug der Bekl., Nachsendeauftrag
Mai/November 2005
Mahnungen, falschadressiert, nicht zugegangen
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3.2.2006
RA-Schreiben: Mahnung
10.2.2006
Zahlung der Hauptsumme
c. Gutachten
Fraglich, ob Kl. einen Anspruch gegen Bekl. auf Ersatz des Verzugsschadens gemäß §§ 280 I, II, 288 I
i.V. mit § 286 BGB hat.
Verzug der Bekl. mit der Bezahlung?
Voraussetzungen des Schuldnerverzugs:
- Vollwirksam entstandener Anspruch, insbesondere Durchsetzbarkeit des Anspruchs.
- Fälligkeit22 des Anspruchs.
- Obj. Verzögerung der Leistung.
- Mahnung des Schuldners bzw. deren Entbehrlichkeit.
(1) Der Anspruch der Kl. ist entstanden durch Abschluss des Behandlungsvertrags mit der Bekl. Der
Anspruch ist insbesondere durchsetzbar, Einreden der Bekl. (Verjährung, § 320 BGB…) sind nicht
ersichtlich.
(2) Der Anspruch auf Bezahlung wurde spätestens mit der Rechnung fällig, § 271 I BGB.
(3) Die bekl. Privatpatientin hat nicht gezahlt, damit war ihre Leistung objektiv verzögert.
(4) Mahnung bzw. Entbehrlichkeit?
(a) Grundsätzlich bedarf es der Mahnung, § 286 I 1 BGB (siehe sogleich unten d und e).
(b) Mahnung entbehrlich gemäß § 286 II Nr. 1 BGB?
Leistungszeit muss nach ganz h. M. einvernehmlich bestimmt werden, eine einseitige Leistungszeitbestimmung ist – vom Fall des § 315 BGB abgesehen – nicht möglich.
Auslegung von § 286 II Nr. 1 BGB:
o Wortlaut ist nicht eindeutig, die „Bestimmung“ eines Termins kann sowohl einseitig
als auch vertraglich erfolgen.
o Historisch-gentische Argumente
22
-
Begründung zum Entwurf des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes (BT-Dr
14/6040, S. 145f.), wo es heißt, wie bisher genüge für § 286 II Nr. 1 BGB in
der Fassung des Entwurfs eine einseitige Bestimmung nicht.
-
Art. 3 I lit. a der Zahlungsverzugsrichtlinie23: Zinsen sind ab dem Tag zu zahlen, der auf den „vertraglich” festgesetzten Zahlungstermin oder das „vertraglich” festgesetzte Ende der Zahlungsfrist folgt.
Eine Leistung ist fällig, wenn sie vom Gläubiger verlangt werden kann.
23
Art. 3 Abs. 1 lit. a der Richtlinie vom 29.6.2000 zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (ABl. EG v. 8.8.2000, L 200/35) lautet:
„(1) Die Mitgliedstaaten stellen folgendes sicher:
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24
Schmidt-Kessel (s. u.) weist demgegenüber zutreffend auf Art. 6 II RiLi hin,
wonach die europäische Vorgabe lediglich einen Mindeststandard des Gläubigerschutzes setzt, den deutschen Gesetzgeber also nicht daran gehindert
hat, strengere Verzugsvoraussetzungen (z. B. Recht des Gläubigers zur einseitigen Bestimmung einer Leistungszeit) anzuordnen.
o Systematische Argumente
-
Gläubiger kann gemäß § 286 I und III BGB auf anderem Wege unschwer einseitig Verzug des Schuldners begründen. Er erscheint nicht schutzwürdig.
-
Auch im Hinblick auf die sachlich verwandte Norm § 271 I BGB betreffend die
Fälligkeit wird einhellig davon ausgegangen, dass es sich um eine vertragliche
(einvernehmliche) Regelung handeln muss.
(c) Verzug gemäß § 286 III S. 1 BGB?
Nein, es fehlt gegenüber Verbraucher (§ 13 BGB) an der Belehrung (§ 286 III S. 1 2. HS BGB).
(d) Mahnung durch Schreiben vom 14.9.2004, § 286 I BGB?
-
Grunds. genügt als verzugsbegründende Mahnung „jede eindeutige und bestimmte
Aufforderung, mit der der Gläubiger unzweideutig zum Ausdruck bringt, dass er die
geschuldete Leistung verlangt.“
-
Es bedarf nicht des Hinweises auf die Rechtsfolgen eines Verzugs (anders iFd § 286 III
1 BGB).
-
„Eine Mahnung kann zudem mit der die Fälligkeit begründenden Handlung verbunden werden und kann deswegen auch in einer Rechnung enthalten sein, selbst wenn
nach den vertraglichen oder gesetzlichen Bestimmungen erst mit deren Zugang die
Forderung fällig wird.“25
-
Hier vorliegende Rechnung mit Zahlungsziel wird nach Ansicht des BGH vom Verkehr
aber nicht als Mahnung aufgefasst. Sie ist vielmehr als Stundungsangebot26, das still-
a) Zinsen gemäß Buchstabe d) sind ab dem Tag zu zahlen, der auf den vertraglich festgelegten Zahlungstermin oder das vertraglich festgelegte Ende der Zahlungsfrist folgt.“
24
Art. 6 Abs. 2 der oben genannten Richtlinie lautet:
„Die Mitgliedstaaten können Vorschriften beibehalten oder erlassen, die für den Gläubiger günstiger
sind als die zur Erfüllung dieser Richtlinie notwendigen Maßnahmen.“
25
Achtung: Der Wortlaut von § 286 I 1 BGB („Mahnung des Gläubigers […], die nach dem Eintritt der Fälligkeit
erfolgt“ scheint das Gegenteil nahezulegen.
26
Die Stundung schiebt die Fälligkeit hinaus, dem Schuldner steht eine Einrede zu. Sie lässt aber die Erfüllbarkeit der Forderung unberührt (Krüger, in MükoBGB, 2012, § 271 Rz. 21). Wichtigstes Beispiel für die Stundung
ist die von der Regel des § 320 BGB abweichende (auch stillschweigende) Vereinbarung einer Vorleistungspflicht der einen Partei.
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schweigend angenommen werden kann, § 151 BGB, oder als pactum de non
petendo27, zu interpretieren.
Der Hinweis von Gsell (s. u.) wonach die (stillschweigende) Annahme des Stundungsangebots durch die Bekl. bei objektiver Auslegung nicht anzunehmen sei, da sie die
Rechtsfolge des § 286 II Nr. 1 BGB zeitigen würde, kann nicht überzeugen. Zwar fallen
im Fall von § 286 II Nr. 1 BGB Fälligkeit und Verzugseintritt regelmäßig zusammen.
Das ändert aber nichts daran, dass beide Rechtsfolgen durch die Stundung entkoppelt werden können. Die Stundung verschiebt nämlich allein den Fälligkeitszeitpunkt
nach hinten. Insoweit ist sie für den Schuldner günstig. Die Stundung impliziert aber
keine darüber hinausgehende Vereinbarung über die Leistungszeit mit der für den
Schuldner ungünstigen Rechtsfolge des § 286 II Nr. 1 BGB. Mit anderen Worten:
Nimmt man – wie vom BGH erwogen – an, dass die Formulierung auf der Rechnung
als Stundungsangebot aufzufassen war, da die Bekl. durch Nichtbezahlung konkludent angenommen hat, so kann die Kl. die Bezahlung von der Bekl. erst ab dem
5.10.2004 verlangen. Verzug tritt zu diesem Zeitpunkt aber noch nicht ein.
(f) Mahnung durch falsch adressierte Schreiben von Mai und November 2005, § 286 I BGB?
-
Inhaltliche Bestimmtheit:
Es kann vorliegend davon ausgegangen werden (der SV ist insoweit unergiebig), dass
die weiteren Zahlungsaufforderungen ausreichend bestimmt waren, um als Mahnungen i. S. d. § 286 I BGB qualifiziert werden zu können.
-
Zugang?
Die Mahnung ist zwar keine Willenserklärung, sondern lediglich geschäftsähnliche
Handlung (Rechtsfolgen treten – wie bei den Realakten – unabhängig vom Willen des
Handelnden ein). Es gelten die Vorschriften über Rechtsgeschäfte aber großenteils
sinngemäß. Das gilt auch für das Erfordernis des Zugangs.
Zugegangen ist eine Erklärung/geschäftsähnliche Handlung, wenn sie
-
derart in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist,
-
dass bei Annahme gewöhnlicher Verhältnisse damit zu rechnen ist, dass von
ihr Kenntnis genommen wird.
Daran fehlt es vorliegend, da die Bekl. die Schreiben aus dem Jahr 2005 nicht erhalten hat.
Möglicherweise kann die Bekl. sich aber gemäß § 242 BGB nicht auf den nicht erfolgten Zugang berufen.
-
Ein Fall arglistiger Zugangsvereitelung ist auszuschließen.
-
In Betracht kommt aber die Fallgruppe der fahrlässigen Zugangsvereitelung
im Rahmen einer bestehenden Geschäftsverbindung. Immerhin war die
27
Der Unterschied zur Stundung besteht darin, dass sie die Fälligkeit unberührt lässt, gleichzeitig aber die prozessuale Geltendmachung hinauszögert (Krüger, in MükoBGB, 2012, § 271 Rz. 21).
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Rechnung für die in Anspruch genommenen Dienste der Physiotherapeutin
noch offen. Es erscheint fraglich, ob das Erteilen eines (befristeten) Nachsendeauftrags diesem Erfordernis genügt. Auf der anderen Seite stellt sich die
Frage, ob auch die Kl. alles Erforderliche und ihr Zumutbare getan hat, damit
ihre Erklärung die Adressatin erreichen konnte.28 Dagegen spricht, dass die Kl.
die weiteren Schreiben versehentlich falsch adressiert hatte.
-
Eine Zugangsfiktion gemäß § 242 BGB ist daher zu verneinen (a. A. vertretbar).
(g) Verzug gemäß § 286 II Nr. 4 BGB?
Dafür lässt sich immerhin anführen, dass „der Umzug bei bestehenden offenen Rechnungen
[…] eine Mitteilung der neuen Anschrift an den Gläubiger erfordert und deren Fehlen eine
abweichende Risikoverteilung hinsichtlich des Zugangs [der falsch adressierten Mahnungen]
erfordert“ (Schmidt-Kessel, LMK 2008, 254603).
(3) Erg.: Mangels verzugsbegründender Mahnung ist ein Verzugsschadensersatz nicht geschuldet
(a. A. gut vertretbar).
d. Entscheidungsbesprechungen
Beate Gsell, NJW 2008, 52
Martin Schmidt-Kessel, LMK 2008, 254603, der u. a. auf den Wertungswiderspruch zwischen § 309
Nr. 4 einerseits und § 286 III 1 BGB hinweist und schließlich kautelarjuristische Hinweise (Klausel über
Anzeigeobliegenheit bei Adresswechseln) gibt.
IV. Rücktritt vom Vertrag
11. Rücktritt vom Vertrag trotz fortbestehenden Gläubigerinteresses an der Leistung wegen fehlender Teilbarkeit der Gläubigerleistung (Eigentumswohnung gegen Werkleistungen)
BGH, Urt. v. 16.10.2009 - V ZR 203/08, NJW 2010, 146
a. Leitsatz
§ 323 V 1 BGB setzt neben der Teilbarkeit der Leistung des Schuldners auch die Teilbarkeit der Leistung des Gläubigers voraus. Fehlt es daran, kann der Gläubiger auch dann vom ganzen Vertrag zurücktreten, wenn sein Interesse an der Teilleistung des Schuldners nicht entfallen ist.
b. Tatbestand
Der Kl. verkaufte dem Bekl. mit notariellem Vertrag vom 18. 12. 2002 eine Eigentumswohnung für
31.000 Euro. Der Kaufpreis sollte wie folgt berichtigt werden: 16.000 Euro in Geld, 7.000 Euro durch
Anrechnung von vor Vertragsschluss erbrachten Planungs- und Bauleistungen und 8000 Euro durch
Durchführung [bestimmter] Werkleistungen am Gemeinschaftseigentum: […] Der Bekl. zahlte 16.000
Euro und führte einen Teil der zu erbringenden Leistungen aus. Mit Schreiben vom 22. 6. 2004 wies
der Kl. den Bekl. darauf hin, dass die zu erbringenden Bauleistungen noch teilweise ausstünden, und
28
Siehe zu dieser Abwägung BGHZ 137, 205, 209f. = NJW 1998, 976, 977 (offene Abwägung).
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behielt sich vor, nach Setzung einer angemessenen Nachfrist von dem Vertrag zurückzutreten. Mit
weiterem Schreiben vom 7. 9. 2004 setzte der Kl. dem Bekl. eine Nachfrist bis zum 30. 9. 2004, die
von ihm geschuldeten Bauleistungen zu erbringen. Diese blieb fruchtlos. […] Mit Schreiben vom 4.
10. 2004 erklärte der Kl. den Rücktritt vom Kaufvertrag. […] Der Kl. verlangt, soweit hier von Interesse, Räumung und Herausgabe der Wohnung und Zustimmung zur Löschung der eingetragenen Auflassungsvormerkung.
c. Aus den Gründen:
Tz. 14. „Der Kl. war berechtigt, von dem ganzen Vertrag zurückzutreten.
Tz. 15 Dem steht nicht entgegen, dass der Bekl. den Barkaufpreis gezahlt und einen Teil der ihm
noch obliegenden Bauleistungen erbracht hat. Eine Teilleistung des Schuldners berechtigt
den Gläubiger zwar nach § 323 V 1 BGB zum Rücktritt vom ganzen Vertrag nur, wenn er an
der Teilleistung kein Interesse hat. Ein Fortfall des Interesses des Kl. an der Leistung des Bekl.
kann hier auch nicht ohne Weiteres angenommen werden, weil die erbrachten Bauleistungen des Bekl. notwendig waren, um das Gebäude in einen ordnungsgemäßer Verwaltung
entsprechenden Zustand zu versetzen. Das kann indessen offen bleiben, weil die Vorschrift
hier nicht anwendbar ist.
Tz. 16 Sie setzt nämlich voraus, dass nicht nur die Leistung des Schuldners teilbar ist, sondern auch
die des Gläubigers. Daran fehlt es.
Tz. 17 Mit § 323 V 1 BGB hat sich der Gesetzgeber für den Grundsatz des Teilrücktritts entschieden.
Bei einem teilweisen Ausbleiben der geschuldeten Leistung soll dem Gläubiger im Regelfall
kein Rücktritt vom ganzen Vertrag, sondern nur ein Teilrücktritt möglich sein. Damit will der
Gesetzgeber erreichen, dass der Vertrag bei einer Teilleistung des Schuldners nicht immer
vollständig rückabgewickelt werden muss, sondern sich auf die durchführbaren oder durchgeführten Teile beschränkt. Etwas anderes soll nur gelten, wenn der Gläubiger an dem
durchgeführten Teil des Vertrags kein Interesse hat (Begründung des Entwurfs eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes in BT-Dr 14/6040, S. 186). Dieses Regelungskonzept setzt gedanklich voraus, dass der als Regelfall gedachte Teilrücktritt möglich ist. Das ist bei dem typischen Anwendungsfall, der dem Gesetzgeber dabei vorschwebte, der Erbringung einer teilbaren Sachleistung gegen Entgelt, regelmäßig der Fall. Hier führt der Teilrücktritt zu dem angestrebten Ergebnis, dass sich die wechselseitigen Rechte und Pflichten aus dem Vertrag auf
den durchgeführten Teil beschränken. Anders liegt es aber dann, wenn der teilbaren Leistung des Schuldners eine nicht teilbare Leistung des Gläubigers gegenübersteht. In einer
solchen Konstellation lässt sich das mit dem Teilrücktritt angestrebte Ergebnis einer Beschränkung „des Vertrags” auf den durchgeführten Teil nicht erreichen. Der Gläubiger kann
seine – unteilbare – Leistung nicht auf einen Teil beschränken, der der Teilleistung des
Schuldners entspricht. Er kann sie nur ganz erbringen oder ganz davon absehen. Eine solche
Konstellation lässt sich auch nicht mit dem Erfordernis eines Interessefortfalls sinnvoll beherrschen. Dieses Abgrenzungskriterium erfasst nicht das Problem, dass sich der Vertrag
selbst bei bestehendem Interesse des Gläubigers an der Leistung des Schuldners nicht eingeschränkt rückabwickeln lässt. Diese Möglichkeit setzt die Norm vielmehr stillschweigend voraus. Daran fehlt es, wenn nur die Leistung des Schuldners, nicht auch die Leistung des Gläubigers teilbar ist.
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Tz. 18 Dieser Fall liegt hier vor. Zwar sind die Leistungen, zu denen der Bekl. verpflichtet ist, teilbar.
Ihnen steht aber die Verpflichtung des Kl. gegenüber, dem Bekl. die verkaufte Eigentumswohnung zu übergeben und aufzulassen. Diese Leistungen sind nicht teilbar. Damit scheidet
ein Teilrücktritt von vornherein aus. Es kommt nur ein Rücktritt vom ganzen Vertrag in Betracht.“
d. Merke
Ungeschriebene Tatbestandsvoraussetzung von § 323 V 1 (Rücktritt vom ganzen Vertrag wegen Teilleistung nur bei Interessenfortfall) ist die Teilbarkeit auch der Gegenleistung. Das ist im Normalfall, in
dem der rücktrittswillige Gläubiger Geld, der – nur teilweise leistende – Schuldner eine Sachleistung
(hier: Sanierungsarbeiten) versprechen, kein Problem. Fehlt es jedoch wie hier, wo der Gl. seinerseits
eine (unteilbare) Sachleistung als Gegenleistung versprochen hat, an der Teilbarkeit (Eigentumswohnung!), richtet sich das Rücktrittsrecht des Gläubigers der nur teilweise erbrachten Leistung allein
nach § 323 I BGB.
e. Entscheidungsbesprechung
Johannes Cziupka, LMK 2010, 295516 (recht abstrakt)
12. Anwendbarkeit von § 346 Abs. 2 S. 2 BGB über den Wertersatz auch im Fall des Rücktritts wegen Zahlungsverzugs des Schuldners
BGH, Urt. v. 19.11.2008 - VIII ZR 311/07, BGHZ 178, 355 = NJW 2009, 1068 - Pferd gegen
Fahrstunden
a. Leitsatz
Die Bestimmung des § 346 Abs. 2 S. 2 BGB, nach der bei der Berechnung des Wertersatzes die im
Vertrag bestimmte Gegenleistung zu Grunde zu legen ist, findet auch im Falle des Rücktritts wegen
Zahlungsverzugs des Schuldners Anwendung.
b. Tatbestand:
Die Parteien schlossen am 25. 7. 2005 einen Vertrag, in dem sich die […] Kl. verpflichtete, dem Bekl.
den Zweibrücker Wallach L zu übergeben und zu übereignen. Der Bekl., ein Kraftfahrzeug-Fahrlehrer,
verpflichtete sich „im Gegenzug, alle Aufwendungen zu übernehmen”, die der Kl. bis zur Erteilung der
Fahrerlaubnis der Klasse B entstehen; darin sollten „alle Fahrstunden, Theoriestunden und Gebühren” eingeschlossen sein. Die Kl. begann ihre Fahrausbildung bei dem Bekl., wechselte aber nach 24
Fahrstunden im Einvernehmen mit dem Bekl. zur Fahrschule M. Nach erfolgreichem Abschluss der
Fahrausbildung im Jahr 2006 stellte diese Fahrschule der Kl. für die weiteren 28 Fahrstunden und 12
Sonderfahrten sowie die Prüfungs- und sonstigen Gebühren einen Betrag von 1531,72 Euro in Rechnung. Die Kl. bezahlte die Rechnung am 31. 7. 2006 und forderte den Bekl. mit Schreiben vom 7. 8.
2006 – unter Androhung des Rücktritts von der Vereinbarung vom 25. 7. 2005 – vergeblich auf, ihr
diesen Betrag bis zum 15. 8. 2006 zu erstatten. Sie erklärte am 23. 8. 2006 den Rücktritt vom Vertrag
und verlangte vom Bekl. die Herausgabe des Pferdes. Der Bekl., der das Pferd bereits im Frühjahr
2006 seiner Tochter übereignet hatte, […] lehnte die Herausgabe des Pferdes ab. […] Mit ihrer Klage
verlangte die Klägerin Wertersatz für das Pferd in Höhe von 6.000 Euro.
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Klägerin
–
Beklagter
–
Tochter des Beklagten
c. Aus den Entscheidungsgründen:
Tz. 9:
„Das BerGer. ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Bekl. nach dem wirksamen Rücktritt
der Kl. […] Wertersatz zu leisten hat, weil er das ihm übereignete Pferd L auf Grund der Veräußerung an seine Tochter der Kl. nicht mehr zurückgeben kann (§§ 323 I, 346 I, II 1 Nr. 2
BGB). [Es geht] nur noch um die Frage, ob für die Höhe des Wertersatzes der Verkehrswert
des Pferdes, der nach der Behauptung der Kl. 6000 Euro beträgt, oder der Wert der Gegenleistung maßgebend ist. Das BerGer. hat mit Recht angenommen, dass sich die Bemessung
des Wertersatzes gem. § 346 II 2 BGB nicht nach dem Verkehrswert des Pferdes, sondern
nach dem Wert der Gegenleistung richtet, das heißt nach den vom Bekl. zu übernehmenden
Aufwendungen für die Fahrausbildung, deren Wert das BerGer. – von beiden Parteien nicht
angegriffen – mit 2290,72 Euro veranschlagt hat.“
Tz. 10: „Eine Gegenleistung des Bekl. für die Übereignung des Pferdes ist in der Vereinbarung vom
25. 7. 2005 „bestimmt”, das heißt vereinbart worden. Sie besteht in der Verpflichtung des
Bekl. zur Übernahme aller Aufwendungen (Fahrstunden, Theoriestunden und Gebühren), die
der Kl. bis zur Erteilung der Fahrerlaubnis der Klasse B entstehen. Diese Gegenleistung des
Bekl. ist auch nicht, wie die Revision meint, unbestimmt. Da der Bekl. vereinbarungsgemäß
„alle” Kosten für die Fahrausbildung der Kl. zu übernehmen hat, lässt der Vertrag nicht offen,
welche Gegenleistung der Bekl. gegenüber der Kl. zu erbringen hat; die Verpflichtung des
Bekl. zur umfassenden Kostenübernahme ist eindeutig.“
Tz. 11 㤠346 II 2 BGB setzt nicht voraus, dass auch der Geldwert der Gegenleistung in der Vereinbarung bestimmt worden ist. Haben die Vertragsparteien den Geldwert der vereinbarten Gegenleistung Рwie etwa bei einem Tausch Рnicht beziffert, so steht dies der Anwendung des
§ 346 II 2 BGB nicht entgegen […]. Es reicht aus, wenn der Geldwert der Gegenleistung durch
Auslegung der Vereinbarung – notfalls unter Zuhilfenahme einer Schätzung (§ 287 ZPO) – bestimmbar ist.“
Tz. 12 „[Kl. hatte] – aus der Sicht bei Vertragsschluss – Anspruch auf Erstattung der Kosten […], welche sie für eine vollständige Fahrausbildung bei einer Fahrschule voraussichtlich zu zahlen
hätte. […] Der Umstand, dass die genaue Höhe dieser Kosten im Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht absehbar war, hat nicht […] zur Folge, dass die Vorschrift des § 346 II 2
BGB nicht anwendbar wäre, sondern führt nur zur Notwendigkeit einer Schätzung der Kosten
nach § 287 ZPO, soweit diese nicht genau zu beziffern sind. Mit dem Abschluss der Fahrausbildung der Kl. stand die Höhe der vom Bekl. zu übernehmenden Kosten für die Fahrausbildung der Kl. jedoch fest, so dass sich der Erstattungsanspruch der Kl. von da an vereinbarungsgemäß auf die Übernahme der tatsächlich entstandenen Kosten konkretisierte; dies gilt
jedenfalls dann, wenn diese Kosten – wie es hier nach den unangegriffenen Feststellungen
des BerGer. der Fall ist – im Rahmen des Üblichen liegen. Einer Schätzung der Höhe der voraussichtlichen Kosten aus der Sicht bei Vertragsschluss – etwa nach Maßgabe durchschnittlicher Kosten für eine Fahrausbildung – bedarf es deshalb nicht mehr, nachdem die tatsächlich
entstandenen Kosten, auf deren Erstattung die Kl. Anspruch hat, zu beziffern sind.“
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Tz. 13: Abzulehnen ist die Literaturansicht, „nach der die Vorschrift des § 346 II 2 BGB im Falle des
Rücktritts eines Geldgläubigers wegen Zahlungsverzugs des Schuldners auf Grund einer teleologischen Reduktion keine Anwendung finden soll, wenn der Wert der Leistung, für die Wertersatz geschuldet ist, höher ist als der Wert der Gegenleistung […].“
Tz. 14 „Weder der Wortlaut noch der Sinn und Zweck des § 346 II 2 BGB rechtfertigen es, die Vorschrift für den Fall des Rücktritts wegen Zahlungsverzugs nicht anzuwenden. Die gesetzliche
Regelung differenziert nicht nach verschiedenen Arten von Rücktrittsgründen und erfasst
damit auch den Rücktritt wegen Zahlungsverzugs. Auch die Gesetzesmaterialien enthalten
keinen Hinweis darauf, dass der Wert der Gegenleistung entgegen dem Wortlaut der Vorschrift im Falle eines Rücktritts wegen Zahlungsverzugs nicht maßgeblich sein sollte […].“
Tz. 15 „Soweit die Forderung nach einer teleologischen Reduktion des § 346 II 2 BGB für den Fall
des Zahlungsverzugs damit begründet wird, dass der Rücktritt durch die wortgetreue Anwendung von § 346 II 2 BGB zum „stumpfen Schwert” würde, weil der Wertersatzanspruch
dann dieselbe Höhe hätte wie der Kaufpreisanspruch und der Rücktritt damit sinnlos wäre
[…], überzeugt dies nicht, weil der Rücktritt dem rücktrittsberechtigten Verkäufer […] auch
bei einer Orientierung am Wert der Sache keinen finanziellen Vorteil bietet, wenn der Kaufpreis dem Wert der Sache entspricht oder höher als dieser ist. Im Übrigen haben die Regelungen über die Rückabwicklung eines Vertrags auf Grund eines vertraglichen oder gesetzlichen Rücktritts auch keinen Sanktionscharakter.“
Tz. 16 „Nach der Gesetzesbegründung erscheint es interessengerecht, die Parteien an den vertraglichen Bewertungen von Leistung und Gegenleistung festzuhalten; die objektiven Wertverhältnisse sollen dagegen nur ausnahmsweise dann maßgebend sein, wenn eine Bestimmung
der Gegenleistung – eine privatautonom ausgehandelte Entgeltabrede – fehlt.“
Tz. 17 „Für die gesetzliche Regelung [keine teleologische Reduktion von § 346 Abs. 2 S. 2 BGB, FB]
sprechen auch praktische Gründe. [Sie vermeidet] einen nahe liegenden Streit über den
„wahren” Verkehrswert der Sache […], der im Nachhinein meist nur durch Sachverständigenbeweis ermittelt werden könnte und mit zahlreichen Unsicherheiten verbunden wäre.“
Tz. 18 „Ob es Ausnahmefälle geben mag, in denen sich der zum Wertersatz Verpflichtete nach Treu
und Glauben nicht auf die Regelung des § 346 II 2 BGB berufen kann – das BerGer. spricht
den Fall an, dass der in Zahlungsverzug geratene Käufer in Kenntnis der Rücktrittsandrohung
des Verkäufers die Sache noch vor dem Rücktritt weiterveräußert, um deren höheren Verkehrswert für sich zu realisieren –, bedarf keiner Entscheidung. Ein solcher Sachverhalt liegt
hier nicht vor.“
d. Gutachten
(A) Ansprüche der Kl. gegen den Bekl.
(I) Anspruch auf das Pferd
(1) Anspruch der Klägerin gegen den Bekl. aus § 812 I 1 bzw. § 818 II (Verkehrswert) wegen Nichtigkeit des Vertrags aus § 138 BGB (Wucher)
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(a) Auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung. Problem hier: Die tatsächlichen Aufwendungen des Bekl. standen zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht
fest. Er trug insoweit ein gewisses finanzielles Risiko.
(b) Zudem bedurfte es des Vorliegens einer verwerflichen Gesinnung des Bekl., die angesichts
des übernommenen Risikos problematisch ist. Angesichts der Unsicherheit bzgl. des Werts
der vom Bekl. versprochenen Leistung erscheint es auch schwierig, die verwerfliche Gesinnung des Bekl. angesichts eines besonders groben Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung (über 200 Prozent) zu vermuten.
(c) Ergebnis offen (vom BGH nicht thematisiert)
(2) Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Herausgabe (Wiedereinräumung des Besitzes und
Übereignung) des Pferdes aus § 346 Abs. 1 BGB?
- Wirksamer Rücktritt?
- Rücktrittserklärung, § 349 BGB (+)
- Rücktrittsgrund, § 323 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB?
- Kaufvertrag (+)
- erfolgloser Fristablauf (+)
- § 323 V 1 BGB hier nicht anwendbar, da Gegenleistung (Pferd) unteilbar (siehe vorangehender Fall oben)
- Ausschluss der Rückgewährspflicht aufgrund Unmöglichkeit, § 275 Abs. 1 BGB?
- H. M.: Grundsätzlich trifft den Rückgewährsschuldner (Bekl.) die Pflicht, den veräußerten
Gegenstand (Pferd) vom Zweiterwerber (Tochter) zurück zu erwerben (vgl. BGH, Urt. v.
10.10.2008 - V ZR 131/07, BGHZ 178, 182 = NJW 2009, 63 Tz. 15ff. und 27f. betreffend Verpflichtung des Rückgewährschuldners, die Belastung des empfangenen Grundstücks zu beseitigen). Grenze: § 275 Abs. 2 BGB (grobes Missverhältnis zwischen Aufwand des Schuldners
und Leistungsinteresse des Gläubigers). Mögliches Problem hier: Soweit Tochter des Bekl.
nicht voll geschäftsfähig, steht der Rückübertragung des Pferdes an den Beklagten § 181 BGB
(Verbot des Insichgeschäfts) entgegen. Evtl. § 1909 Abs. 1 S. 1 (Ergänzungspflegschaft).
Unmöglichkeit der Rückgabe ist ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal von § 346 Abs. 2 BGB.
- A. A.: Dem Gesetz ist eine Pflicht zum Rückerwerb oder zur Beseitigung der Belastung nicht
zu entnehmen.
Geht man von einem Ausschluss der primären Rückgabepflicht des Beklagten aus (§ 275 Abs. 2 BGB),
ist wie folgt weiter zu prüfen:
(II) Anspruch der Klägerin gegen den Bekl. auf Schadensersatz wegen Nichtherausgabe des Pferdes gemäß
§§ 346 Abs. 4, 280 Abs. 1, 3, 281 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB (-), da die Klägerin dem Beklagten hier keine Frist für die
Herausgabe gesetzt hat, die erfolglos hätte ablaufen können. Davon abgesehen hätte die Klägerin wegen der
Zug-um-Zug zu erfüllenden Rückgewährpflichten (§§ 348, 320 BGB) dem Beklagten in Annahmeverzug begründender Weise die Rückgewähr der vom Beklagten empfangenen Leistungen anbieten müssen (BGH, Urt. v.
10.10.2008 - V ZR 131/07, BGHZ 178, 182 = NJW 2009, 63 Tz. 29). Daran fehlt es ebenfalls. Es ermangelt einem
Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB somit an der erforderlichen Pflichtverletzung i. S. d. § 346 Abs. 4 BGB.
(III) Anspruch der Klägerin gegen den Bekl. auf Herausgabe eines evtl. Verkaufserlöses, § 285
Abs. 1 BGB (commodum ex negotatione)?
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- Schuldverhältnis, gerichtet auf Leistung eines Gegenstandes (+), Rückgewährschuldverhältnis,
§§ 346ff. BGB
- Leistungshindernis iSd § 275 Abs. 1 – 3 BGB (+)
- Erlangung eines Ersatzes durch den Bekl. (+), Kaufpreis
- Kausalzusammenhang zwischen Leistungshindernis und Ersatzerlangung?
- a. A.: (-), es ist zwischen der zur Unmöglichkeit führenden Verfügung des Beklagten an die
Tochter gemäß § 929, 1 BGB und seinem schuldrechtlichen Anspruch auf Bezahlung des
Kaufpreises (§ 433 Abs. 2 BGB) zu unterscheiden ist (Trennungsprinzip!).
- H. M.: (+), wirtschaftliche Betrachtungsweise: Übereignungsvorgang und Kaufvertrag bilden
eine wirtschaftliche Einheit.
(IV) Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Wertersatz für den Wallach, § 346 Abs. 2 BGB
(+), Rückgabe des Pferdes ist unmöglich (hier unterstellt, siehe oben).
- Wertersatz bestimmt sich grundsätzlich nach der Gegenleistung, § 346 Abs. 2 S. 2 BGB.
- Vereinbarung eines Geldwertes ist nicht erforderlich, vielmehr genügt die Bestimmbarkeit durch
Auslegung der Vereinbarung, notfalls unter Zuhilfenahme einer Schätzung (§ 287 ZPO).
- Gegenleistung hier: vollständige Fahrausbildung.
- Wert dieser Gegenleistung: Orientierung an den tatsächlich angefallenen Kosten möglich, jedenfalls
wenn diese Kosten im Rahmen des Üblichen lagen. Es bedarf in diesem Fall keiner Schätzung.
- Teleolog. Reduktion von § 346 II 2 BGB, wenn Wert der Gegenleistung niedriger als der Wert der
Leistung, für die Ersatz geschuldet wird?
- e. A. (+), da Rücktritt ansonsten „stumpfes Schwert“ (Canaris, FS H. Wiedemann, S. 22).
Wertersatz ist in diesem Fall am Wert der Leistung (hier: Pferd) zu orientieren.
- H.M. (-). Arg.:
- Rücktritt hat keinen Sanktionscharakter; Verzugsschadensersatz kompensiert einen
evtl. materiellen Schaden des Rückgewährgläubigers;
- auch wenn Gegenleistung bzw. Kaufpreis (hier: Fahrstunden) gleich oder höher als
der Wert der Leistung (hier: Pferd), würde Rücktritt dem Verkäufer (hier: Klägerin)
keinen wirtschaftlichen Vorteil bieten;
- es ist interessengerecht, die Parteien an dem vereinbarten Äquivalenzverhältnis
festzuhalten;
- praktischer Vorteil: Tatrichter muss den Verkehrswert der Leistung (hier: Pferd)
nicht ermitteln;
- hier auch kein Verstoß gegen Treu und Glauben, da Beklagter die Leistung (hier:
Pferd) nicht in Kenntnis der Rücktrittsdrohung an seine Tochter weiterveräußert hat.
- Ergebnis zu IV: Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Wertersatz in Höhe der
tatsächlich angefallenen Kosten für den Fahrunterricht zu, § 346 Abs. 2 S. 2 BGB.
(B) Ansprüche der Kl. gegen die Tochter
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(I) Anspruch der Klägerin gegen die Tochter auf Herausgabe des Pferdes aus § 816 I 2 BGB (-), mangels Unwirksamkeit des Vertrages zwischen Kl. und Bekl. (Rechtsgrund ist gegeben, wenn man § 138 II BGB nicht bejaht,
siehe oben). Außerdem hat Beklagter mangels Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts als Berechtigter verfügt hat. Darüber hinaus hätte die Veräußerung an die Tochter unentgeltlich erfolgen müssen.
(II) In Betracht kommt ein Anspruch aus § 822 BGB (Bekl. hat als Berechtigter verfügt): Rechtsgrund liegt vor,
zudem müsste Unentgeltlichkeit gegeben sein.
e. Merke
1. Rückgewährschuldverhältnis: Anspruch auf Rückgewähr der geleisteten Sache (§ 346 I BGB, Primäranspruch) geht Anspruch auf Wertersatz gemäß § 346 II BGB (Sekundäranspruch) vor (str.). Grenze der primären Rückgewährpflicht: § 275 II BGB.
2. Wertersatzanspruch aus § 346 II BGB bestimmt sich gemäß S. 2 der Vorschrift auch dann nach
dem Wert der Gegenleistung (hier: Kosten der Fahrprüfung), wenn diese weniger Wert ist als die
Leistung (hhier: Pferd), für die Ersatz zu leisten ist (a. A. Canaris: teleologische Reduktion, da Rücktritt
ansonsten „stumpfes Schwert“ in der Hand des Rücktrittsberechtigten).
f. Anmerkung
C.-H. Witt, NJW 2009, 1070 (Anmerkung)
F. Faust, JuS 2009, 271 (kritisch)
V. Störung der Geschäftsgrundlage
13. Anpassungsanspruch bei beiderseitigem Eigenschaftsirrtum29
BGH, Urt. v. 30.09.2011 – V ZR 17/11, NJW 2012, 373 (vorgesehen zur Veröffentlichung in BGHZ)
a. Leitsätze
1. Der Anspruch der durch eine Störung der Geschäftsgrundlage benachteiligten Partei auf Vertragsanpassung verpflichtet die andere Partei, an der Anpassung mitzuwirken. Wird die Mitwirkung verweigert, kann die benachteiligte Partei auf Zustimmung zu der als angemessen erachteten Anpassung
oder unmittelbar auf die Leistung klagen, die sich aus dieser Anpassung ergibt.
2. Die Verletzung der Verpflichtung, an der Anpassung des Vertrags mitzuwirken, kann Schadensersatzansprüche nach § 280 Abs. 1 BGB auslösen. Zu einem Rücktritt vom Vertrag berechtigt sie die
benachteiligte Partei nur unter den Voraussetzungen des § 313 Abs. 3 BGB.
b. Tatbestand
Mit notariellem Vertrag vom 4. November 2008 verpflichtete sich der Beklagte eine unvermessene
Fläche "von ca. 28.699 m²", welche auf einem dem Vertrag beigefügten Lageplan eingezeichnet ist,
an die klagende Stadt zu übertragen. Als Gegenleistung übertrug die Stadt ein 28.699 m² großes Flurstück an den Beklagten. Ferner verpflichtete sie sich, einen auf einem Grundstück des Beklagten gelegenen Weg in näher bestimmtem Umfang in Bitumen herzustellen. Unter der Überschrift "Mangelhaftung" schlossen die Parteien Rechte wegen eines Sachmangels aus und hielten ferner fest, dass
wechselseitig keine Garantie für Größe, Güte und Beschaffenheit des jeweiligen Kaufgegenstandes
übernommen werde.
29
Unter Mitarbeit von Herrn Ref. iur. Martin Geismann.
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Die Vermessung der in dem Lageplan eingezeichneten Fläche ergab eine Größe von nur 18632 m².
die Kl. Forderte daraufhin den Beklagten, welcher zwischenzeitlich als Eigentümer in das Grundbuch
eingetragen worden war, zu einer Anpassung des Vertrages auf. Nachdem der Beklagte weder dem
Anpassungsvorschlag der Klägerin zugestimmt noch einen anderen Anpassungsvorschlag unterbreitet hatte, erklärte diese im Januar 2010 den Rücktritt vom Vertrag. Die Klägerin verlangt die Rückauflassung des an den Beklagten übertragenen Grundstücks, hilfsweise die Zahlung von 18.120,60 Euro
als Wertausgleich, sowie Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten.
c. Aus den Gründen
Tz. 8:
II 1. Rechtsfehlerfrei nimmt das Berufungsgericht allerdings an, dass der zwischen den
Parteien geschlossene Vertrag nicht wegen fehlender inhaltlicher Bestimmtheit der an die
Klägerin verkauften Teilfläche unwirksam ist.
Tz. 9: Entgegen der Ansicht der Revision kommen der schriftlichen Größenangabe ("ca. 28.699
m²") im Text des Vertrages und der zeichnerischen Darstellung in dem Lageplan, die eine
Fläche von nur 18.632 m² umfasst, keine gleichrangige Bedeutung mit der Folge zu, dass
das Vereinbarte wegen der daraus folgenden Unbestimmtheit seines Inhalts keine Bindung
zu erzeugen vermag [...]. Wird bei dem Verkauf einer noch nicht vermessenen Grundstücksfläche der Vertragsgegenstand - wie hier - in der notariellen Urkunde sowohl durch
eine bestimmte Grenzziehung in einem maßstabsgerechten Plan als auch durch eine als
ungefähr bezeichnete Flächenmaßangabe bestimmt, geht der objektive Inhalt der Verkäufer- und der Käufererklärung in der Regel dahin, dass bei Differenzen zwischen der bezifferten und der der Grenzziehung entsprechenden umgrenzten Flächengröße die Bezifferung ohne Bedeutung und die Umgrenzung allein maßgeblich ist [...]. So liegt es auch hier.
Tz. 10: Der Einwand der Revision, der Klägerin sei es auf ein Tauschverhältnis 1:1 und damit auf
die Größe der an sie zu übertragenden Fläche angekommen, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Die unzutreffende Vorstellung der Klägerin, die in dem Plan eingezeichnete Fläche entspreche - zumindest annähernd - der Flächenangabe im Vertragstext, ändert nichts
daran, dass ihr objektiv erklärter Wille dahin ging, die in dem Plan eingezeichnete und auf
dieser Grundlage zu vermessenden Fläche zu erwerben. Dass diese Erklärung von einem
Irrtum bei der Willensbildung beeinflusst war, ist für die Bestimmung des Leistungsgegenstands ohne Bedeutung.
Tz. 11: 2. Rechtsfehlerhaft ist aber die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin könne sich
wegen dieses Irrtums nicht auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 Abs. 1
i.V.m. Abs. 2 BGB berufen.
Tz. 12: a) Richtig ist zwar, dass § 313 BGB im Anwendungsbereich der Sachmängelhaftung nicht
herangezogen werden kann, da andernfalls die den Bestimmungen der §§ 437 ff. BGB
zugrunde liegende Risikoverteilung über die Annahme einer Störung der Geschäftsgrundlage verändert würde [...]. Das gilt auch dann, wenn die Voraussetzungen einer
Mängelhaftung im Einzelfall - etwa aufgrund eines wirksamen Haftungsausschlusses - nicht
vorliegen.
Tz. 13: b) Allerdings besteht der Vorrang nur insoweit, als der maßgebliche Umstand überhaupt
geeignet ist, Sachmängelansprüche auszulösen [...]. Das trifft auf die Größenangabe einer
unvermessenen Teilfläche im Vertragstext nicht zu, wenn die verkaufte Fläche, wie hier,
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auf einem maßstabsgerechten und mitbeurkundeten Plan eingezeichnet worden ist. Wie
das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang zutreffend erkennt, bestimmt sich die zu
übertragende Fläche in einem solchen Fall nämlich allein nach der mitbeurkundeten Planzeichnung. Das hat zur Folge, dass sich auch die Sollbeschaffenheit des Grundstücks hinsichtlich Lage, Zuschnitt und Größe nach der Zeichnung richtet. Mit der herausgemessenen
Fläche von 18.632 m² erhält die Klägerin mithin den Kaufgegenstand in der vereinbarten
Beschaffenheit; ein Sachmangel liegt gerade nicht vor.
Tz.15: 3. a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht auch der wechselseitige vertragliche Ausschluss der Sachmängelhaftung und einer Garantie für die Größe, Güte und
Beschaffenheit der Grundstücke einem Anspruch wegen Störung der Geschäftsgrundlage
nicht entgegen. Zwar ist § 313 BGB nicht anwendbar, wenn sich durch die Störung der
Geschäftsgrundlage ein Risiko verwirklicht, das nach den vertraglichen Vereinbarungen
in den Risikobereich einer der Parteien fällt [...]. So verhält es hier aber nicht [sic!].
Tz. 16: Nach den im Berufungsurteil in Bezug genommenen und mangels förmlicher Gegenrüge
auch für das Revisionsverfahren zugrunde zulegenden Feststellungen des Landgerichts ist
Geschäftsgrundlage die Annahme der Parteien bzw. die dem Beklagten erkennbar gewordene und von ihm nicht beanstandete Vorstellung der Klägerin geworden, dass die zu tauschenden Grundstücke zumindest annähernd dasselbe Flächenmaß haben. Objektiver
Ausdruck dessen ist die Angabe der Größe der an die Klägerin zu übertragenden unvermessenen Fläche im Vertragstext ("ca. 28.699 m²"), die der ebenfalls in den Vertrag aufgenommenen Größe des als Gegenleistung an den Beklagten zu übereignenden Grundstücks
(28.699 m²) entspricht. Die maßgebliche Annahme bezieht sich dabei allerdings nicht auf
eine bestimmte Beschaffenheit des einzelnen Grundstücks, sondern auf das Flächenverhältnis der Grundstücke zueinander und damit auf das Wertverhältnis von Leistung und
Gegenleistung (Tauschverhältnis 1:1).
Tz. 17: Das Risiko einer erheblichen Verschiebung dieses Äquivalenzverhältnisses - sei es zu
Lasten der Klägerin, sei es zu Lasten des Beklagten, wenn die in den Plan eingezeichnete
Fläche deutlich größer als angenommen gewesen wäre - ist durch den Ausschluss jeglicher Mängelansprüche nicht der hierdurch benachteiligten Vertragspartei auferlegt
worden. Einer solchen Annahme steht bereits entgegen, dass es sich bei der Differenz zwischen der bezifferten und der Grenzziehung im Lageplan entsprechenden Flächengröße
weder um einen Sachmangel noch um die Abweichung von einer bestimmten Beschaffenheit handelt (vgl. oben II. 2. b). Der Ausschluss darauf bezogener Rechte enthält also keine
Aussage darüber, wer das Risiko einer Störung des angestrebten Äquivalenzverhältnisses
zwischen Leistung und Gegenleistung tragen sollte.
Tz. 18: b) Ebenso wenig kommt es darauf an, dass die Vorstellung, die in dem Lageplan ausgewiesene Fläche entspreche 28.699 m² und damit der Größe des von der Klägerin an den Beklagten tauschweise zu übereignenden Grundstücks, auf einen Fehler im Verantwortungsbereich der Klägerin bei der Einzeichnung in den Lageplan zurückgehen dürfte. Ansprüche
wegen beiderseitigen Irrtums über die für die Preisbildung maßgeblichen Umstände setzen nicht voraus, dass die Fehlvorstellung auf Seiten des Anspruchstellers unverschuldet
ist; auch führt der Umstand, dass eine zur Geschäftsgrundlage erhobene fehlerhafte Berechnung, Bewertung oder sonstige Einschätzung von einer der Parteien stammt, grund_____________________________________________________________________________________________________________________
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sätzlich nicht dazu, dass der anderen Partei eine Anpassung des Vertrages von vornherein
unzumutbar wäre.
Tz. 21: III 1. a) Angesichts der dem Tauschvertrag zugrunde liegenden Vorstellung, beide Grundstücke seien aufgrund übereinstimmender Größe wertgleich (§ 313 Abs. 2 BGB; siehe oben
zu II. 3. a) und einer Flächendifferenz von mehr als 10.000 m² - dies entspricht einer Abweichung von 35 % gegenüber der von den Parteien zugrunde gelegten Größe - ist der
Klägerin ein Festhalten an dem Vertrag in seiner ursprünglichen Form nicht zuzumuten,
während dem Beklagten ein Abgehen von dem Vereinbarten, beispielsweise durch Rückübertragung eines der Größendifferenz entsprechenden Teils der ihm übertragenen Fläche, angesonnen werden konnte.
Tz. 22: b) Obwohl eine Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 Abs. 1 BGB in erster Linie zu
einem Anspruch auf Vertragsanpassung führt, ist die Klägerin berechtigt, sich von dem
Vertrag zu lösen.
Tz. 23: aa) Dies folgt allerdings nicht schon daraus, dass der Beklagte vorprozessual die Aufforderungen zu Verhandlungen über eine Vertragsanpassung ignoriert und die Klägerin daraufhin den Rücktritt vom Vertrag erklärt hat.
Tz. 25: Grundsätzlich besteht ein Rücktrittsrecht [...] nicht allein deshalb, weil der von einer
Störung der Geschäftsgrundlage Begünstigte trotz entsprechender (und berechtigter)
Aufforderung, die Mitwirkung an einer Vertragsanpassung verweigert. Der Rücktritt ist in
§ 313 Abs. 3 BGB nur nachrangig für den Fall vorgesehen, dass eine Vertragsanpassung
nicht möglich oder einer der Parteien nicht (mehr) zumutbar ist [...]. Angesichts der Möglichkeit, den Anpassungsanspruch gerichtlich durchzusetzen, führt die Weigerung des Begünstigten, an einer Vertragsanpassung mitzuwirken, für sich genommen nicht dazu, dass
dem Benachteiligten ein weiteres Festhalten an dem Vertrag und dessen (künftige) Anpassung unzumutbar wird [...] Auch der Klägerin wäre es zumutbar gewesen, ihren Anspruch
auf Anpassung des Vertrages gerichtlich durchzusetzen.
Tz. 26: (2) Ein Rücktrittsrecht lässt sich auch nicht auf die Vorschrift des § 323 Abs. 1 BGB stützen; diese wird durch die speziellere, vorrangig auf eine Aufrechterhaltung des Vertrages
gerichtete Regelung des § 313 Abs. 3 BGB verdrängt [...].
Tz. 27: bb) Auch ohne wirksamen Rücktritt kommt es aber dann zu einer von der benachteiligten Partei gewünschten Rückabwicklung des Vertrages, wenn die Gegenseite im Prozess
nur die Voraussetzungen des § 313 Abs. 1 bzw. Abs. 2 BGB in Abrede stellt, ohne sich für
den Fall, dass das Gericht eine Störung der Geschäftsgrundlage annehmen sollte, gegen
die Rückabwicklung des Vertrages als deren Rechtsfolge zu wenden. Angesichts der
Pflicht, an einer Vertragsanpassung mitzuwirken, kommt einem solchen Verhalten der
objektive Erklärungswert zu, mit dem Vorschlag der Gegenseite (Rückabwicklung) einverstanden zu sein [...]. Die in § 313 Abs. 3 BGB angeordnete Nachrangigkeit des Rücktritts
steht dem nicht entgegen. Sie beruht auf dem Gedanken, dass die Auflösung eines Vertrages tiefer in die Privatautonomie eingreift als dessen Anpassung [...], kommt also nicht
zum Tragen, wenn beiden Parteien nicht (mehr) an einer Aufrechterhaltung des Vertrages
gelegen ist.
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Tz. 28: So liegt es auch hier. Der Beklagte hat in den Vorinstanzen zwar in Abrede gestellt, dass die
Klägerin aus der Flächendifferenz Rechte herleiten kann, aber für den Fall, dass ein Anspruch nach § 313 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 BGB besteht, sich weder gegen die Auflösung des
Vertrages als dessen Rechtsfolge gewendet noch die Wirksamkeit des Rücktritts wegen
Vorrangs der Vertragsanpassung in Zweifel gezogen. Die mögliche Bereitschaft des Beklagten zu Zugeständnissen im Rahmen eines auf die Beendigung des Rechtsstreits gerichteten
Vergleichs steht einem solchen Einwand nicht gleich.
Tz. 32: c) Auf die Anschlussberufung der Klägerin sind ihr die geltend gemachten vorgerichtlichen
Anwaltskosten unter dem Gesichtspunkt des Verzuges zuzuerkennen (§ 280 Abs. 1 i.V.m.
§ 286 BGB).
Tz. 33: aa) Nach den Feststellungen des Landgerichts ist der Beklagte vorprozessual zunächst von
der Klägerin selbst aufgefordert worden, an der Vertragsanpassung mitzuwirken. Indem er
hierauf nicht reagiert hat, ist der Beklagte in Verzug geraten (§ 286 Abs. 1 Satz 1 BGB).
Denn der durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 26. November 2001 (BGBl. I
S. 3138) eingeführte Anspruch auf Vertragsanpassung nach § 313 Abs. 1 BGB verpflichtet
die durch eine Störung der Geschäftsgrundlage begünstigte Vertragspartei, im Zusammenwirken mit der anderen Partei eine Anpassung des Vertrages herbeizuführen. Hierbei
handelt es sich um eine vertragliche Mitwirkungspflicht, deren Verletzung Schadensersatzansprüche nach § 280 Abs. 1 BGB auslösen kann [...].
Tz. 34: Der dagegen erhobene Einwand, eine Verhandlungspflicht könne nicht vollstreckt werden
und sei daher abzulehnen [...], überzeugt nicht. Mit dem Anspruch der benachteiligten
Partei auf Vertragsanpassung korrespondiert die Verpflichtung der begünstigten Partei, an
dieser Anpassung mitzuwirken. Anspruch und Verpflichtung sind zwei Seiten desselben
Rechts. Durchgesetzt wird die Mitwirkungspflicht demgemäß durch die gerichtliche Geltendmachung des Anpassungsanspruchs. Hierzu kann die benachteiligte Partei eine von
ihr formulierte Änderung des Vertrages zum Gegenstand der Klage machen [...] oder
aber unmittelbar auf die Leistung klagen, die sich aus der von ihr als angemessen erachteten Vertragsanpassung ergibt. Letzteres ist nicht nur die Geltendmachung des Anspruchs aus der Anpassung, sondern zugleich die Durchsetzung des Anspruchs auf Anpassung [...].
Tz.35: bb) Die Beauftragung eines Rechtsanwalts durch die Klägerin stellte eine durch den Verzug
bedingte und zweckentsprechende Maßnahme zur Rechtsverfolgung dar. Dass der Anwalt
nach einer letztmaligen Aufforderung zur Mitwirkung bei der Vertragsanpassung den
Rücktritt vom Vertrag erklärt und anschließend mit der Rückauflassung des Grundstücks
eine andere Leistung als die angemahnte Leistung von dem Beklagten verlangt hat, ändert
nichts daran, dass seine Inanspruchnahme durch den Verzug des Beklagten bedingt und
zur Durchsetzung der Rechte der Klägerin erforderlich war […].
d. Gutachten
I. Anspruch der Klägerin aus § 346 Abs. 1 BGB, § 313 Abs. 3 bzw. § 323 BGB
1. Wirksamer Vertragsschluss
Für einen Anspruch müsste zunächst der Tauschvertrag (§ 480 BGB) über die Grundstücke wirksam
zu Stande gekommen sein.
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a) Auch für den Tausch von Grundstücken gilt das Formerfordernis des § 311b Abs. 1 S. 1 BGB, das
hier mit dem notariellen Vertrag eingehalten wurde.
b) Die Parteien müssten sich auch über alle wesentlichen Punkte des Vertrages geeinigt haben. Hierzu müssen zumindest die Gegenstände des Tauschgeschäfts hinreichend bestimmt sein. Die Parteien
haben insbesondere das unvermessene Grundstück des Beklagten auf dem Lageplan genau umrandet, so dass die zu übertragende Fläche ohne Zweifel feststeht.
c) Die Einigung könnte deswegen unwirksam sein, weil die Bezifferung der Grundstücksfläche mit ca.
28.699 m² und die Einzeichnung auf dem Lageplan in einem unauflösbaren Widerspruch stehen (sog.
Perplexität30). Insofern ist durch Auslegung zu ermitteln, was die Parteien mit der Einzeichnung und
der Größenbezeichnung unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung ausgedrückt haben, §§ 133,
157 BGB. Der Umstand, dass die Parteien lediglich eine ungefähre Flächengröße angegeben haben,
führt aber zu einer Auslegung dahingehend, dass es den Parteien in erster Linie nicht um ein Grundstück einer bestimmten Größe ging, sondern vielmehr um das konkret auf dem maßstabsgetreuen
Flächenplan eingegrenzte Grundstück. Dieses ist Leistungsgegenstand. Insofern kann hier nicht von
einem unauflösbaren Widerspruch ausgegangen werden.
d) Ein etwaiger Irrtum bei der Willensbildung (hier: Annahme, die beiden eingezeichneten Grundstücke hätten ungefähr dieselbe Größe) ist ohne Bedeutung für die Bestimmung des Leistungsgegenstandes.
2. Wirksamkeit der Kündigung des Vertrages
a) Formell: Die Klägerin hat den Rücktritt vom Vertrag erklärt, § 349 BGB
b) Materiell: Ein Rücktrittsrecht könnte sich für die Klägerin aus § 313 Abs. 3 BGB ergeben.
(aa) Anwendbarkeit von § 313 BGB
Zunächst stellt sich die Frage, ob die Vorschrift des § 313 BGB über die Störung der Geschäftsgrundlage Anwendung findet. Bei Kauf- und Tauschgeschäften ist diese im Anwendungsbereich der Mängelgewährleistung ausgeschlossen. Andernfalls würde nämlich die vom Gesetzgeber angeordnete
spezielle und daher vorrangige Risikoverteilung der §§ 437ff. BGB betreffend Sachmängel ausgehöhlt.
Damit ist zunächst zu prüfen, ob vorliegend die Sachmängelgewährleistung eingreift. Das setzt voraus, dass ein Sachmangel im Sinne des §§ 480, 434 Abs. 1 BGB vorliegt, das Grundstück also bei Gefahrübergang nicht die Sollbeschaffenheit aufgewiesen hat.
Ausgehend vom subjektiven Mangelbegriff ist die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit des Grundstücks zu ermitteln, § 434 Abs. 1 S. 1 BGB. Die vertraglichen Abreden sind nach §§ 133, 157 BGB auszulegen. Die Parteien haben hier durch die Markierung der Grundstücksfläche gerade unzweifelhaft
zum Ausdruck gebracht, dass sie das Grundstück mit der eingezeichneten Fläche als vertragsgemäß
akzeptieren wollten. Es kam ihnen gerade auf dieses Grundstück in der bestimmten Lage an (siehe
schon oben). Dass die Gegenleistung nach der fälschlich angenommenen tatsächlichen Größe des
Grundstücks berechnet wurde, kann für die Bestimmung der Vertragsgemäßheit des Grundstücks
keine Rolle spielen.
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Definition: Willenserklärung bleibt auch nach Ausschöpfung aller Auslegungsmöglichkeiten unklar bzw. widersprüchlich. Ihre Bedeutung (Rechtsfolge) kann nicht bestimmt werden.
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Damit weicht die tatsächliche Beschaffenheit nicht von der Sollbeschaffenheit ab. Es liegt folglich
kein Mangel i.S.d. § 434 Abs. 1 S. 1 BGB vor.
§ 313 BGB ist damit anwendbar, da das Mängelgewährleistungsrecht keine Anwendung findet.
(bb) Tatbestand von § 313 Abs. 1 und 2 BGB (beiderseitiger Irrtum über die Geschäftsgrundlage)
Voraussetzung ist zunächst, dass die Geschäftsgrundlage des Grundstücktausches nach § 313 Abs. 1,
Abs. 2 BGB gestört ist. Hier ist einzig ein Fall der anfänglichen Störung nach § 313 Abs. 2 BGB denkbar
(beiderseitiger Irrtum über die Geschäftsgrundlage). Es müsste sich eine wesentliche Vorstellung der
Parteien zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses als falsch herausgestellt haben und das Festhalten am
Vertrag zumindest für eine Partei unzumutbar sein. Im Einzelnen:
i. Geschäftsgrundlage: Die Parteien haben sich beide vorgestellt, dass das auf dem Flächenplan eingegrenzte Grundstück eine Grundstücksfläche hat, die nicht wesentlich von der
Quadratmeterzahl von 28.699 m² abweicht. Dies ist auch in der Bestimmung der Gegenleistung deutlich geworden: Diese ist ein Grundstück von entsprechenden 28.699 m². Die Parteien wollten mithin erkennbar ein Tauschverhältnis von 1:1 erreichen. Die fälschlich angenommene Größe und damit der entsprechende Wert des Grundstücks waren ausschlaggebend für den konkreten Vertragsinhalt, also wesentliche Grundlage des Vertrages.
ii. (Anfängliches) Fehlen der Geschäftsgrundlage („faktisches Element“): Diese Vorstellung
der Parteien war von Anfang an fehlerhaft, denn das vom Beklagten an die Klägerin übereignete Grundstück ist tatsächlich lediglich 18.632 m2 groß. Das von den Parteien angestrebte
Äquivalenzverhältnis (1:1) ist damit nicht erreicht. Das Größenverhältnis beträgt vielmehr
2/3:1.
iii. („hypothetisches Element“): Die Parteien hätten den Vertrag nicht so abgeschlossen, wie
er abgeschlossen wurde, hätten sie die tatsächlichen Größenverhältnisse gekannt.
iv. Unzumutbarkeit („normatives Element“): Das Festhalten am Vertrag könnte hier für die
Klägerin unter Abwägung aller Umstände des Vertrages unzumutbar sein. Insbesondere ist
hier die gesetzliche oder vertragliche Risikoverteilung zu beachten. Die Parteien haben den
Vertrag unbewusst in Unkenntnis der tatsächlichen Sachlage geschlossen. Es liegt insofern
ein beiderseitiger Eigenschaftsirrtum der Parteien vor. Sie haben deswegen auch keine vertragliche Risikoverteilung vorgenommen, denn hierzu wäre es notwendig gewesen, dass sie
ihre Unkenntnis in den Geschäftswillen aufgenommen haben. Aus diesem Grund kann auch
der Ausschluss aller Mängelgewährleistungsrechte nicht zu einer Risikozuweisung an die Klägerin führen. Hinzukommt, dass dieser Gewährleistungsausschluss nur bei einer Mängelhaftung sachlich greifen kann. Wie dargelegt, handelt es sich aber bei der Abweichung von
der vorgestellten Größe des Grundstücks nicht um einen Sachmangel.
Hier könnte man gut auch zu einem anderen Ergebnis als der BGH gelangen: Mit der ca.Angabe betreffend die Größe der Grundstücke haben die Parteien ihre mangelnde Kenntnis
der genauen Größenverhältnisse zu Protokoll gegeben. Zudem haben die Parteien wechselseitig eine Garantie für die Größe des Grundstücks ausdrücklich nicht ausgeschlossen. Es lässt
sich daher gut argumentieren, die Parteien die Unkenntnis der genauen Größe der Grundstücke in ihren Geschäftswillen aufgenommen, die Möglichkeit irgendwelcher Rechte wegen einer abweichenden Größe damit ausgeschlossen.
Bei der Abwägung ist es unerheblich, dass der Klägerin möglicherweise ein Verschulden zu
Last fällt, da sie sich nicht über die tatsächliche Größe des Grundstückes in Kenntnis gesetzt
hat. Ansprüche wegen beiderseitigen Irrtums über die für die Preisbildung maßgeblichen
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Umstände setzen nicht voraus, dass die Fehlvorstellung auf Seiten des Anspruchstellers (hier:
Klägerin) unverschuldet ist.
(cc) Zwischenergebnis: Die Voraussetzungen von § 313 Abs. 1 und 2 BGB sind erfüllt. Damit besteht
für die Klägerin zunächst ein Anspruch auf Vertragsanpassung.
(dd) Vorliegend ist weiter zu fragen, ob der Klägerin ausnahmsweise sogar ein Rücktrittsrecht zusteht.
i. Weitere Voraussetzung dafür ist gemäß § 313 Abs. 3 S. 1 BGB grundsätzlich, dass die Anpassung nach Abs. 1 der Vorschrift für einen Teil nicht zumutbar ist.
Alleine der Umstand, dass der Beklagte nicht an der Anpassung des Vertrages durch eigene
Anpassungsvorschläge oder ein Eingehen auf den Vorschlag der Klägerin mitgewirkt hat,
macht eine Anpassung für die Klägerin nicht unzumutbar. Der Klägerin obliegt es in solchem
Fall vielmehr, ihren Anspruch auf Vertragsanpassung gerichtlich geltend zu machen (ggf.
durch Klage unmittelbar auf die aus der Anpassung resultierende Leistung, z. B. Rückübertragung eines Teils des Grundstücks).
c) Ein Rücktrittsrecht lässt sich auch nicht auf die Vorschrift des § 323 Abs. 1 BGB stützen; diese wird
durch die speziellere, vorrangig auf eine Aufrechterhaltung des Vertrages gerichtete Regelung des
§ 313 Abs. 3 verdrängt.
3. Ergebnis: Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Rückübertragung des Grundstückes aus §§ 346
Abs. 1 BGB.
II. Anspruch auf Rückübereignung des Grundstücks aus vertraglicher Vereinbarung
Möglicherweise steht der Klägerin ein Anspruch auf Rückübereignung aufgrund entsprechender Vereinbarung mit dem Beklagten zu. Vorliegend hat die Klägerin die Rückübertragung verlangt. Dieses
Verhalten lässt sich als Angebot auf Abschluss eines Änderungsvertrages verstehen. Fraglich ist, ob
der Beklagte dieses Angebot angenommen hat. Eine ausdrückliche Annahmeerklärung liegt nicht vor.
Das Schweigen des Beklagten hat vorliegend aber angesichts der Pflicht des Beklagten zur Mitwirkung an der Vertragsanpassung ausnahmsweise den objektiven Erklärungswert, er erkläre sich mit
dem Vorschlag der Klägerin (Rückabwicklung) einverstanden. Damit haben beide Parteien zum Ausdruck gebracht, dass ihnen an der Aufrechterhaltung des Vertrages nicht mehr gelegen ist. Der Anspruch auf Rückübereignung der Klägerin gegen den Beklagten aus Vertrag besteht somit.
II. Anspruch auf Rückübereignung des Grundstücks aus § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 1 BGB
Daneben31 kommt eine Anfechtung des Tauschvertrags durch die Klägerin gemäß § 119 Abs. 2 BGB
(Irrtum über die Größe des Grundstücks als verkehrswesentliche, da wertbildende Eigenschaft) in
Betracht. Das Rücktrittsverlangen lässt sich möglicherweise als Anfechtungserklärung auslegen
(§§ 133, 157 BGB). Die Anfechtung müsste allerdings in der Frist des § 121 Abs. 1 S. 1 BGB erfolgen.
Rechtsfolge ist zum einen Anspruch auf Rückübereignung des Grundstücks aus Leistungskondiktion,
31
Instruktiv zum Verhältnis von Anfechtung gemäß § 119 Abs. 2 BGB einerseits und Störung der Geschäftsgrundlage andererseits die Darstellung bei Kanzleiter, Der beiderseitige Irrtum über die Größe der verkauften
Grundstücksfläche als Beispiel eines beiderseitigen Eigenschaftsirrtums Anmerkungen zum Urteil des BGH vom
30.1.2004, V ZR 92/03, MittBayNot 2004, 401.
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§ 812 Abs. 1 S. 1 Var. 1 BGB, zum anderen aber auch die Schadensersatzpflicht gemäß § 122 Abs. 1
BGB.
IV. Anspruch auf Zahlung der vorgerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von nach § 280 Abs. 1 S. 1,
286 BGB
Die Klägerin könnte einen Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Anwaltskosten nach §§ 280 Abs. 1
S. 1, 286 BGB haben.
1. Der Beklagte müsste hierzu mit einer vertraglichen Pflicht in Verzug geraten sein. „§ 313 Abs. 1
BGB verpflichtet die durch eine Störung der Geschäftsgrundlage begünstigte Vertragspartei, im Zusammenwirken mit der anderen Partei eine Anpassung des Vertrages herbeizuführen. Hierbei handelt es sich um eine vertragliche Mitwirkungspflicht, deren Verletzung Schadensersatzansprüche
nach § 280 Abs. 1 BGB auslösen kann ....“ (Tz. 33).
„Der dagegen erhobene Einwand, eine Verhandlungspflicht könne nicht vollstreckt werden und sei
daher abzulehnen ... überzeugt nicht. Mit dem Anspruch der Partei auf Vertragsanpassung korrespondiert die Verpflichtung der begünstigten Partei, an dieser Anpassung mitzuwirken. Anspruch und
Verpflichtung sind zwei Seiten desselben Rechts. Durchgesetzt wird die Mitwirkungspflicht demgemäß durch die gerichtliche Geltendmachung des Anpassungsanspruchs.“ 32(Tz. 34) Der Mitwirkungspflicht ist der Beklagte nicht nachgekommen. Er hat auf das Anpassungsverlangen der Klägerin nicht
reagiert.
2. Die Anwaltskosten müssen auch durch den Verzug bedingt und erforderlich gewesen sein um die
vertragliche Mitwirkungspflicht geltend zu machen. Die Klägerin verlangt für Anwaltskosten Ersatz,
die dadurch entstanden sind, dass der Beklagte nicht an einer Anpassung des Vertrages mitgewirkt
hat. Sie waren insofern auch erforderlich um die Mitwirkungspflicht des Beklagten aus § 313 BGB
gerichtlich durchzusetzen. „Dass der Anwalt nach einer letztmaligen Aufforderung zur Mitwirkung bei
der Vertragsanpassung den Rücktritt vom Vertrag erklärt und anschließend mit der Rückauflassung
des Grundstücks eine andere Leistung als die angemahnte Leistung von dem Beklagten verlangt hat
ändert nichts daran, dass seine Inanspruchnahme durch Verzug des Beklagten bedingt und zur
Durchsetzung der Rechte der Klägerin erforderlich war.“ (Tz. 35)
3. Damit hat die Klägerin auch einen Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Anwaltskosten, nach
§§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB.
e. Merke
1.
Zentral im Rahmen der Subsumtion unter § 313 BGB ist häufig die Voraussetzung der Unzumutbarkeit. Hier wird vor allem nach der Verteilung der Vertragsrisiken gefragt. Wer sie zu tragen
hat, kann wegen ihrer Realisation keine Vertragsanpassung verlangen. Während derjenige, der die
spätere Änderung der Verhältnisse (§ 313 Abs. 1 BGB) verschuldet hat, regelmäßig keine Vertragsanpassung verlangen kann, gilt im Fall des beiderseitigen Irrtums (§ 313 Abs. 2 BGB) etwas anderes: Der
Umstand, dass eine Partei den beiderseitigen Irrtum verschuldet hat, hindert sie nicht daran, sich auf
die Störung der Geschäftsgrundlage zu berufen.
2.
Grundsätzlich ist der Rücktritt subsidiär zur Vertragsanpassung (§ 313 Abs. 3). Die Verweigerung der Mitwirkung an der Vertragsanpassung bzw. das Schweigen zu der Frage, in welcher Form sie
stattfinden könnte, wenn ein entsprechendes Begehren der anderen Partei berechtigt wäre, deutet
der BGH als Zustimmung zum Angebot der anderen Partei auf Vertragsauflösung.
32
Palandt/Grüneberg, 70. Aufl. 2011, § 313, Rn. 41.
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3.
Das Verhältnis zwischen der Irrtumsanfechtung und der Berufung auf § 313 Abs. 2 BGB ist
umstritten (ausführliche Darstellung bei Finkenauer, in MünchKommBGB, 2012, § 313 Rn. 146ff.).
Nach zutreffender Ansicht konkurrieren beide Regime miteinander. Möglich ist daher ein Anspruch
sowohl aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 (nach Anfechtung) als auch aus § 313 Abs. 1 bzw. der Rücktritt
gemäß Abs. 3 der Vorschrift BGB.
4.
Die Vorschrift § 313 Abs. 1 BGB gewährt einen Anspruch auf Zustimmung zur Vertragsanpassung. Dieser Anspruch ist mit Leistungsklage zu verfolgen. Die Vollstreckung erfolgt gemäß § 894 ZPO
(Fiktion der Abgabe der Willenserklärung). Prozessökonomischer und zulässig ist aber auch die sofortige Klage auf die angepasste Leistung. Zweckdienlich erscheint eine Stufenklage analog § 254 ZPO
(Klage zunächst auf Anpassung, dann auf Leistung).
VI. Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter und Drittschadensliquidation
14. Keine Schutzwirkung der Vertragsverhältnisse zwischen den Banken zugunsten des dritten
Bankkunden, aber Drittschadensliquidation
BGH, Urt. v. 6.5.2008 - XI ZR 56/07, BGHZ 176, 281 = NJW 2008, 2245 – Geldwäsche
a. Leitsatz
„2. Im bargeldlosen Zahlungsverkehr entfalten die Vertragsverhältnisse zwischen den beteiligten
Banken keine Schutzwirkung zugunsten Dritter (Aufgabe von BGH, 28. Februar 1977, II ZR 52/75,
BGHZ 69, 82, 85 ff. [- Lastschrift; …]).“
b. Tatbestand (vereinfacht)
Klägerin ist eine GbR, in der sich geschädigte Kapitalanleger zusammengeschlossen haben. Die GbR
nimmt die Bekl., eine Bank, im Zusammenhang mit der Veruntreuung von Anlagegeldern auf Schadensersatz in Anspruch.
X hatte die V-GmbH gegründet und für sie bei einer Filiale der bekl. Bank ein Girokonto eröffnet, für
dessen Betreuung die Angestellte A der bekl. Bank zuständig war. Die GmbH warb in der Folgezeit
durch Telefonverkäufer mit attraktiven Renditeversprechen Anleger, Gelder für Börsengeschäfte auf
ihrem Konto bereitzustellen. Die Anleger nahmen vom 19. 10. 2000 bis zum 19. 3. 2001 mittels
Überweisung, teilweise von bei anderen Filialen der Bekl. geführten Konten, mittels Scheck und bar
insgesamt 116 Einzahlungen in Höhe von insgesamt 995.633,31 Euro vor. X veruntreute diese Gelder.
Er und von ihm beauftragte Personen hoben zwischen Oktober 2000 und Februar 2001 regelmäßig,
teilweise bis zu fünfmal am Tag, vier- bis fünfstellige Beträge in Höhe von insgesamt 687268,32 Euro
von dem Konto ab. Ende Februar und Anfang März 2001 überwies X einen Betrag von 317.000,97
Euro in mehreren Raten auf sein Konto bei einer Bank in der Türkei. Einem sich ihr aufdrängenden
Verdacht der Veruntreuung ging A nur zögerlich nach. Auszahlungen aus dem Girokonto durch X ließ
sie weiterhin zu, eine Warnung der einzahlenden Kunden unterblieb.
GbR (Kl‘in) der geschädigten Kapitalanleger – eig. Bank der Anleger – bekl. Bank – Angestellte A
c. Aus den Gründen
Tz. 15 „Nach diesen Grundsätzen hat ein Kreditinstitut, das auf Grund massiver Anhaltspunkte den
Verdacht hegt, dass ein Kunde bei der Teilnahme am bargeldlosen Zahlungsverkehr durch eine Straftat einen anderen schädigen will, diesem gegenüber eine Warnpflicht. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Täter in einer dem Missbrauch der Vertretungsmacht vergleichbaren Weise als mittelbarer Stellvertreter des zu warnenden Kunden handelt.“
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Tz. 18 Die bekl. Bank muss sich das Wissen der A gemäß § 166 I BGB zurechnen lassen.
Tz. 20 „Die Pflicht, das Bankgeheimnis gegenüber der GmbH zu wahren, hinderte sie nicht, ihre
Warnpflicht gegenüber den Einzahlern zu erfüllen. Die Kollision zwischen diesen Pflichten ist
durch Interessenabwägung zu lösen […]. Angesichts des massiven Verdachts von Straftaten
zum Nachteil der Kapitalanleger überwog die Warnpflicht die Verschwiegenheitspflicht der
Bekl.“
[Zum Fehlen der Voraussetzungen für die Annahme einer drittschützenden Wirkung des Vertrages
zwischen den Banken:]
Tz. 29 [Gläubigernähe:]
„Schon die bestimmungsgemäße Leistungsberührung des Bankkunden fehlt […]. Erforderlich
ist eine gegenständliche oder zumindest unmittelbare Leistungsberührung […]. Der Bankkunde kommt hingegen mit den wechselseitigen vertraglichen Leistungen der beteiligten Banken
im bargeldlosen Zahlungsverkehr weder bestimmungsgemäß noch faktisch unmittelbar in
Kontakt. Er hat angesichts der bestehenden Girovertragskette nur mit der von ihm beauftragten Bank zu tun.“
Tz. 30 [Einbeziehungsinteresse:]
„Weiter fehlt es an einem erkennbaren berechtigten Interesse der Banken an einer Einbeziehung ihrer Kunden.“
Tz. 31 „Ein personenrechtlicher Einschlag, der ein Einbeziehungsinteresse begründen kann […] ist
im bargeldlosen Zahlungsverkehr im Verhältnis zwischen der Bank und ihrem Kunden ersichtlich nicht gegeben. Im allgemeinen Überweisungs-, Scheck- oder Lastschriftverkehr werden
Banken nur zur technisch einwandfreien, einfachen und schnellen Abwicklung des Zahlungsverkehrs tätig und müssen sich grundsätzlich nicht um die Interessen ihrer beteiligten Kunden kümmern […].“
Tz. 32 „Der Charakter des bargeldlosen Zahlungsverkehrs als einheitlich praktiziertes Massengeschäft ist entgegen der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht geeignet, den
personenrechtlichen Einschlag als Abgrenzungskriterium zu ersetzen. Er spricht vielmehr dagegen, die Schutzpflichten der beteiligten Kreditinstitute über ihre unmittelbaren Kundenbeziehungen hinaus zu erweitern.“
Tz. 33 „Ein Einbeziehungsinteresse ergibt sich auch nicht etwa aus einer ergänzenden Vertragsauslegung […]. Einer entsprechenden Auslegung der Giroverträge zwischen den Kreditinstituten
stehen die Rahmenabkommen der Banken über die Abwicklung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs entgegen. Diese bestimmen ausdrücklich, dass die Abkommen Rechte und Pflichten
nur zwischen den beteiligten Kreditinstituten begründen (Nr. 6 des Überweisungsabkommens; […]).“
Tz. 34 [Schutzbedürftigkeit]
„Schließlich fehlt es auch noch an der Schutzbedürftigkeit des Bankkunden. Er wird auch ohne Einbeziehung in die Schutzwirkung des Girovertrages der Banken durch andere Ersatzansprüche ausreichend geschützt. Diese können sich nicht nur aus dem Zahlungsvorgang zu
Grunde liegenden Valutaverhältnis und aus dem Giroverhältnis zu seiner Bank, sondern gegenüber den ihm vertraglich nicht verbundenen Banken auch aus § 826 BGB ergeben.“
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Tz. 35 „Darüber hinaus hat der Bankkunde die Möglichkeit, bei Sorgfalts- oder Warnpflichtverletzungen durch vertraglich mit ihm nicht verbundene Banken Schadensersatzansprüche aus
abgetretenem Recht seiner Bank nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation geltend
zu machen.“
[Ansprüche des Kunden gegen seine Bank auf Abtretung von Ansprüchen der Bank aus DSL]
Tz. 36 „Da der Bankkunde einen vertraglichen Anspruch gegen seine Bank auf Abtretung ihres
Schadensersatzanspruchs gegen die von ihr beauftragte Bank hat, wird er durch die Grundsätze der Drittschadensliquidation nicht wesentlich anders gestellt als bei der Annahme einer
Drittschutzwirkung. Bei dieser bestimmt sich der Inhalt der haftungsbegründenden Schutzpflichten der Bank ebenfalls nach dem Vertrag zwischen den Banken; insbesondere muss
sich der Bankkunde im Interbankenverhältnis geltende Haftungsausschlüsse oder -begrenzungen entgegenhalten lassen […]. Der Einwand, bei der Annahme von Drittschutz werde
der Schadensersatzanspruch nicht durch das Vermögen der Bank geleitet und damit nicht deren Verrechnungs-, Zurückbehaltungs- und Pfandrechten ausgesetzt (Staub/Canaris, HGB 4.
Aufl. Bankvertragsrecht Rdn. 26, 395), übersieht, dass der Bankkunde damit besser gestellt
würde als bei einer Haus- oder Filialüberweisung, bei der er diesen Einwendungen ebenfalls
ausgesetzt ist.“
Beachte: Richtig ist, dass zwischen einem vertraglichen Direktanspruch der Dritten (hier: Klägerin, GbR) gegen die Schuldnerin (hier: bekl. Bank) auf der Grundlage des VmSchzD und eines Vorgehens des Dritten gegen die Schuldnerin aus dem abgetretenen Anspruch der Gläubigerin (hier: zwischengeschaltete Hausbank) auf Ersatz des der Dritten entstandenen Schadens (Drittschadensliquidation) keine Unterschiede bestehen im Hinblick auf die Berücksichtigung von vertraglichen Modifikationen des Haftungsmaßstabs zwischen der Gläubigerin und
der Schuldnerin. Diese Modifikationen schlagen vielmehr gleichermaßen durch auf das Verhältnis der Dritten gegen die Schuldnerin. Im Fall des VmSchzD zieht die h. M. den
Rechtsgedanken des § 334 BGB heran.
Unterschiede mögen aber im Hinblick auf die Frage bestehen, ob Modifikationen des Haftungsmaßstabs zwischen der Dritten (hier: Bankkunde) und der Gläubigerin (hier: Hausbank)
die Rechtsposition des Dritten im Verhältnis zur Schuldnerin (bekl. Bank) tangieren. Beim
VmSchzD ist das weniger evident als im Fall der Konstruktion mittels DSL. Der Abtretungsanspruch der Dritten gegen die Gläubigerin unterliegt möglicherweise besonderen Beschränkungen, die aus der vertraglichen Vereinbarung im Verhältnis der Dritten zur Gläubigerin herrühren. Das gilt insbesondere für die vom BGH angesprochenen etwaigen Zurückbehaltungsrechte der Gläubigerin oder den Fall ihrer Insolvenz. Versucht man hingegen, die Pflichtverletzung des beklagten Bank (Schuldnerin) mittels der Rechtsfigur des Vertrags mit Schutzwirkung
zugunsten Dritter zu bewältigen, gelingt eine anspruchsmindernde bzw. –ausschließende Berücksichtigung von Haftungsbeschränkungen im Verhältnis der Dritten gegenüber der Gläubigerin (z. B. Verzicht auf Haftung) nur, indem man die Schutzbedürftigkeit der Dritten ver33
neint.
33
Bsp.: OLG Hamm, Urt. v. 10.3.1986 – 17 U 78/84 – Wassereinbruch, NJW-RR 1987, 725 (Kette: Mieter [Kl.] H-GmbH und Co. KG [Vermieterin] - W-GmbH [Baubetreuer] - Ingenieur [Bekl. 1]/ Elektriker [Bekl.
2]/Installateur [Bekl. 3]): „Es besteht kein Interesse daran, einer Person [Dritte], die ihrem eigenen Vertragspartner [Gläubiger] gegenüber auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen verzichtet, über den
Umweg des Vertrages mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter zu einem Anspruch [gegen den Schuldner] zu verhelfen.“
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Für Spezialisten: In der Literatur findet sich die Ansicht, der Dritte könne in Fällen wie
dem vorliegenden seinen gegen den Gläubiger gerichteten Anspruch auf Abtretung
(häufig: § 285 BGB analog oder ergänzende Vertragsauslegung) des Anspruchs des
Gläubigers gegen den Schuldner auf Drittschadensliquidation im Fall der Insolvenz
des Gläubigers aussondern (§ 47 InsO) und Drittwiderspruchsklage erheben
(§ 771 ZPO). Als Vorbild dient den Literaturvertretern die Regelung in § 392 Abs. 2 HGB: Im
Fall der Insolvenz des Kommissionärs („Gläubiger“) genießt der Kommittent („Dritter“) Schutz, die Forderung des Kommissionärs („Gläubiger“) gilt im Verhältnis zum
Schuldner als Forderung des Kommittenten („Dritter“).
15. Schutzbedürftigkeit des Dritten trotz anderweitigen Anspruchs (Bautenstandsbericht)
BGH, Urt. v. 25.9.2008 - VII ZR 35/07, NJW 2009, 217
Siehe auch das beinahe gleichlautende Urt. v. 25.9.2008 – VII ZR 37/07, BeckRS 2008, 22768
a. Leitsatz
Verpflichtet sich der vom Veräußerer einer noch zu errichtenden Eigentumswohnung mit der Bauleitung beauftragte Architekt diesem gegenüber zur Erstellung von Bautenstandsberichten, die Grundlage für die von den Erwerbern bei der finanzierenden Bank zu beantragend ratenweise Auszahlung
des Erwerbspreises sein sollen, kommt dem Vertrag drittschützende Wirkung zu Gunsten der Erwerber zu.
b. Tatbestand (vereinfacht)
Der Bekl. zu 1 war Eigentümer eines eingeschossigen Einfamilienhauses. Er erwirkte auf der Grundlage der von dem Bekl. zu 2, einem Architekten, gefertigten Pläne eine Baugenehmigung für den Ausbau des Dachgeschosses mit Wohnraum. Unter Bezugnahme auf die Baugenehmigung begründete
der Bekl. zu 1 (Veräußerer) Wohnungseigentum mit mehreren Miteigentumsanteilen. Eine der im
Dachgeschoss geplanten Wohnungen verkaufte der Bekl. zu 1 an die Kläger (Erwerber). Der Erwerbspreis war in acht Raten nach einem Zahlungsplan zu entrichten. Die für die Raten erforderlichen
Bautenstandsberichte waren im Auftrag des Bekl. zu 1 (Veräußerer) von dem mit der Bauleitung beauftragten Bekl. zu 2 (Architekt) zu erstellen. Mit einem zur Vorlage bei der den Erwerbspreis finanzierenden Bank bestimmten Schreiben erklärte der Bekl. zu 2 verbindlich, der verantwortliche Bauleiter des Bauvorhabens zu seine und die von der Bank genehmigten und mit Prüfvermerkt versehenen
Baupläne einschließlich der dazu gehörigen Baubeschreibung zu kennen. Er bestätigte, dass das Bauvorhaben nach diesen Plänen errichtet werden solle. Außerdem gab er an, nach Baubeginn, Rohbaufertigstellung und Bezug/Fertigstellung unter Beachtung der ihm überlassenen Unterlagen eine dem
jeweiligen Bautenstand entsprechende Bestätigung abzugeben. Der Bekl. zu 2 fertigte sieben
Bautenstandsberichte an. Die Kläger bezahlten die vereinbarten Raten. Die tatsächliche Bauausführung entsprach nicht der im Erwerbsvertrag in Bezug genommenen Baugenehmigung. Außerdem
wiesen sowohl das Sondereigentum als auch das Gemeinschaftseigentum erhebliche Mängel auf. Die
Kläger (Erwerber) verlangen vom Bekl. zu 2 (Architekt) Schadensersatz, weil er weder in den
Bautenstandsberichten auf die Mängel des Baus noch auf die Abweichung von dem ursprünglich
genehmigten Bauvorhaben hingewiesen habe.
Bank – Erwerber (Kl.) – Veräußerer/Bauherr (Bekl. 1) – Architekt (Bekl. 2)
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c. Aus den Gründen
Tz. 18: „Ein Schadensersatzanspruch der Kl. scheitert auch nicht daran, dass ihnen […] ein gleichgerichteter Schadensersatzanspruch gegen den Bekl. zu 1 zusteht. […] Die Bautenstandsberichte […] zwei bis acht dienten dem Zweck, dem Bekl. zu 1 nur Zahlungen zukommen zu lassen, die dem Wert des vertragsgemäß zu erstellenden Bauvorhabens entsprachen und damit
der Absicherung der Kl. im Hinblick auf eine eventuell unzureichende Leistungserbringung
durch den Bekl. zu 1. In einem solchen Fall, in dem die Tätigkeit des Architekten gerade dazu
dient, die Kl. vor Überzahlung und damit letzten Endes vor einem Verlust dieser Zahlung
bei Zahlungsunfähigkeit ihres Vertragspartners zu schützen, entfällt ihre Schutzwürdigkeit
nicht deshalb, weil sie Schadensersatzansprüche gegen den Bekl. zu 1 besitzen.“
d. Gutachten
Anspruch der Kläger gegen den beklagten Architekten auf Schadensersatz aus § 280 I BGB i.V.m.
Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (VmSchzD)?
Erwerber („Dritte“) – Veräußerer („Gläubiger“) – Architekt („Schuldner“)
- Vertrag zwischen bekl. Architekten [Schuldner] und Veräußerer (Bekl. 1) [Gläubiger]
- drittschützende Wirkung des Vertrages zugunsten der Kläger [Dritter]?
- Leistungsnähe (+),
Bautenstandsberichte waren für die Auszahlungsaufträge der Kläger als Darlehensnehmer unmittelbar bedeutsam.
- Erkennbarkeit (+),
Architekt bescheinigte seine Bautenstandsberichte auch auf einem von ihm und den
Klägern zu unterzeichnenden Auszahlungsauftrag für ein Grundschulddarlehen.
- Einbeziehungsinteresse?
Problem hier: vermutete Gegenläufigkeit zwischen den Interessen des Veräußerers
auf der einen und des Erwerbers auf der anderen Seite.
Aber: Einbeziehungsinteresse ist nicht erforderlich, wenn Fallgruppe der sog. Expertenhaftung vorliegt:
- eine Person, die über besondere, vom Staat anerkannte Sachkunde verfügt (+),
Bekl. zu 2 ist Architekt,
- auftragsgemäß (+),
im Auftrag des Bekl. zu 1,
- ein Gutachten oder Testat abgibt (+),
Bautenstandsberichte
- das erkennbar zum Gebrauch gegenüber Dritten bestimmt ist (+),
s. o. Erkennbarkeit
- und deshalb in der Regel nach dem Wollen des Bestellers mit einer entsprechenden
Beweiskraft ausgestattet sein soll (+),
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bekl. Architekt hat sich als solcher gegenüber der finanzierenden Bank ausgewiesen und zugesagt, dass er in seiner Funktion als Bauleiter eine entsprechende Bestätigung über den Baufortschritt abgeben werde.
- Schutzbedürftigkeit der Kläger?
Grundsätzlich nein, wenn ein gleichwertiger Anspruch gegen einen Dritten (hier:
Bekl. 1, Erwerber) besteht. Hier: Vertragliche Schadensersatzansprüche der Kläger
(Erwerber aus §§ 433, 434, 437 Nr. 3, 280 I, III, 281 I 1 1. Alt. BGB gegen den Bekl. zu
1 (Veräußerer) wegen der Baumängel und der Abweichungen von den genehmigten
und im Kaufvertrag in Bezug genommenen Plänen.
Aber hier: Zweck der Bautenstandsberichte war es, die rechtliche Position gegenüber
dem Bekl. zu 1 gerade für den Fall von dessen Zahlungsunfähigkeit abzusichern.
- Pflichtverletzung (+),
fehlerhafter Bautenstandsbericht: weder waren die Mängel noch waren die Abweichungen
von der Baugenehmigung vermerkt.
- Schaden (+),
Kläger haben Zahlungen veranlasst und müssen aufgrund des Darlehensvertrags die Kreditraten zurückzahlen.
- Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden (+),
Kläger hätten Zahlungen nicht veranlasst, Bank hätte Zahlungsaufträge nicht ausgeführt,
wenn Bautenstandsberichte den tatsächlichen Stand widergespiegelt hätten.
- Erg.: Anspruch der Kläger gegen den beklagten Architekten auf Schadensersatz aus § 280 I BGB
i.V.m. Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (+).
Gesamtschuldnerische Haftung der Bekl. zu 1 und zu 2.
e. Merke
Voraussetzungen des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter:
1. Das Interesse des Gläubigers (hier: Veräußerer) an der Einbeziehung des Dritten (hier: Erwerber) ist in den Fällen der Expertenhaftung (häufig ist die Interessenlage gegenläufig!)
nicht erforderlich.
2. Die Schutzbedürftigkeit des Dritten ist trotz eines grundsätzlich bestehenden gleichwertigen Anspruchs gegen den Gläubiger (unmittelbarer Vertragspartner des Dritten) zu bejahen,
wenn das Tätigwerden des Schuldners gerade dem Zweck diente, den Dritten gegenüber der
Insolvenz des Gläubigers zu bewahren.
f. Literatur
Hein Kötz, Vertragsrecht, Tübingen: Mohr Siebeck 2009, Rz. 516.
VII. Gesamtschuldnerausgleich
16. Auswirkung der Verjährung des Gläubigeranspruchs gegen den anderen Gesamtschuldner auf
den Ausgleichsanspruch
BGH, Urt. v. 18.6.2009 - VII ZR 167/08, BGHZ 181, 310 = NJW 2010, 60
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Siehe auch Urt. v. 9.7.2009 - VII ZR 109/08, NJW 2010, 62
a. Leitsätze
1. Der Ausgleichsanspruch unter Gesamtschuldnern unterliegt unabhängig von seiner Ausprägung als
Mitwirkungs-, Befreiungs- oder Zahlungsanspruch einer einheitlichen Verjährung. Auch soweit er auf
Zahlung gerichtet ist, ist er mit der Begründung der Gesamtschuld i. S. des § 199 BGB entstanden.
2. Für eine Kenntnis aller Umstände, die einen Ausgleichsanspruch nach § 426 Abs. 1 BGB begründen,
ist es erforderlich, dass der Ausgleichsberechtigte Kenntnisse von den Umständen hat, die einen Anspruch des Gläubigers gegen den Ausgleichsverpflichteten begründen, von denjenigen, die einen
Anspruch des Gläubigers gegen ihn selbst begründen, sowie von denjenigen, die das Gesamtschuldverhältnis begründen, und schließlich von den Umständen, die im Innenverhältnis eine Ausgleichspflicht begründen.
b. Tatbestand (geringfügig vereinfacht)
Der Architekt G macht gegen die Bekl. einen Ausgleichsanspruch gem. § 426 Abs. 1 BGB geltend,
nachdem G wegen Baumängeln in Anspruch genommen worden war. Die Bekl. hat die Einrede der
Verjährung erhoben. G schloss im Jahr 1993 mit der katholischen Kirchengemeinde M einen Architektenvertrag über die Instandsetzung einer Friedhofsmauer. Die Bekl. wurde von M ebenfalls im
Jahr 1993 mit der Durchführung der Verputzarbeiten beauftragt. Im Sommer 1996 traten Schäden
am Putz auf, worauf noch im selben Jahr G mit der Bekl. Schriftverkehr über die Verantwortlichkeit
für die aufgetretenen Schäden führte. Im April 2002 leitete M gegen G und die Bekl. ein selbstständiges Beweisverfahren zur Feststellung der Ursachen der Putzschäden und die Frage der Verantwortung hierfür ein. Der dort beauftragte Sachverständige kam in seinem Gutachten vom 11.4.2003 zu
dem Ergebnis, dass sowohl G als auch die Bekl. verantwortlich seien. Auf Aufforderung der M vom
30. 8. 2004 zahlte die Kl. [Versicherung des G, FB] für G an M unter anderem 8.642 Euro für Mängelbeseitigungskosten. Hiervon begehrt sie die Erstattung von 70% von der Bekl. im Wege des Gesamtschuldnerausgleichs. G hat am 31.12.2004 den Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids eingereicht.
Den vom Mahngericht am 26.1.2005 nach Widerspruch der Bekl. angeforderten Vorschuss für die
Durchführung des streitigen Verfahrens hat er im Januar 2007 eingezahlt. Im Frühjahr 2005 fand ein
Schriftwechsel zwischen den Parteien [G und Bekl., FB] über den geltend gemachten Anspruch statt.
Das letzte Schreiben datiert vom 13. 5. 2005. In diesem unterbreitete ein Vertreter der Bekl. dem G
einen Vorschlag zur vergleichsweisen Erledigung. Eine Reaktion hierauf durch G erfolgte nicht mehr.
1993
Vertragsschluss M – G und M – Bekl.
1996
Auftreten von Schäden
2002
Selbständiges Beweisverfahren
2003
Gutachten des gerichtlich bestellten SV: G und Bekl. sind verantwortlich
30.8.2004
Kl. Versicherung des G zahlt an M 8.624 EUR Mängelbeseitigungskosten
31.12.2004
G beantragt Mahnbescheid gegen Bekl.
26.1.2005
Nach Widerspruch der Bekl. fordert Amtsgericht G zunächst vergeblich zur Zahlung
des Gerichtskostenvorschusses auf.
Frühjahr 2005 Schriftwechsel G und Bekl. betreffend geltend gemachten Anspruch
13.5.2005
Vergleichsvorschlag durch Vertreter der Bekl.; bleibt unbeantwortet von G
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Januar 2007
G bezahlt Gerichtskostenvorschuss.
c. Aus den Gründen
Tz. 12 „Es entspricht gefestigter Rechtsprechung, dass der Ausgleichsanspruch nach § 426 Abs. 1
BGB bereits in dem Augenblick entsteht, in dem die mehreren Ersatzpflichtigen dem Geschädigten ersatzpflichtig werden, also mit der Begründung der Gesamtschuld […]. Er besteht zunächst als Mitwirkungs- und Befreiungsanspruch und wandelt sich nach Befriedigung des
Gläubigers in einen Zahlungsanspruch um.“
Tz. 13 „Hieraus folgt, dass der Ausgleichsanspruch unabhängig von seiner Ausprägung als Mitwirkungs-, Befreiungs- oder Zahlungsanspruch einer einheitlichen Verjährung unterliegt. Auch
soweit er auf Zahlung gerichtet ist, ist er mit der Begründung der Gesamtschuld i.S. des § 199
BGB entstanden.“
Tz. 15 „Die Anknüpfung der Verjährung an die Zahlung [so die Vertreter der Gegenansicht, FB] würde dazu führen, dass der Eintritt der Verjährung von dem Verhalten des Ausgleichsberechtigten abhinge und dieser es somit in der Hand hätte, den Verjährungsbeginn und die Notwendigkeit verjährungshemmender Maßnahmen beliebig hinauszuzögern […] Das ist mit den wesentlichen Zwecken des Rechtsinstituts der Verjährung – dem Schuldnerschutz und dem
Rechtsfrieden – nicht zu vereinbaren.“
Siehe auch die weiteren Argumente des erstinstanzlich zuständigen LG Ulm, Urt. v. 21.2.2008
- 6 O 48/07, BeckRS 2009, 21944: „Da der Anspruch schon mit Ausführung der mangelhaften
Bauweise entsteht, kann der Architekt nicht darauf vertrauen, die 3-Jahresfrist beginne erst
ab dem Zeitpunkt, in dem er selbst den Schaden ersetzt. Andernfalls könnte ein durch den
Eintritt der Verjährung des Gewährleistungsanspruchs des Gläubigers haftungsbegünstigter
Unternehmer bei einer Inanspruchnahme als Gesamtschuldner durch den Architekten
schlechter stehen und sich nicht auf den Eintritt der Verjährung berufen, nur weil das Bauvorhaben zusätzlich noch durch einen Architekten betreut wurde. Außerdem hätte es der Gesamtschuldner auf der Grundlage der klägerischen Auffassung in der Hand, die Regelverjährung und die Höchstfrist des § 199 Abs. 4 BGB von 10 Jahren für den Ausgleichsanspruch
durch Umwandlung des Mitwirkungsanspruchs in einen Zahlungsanspruch mittels Zahlung an
den Gläubiger zu verlängern. Die Regelung des § 199 Abs. 4 BGB liefe teilweise ins Leere.“
Tz. 21 „Für [die nach § 199 I Nr. 2 BGB erforderliche] Kenntnis aller Umstände, die einen Ausgleichsanspruch nach § 426 I BGB begründen, ist es erforderlich, dass der Ausgleichsberechtigte [hier: G] Kenntnisse von den Umständen hat, die einen Anspruch des Gläubigers [hier:
M] gegen den Ausgleichsverpflichteten [hier: Bekl.] begründen, von denjenigen, die einen
Anspruch des Gläubigers gegen ihn selbst begründen, sowie von denjenigen, die das Gesamtschuldverhältnis begründen, und schließlich von den Umständen, die im Innenverhältnis eine
Ausgleichspflicht begründen. Ob und inwieweit das BerGer. dies annehmen will, hat es nicht
ausgeführt oder begründet. Insbesondere reicht es hierfür nicht aus, den im Bauwerk zu Tage
getretenen Mangel zu kennen, weil daraus nicht ohne Weiteres die Kenntnis der für einen
Anspruch des Bestellers gegen die Baubeteiligten notwendigen weiteren Voraussetzungen
abzuleiten sein muss.“
d. Gutachten
Möglicherweise hat die kl. Versicherung des G gegen die Bekl. einen Anspruch aus § 86 Abs. 1 VVG
Die kl. Versicherung hat der M den an der Mauer eingetretenen Schaden ersetzt.
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Fraglich ist weiterhin, ob der Versicherungsnehmer G gegen die Bekl. einen durchsetzbaren Anspruch
aus § 426 Abs. 1 BGB hat.
- Sind G und die Bekl. Gesamtschuldner i. S. d. § 421 BGB?
- Verpflichtung von G und der Bekl. ist auf dasselbe Leistungsinteresse gerichtet (+),
Näheverhältnis besteht zwischen Mängelhaftung des Architekten und des Bauunternehmers
wegen des gemeinsam zu verantwortenden Baumangels.
- Zwischenergebnis: Es besteht der Anspruch des G gegen die Bekl. aus § 426 I BGB.
- Inhalt des Anspruchs aus § 426 I BGB: Nach Zahlung durch den einen Gesamtschuldner (hier: G)
besteht Zahlungsanspruch gegen den anderen Gesamtschuldner (hier: Bekl.)
- Durchsetzbarkeit des Anspruchs? Verjährung?
- Hier: dreijährige Regelverjährung gemäß § 195 BGB
- Beginn der Regelverjährung gemäß § 199 BGB
- Problem: Entstehung des Anspruchs, § 199 I Nr. 1 BGB
- e. A.: Entstehung des Zahlungsanspruchs erst in dem Augenblick, in dem
ausgleichsberechtigter Gesamtschuldner (hier: G) an den Gläubiger (hier: M)
zahlt.
- h. L./BGH: Entstehung des einheitlichen Mitwirkungs-, Befreiungs- oder Zahlungsanspruchs in dem Augenblick, in dem die mehreren Ersatzpflichtigen
dem Geschädigten ersatzpflichtig werden.
Arg.:
- dogmatisch: es handelt sich bei § 426 I BGB um einen einheitlichen
Anspruch, der zunächst als Mitwirkungs- und Befreiungsanspruch
entsteht und sich erst im Zeitpunkt der Befriedigung des Gläubigers
in einen Zahlungsanspruch umwandelt.
- sachlich: Schuldnerschutz und Rechtsfrieden: andernfalls hätte es
der Ausgleichsberechtigte in der Hand, durch sein Verhalten (späte
Zahlung) den Verjährungsbeginn beliebig hinauszuzögern.
- Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis des Gläubigers (hier: G) von den Anspruch begründenden Tatsachen, § 199 I Nr. 2 BGB. Im Einzelnen bedarf Ausgleichsberechtigter der Kenntnis folgender Umstände:
- Umstände, die einen Anspruch des Gläubigers gegen den Ausgleichsverpflichteten begründen,
- Umstände, die einen Anspruch des Gläubigers gegen ihn selbst begründen,
- Umstände, die das Gesamtschuldverhältnis begründen,
- Umstände, die im Innenverhältnis eine Ausgleichspflicht begründen.
Das ist Tatfrage, die bloße Kenntnis von der Mangelhaftigkeit des Werks genügt nicht.
Unterstellt, die subjektiven Voraussetzungen des § 199 I Nr. 2 BGB waren spätestens am
31.12.2001 erfüllt:
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- Beginn der (dreijährigen) Verjährung am 1.1.2002, Art. 229 § 6 IV EGBGB (nach § 195 BGB a.
F. lief eine 30jährige Frist).
- Hemmung I
- Beginn: ab 31.12.2004 durch Eingang des Mahnbescheids bei Gericht (§ 204 I Nr. 3
BGB iVm § 167 ZPO34).
- Ende: sechs Monate nach dem Einschlafenlassen des Verfahrens, § 204 Abs. 2 S. 2
BGB. G hat den geforderten Gerichtskostenvorschuss nicht rechtzeitig bezahlt hat.
Hier: Ende der Hemmung frühestens im Juli 2005.
- Hemmung II
- Beginn: Frühjahr 2005 durch Verhandlungen, § 203 BGB.
- Ende der Hemmung: drei Monate nach dem „Einschlafen der Verhandlungen“, §
203 BGB. Einschlafen hier spätestens sechs Monate nach dem letzten Schreiben der
Bekl. vom 13.5.2005 (spätestens zu diesem Zeitpunkt wäre Antwort zu erwarten gewesen, so das BerG)
Hier: Ende der Hemmung also spätestens Mitte Februar 2006.
- Verjährungsfrist für Anspruch des G gegen Bekl. im Jahr 2006 abgelaufen. Der Anspruch des
G gegen Bekl. ist nach Erhebung der entsprechenden Einrede durch Bekl. nicht mehr durchsetzbar.
Ergebnis: Auch die kl. Versicherung kann den gemäß § 86 Abs. 1 VVG auf sie übergegangenen Anspruch des G gegen Bekl. aus § 426 I BGB nicht mehr durchsetzen.
e. Merke
1. Unterschiede zwischen dem Anspruch auf Innenausgleich gemäß § 426 I einerseits und den Übergang der Gläubigerforderung auf den leistenden Gesamtschuldners gemäß § 426 II BGB andererseits. Jener wandelt sich von einem Mitwirkungs- und Befreiungsanspruch in einen Zahlungsanspruch
im Augenblick der Befriedigung des Gläubigers durch einen Gesamtschuldner.
2. Unterschiede bestehen bei der Dauer der Verjährung: Der Ausgleichsanspruch gemäß § 426 I BGB
unterliegt der dreijährigen Regelverjährung gemäß § 195 BGB. Der Anspruch aus § 426 II BGB beruht
auf Legalzession. Damit unterliegt er gemäß §§ 412, 404 BGB denselben Einreden einschließlich der
Verjährung wie der ursprüngliche Anspruch des Gläubigers gegen den Gesamtschuldner.
3. Die Verjährung des (Zahlungs-)Anspruchs aus § 426 I BGB beginnt gemäß § 199 BGB I Nr. 1 und 2
BGB mit seiner Entstehung und ab Kenntnis bzw. grob fahrlässiger Unkenntnis der den Anspruch
begründenden Umstände. Im Einzelnen:
a. Der Anspruch entsteht im Zeitpunkt der Begründung der Gesamtschuld, nicht erst mit der
Zahlung durch den ausgleichsberechtigten Gesamtschuldner (str.), § 199 I Nr. 1 BGB.
b. Im Einzelfall kann es damit zu der Situation kommen, dass der Gesamtschuldner, um der
Verjährung des Ausgleichsanspruchs zu entgehen, aus § 426 I BGB vorgehen muss, bevor er
34
§ 167 ZPO lautet: „Soll durch die Zustellung eine Frist gewahrt werden oder die Verjährung neu beginnen
oder nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gehemmt werden, tritt diese Wirkung bereits mit Eingang des
Antrags oder der Erklärung ein, wenn die Zustellung demnächst erfolgt.“
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selbst vom Gläubiger in Anspruch genommen wurde. Das mag nicht sehr prozessökonomisch
sein, wenn sich später herausstellt, dass der Gläubiger auf eine Inananspruchnahme der Gesamtschuldner verzichtet.
b. Die nach § 199 I Nr. 2 BGB für den Beginn der Regelverjährung erforderlichen subjektiven
Tatbestandsvoraussetzungen sind allerdings erst erfüllt, wenn der ausgleichsberechtigte Gesamtschuldner Kenntnis bzw. grob fahrlässige Kenntnis in vierfacher Hinsicht hatte:
- Umstände, die einen Anspruch des Gläubigers gegen den Ausgleichsverpflichteten
begründen,
- Umstände, die einen Anspruch des Gläubigers gegen ihn selbst begründen,
- Umstände, die das Gesamtschuldverhältnis begründen und
- Umstände, die im Innenverhältnis eine Ausgleichspflicht begründen.
f. Entscheidungsbesprechung
Thomas Pfeiffer, NJW 2010, 23.
C. Besonderes Schuldrecht
I. Kaufrecht
17. Ersatz von Aus- und Einbaukosten: Umfang des verschuldensunabhängigen Nacherfüllungsanspruchs gegen den Verkäufer mangelhafter Ware
EuGH, Urt. v. 14.6.2011 – verb. Rs. C-65/09 und C-87/09, NJW 2011, 2269 – Weber und Putz
Siehe außerdem BGH, Urt. v. 15.7.2008 - VIII ZR 211/07, BGHZ 177, 224 = NJW 2008, 2837 – Parkettstäbe (Einbau mangelfreier Ware), Beschl. v. 14.1.2009 - VIII ZR 70/08, NJW 2009, 1660 – Bodenfliesen (Ausbau der mangelhaften Ware - Vorlagebeschluss) und Urt. v. 21.12.2011 – VIII ZR 70/08, NJW
2012, 1073 (zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen); BGH, Urteil v. 2.4.2014 - VIII ZR 46/13 (kein
Anspruch des Handwerkers gegen Baustoffhändler wegen gegenüber dem Bauherrn geschuldetem
Aus- und Einbau)..
a. Leitsätze
1. Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter ist dahin auszulegen, dass, wenn der vertragsgemäße Zustand eines vertragswidrigen Verbrauchsguts, das vor Auftreten des Mangels vom Verbraucher gutgläubig gemäß seiner Art und seinem Verwendungszweck eingebaut wurde, durch Ersatzlieferung hergestellt wird, der Verkäufer
verpflichtet ist, entweder selbst den Ausbau dieses Verbrauchsguts aus der Sache, in die es eingebaut
wurde, vorzunehmen und das als Ersatz gelieferte Verbrauchsgut in diese Sache einzubauen, oder die
Kosten zu tragen, die für diesen Ausbau und den Einbau des als Ersatz gelieferten Verbrauchsguts
notwendig sind. Diese Verpflichtung des Verkäufers besteht unabhängig davon, ob er sich im Kaufvertrag verpflichtet hatte, das ursprünglich gekaufte Verbrauchsgut einzubauen.
2. Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 1999/44 ist dahin auszulegen, dass er ausschließt, dass eine nationale
gesetzliche Regelung dem Verkäufer das Recht gewährt, die Ersatzlieferung für ein vertragswidriges
Verbrauchsgut als einzig mögliche Art der Abhilfe zu verweigern, weil sie ihm wegen der Verpflichtung, den Ausbau dieses Verbrauchsguts aus der Sache, in die es eingebaut wurde, und den Einbau
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des als Ersatz gelieferten Verbrauchsguts in diese Sache vorzunehmen, Kosten verursachen würde,
die verglichen mit dem Wert, den das Verbrauchsgut hätte, wenn es vertragsgemäß wäre, und der
Bedeutung der Vertragswidrigkeit unverhältnismäßig wären. Art. 3 Abs. 3 schließt jedoch nicht aus,
dass der Anspruch des Verbrauchers auf Erstattung der Kosten für den Ausbau des mangelhaften
Verbrauchsguts und den Einbau des als Ersatz gelieferten Verbrauchsguts in einem solchen Fall auf
die Übernahme eines angemessenen Betrags durch den Verkäufer beschränkt wird.
b. Sachverhalt
Rechtssache C-87/09
Frau Putz und Medianess Electronics schlossen über das Internet einen Kaufvertrag über eine neue
Spülmaschine zum Preis von 367 Euro zuzüglich Nachnahmekosten von 9,52 Euro. Die Parteien vereinbarten eine Lieferung bis vor die Haustür von Frau Putz. Die Lieferung der Spülmaschine und die
Kaufpreiszahlung erfolgten vereinbarungsgemäß. Nachdem Frau Putz die Spülmaschine bei sich in
der Wohnung hatte montieren lassen, stellte sich heraus, dass die Maschine einen nicht beseitigbaren Mangel aufwies, der nicht durch die Montage entstanden sein konnte. Die Parteien einigten
sich daher auf den Austausch der Spülmaschine. In diesem Rahmen verlangte Frau Putz von Medianess Electronics, dass sie nicht nur die neue Spülmaschine anliefert, sondern auch die mangelhafte
Maschine ausbaut und die Ersatzmaschine einbaut, oder dass sie die Aus- und Einbaukosten trägt,
was Medianess Electronics ablehnte. Da Medianess Electronics auf die Aufforderung, die Frau Putz
an sie gerichtet hatte, nicht reagierte, trat Letztere vom Kaufvertrag zurück. Frau Putz erhob gegen
Medianess Electronics beim AG Schorndorf Klage auf Rückerstattung des Kaufpreises Zug um Zug
gegen Übergabe der mangelhaften Spülmaschine.
c. Gutachten
Fraglich ist, ob Frau Putz von Medianess Electronics Rückerstattung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übergabe der mangelhaften Spülmaschine verlangen kann. Als Anspruchsgrundlage kommt
§ 346 Abs. 1 BGB in Betracht.
Voraussetzung ist, dass Frau Putz wirksam den Rücktritt erklärt hat.
1.
Gegenseitiger Vertrag: Kaufvertrag über die Spülmaschine i. S. d. § 346 Abs. 1 BGB
2.
Rücktrittserklärung, § 349 BGB (+)
3.
Rücktrittsgrund, § 323 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB
a.
Nicht- bzw. Teilerfüllung der Nacherfüllung
Voraussetzung: Bestehen des Nacherfüllungsanspruchs im geltend gemachten Umfang.
Vorliegend verlangt Frau Putz nicht nur Lieferung einer neuen Spülmaschine, sondern zudem
Ausbau der mangelhaften und Einbau der Ersatzmaschine.
Fraglich ist, ob der Nacherfüllungsanspruch in diesem Umfang besteht. AGL: §§ 433, 434
Abs. 1 S. 2 Nr. 2, 437 Nr. 1, 439 BGB
(1) Kaufvertrag (+)
(2) Mangel der Spülmaschine i. S. d. § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB
(3) Nacherfüllungsanspruch besteht.
(4) Fraglich ist allerdings die Reichweite des Anspruchs:
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(a) Ansichten
e. A.: Weder die Ausbau- noch die Einbaukosten sind zu ersetzen.
a. A.: Nur der Ausbau ist geschuldet.
a. A.: Der Anspruch auf Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 1 BGB erfasst sowohl den Ausals auch den Einbau bzw. die Übernehme der entsprechenden Kosten.
(b) Subsumtion
Der von Frau Putz geltend gemachte Anspruch auf Nacherfüllung besteht nur, wenn man
der dritten Ansicht folgt. Es bedarf daher der Streitentscheidung.
(c) Diskussion
Der Wortlaut von § 439 Abs. 1 BGB ist nicht eindeutig.
In systematischer Hinsicht lässt sich für Ansicht 1 anführen, dass aus dem Kaufvertrag
selbst keine Pflicht zum Ein- und Ausbau folgt. Es erscheint daher fraglich, ob sie nachträglich aufgrund von § 439 Abs. 1 BGB entstehen kann. Die Gewährung eines über die
bloße Neulieferung hinaus gehenden Anspruchs läuft auf Gewährung eines verschuldensunabhängigen Anspruchs auf Ersatz reiner Vermögensschäden hinaus (Äquivalenz- statt
Integritätsinteresse).
Die Vertreter der zweiten Ansicht verweisen auf §§ 439 Abs. 4, 346ff. Spiegelbildlich zum
Anspruch des Verkäufers auf Rückgabe der mangelhaften Sache könne der Käufer Rücknahme der Sache verlangen.
Da die Auslegung von § 439 Abs. 1 BGB kein eindeutiges Ergebnis zutage führt, ist höherrangiges Unionsrecht als Interpretationshilfe heranzuziehen. Die nationale Vorschrift bedarf der Auslegung von § 439 Abs. 1 BGB im Lichte von Art. 3 Abs. 3 Unterabs. 1
VerbrGüterKRL35:
o Wortlaut: Der in der Richtlinie verwendete Begriff „Ersatz“ bzw. noch deutlicher die
englische, französische und spanische Fassung „replacment“, „remplacement“ bzw.
35
Art. 3 Abs. 2 und 3 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999
zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. L 171, S. 12)
lautet:
„(2) Bei Vertragswidrigkeit hat der Verbraucher entweder Anspruch auf die unentgeltliche Herstellung des
vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsgutes durch Nachbesserung oder Ersatzlieferung nach Maßgabe des
Absatzes 3 oder auf angemessene Minderung des Kaufpreises oder auf Vertragsauflösung in Bezug auf das
betreffende Verbrauchsgut nach Maßgabe der Absätze 5 und 6.
(3) Zunächst kann der Verbraucher vom Verkäufer die unentgeltliche Nachbesserung des Verbrauchsgutes oder
eine unentgeltliche Ersatzlieferung verlangen, sofern dies nicht unmöglich oder unverhältnismäßig ist.
Eine Abhilfe gilt als unverhältnismäßig, wenn sie dem Verkäufer Kosten verursachen würde, die
–
angesichts des Werts, den das Verbrauchsgut ohne die Vertragswidrigkeit hätte,
–
unter Berücksichtigung der Bedeutung der Vertragswidrigkeit und
–
nach Erwägung der Frage, ob auf die alternative Abhilfemöglichkeit ohne erhebliche Unannehmlichkeiten
für den Verbraucher zurückgegriffen werden könnte,
verglichen mit der alternativen Abhilfemöglichkeit unzumutbar wären.
Die Nachbesserung oder die Ersatzlieferung muss innerhalb einer angemessenen Frist und ohne erhebliche
Unannehmlichkeiten für den Verbraucher erfolgen, wobei die Art des Verbrauchsgutes sowie der Zweck, für
den der Verbraucher das Verbrauchsgut benötigte, zu berücksichtigen sind.“
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„sustitución“ deuten auf ein weites Verständnis der Nacherfüllungspflicht des Verkäufers hin.
o Telos der Richtlinie bzw. der Vorschrift:

Gewährleistung eines hohen Verbraucherschutzniveaus.

Der Verkäufer kann beim letztverantwortlichen Hersteller Ersatz seines Haftungsschadens im Wege des Regresses verlangen. Dadurch kommt es zu einer Internalisierung der Schadenskosten beim diesem.
(e) Ergebnis zu (4):
Die Nacherfüllung gemäß § 439 Abs. 1 BGB schließt den Ausbau der mangelhaften und
den Einbau der Ersatzsache mit ein.
b.
Frau Putz steht der Rücktrittsgrund des § 323 Abs. 1 Alt. 1 BGB zu.
c.
Frau Putz hat auch kein Interesse an der teilweisen Erbringung der Leistung durch M,
§ 323 Abs. 5 S. 1 BGB.
d.
Eine Fristsetzung ist hier wegen Verweigerung der Nacherfüllung iFd Aus- und des Einbaus
gemäß § 323 Abs. 2 BGB entbehrlich.
4.
Ergebnis
Frau Putz ist wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten. Sie hat den Anspruch auf Rückerstattung des Kaufpreises aus § 346 Abs. 1 BGB.
Beachte: Darüber hinaus (§ 325 BGB) kommt ein Anspruch auf Schadensersatz in Betracht:
-
§§ 433, 434 I 2 Nr. 2, 437 Nr. 3, 280 I, III, 281 I 1 Alt. 2 wegen der mangelhaften Lieferung (-),
da Verschulden des Herstellers dem Verkäufer nach h. M. nicht über § 278 BGB zugerechnet
wird.
-
§§ 433, 434 I 2 Nr. 2, 437 Nr. 3, 280 I, III, 281 I 1 Alt. 1 wegen unterlassener Nachlieferung (+).
Umfang: Neue Spülmaschine und Ersatz der Ausbau- und Einbaukosten.
d. Entscheidungsbesprechungen
F. Faust, JuS 2011, 744.
J. Bauerschmidt/R. Harnos, JuS 2011, 810ff. (Fortgeschrittenenklausur).
F. Bien, ZEuP 2012, 644.
18. Nutzungsersatz nach Rücktritt vom Kaufvertrag
BGH, Urt. v. 16.9.2009 – VIII ZR 243/08, BGHZ 182, 241 = NJW 2010, 148
a. Leitsatz
2. Bei Rückabwicklung eines Verbrauchsgüterkaufs steht einem Anspruch des Verkäufers auf Nutzungswertersatz gem. § 346 Abs. 1 BGB europäisches Recht (hier: Verbrauchsgüterkaufrichtlinie)
nicht entgegen.
b. Tatbestand (vereinfacht)
Die Kl. kaufte vom Bekl., einem Kraftfahrzeughändler, mit Vertrag vom 9. 5. 2005 einen gebrauchten
Pkw BMW 316 i mit einer Laufleistung von 174 500 km für 4100 Euro. […] Das Fahrzeug hatte einen
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Unfallschaden (Rahmenschaden) erlitten und war mit nicht zugelassenen Teilen (Reifen, Felgen und
Auspuff) versehen. Nachdem die Kl. dem Bekl. vergeblich eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hatte,
erklärte sie den Rücktritt vom Kaufvertrag. Sie ist mit dem Fahrzeug 36 000 km gefahren. Die Parteien streiten um die Frage, ob der Bekl. mit einem Anspruch auf Nutzungsersatz aufrechnen kann.
c. Aus den Gründen
Tz. 15 „Entgegen der Auffassung der Revision steht europäisches Recht einem Anspruch auf Nutzungswertersatz im Falle der Rückabwicklung eines Verbrauchsgüterkaufs nicht entgegen.
Die Entscheidung des EuGH vom 17. 4. 2008 (NJW 2008, 1433 = EuZW 2008, 310 – QuelleAG/Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände) bezieht sich auf
das Recht des Verbrauchers auf Ersatzlieferung, an dessen Geltendmachung dieser nicht
durch eine Verpflichtung zu Nutzungswertersatz gehindert werden soll, nicht aber auf eine
Rückabwicklung des Vertrags, bei der der Käufer – anders als bei der Nacherfüllung – seinerseits den gezahlten Kaufpreis nebst Zinsen zurückerhält.“
Der Hinweis des BGH auf die Pflicht zur Zinsherausgabe erscheint einigermaßen theoretisch.
Die Pflicht zur Herausgabe von Zinserträgen besteht nur, soweit sie tatsächlich erzielt wurden.
Anders als nach früherem Recht (§ 347 S. 3 BGB a. F.) sieht der neu gefasste § 347 Abs. 1 BGB
keine Verzinsungspflicht des Rückgewährschuldners mehr vor. In Betracht kommt danach nur
noch ein Verstoß gegen die Grundsätze einer „ordnungsgemäßen Wirtschaft“. Eine Anlagepflicht wird man aber insbesondere bei kleineren oder nur für kurze Zeit zur Verfügung stehenden Beträgen nicht annehmen können (so auch die Begr. RegE, BR-Drucks. 338/01, S.
458). Hat der Verkäufer den erhalten Kaufpreis verwandt, um eine Geldschuld zu tilgen, hat er
die auf diese Weise ersparten Zinszahlungen allerdings als Vorteile aus dem Gebrauch des
Geldes zu erstatten (siehe noch unten).
„Zu Recht verweist die Revisionserwiderung auf den 15. Erwägungsgrund der Richtlinie
1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. 5. 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABlEG Nr. L 171, S.
12; im Folgenden: Verbrauchsgüterkaufrichtlinie), der es ausdrücklich gestattet, die Benutzung der vertragswidrigen Ware im Falle der Vertragsauflösung zu berücksichtigen; […]. Auch
in der Literatur wird – soweit ersichtlich – nicht vertreten, dass die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie entgegen ihrem eindeutigen 15. Erwägungsgrund einer Regelung des nationalen Rechts
entgegensteht, die – wie § 346 I BGB – den Käufer im Fall des Rücktritts verpflichtet, gezogene Nutzungen herauszugeben oder hierfür Wertersatz gem. § 346 II BGB zu leisten.“
Die einschlägigen Passagen in der Richtlinie über bestimmte Aspekte des Verbrauchsgüterkaufs … (Abl. L 171/12 v. 7.7.1999) lauten:
Erwägungsgrund 15:
„Die Mitgliedstaaten können vorsehen, dass eine dem Verbraucher zu leistende Erstattung
gemindert werden kann, um der Benutzung der Ware Rechnung zu tragen, die durch den
Verbraucher seit ihrer Lieferung erfolgt ist. Die Regelungen über die Modalitäten der Durchführung der Vertragsauflösung können im innerstaatlichen Recht festgelegt werden.“
Art. 3 II RiLi:
„Bei Vertragswidrigkeit hat der Verbraucher entweder Anspruch auf die unentgeltliche Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsgutes durch Nachbesserung oder Ersatzlieferung nach Maßgabe des Absatzes 3 oder auf angemessene
Minderung des Kaufpreises oder auf Vertragsauflösung in Bezug auf das betreffende
Verbrauchsgut nach Maßgabe der Absätze 5 und 6.“
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Art. 3 IV 3 RiLi:
„Die Nachbesserung oder die Ersatzlieferung muss innerhalb einer angemessenen
Frist und ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher erfolgen, wobei
die Art des Verbrauchsgutes sowie der Zweck, für den der Verbraucher das Verbrauchsgut benötigte, zu berücksichtigen sind.“
Der EuGH hat im erwähnten Quelle-Urteil (a.a.O.) ausgeführt:
Tz. 38:
„Was zum einen die Bedeutung angeht, die dem 15. Erwägungsgrund der Richtlinie
beizumessen ist, der gestattet, die Benutzung der vertragswidrigen Ware durch den
Verbraucher zu berücksichtigen, ist darauf hinzuweisen, dass sich der erste Teil dieses Erwägungsgrundes auf eine dem Verbraucher zu leistende „Erstattung” bezieht,
während der zweite Teil die „Modalitäten der Durchführung der Vertragsauflösung”
betrifft. Diese Worte stimmen mit denen überein, die im Gemeinsamen Standpunkt
des Rates verwendet werden, auf den sich auch die deutsche Regierung bezogen
hat.“
Tz. 39
„Diese Terminologie lässt klar erkennen, dass der 15. Erwägungsgrund nur den in Art.
3 V der Richtlinie vorgesehenen Fall der Vertragsauflösung betrifft, in dem der Verkäufer dem Verbraucher gemäß dem Grundsatz der gegenseitigen Herausgabe der
erlangten Vorteile den Kaufpreis des Verbrauchsguts erstatten muss. Anders als die
deutsche Regierung meint, kann der 15. Erwägungsgrund somit nicht als allgemeiner
Grundsatz verstanden werden, der die Mitgliedstaaten ermächtigt, in sämtlichen Fällen, in denen sie dies wünschen, einschließlich des Falls, in dem lediglich gem. Art. 3
III der Richtlinie eine Ersatzlieferung verlangt wird, die Benutzung eines vertragswidrigen Verbrauchsguts durch den Verbraucher zu berücksichtigen.“
Tz. 16 Einer „Vorlage des Rechtsstreits an den EuGH zur Vorabentscheidung dieser Frage gem. Art.
234 III i.V. mit Abs. 1 lit. b EG bedarf es […] nicht “ da die „richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum mehr
bleibt („acte clair”).“
Möglich ist aber, dass ein anderes Gericht in Zukunft vorlegt.
d. Gutachten
Anspruch des Beklagten gegen die Klägerin auf Nutzungsersatz für den Wagen gemäß § 346 I BGB?
- Abgrenzung Nutzungsersatz (§ 346 I) – Wertersatz (§ 346 II)
Hier: § 346 I, da Kl. den Wagen durch das Ingebrauchnehmen nicht verschlechtert hat i. S. d. § 346 II
Nr. 2 (arg. e Nr. 3).
Hinweis: Die Abgrenzung hat praktisch wohl kaum Bedeutung, da man den Wertersatz (Abs. 2) genauso wie den Nutzungsersatz (Abs. 1) nach folgender Formel berechnet würde: Der (hier wegen der
Mängel zu mindernde) Kaufpreis wird durch die voraussichtliche Restnutzungsdauer dividiert und mit
der tatsächlichen Nutzungszeit multipliziert wird (Schulze, BGB, 2012, § 346 Rn. 15.)
- Voraussetzung: Rücktritt von gegenseitigem Vertrag?
- Kaufvertrag (+)
- wirksamer Rücktritt?
- Rücktrittserklärung, § 349 BGB (+)
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- Rücktrittsrecht, §§ 433, 434, 437 Nr. 2, 323 I Alt. 2 BGB?
- Kaufvertrag (+), s. o.
- Mangel i. S. d. § 343 I 2 Nr. 2 BGB (+), Unfallwagen, nicht zugelassene Teile
- erfolglose Nachfristsetzung (+)
- Zwischenergebnis: Rücktritt wirksam, Anspruch auf Nutzungsersatz besteht grundsätzlich.
- Kein Ausschluss des Anspruchs auf Nutzungsersatz, § 474 II 1 analog.
Arg. des BGH:
- Unterschiedliche Behandlung ist sachlich gerechtfertigt, da auch Verkäufer Nutzungsersatz
zu leisten hat (insbesondere ersparte Schuldzinsen, BGH, Urt. v. 6.3.1998 - V ZR 244–96, NJW
1998, 235436 im Hinblick auf die Herausgabepflicht des Bereicherungsschuldners gemäß §
818 I, II BGB, siehe schon oben).
- Kein Bedürfnis für richtlinienkonforme Auslegung, da RiLi über Verbrauchsgüterkauf in Erwägungsgrund 15 die Möglichkeit erwähnt, dass man der Benutzung der Ware gerade im Zusammenhang mit der Regelung der Vertragsauflösung Rechnung trägt.
- Umfang des Nutzungsersatzanspruchs: §§ 99, 100 BGB:
Maßgeblich ist das Verhältnis zwischen dem in Kilometern bemessenen tatsächlichen Gebrauch und
der voraussichtlichen Gesamtlaufleistung des herauszugebenden Kfz. Danach bestimmt sich der herauszugebende Anteil des Kaufpreises (näher Gaier, in MükoBGB, § 346 Rz. 27). Nicht herauszugeben
sind (fiktive) Mietwagenkosten.
e. Merke
1.
Unterscheide zwischen dem Anspruch des Verkäufers auf Nutzungsersatz der bereits in Gebrauch genommenen Kaufsache im Fall der Neulieferung (§§ 439 IV, 346 BGB) einerseits und im Fall
des Rücktritts (§ 346 BGB).
2.
Als Antwort auf das Quelle-Urteil des EuGH hat der deutsche Gesetzgeber § 474 II BGB neu
gefasst. Danach ist beim Verbrauchsgüterkauf im Fall der Neulieferung (§ 439 I Alt. 2 BGB) der Anspruch auf Nutzungsersatz des Verkäufers ausgeschlossen.
3.
Für eine analoge Anwendung der Bestimmung auf den Fall des Rücktritts besteht kein Anlass.
Arg.: Beide Parteien, auch der Verkäufer, ist hier zum Nutzungsersatz verpflichtet.
f. Entscheidungsbesprechung
Clemens Höpfner, NJW 2010, 127 (insbesondere mit Ausführungen zur Frage, ob ein Wertungswiderspruch zwischen der Behandlung des Käufers im Fall des Rücktritts einerseits und des Schadensersatzes andererseits besteht und wie er aufzulösen ist).
36
Leitsatz: „Hat der Bereicherungsschuldner das erlangte Geld zur Tilgung von Schulden verwandt, hat er die
dadurch ersparten Zinszahlungen entsprechend § 818 I, II BGB als Vorteile aus dem Gebrauch des Geldes an
den Bereicherungsgläubiger herauszugeben.“ Sachverhalt: Rückabwicklung eines wegen wegen Verstoßes
gegen § 311b I 1 BGB nichtigen Grundstücksgeschäfts nach zwei Jahren. Verwendung des bezahlten Kaufpreises in Höhe von 1.500.000 DM durch den Verkäufer zur Tilgung eigener Schulden.
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19. Nacherfüllungsverlangen des Käufers muss seine Bereitschaft umfassen, dem Verkäufer die
Überprüfung der erhobenen Mängelrügen zu ermöglichen
BGH, Urt. v. 10.3.2010 – VIII ZR 310/08, NJW 2010, 1448
a. Leitsatz
Die Obliegenheit des Käufers, dem Verkäufer Gelegenheit zur Nacherfüllung zu geben, beschränkt
sich nicht auf eine mündliche oder schriftliche Aufforderung zur Nacherfüllung, sondern umfasst
auch die Bereitschaft des Käufers, dem Verkäufer die Kaufsache zur Überprüfung der erhobenen
Mängelrügen zur Verfügung zu.
b. Tatbestand
Der Kl. kaufte von der Bekl., einer Renault-Niederlassung, auf der Grundlage einer Bestellung vom 23.
4. 2005 einen Renault-Neuwagen zum Preis von 18 500 Euro brutto. Das Fahrzeug wurde ihm am 10.
6. 2005 gegen Zahlung des Kaufpreises übergeben. Mit Schreiben vom 23. 6. 2005 beanstandete der
Kl. Mängel im Bereich der Elektronik des Fahrzeugs. Die Bekl. antwortete mit Schreiben vom 27. 6.
2005, dass ihr die Mängel nicht bekannt seien, und bat den Kl., ihr das Fahrzeug nochmals zur Prüfung vorzustellen. Dem kam der Kl. nicht nach. Er vertrat im Schreiben vom 3. 7. 2005 die Auffassung,
es sei ihm unzumutbar, sich auf Nachbesserungen einzulassen, weil er befürchte, dass Defekte der
Elektronik trotz Nachbesserungen immer wieder auftreten würden; mit dieser Begründung verlangte
er unter Fristsetzung bis zum 11. 7. 2005 „eine komplette Lieferung eines anderen Fahrzeugs, das der
Bestellung entspricht”. Weiter heißt es in dem Schreiben: „Selbstverständlich kann Renault – früher
oder später – das Fahrzeug untersuchen lassen – dies sofort, falls Sie sich mit einer Ersatzlieferung,
wie von mir jetzt verlangt, einverstanden erklären.” Die Bekl. antwortete mit Schreiben vom 13. 7.
2005, sie könne auf die vom Kl. begehrte Ersatzlieferung nicht eingehen, erklärte sich aber für den
Fall, dass nachweislich ein Mangel vorliegen sollte, zu dessen Beseitigung bereit; sie bot an, das Fahrzeug durch ihren hauseigenen Abschleppdienst abzuholen und dem Kl. für die Zeit des Werkstattaufenthalts einen kostenfreien Ersatzwagen zu stellen. Im Anschluss an das Schreiben des Kl. vom 15. 7.
2005, mit dem dieser nochmals darauf beharrte, dass ihm ein Anspruch auf Mangelbeseitigung in
Form der Ersatzlieferung eines kompletten Neuwagens zustehe, bestand die Bekl. mit Schreiben vom
20. 7. 2005 darauf, dass der Kl. ihr, bevor sie weitere Schritte einleiten könne, Gelegenheit geben
müsse, das Fahrzeug in ihrem Haus zu überprüfen und gegebenenfalls auftretende Mängel zu beseitigen. Nach weiterer Korrespondenz erklärte der Kl. mit Schreiben vom 30. 11. 2005 den Rücktritt
vom Kaufvertrag.
c. Aus den Gründen
Tz. 10 „An einem den Anforderungen der §§ 323 I, 439 I BGB entsprechenden Nacherfüllungsverlangen des Kl. fehlt es, so dass die Voraussetzungen für ein Rücktrittsrecht des Kl. nach § 437
Nr. 2 i.V. mit § 323 BGB nicht erfüllt sind.“
Tz. 11 Zwar hat der Käufer grundsätzlich ein Wahlrecht hinsichtlich der verschiedenen Formen der
Nacherfüllung. Hier hat er Nachbesserung abgelehnt. Mit seiner an die Bekl. gerichteten Aufforderung, einen neuen mangelfreien Wagen zu liefern, „ist der Kl. jedoch seiner Obliegenheit, der Bekl. Gelegenheit zur Nacherfüllung zu geben, nicht in gehöriger Weise nachgekommen.“
Tz. 12 Das Erfordernis eines Nacherfüllungsverlangens als Voraussetzung für die Rechte des Käufers
aus § 437 Nrn. 2 und 3 BGB umschreibt keine Vertragspflicht, sondern eine Obliegenheit des
Käufers […]. Diese Obliegenheit, der der Käufer im eigenen Interesse nachzukommen hat,
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wenn er die in § 437 Nrn. 2 und 3 BGB aufgeführten Rechte geltend machen will, beschränkt
sich nicht auf eine mündliche oder schriftliche Aufforderung zur Nacherfüllung, sondern umfasst auch die Bereitschaft des Käufers, dem Verkäufer die Kaufsache zur Überprüfung der
erhobenen Mängelrügen für eine entsprechende Untersuchung zur Verfügung zu stellen. Der
Verkäufer ist nicht verpflichtet, sich auf ein Nacherfüllungsverlangen des Käufers einzulassen,
bevor dieser ihm nicht Gelegenheit zu einer solchen Untersuchung der Kaufsache gegeben
hat. Denn dem Verkäufer soll es mit der ihm vom Käufer einzuräumenden Gelegenheit zur
Nacherfüllung gerade ermöglicht werden, die verkaufte Sache darauf zu überprüfen, ob der
behauptete Mangel besteht und ob er bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorgelegen hat, auf welcher Ursache er beruht sowie ob und auf welche Weise er beseitigt werden
kann (vgl. § 439 III BGB), und hierzu gegebenenfalls Beweise zu sichern […]. Der Verkäufer
kann von der ihm zustehenden Untersuchungsmöglichkeit nur Gebrauch machen, wenn ihm
der Käufer die Kaufsache zu diesem Zweck zur Verfügung stellt.
Tz. 13 „[Von] den Feststellungen des Verkäufers zur Ursache eines etwa vorhandenen Mangels und
dazu, ob und auf welche Weise dieser beseitigt werden kann, hängt ab, ob sich der Verkäufer
auf die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung einlassen muss oder ob er sie nach
§ 275 II und III oder § 439 III BGB verweigern kann.“
d. Gutachten
Wirksamer Rücktritt des Käufers vom Kaufvertrag, §§ 433, 434 I 2 Nr. 2, 437 Nr. 2, 323 I Alt. 1 BGB,
wegen unterlassener Neulieferung nach Ablauf einer gesetzten Frist?
- Kaufvertrag (+)
- Sachmangel bei Gefahrübergang (+), hier unterstellt
- Wirksames Nacherfüllungsverlangen (-), Obliegenheitsverletzung des Käufers: Verkäufer hatte keine
Möglichkeit, den Wagen zu untersuchen. Die vom Käufer aufgestellte Bedingung hierfür war unzulässig: Verkäufer muss sich nicht anhand einer Beschreibung des (angeblichen) Mangels durch den Käufer auf die vom Käufer gewählte Form der Nacherfüllung einlassen. Erst die Untersuchung versetzt
ihn in die Lage,
- sich im Hinblick auf die Verweigerungsmöglichkeit gemäß § 439 III BGB ein Bild zu machen.
Darüber hinaus dient die Untersuchung dem Verkäufer dazu festzustellen,
- ob ein Mangel besteht,
- ob dieser Mangel zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs bestand,
- ob und wie er zu beheben ist,
- im Hinblick auf diese Fragen Beweise zu sichern.
Erg.: Die Obliegenheitsverletzung durch den Käufer steht dem Nacherfüllungsanspruch gegen den
Verkäufer aus §§ 433, 434, 437 Nr. 1, 439 I 2. Alt. BGB entgegen.
e. Merke
Nacherfüllungsverlangen ist Obliegenheit des Käufers. Sie umfasst auch die Bereitschaft des Käufers,
dem Verkäufer die Kaufsache zur Überprüfung der erhobenen Mängelrügen für eine entsprechende
Untersuchung zur Verfügung zu stellen (Tz. 12).
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20. Bestimmung des Erfüllungsortes bei Nacherfüllungsansprüchen37
BGH, Urt. v. 13.04.2011 – VIII ZR 220/10, BGHZ 189, 196 = NJW 2011, 2278 – Faltanhänger
a. Leitsätze
1. Der Erfüllungsort der Nacherfüllung hat im Kaufrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches keine eigenständige Regelung erfahren. Für seine Bestimmung gilt daher die allgemeine Vorschrift des § 269
Abs. 1 BGB.
2. Danach sind in erster Linie die von den Parteien getroffenen Vereinbarungen entscheidend. Fehlen
vertragliche Abreden über den Erfüllungsort, ist auf die jeweiligen Umstände, insbesondere die Natur
des Schuldverhältnisses abzustellen. Lassen sich auch hieraus keine abschließenden Erkenntnisse
gewinnen, ist der Erfüllungsort letztlich an dem Ort anzusiedeln, an welchem der Verkäufer zum
Zeitpunkt der Entstehung des Schuldverhältnisses seinen Wohnsitz oder seine gewerbliche Niederlassung hatte (§ 269 Abs. 2 BGB).
b. Tatbestand:
Die in Frankreich wohnhaften Kläger erwarben mit Kaufvertrag vom 23. Februar 2008 bei der in
P. ansässigen Beklagten einen neuen Camping-Faltanhänger zum Preis von 7.370 €. In der Auftragsbestätigung vom 25. Februar 2008 ist unter der Rubrik "Lieferung" aufgeführt: "ab P. ,
Selbstabholer". Dennoch lieferte die Beklagte den Anhänger am 30. April 2008 an den Wohnort
der Kläger.
Die Kläger, die den Anhänger in einem Urlaub nutzten, rügten in der Folgezeit verschiedene
Mängel. Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 4. Juni 2008 forderten sie die Beklagte unter Fristsetzung zum 18. Juni 2006 auf, den Faltanhänger abzuholen und die Mängel zu beseitigen. Ein daraufhin vereinbarter Abholtermin bei den Klägern scheiterte. Der Anhänger war
entsprechend den Gepflogenheiten in Frankreich, nach denen ein Anhänger über das Zugfahrzeug zugelassen wird, nicht angemeldet, so dass für den Transport ein - von den Mitarbeitern
der Beklagten nicht mitgeführtes - rotes Überführungskennzeichen erforderlich gewesen wäre.
Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 10. Juli 2008 setzten die Kläger der Beklagten
erneut eine Frist zur Abholung des Faltanhängers bis zum 14. Juli 2008. Nach fruchtlosem Ablauf
der Frist erklärten die Kläger mit Schreiben vom 14. Juli 2008 die "Wandlung" des Kaufvertrags.
c. Aus den Gründen:
Tz. 12: Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Kläger nicht gemäß § 437 Nr. 2,
§ 323 Abs. 1, § 346 BGB die Rückabwicklung des Kaufvertrags verlangen können. Zwar ist
für das Revisionsverfahren davon auszugehen, dass der Camping-Faltanhänger im Sinne
des § 434 Abs. 1 BGB mangelhaft war und die Mängel die Erheblichkeitsgrenze des § 323
Abs. 5 Satz 2 BGB überschritten. Der von den Klägern mit Schreiben vom 14. Juli 2008 erklärte Rücktritt vom Vertrag ist jedoch unwirksam, weil die Kläger den Anhänger nicht zur
Vornahme der Nacherfüllung (§ 439 BGB) an den Firmensitz der Beklagten verbracht haben.
37
Unter Mitarbeit von Ref. iur. Martin Geismann, wiss. Mitarbeiter.
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Tz. 13: 1. Das Recht des Käufers, wegen Mängeln der Kaufsache nach § 437 Nr. 2, §§ 440, 323 BGB
vom Vertrag zurückzutreten, setzt nach dem in § 323 Abs. 1 BGB zum Ausdruck kommenden Vorrang der Nacherfüllung grundsätzlich voraus, dass der Käufer dem Verkäufer zuvor
eine angemessene Frist zur Nacherfüllung nach § 439 BGB gesetzt hat [...]. Dabei kann der
Käufer gemäß § 439 Abs. 1 BGB nach seiner Wahl Nacherfüllung durch Beseitigung des
Mangels oder durch Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen. Zwar haben die Kläger
der Beklagten eine Frist zur Beseitigung der gerügten Mängel gesetzt. Sie sind hiermit jedoch ihrer Obliegenheit, der Beklagten Gelegenheit zur Nacherfüllung zu geben [...], nicht
in gehöriger Weise nachgekommen, da sie den Faltanhänger für die Mängelbeseitigung
nicht zum Sitz der Beklagten verbracht, sondern die Beklagten zur Abholung des Anhängers in Frankreich aufgefordert haben.
Tz. 14: 2. Die Verpflichtung des Verkäufers zur Nacherfüllung ist auf die Vornahme der hierzu
erforderlichen Handlungen am Erfüllungsort begrenzt. Erfüllungsort der Nacherfüllung war
vorliegend - wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat - der Firmensitz der Beklagten in P. . Die Beklagte war also nicht verpflichtet, den Faltanhänger bei
den Klägern in Frank-reich abzuholen.
Tz.15: 3. Die Frage, an welchem Ort seit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des
Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) am 1. Januar 2002 im Kaufrecht der
Verkäufer die von ihm geschuldete Nacherfüllung zu erbringen hat, ist höchstrichterlich
bislang nicht geklärt. In der Instanzrechtsprechung und im Schrifttum werden hierzu unterschiedliche Ansichten vertreten.
Tz. 16: a) Vielfach wird der Erfüllungsort für die Nacherfüllung nach § 439 BGB mit dem bestimmungsgemäßen aktuellen Belegenheitsort der Sache gleichgesetzt [...]. Vereinzelt wird erwogen, auf den Belegenheitsort der Sache nur im Anwendungsbereich der Richtlinie
1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten
Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, ABl. EG Nr. L S. 12) abzustellen [...].
Tz. 17: b) Nach der Gegenansicht ist der ursprüngliche Erfüllungsort der Primärleistungspflicht
auch für den Nachbesserungsanspruch aus § 439 Abs. 1 BGB als Erfüllungsort maßgebend
[...]. Dabei werden teilweise für nicht oder nur schwer zu transportierende Gegenstände
Ausnahmen zugelassen [...].
Tz. 18: c) Teilweise wird auch eine differenzierende Betrachtungsweise gefordert, die die Beurteilung des Erfüllungsorts maßgebend von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls [...], insbesondere von der Interessenlage und der Verkehrsanschauung [...], abhängig macht.
Hierbei sollen vor allem die Art der Sache, insbesondere deren Transportfähigkeit und
Transportüblichkeit sowie die Verhältnismäßigkeit der Transportkosten [...], oder etwa der
Umfang der Instandsetzungsmaßnahmen [...] ausschlaggebend sein.
Tz. 19: d) Eine weitere speziell für den Bereich des Autokaufs vertretene Auffassung sieht in
Anwendung der in § 269 Abs. 1 BGB genannten Kriterien bei einem Nachbesserungsverlangen wegen der dabei voraussichtlich erforderlichen Diagnose- und Instandsetzungsmaßnahmen regelmäßig den Betriebssitz des Händlers als Erfüllungsort an [...]. Bei der Ersatzlieferung liege der Erfüllungsort, wenn sich den Umständen nichts anderes entnehmen
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lasse, ebenfalls am (Betriebs-)Sitz des Verkäufers; insoweit gelte die Auffangregelung des §
269 Abs. 1 BGB, wonach im Zweifel der Sitz des Schuldners maßgebend sei [...].
Tz. 20: 4. Der Senat hat die Frage des Erfüllungsorts der Nacherfüllung im neu-en Kaufrecht bislang offen lassen können (Senatsurteil vom 15. Juli 2008 - VIII ZR 211/07, BGHZ 177, 224
Rn. 27). Er entscheidet sie nunmehr dahin, dass der Erfüllungsort für die Nacherfüllung
nach der allgemeinen Vorschrift des § 269 BGB zu bestimmen ist.
Tz. 21: a) § 269 BGB als Bestimmung des allgemeinen Schuldrechts ist anwendbar, weil das Kaufrecht des BGB keine spezielle Regelung zum Erfüllungsort der Nacherfüllung enthält. Eine
solche lässt sich auch nicht aus der Entstehungsgeschichte oder der Systematik der aktuellen Gesetzesfassung ableiten.
Tz. 22: aa) Die in § 439 Abs. 1 BGB verwendete Formulierung, wonach der Käufer im Rahmen der
Nacherfüllung die "Lieferung" einer mangelfreien Sache verlangen kann, lässt nicht den
Schluss zu, der Gesetzgeber habe hierdurch zum Ausdruck bringen wollen, dass die Nacherfüllung stets eine Bringschuld sei, deren Erfüllungsort beim Käufer liege [...]. Zwar weicht
der Wortlaut des § 439 Abs. 1 BGB insoweit von der Terminologie des § 433 Abs. 1 BGB ab,
welcher den Verkäufer verpflichtet, dem Käufer die Sache zu "übergeben" und das Eigentum an der Sache zu "verschaffen". Dieser begrifflichen Unterscheidung kommt jedoch
schon deswegen keine signifikante Aussagekraft zu, weil der Gesetzgeber bei der Novellierung des Kaufrechts auch im Zusammenhang mit dem ursprünglichen Erfüllungsanspruch
des Käufers aus § 433 Abs. 1 BGB die Formulierung "Lieferung" gebraucht [...] und damit
zu erkennen gegeben hat, dass er diesem Begriff keine über die Verschaffung der Sache
hinausgehende Bedeutung zugemessen hat. Zudem sagt die Formulierung "Lieferung" ohnehin nichts darüber aus, an welchem Ort die Lieferverpflichtung zu erfüllen ist [...].
Tz. 23: bb) Auch aus der Bestimmung des § 439 Abs. 2 BGB, nach der der Verkäufer die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten, zu tragen hat, lässt sich keine Regelung über den Erfüllungsort
bei der Nacherfüllung ableiten. Die Kostenregelung des § 439 Abs. 2 BGB beruht ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs zur Modernisierung des Schuldrechts auf Art. 3
Abs. 4 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, nach dem die Nacherfüllung für den Verbraucher
unentgeltlich, insbesondere ohne Versand-, Arbeits- und Materialkosten durchzuführen ist
[...]. Dafür, dass der Gesetzgeber über die Umsetzung der Richtlinie hinaus eine eigenständige Regelung des Erfüllungsorts für Nacherfüllungsansprüche treffen wollte, bestehen
keine tragfähigen Anhaltspunkte [...]. Entgegen einzelnen Stimmen im Schrifttum und in
der Instanzrechtsprechung kann die Kostentragungsregelung des § 439 Abs. 2 BGB auch
nicht als Auslegungshilfe für die Bestimmung des bei der Nacherfüllung maßgeblichen Erfüllungsorts herangezogen werden.
Tz. 28: dd) Schließlich lassen sich die zum Erfüllungsort der Rückgewähransprüche nach erfolgtem
Rücktritt gemäß § 437 Nr. 2, §§ 440, 346 BGB, der vielfach an dem Ort angesiedelt wird, an
dem sich die Sache vertragsgemäß befindet [...], entwickelten Grundsätze nicht auf die
Nacherfüllung nach § 439 BGB übertragen [...]. Das Rücktrittsrecht und das Nacherfüllungsrecht sind in ihrem dogmatischen Ausgangspunkt und ihren Rechtsfolgen so verschieden, dass es an einer Vergleichbarkeit der beiden Rechte fehlt. Während Nachbesserung und Ersatzlieferung der Herbeiführung des Leistungserfolgs im Rahmen des fortbe_____________________________________________________________________________________________________________________
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stehenden Vertrags dienen, geht es beim Rücktritt um die Rückabwicklung des Vertrags
[...]. Dasselbe gilt für die Regelung des § 357 Abs. 2 BGB, die für den Widerruf ausdrücklich
eine Rücksendepflicht des Verbrauchers statuiert. Das Widerrufsrecht nach § 355 BGB ist
ein besonders ausgestaltetes Rücktrittsrecht [...]. Auch hier gilt daher, dass sich der Vertrag im Falle der Ausübung eines Widerrufsrechts in ein Rückabwicklungsverhältnis umwandelt [...], weswegen keine Vergleichbarkeit mit der Nacherfüllung nach § 439 Abs. 1
BGB besteht [...].
Tz. 29: b) Da die Frage des Erfüllungsorts bei der Nacherfüllung im Kaufrecht keine eigenständige
Regelung erfahren hat, ist für dessen Bestimmung die allgemeine Vorschrift des § 269 Abs.
1 BGB maßgebend [...]. Danach sind in erster Linie die von den Parteien getroffenen Vereinbarungen entscheidend. Fehlen - wie hier - vertragliche Abreden über den Erfüllungsort, ist auf die jeweiligen Umstände, insbesondere auf die Natur des Schuldverhältnisses
abzustellen. Lassen sich auch hieraus keine abschließenden Erkenntnisse gewinnen, ist der
Erfüllungsort letztlich an dem Ort anzusiedeln, an welchem der Schuldner zur Zeit der Entstehung des Schuldverhältnisses seinen Wohn-sitz beziehungsweise seine gewerbliche
Niederlassung (§ 269 Abs. 2 BGB) hatte.
Tz. 30: Zu den beim Fehlen vertraglicher Vereinbarungen maßgebenden Umständen zählen anerkanntermaßen die Ortsgebundenheit und Art der vorzunehmenden Leistung [...], die Verkehrssitte, örtliche Gepflogenheiten und eventuelle Handelsbräuche [...].
Tz. 31: Diese Maßstäbe finden auch beim Nacherfüllungsanspruch Anwendung. Sein Erfüllungsort
entzieht sich einer allgemeinen Festlegung. Insbesondere kann nicht mit dem Argument,
er sei im Hinblick auf die dogmatische Verwandtschaft von Erfüllungs- und Nacherfüllungsanspruch (§ 433 Abs. 1 Satz 1, § 439 BGB) stets mit dem Erfüllungsort des Anspruchs aus §
433 Abs. 1 Satz 1 BGB identisch, auf eine an den jeweiligen Umständen ausgerichtete Prüfung verzichtet werden. Umgekehrt kann der Erfüllungsort der Nacherfüllung beim Kauf anders als der Bundesgerichtshof dies für das Werkvertragsrecht entschieden hat [...] nicht generell mit dem Belegenheitsort der beweglichen Sache gleichgesetzt werden. Entgegen einer teilweise vertretenen Auffassung [...] ist für die Ermittlung des Erfüllungsorts
nicht allein der Umstand entscheidend, dass die Kauf-sache nach Abschluss des Kaufvertrags dem Käufer übergeben wurde und sich daher - für beide Vertragsparteien vorhersehbar - bestimmungsgemäß nicht mehr beim Verkäufer befindet. Eine solche Anknüpfung
ist schon deswegen nicht tragfähig, weil damit nur ein einzelner Gesichtspunkt und nicht wie von § 269 Abs. 1 BGB gefordert - alle prägenden Umstände des betroffenen Schuldverhältnisses als Beurteilungsgrundlage herangezogen werden.
Tz. 32: c) Die Bestimmung des § 269 Abs. 1 BGB ermöglicht eine an den konkreten Umständen
ausgerichtete Festlegung des Erfüllungsorts der jeweils geschuldeten Leistung und führt
damit auch im Rahmen der Nacherfüllung (§ 439 BGB) zu sachgerechten Ergebnissen. Dagegen lassen sich - wie noch näher auszuführen sein wird - weder bei einer generellen
Gleichsetzung des Erfüllungsorts der Nacherfüllung mit dem jeweiligen Belegenheitsort
der Kaufsache noch bei einer automatischen Übertragung des Erfüllungsorts der ursprünglichen Primärleistungspflicht auf die Nacherfüllung für alle typischen Nacherfüllungssituationen überzeugende Lösungen finden [...].
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Tz. 33: aa) In vielen Fällen wird der Erfüllungsort nach den Umständen des Falles am Sitz des
Verkäufers anzusiedeln sein. Bei Geschäften des täglichen Lebens, etwa beim Kauf im Ladengeschäft, entspricht es der Verkehrsauffassung, dass die Kunden ihre Reklamationen
regelmäßig unter Vorlage der mangelhaften Ware am Sitz des Verkäufers vorbringen [...].
Beim Fahrzeugkauf vom Händler erfordern Nachbesserungsarbeiten in der Regel technisch
aufwändige Diagnose- oder Reparaturarbeiten des Verkäufers, die wegen der dort vorhandenen materiellen und personellen Möglichkeiten sinnvoll nur am Betriebsort des
Händlers vorgenommen werden können [...]. Hinzu kommt, dass der Belegenheitsort gerade bei verkauften Fahrzeugen variabel ist. Fahrzeuge befinden sich typischerweise und
bestimmungsgemäß nicht nur am Wohnsitz des Käufers, sondern unterwegs zu den verschiedensten Zielen, wie etwa der Arbeitsstätte, dem Urlaubsort oder sonstigen Reisezielen [...].
Tz. 34: bb) Dagegen erweist sich eine Gleichsetzung des Erfüllungsorts der Nacherfüllung mit dem
Sitz des Verkäufers insbesondere in den Fällen als unangemessen, in denen es um die
Nachbesserung von Gegenständen geht, die der Käufer an ihrem Bestimmungsort aufoder eingebaut hat, oder in denen ein Rücktransport aus anderen Gründen nicht oder nur
unter erschwerten Bedingungen zu bewerkstelligen wäre.
Tz. 35: d) Die Bestimmung des Erfüllungsorts nach § 269 Abs. 1 BGB unter Berücksichtigung der
Umstände des Einzelfalls steht auch mit Art. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Einklang. Die Richtlinie erfordert es nicht, als Erfüllungsort der Nacherfüllung stets den Belegenheitsort der Sache anzusehen. Die nach der Richtlinie eröffneten Wertungsspielräume
werden im Rahmen der nach § 269 Abs. 1 BGB zu berücksichtigenden Umstände bei richtlinienkonformer Auslegung gewahrt und sachgerecht ausgeschöpft.
Tz. 36: aa) Art. 3 Abs. 2 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie räumt einem Verbraucher bei Vertragswidrigkeit der Kaufsache einen Anspruch auf unentgeltliche Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsguts durch Nachbesserung oder Ersatzlieferung nach
Maßgabe von Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie ein. Nach Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie kann der
Verbraucher vom Verkäufer die unentgeltliche Nachbesserung des Verbrauchsgutes oder
eine unentgeltliche Ersatzlieferung verlangen, sofern dies nicht unmöglich oder unverhältnismäßig ist. Die Nachbesserung oder die Ersatzlieferung muss innerhalb einer angemessenen Frist und ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher erfolgen, wobei
die Art des Verbrauchsgutes sowie der Zweck, für den der Verbraucher das Verbrauchsgut
benötigte, zu berücksichtigen sind. Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie stellt klar, dass sich der Begriff der Unentgeltlichkeit auf alle für die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des
Verbrauchsguts notwendigen Kosten erstreckt, insbesondere auf Versand-, Arbeits- und
Materialkosten.
Tz. 38: cc) Die weitere Vorgabe der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, dass die Nacherfüllung ohne
erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher erfolgen muss, eröffnet gewisse
Wertungsspielräume, die auch bei der Bestimmung des Erfüllungsorts zu beachten sind.
(Hervorhebung durch Bearbeiter)
Tz. 41: (3) Es ist daher auf den allgemeinen Sprachgebrauch zurückzugreifen. Danach lassen sich
der Vorgabe, dass eine Nacherfüllung ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher erfolgen muss, mehrere Aussagen entnehmen. Zum einen ist der Verbraucher im
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Rahmen einer Nacherfüllung nicht gehalten, Handlungen vorzunehmen, die für ihn eine
erhebliche Unannehmlichkeit darstellen, sondern kann deren Vornahme vom Unternehmer verlangen. Zum anderen braucht der Verbraucher keine Nacherfüllungsmaß-nahmen
des Unternehmers zu dulden, aus denen für ihn erhebliche Unannehmlichkeiten entstehen. Dabei ist zu beachten, dass der Begriff der "erheblichen Unannehmlichkeiten" nach
allgemeinem Verständnis nicht auf finanzielle Aspekte beschränkt ist. Dies wird auch durch
die Systematik der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie bestätigt. Da den im Zusammenhang mit
der Nacherfüllung entstehenden wirtschaftlichen Belastungen des Käufers schon durch das
in Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie aufgestellte Postulat der Unentgeltlichkeit der Nachbesserung und Ersatzlieferung Rechnung getragen wird, muss sich das zusätzliche Erfordernis der Vermeidung erheblicher Unannehmlichkeiten zwangsläufig auch auf andere Erschwernisse beziehen.
Tz. 42: Erhebliche Unannehmlichkeiten können sich damit auch daraus ergeben, dass der Verbraucher die Sache zur Vornahme der Nacherfüllung zum Verkäufer bringen oder an diesen versenden muss. Zwar hat die Kosten eines solchen Transports oder Versands der Verkäufer zu tragen. Der Käufer muss jedoch in gewissem Umfang Zeit und Mühe aufwenden,
um Verpackung und Transport vorzunehmen oder zu organisieren. Diese Leistungen können nicht von vorn-herein und in allen Fällen als lediglich unerhebliche Unannehmlichkeiten qualifiziert werden [...]. Denn abhängig von der Art der Kaufsache, dem Ort, an dem sie
sich - ihrem Zweck entsprechend - befindet, und der vom Käufer gewählten Form der
Nacherfüllung können hiermit durchaus erhebliche Mühen für den Käufer verbunden sein.
Tz. 43: (4) Allerdings erfordert die Richtlinie nicht, den Verbraucher vor sämtlichen Unannehmlichkeiten zu schützen, was sich eindeutig aus dem Zusatz "erheblich" ergibt (in der englischen Fassung "significant"; in der französischen Fassung "majeur"). Ein gewisses Maß an
Unannehmlichkeiten ist dem Verbraucher mithin zumutbar.
Tz. 47: dd) Bei der nach § 269 Abs. 1 BGB mangels entsprechender Parteivereinbarungen gebotenen Ermittlung des Erfüllungsorts anhand der für das Schuldverhältnis bedeutsamen Umstände kann dem von der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie eröffneten Wertungsspielraum
hinreichend Rechnung getragen werden. Die im Hinblick auf Art. 3 Abs. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie zu stellende Frage, ob die Durchführung des Transports oder dessen
Organisation erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher mit sich bringen, ist im
Rahmen einer richtlinienkonformen Auslegung bei der Anwendung des § 269 Abs. 1 BGB
zu berücksichtigen [...]. Da der deutsche Gesetzgeber sich dafür entschieden hat, die Vorgaben der Richtlinie nicht isoliert für den Verbrauchsgüterkauf umzusetzen, sondern im
Wesentlichen das gesamte Kauf-recht nach der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie auszugestalten [...], beschränkt sich diese richtlinienkonforme Auslegung nicht auf Kaufverträge mit
Verbrauchern, sondern gilt für alle Käufer. (Hervorhebung durch den Bearbeiter)
Tz. 48: e) Schließlich widerspricht auch die Rechtsnatur des Nacherfüllungsanspruchs nicht einer
beim Fehlen einer Parteivereinbarung von den jeweiligen Umständen des Schuldverhältnisses abhängigen Ermittlung des Erfüllungsorts der Nacherfüllung nach § 269 Abs. 1 BGB.
Tz. 49: aa) Zwar handelt es sich beim Nacherfüllungsanspruch aus § 439 Abs. 1 BGB um eine
Modifikation des ursprünglichen Erfüllungsanspruchs aus § 433 Abs. 1 BGB (BT-Drucks.
14/6040, S. 221). Denn mit der Nacherfüllung soll nach der gesetzgeberischen Konzeption
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lediglich eine nachträgliche Erfüllung der Verkäuferpflichten aus § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB
durchgesetzt werden [...]. Der Käufer soll mit der Nacherfüllung das erhalten, was er vertraglich zu beanspruchen hat [...]; dem Verkäufer soll eine "letzte Chance" eingeräumt
werden, seine Pflicht aus § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB durch Beseitigung des Mangels oder Lieferung einer mangelfreien Sache - wenn auch erst im zweiten Anlauf - noch zu erfüllen, um
den mit einer Rückabwicklung des Vertrags regelmäßig verbundenen wirtschaftlichen
Nachteil abzuwenden [...]. Grundsätzlich gilt daher, dass der Nacherfüllungs-anspruch
nicht weiter geht als der ursprüngliche Erfüllungsanspruch [...].
Tz. 50: bb) Jedoch folgt hieraus nicht, dass der Erfüllungsort des Nacherfüllungsanspruchs zwingend mit demjenigen des Primärleistungsanspruchs über-einstimmt [...]. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass nach der gesetzgeberischen Konzeption der Nacherfüllungsanspruch
nicht identisch ist mit dem ursprünglichen Erfüllungsanspruch, sondern gewisse Modifikationen aufweist, die sich aus dem wegen des Mangels der gelieferten Sache unzulänglichen Erfüllungsversuch ergeben [...]. Der Unter-schied zum Erfüllungsanspruch besteht neben der speziellen Verjährungsfrist des § 438 BGB - im Wesentlichen darin, dass Gegenstand des Nacherfüllungs-anspruchs nicht mehr die erstmalige Lieferung einer mangelfreien Kaufsache ist, sondern die Herstellung ihrer Mangelfreiheit durch Nachbesserung oder
durch Ersatzlieferung einer mangelfreien Sache [...].
Tz. 51: Dieser vom ursprünglichen Erfüllungsanspruch des § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB abweichende
Anspruchsinhalt kann Auswirkungen auf den bei fehlenden Parteiabsprachen sich nach
§ 269 Abs. 1 BGB aus den Umständen des Schuldverhältnisses ergebenden Erfüllungsort
haben. Denn auch die Art der vorzunehmenden Leistung (hier: Herstellung der Mangelfreiheit der ausgelieferten Ware) gehört zu den Umständen, die bei der Ermittlung eines
Erfüllungsorts zu berücksichtigen sind. Allein schon dieser gegenüber dem Erfüllungsanspruch aus § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB modifizierte Anspruchsgehalt der Nacherfüllung (§ 439
BGB) kann dazu führen, dass der Nacherfüllungsanspruch an einem anderen Ort zu erfüllen ist als der ursprüngliche Erfüllungsanspruch.
Tz. 55: b) [...] Das Nacherfüllungsverlangen der Kläger betrifft Mängel eines CampingFaltanhängers, deren Beseitigung - ähnlich wie die Vornahme von Reparaturen bei Kraftfahrzeugen - den Einsatz von geschultem Personal und Werkstatttechnik erfordert. Dies
macht grundsätzlich die Verbringung des Anhängers in eine mit geeigneten Vorrichtungen
ausgestattete Werk-statt des Verkäufers notwendig. Dass vorliegend eine Mängelbehebung auch vor Ort möglich gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Für die Kläger stellt es auch
keine erhebliche Unannehmlichkeit dar, den Anhänger an den Firmensitz der Beklagten zu
verbringen. Der Sitz der Beklagten liegt nicht so weit vom Wohn-ort der Kläger entfernt,
dass ein Transport des Anhängers zwischen diesen beiden Orten (oder wenigstens dessen
Organisation) den Klägern nicht zuzumuten wäre. Auch beim Kauf des Anhängers hatten
sie sich ursprünglich für eine Selbstabholung entschieden. Nach den Umständen ist die von
den Klägern verlangte Nacherfüllung daher am Sitz der Beklagten zu erfüllen, so dass die
Kläger den Anhänger zum Zwecke der Nacherfüllung dorthin hätten verbringen müssen.
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d. Gutachten:
Anspruch der Kläger gegen Bekl. auf Rückzahlung des Kaufpreises aus §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1,
346 BGB?
Voraussetzung: Wirksamkeit des Rücktritts, §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB.
1. Mangelhaftigkeit der gekauften Sache (Faltanhänger), § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB
2. Keine Unerheblichkeit des Mangels, § 323 Abs. 5 S. 2 BGB
3. Erfolgloser Ablauf der zur Nacherfüllung gesetzten Frist, § 323 Abs. 1 BGB?
Erforderlich ist
a.
erfolgloser Ablauf der zuvor von den Klägern gesetzten angemessenen Nacherfüllungsfrist
und
b.
Ermöglichung der geschuldeten Nacherfüllung am Erfüllungsort (Obliegenheit). Es kommt
daher auf Erfüllungsort, d. h. die Frage nach dem Ort, an dem die Leistungshandlung vorzunehmen
ist, an.
(1)
Meinungsstand:
(a)
e. A.: Bestimmungsgemäßer Belegenheitsort der mangelhaften Kaufsache
(b)
a. A.: Ursprünglicher Erfüllungsort der Primärleistungspflicht (Übergabe der
Kaufsache)
(c)
BGH: § 269 BGB: die von den Parteien getroffene Vereinbarung ist maßgeblich. Fehlt es an ausdrücklicher Vereinbarung oder sonstige Anhaltspunkte
wie insbesondere die Natur des Schuldverhältnisses, ist der Erfüllungsort der
Primärleistungspflicht aus § 433 Abs. 1 S. 1 BGB maßgeblich.
(2)
Subsumtion: nach Ansicht (a) bestünde keine Pflicht zur Übersendung, nach Ansicht
(b) hätte der Faltanhänger (auf Kosten des Verkäufers, § 439 II BGB!) von Käufer nach
Deutschland gesandt werden müssen. Es bedarf daher einer Streitentscheidung. Die
Subsumtion unter (c) muss ggf. noch vorgenommen werden.
(3)
Diskussion der verschiedenen Ansichten
(a)
Vertraglichen Abreden gebührt der Vorrang.
(b)
Einzelfallbetrachtung erscheint angezeigt, da es andernfalls zu nicht interessengerechten Lösungen kommen kann. Beispiele: Bargeschäfte, Autokäufe
einerseits, eingebaute Sachen andererseits.
Faust (s. u.) weist dagegen darauf hin, dass dem Käufer, der ja ohnehin die
Kosten der Rücksendung gemäß § 439 II BGB ersetzt verlangen kann, mit
Rechtssicherheit eher gedient gewesen wäre.
(c)
(4)
Daher erscheint BGH-Lösung vorzugswürdig.
Ermittlung im Einzelfall unter Berücksichtigung der vom BGH in Tz. 30 genannten Kriterien:
(a)
Ortsgebundenheit und Art der zu erbringenden Leistung
(b)
Verkehrssitte
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(c)
örtliche Gepflogenheiten
(d)
ggf. Handelsbrauch
(e)
Lassen sich – wie hier – anhand dieser Kriterien keine abschließenden Erkenntnisse gewinnen, ist auf § 269 Abs. 1 a. E. BGB abzustellen: Wohnort des
Schuldners (Verkäufer)
(f)
Einschränkung: Der so ermittelte Erfüllungsort des Nacherfüllungsanspruchs
darf nicht zu einer erheblichen Unannehmlichkeit i.S.d. Art. 3 Abs. 2 Verbrauchsgüterkaufrichtlinie führen  Tatfrage
e. Literatur
Faust, JuS 2011, 748 (Kurzbesprechung, lesenswert)
Augenhofer, Nacherfüllungsort und Aus- und Einbaukosten, JuS 2011, 680 (Aufsatz)
Gsell, JZ 2011, 988 (Anmerkung)
II. Dienstvertragsrecht
21. Vorrang der Nacherfüllung bei Vorliegen eines ärztlichen Behandlungsfehlers
OLG Jena, Urt. v. 29.6.2012 – 4 U 549/11, NJW 2012, 2357
a. Leitsätze
1. Im Arzthaftungsrecht muss – nach fehlerhafter Behandlung – der Patient den Arzt nicht zur Nacherfüllung auffordern, wenn er anschließend Schadensersatz und Schmerzensgeld von dem behandelnden Arzt wegen dessen Behandlungsfehler verlangt.
2. Der Eigenart des Arzt-Patienten-Verhältnisses und dem Inhalt der nach dem Behandlungsvertrag
geschuldeten Leistung widerspräche es, wenn der Patient nach fehlerhafter Behandlung Nacherfüllung verlangen müsste.
3. Dieses gesetzliche Erfordernis eines Nacherfüllungsverlangens (§ 281 BGB) kann nur für solche
Schadensersatzpositionen relevant werden, die dem Komplex Schadensersatz statt Erfüllung zuzurechnen sind; das sind zum Beispiel Nachbehandlungskosten für eine wegen des Behandlungsfehlers
notwendig gewordene Nachbehandlung.
4. Für den „einfachen“ – materiellen und immateriellen – Schadensersatz nach §§ 280, 253 II BGB ist
eine Aufforderung zur Nacherfüllung entbehrlich. Dies folgt schon aus dem Umstand, dass ein Nacherfüllungsanspruch nach Beendigung des Behandlungsvertrags (d. h. mit Erbringung der Hauptleistungen aus diesem Vertrag) nicht (mehr) besteht.
5. Ein Behandlungsabbruch seitens des Patienten (wegen verlorenen Vertrauens) ist dabei im Regelfall als Kündigung des ärztlichen Behandlungsvertrags anzusehen.
b. Tatbestand
Die Kl. nimmt den Bekl. wegen streitiger ärztlicher Fehlbehandlung auf Zahlung eines angemessenen
Schmerzensgeldes sowie auf Schadensersatz in Anspruch.
Die Kl. ist privat krankenversichert. Sie befand sich ab dem Jahr 2000 bis Dezember 2006 beim Bekl.
in zahnärztlicher Behandlung. Zu einem nicht näher aufgeklärten Zeitpunkt setzte der Bekl. der Kl. am
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Zahn 2738 zunächst eine Kunststofffüllung, danach ein Goldinlay39 ein. Wegen dieses Zahnes fand am
10. 7. 2006 beim Bekl. eine Behandlung statt. Der Bekl. wies die Kl. in diesem Zusammenhang darauf
hin, dass an diesem Zahn Behandlungsbedürftigkeit bestehe. Die Kl. befand sich weiterhin wegen des
Zahnes 36 beim Bekl. in Behandlung. Am Zahn 3640 wurde am 8. 12. 2006 eine vorhandene Altkrone
entfernt und eine neu angefertigte Vollkeramikkrone eingesetzt. Nach dem 8. 12. 2006 erschien die
Kl. nicht mehr beim Bekl. zur Behandlung. Die Kl. befand sich in der Nacht vom 9. 2. 2007 auf den
10. 2. 2007 in der Universitätsklinik Jena in zahnärztlicher Notbehandlung wegen „Schmerzen“. Hinsichtlich des Zahnes 27 wurde am 7. 5. 2007 eine Sekundärkaries41 unter dem Inlay festgestellt. Der
Zahn 27 wurde durch den Nachbehandler, Zahnarzt Dr. H, am 26. 9. 2007, 5. 11. 2007 und 15. 11.
2007 nachbehandelt. Am Zahn 36 wurde am 7. 6. 2007 distal42 Sekundärkaries am Kronenrand festgestellt. Für den Zahn 36 begab sich die Kl. im Zeitraum vom 29. 8. 2007 bis zum 5. 8. 2008 in weitere zahnärztliche Behandlung.
Es sei unterstellt, dass der Bekl. bei der Untersuchung und Behandlung von Zahn 27 und Zahn 36 eine
bereits vorhandene (Rand-)Karies übersehen hat (OLG Jena, NJW 2012, 2357, 2358f.).
Chronologie
2000
Behandlungsbeginn
später
Inlayeinsatz an Zahn 27 durch Beklk.
10. 7. 2006
Behandlung von Zahn 27 durch Bekl.
8.12.2006
Behandlung von Zahn 36 durch Bekl.
9./10.2.2007
Notfallbehandlung in Uniklinik
7.5.2007
Feststellung von Sekundärkaries an Zahn 27
7.6.2007
Feststellung von Sekundärkaries an Zahn 36
9 – 11/2007
Nachbehandlung von Zahn 27 durch dritten Zahnarzt
8/2007 – 8/2008
Nachbehandlung von Zahn 36 durch weiteren Zahnarzt
c. Aus den Gründen
Im Grundsatz zutreffend hat das LG die rechtlichen Anspruchsgrundlagen für den klägerseits verfolgten Anspruch auf materiellen und immateriellen Schadensersatz primär in den Regelungen über die
Vertragshaftung nach den §§ 280 I, 252 II, 611, 253 II, 276 BGB gesehen, begründet auf der –
behaupteten – Verletzung der aus dem ärztlichen Behandlungsvertrag vom 10. 7. 2006 (Zahn 27)
und 8. 12. 2006 (Zahn 36) resultierenden (dienst-)vertraglichen Pflicht zur Behandlung nach dem
38
2 – 7 – letzter Zahn oben rechts.
Definition Inlay (aus Wikipedia): Eine in einem zahntechnischen Labor hergestellte Zahnfüllung, die in den
Zahn eingesetzt wird.
40
3 – 6 – vorletzter Zahn unten links.
41
Definition Sekundärkaries (aus Wikipedia): Auftreten von Karies an bei handwerklich mangelhafter Behandlung neu geschaffenen Problemstellen auftritt, beispielsweise an einem überstehenden, unpolierten oder
schadhaften Füllungs- oder Kronenrand.
39
42
Diese Angabe bezieht sich auf die anatomische Lage: zum Ende des Zahnbogens hin (distal - „entfernt“ von
der Mitte, Gegenteil von mesial – zur Mitte hin). Hier also zwischen dem vorletzten und letzten (Weisheits)Zahn.
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zum Zeitpunkt der Behandlung geltenden zahnärztlichen Facharztstandard. Die aus diesen Rechtsgrundlagen resultierende – mögliche – Haftung des Bekl. kann nach den derzeit unzureichenden
sachlichen Feststellungen mit der vom LG gegebenen Begründung nicht verneint werden.
Nicht entscheidend ist der vom LG hervorgehobene Umstand, ob die Kl. den Bekl. gem. §§ 280 III,
281 I BGB zur Nacherfüllung aufgefordert hat. Die vom LG vertretene Auffassung, hinsichtlich aller
streitgegenständlicher Ansprüche auf Schadensersatz und Schmerzensgeld sei unterschiedslos und
zwingend eine Aufforderung zur Nacherfüllung i. S. von §§ 280 III, 281BGB vorauszusetzen, wird so
weder von der obergerichtlichen Rechtsprechung vertreten (…) noch vom erkennenden Senat geteilt.
Hinsichtlich der jeweiligen gesetzlichen Voraussetzungen ist vielmehr die im Gesetz selbst angelegte
Differenzierung zu berücksichtigen. Das gesetzliche Erfordernis des Nacherfüllungsverlangens i. S.
der §§ 280 III, 281 BGB ist erst für diejenigen Schadensersatzpositionen relevant, die dem Komplex
des Schadensersatzes statt der Leistung entsprechen (…), was hier lediglich bei einem Teil der streitgegenständlichen Ansprüche der Fall ist. Weder für einen „einfachen“ Schadensersatzanspruch nach
§ 280 I BGB noch für einen Schmerzensgeldanspruch nach § 253IIBGB normiert das Gesetz die Notwendigkeit eines Nacherfüllungsverlangens, so dass dessen Fehlen die Entstehung des Anspruchs
nicht hindert.
Soweit ein Teil der klägerseits begehrten Ansprüche der rechtlichen Anspruchskonstellation des
Schadensersatzes statt der Leistung zuzurechnen sind (Nachbehandlungskosten), ist eine solche Aufforderung zur Nacherfüllung gem. § 281 I 1 BGB vorliegend aus mehreren Gründen entbehrlich.
Eines Nacherfüllungsverlangens bedarf es nicht, da der Nacherfüllungsanspruch nach Beendigung
der vertraglichen Hauptleistungspflichten nicht mehr besteht. Wie das LG im Tatbestand des angefochtenen Urteils zutreffend hervorhebt, ist es zwischen den Parteien unstreitig, dass die Kl. die Behandlung beim Bekl. spätestens im Dezember 2006 auch für diesen erkennbar beendet hat. Der ärztliche Behandlungsvertrag ist gem. § 627 I BGB als Vertrag über Dienste „höherer Art“ jederzeit
kündbar. Der Behandlungsabbruch seitens des Patienten und die Nichtwahrnahme weiterer Behandlungsangebote ist regelmäßig als zumindest konkludent erklärte Kündigung des ärztlichen Behandlungsvertrags anzusehen (…).
Hat der Patient den Dienstvertrag wirksam durch Kündigung beendet, dann enden die beiderseitigen
vertraglichen Hauptpflichten. Über den Zeitpunkt der Beendigung hinaus hat der Patient keinen Erfüllungsanspruch gegen den behandelnden Arzt; der behandelnde Arzt seinerseits hat keinen Anspruch darauf, dass ihm Gelegenheit zur Nachbesserung seiner ärztlichen Leistung gegeben wird. Ist
der ärztliche Behandlungsvertrag damit durch wirksame Kündigung beendet, ist für das Nachbesserungsverlangen gem. § 281 I 1 BGB kein Raum mehr.
Eines Nacherfüllungsverlangens bedarf es auch deshalb nicht, weil vorliegend besondere Umstände
vorliegen, welche die Notwendigkeit eines Nacherfüllungsverlangens ausschließen (§ 281 II Alt. 2
BGB), wobei es offen bleiben kann, ob die Eigenart des Arzt-Patienten-Verhältnisses allgemein dazu
führt, dass im ärztlichen Behandlungsvertrag ein Nacherfüllungsverlangen verzichtbar ist (…). Für ein
Nachbesserungsverlangen ist hier weder nach dem Inhalt der geschuldeten Leistung noch nach der
Art der konkret gerügten Mängel Raum.
Der Bekl. schuldet im Grundsatz die zahnärztliche Behandlung in Therapie und Diagnose nach dem
aktuellen Stand der zahnärztlichen Wissenschaft. Maßstab ist hier – auch, soweit die Behandlung und
Versorgung mit Inlays und Kronen betroffen ist – das Dienstvertragsrecht der §§ 611 ff. BGB.
Zwar kann für den „rein technischen“ Teil der Vertragserfüllung im Hinblick auf die passgenaue Anfertigung des Zahnersatzes und dessen Eingliederung in das vorhandene Gebiss der Kl. eine Ein_____________________________________________________________________________________________________________________
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standspflicht des Bekl. nach werkvertraglichen Gewährleistungsgrundsätzen in Betracht kommen;
die zentralen Behauptungen der Kl. gehen jedoch in der Sache gerade dahin, dass der Bekl. beim
Einsetzen der Krone bzw. des Inlays zwei dort bereits vorhandene Kariesherde übersehen haben soll.
Dies hat das LG auch zutreffend als Kern des Sachvortrags der Kl. erfasst; die im angefochtenen Urteil
angesprochene Rüge der fehlenden Passgenauigkeit war ersichtlich nur ein Hilfsargument der Kl. zur
Begründung der Ursache des schließlich im Mai 2007 dokumentierten Kariesbefundes.
Die Abklärung entsprechender Verdachtsbefunde bei der Vorbereitung der zahnprothetischen Leistung gehört zur dienstvertraglich geschuldeten zahnärztlichen Versorgung. Die Rüge der fehlerhaften
Behandlung berührt damit hier die Fallgruppe der fehlerhaft unterlassenen Befunderhebung. Ein
Nachbesserungsverlangen ist damit in der Sache verfehlt. Denn die auf Grund bestimmter Verdachtsmomente im Juni 2006 bzw. im Dezember 2006 geschuldete und medizinisch indizierte Befunderhebung ist einer späteren Nacherfüllung nicht mehr zugänglich. Eine spätere Erhebung der
Befunde hätte – den Vortrag der Kl. als richtig unterstellt – ein bereits deutlich fortgeschritteneres
Krankheitsbild gezeigt, hätte also damit nicht zur zeitnah geschuldeten Abklärung der Verdachtsbefunde geführt.
d. Gutachten
I. Kein Anspruch der Klägerin gegen Beklagten auf Rückzahlung des Zahnarzthonorars aus § 812 I 1
Alt. 1 BGB, da Zahlung nicht rechtsgrundlos, vielmehr zur Erfüllung des bestehenden Behandlungsvertrags erfolgt. Der Honoraranspruch des Arztes (Dienstvertrag!) entfällt nicht mit dem Behandlungsfehler.
FB: Das wäre wohl auch beim Werkvertrag nicht der Fall.
Auch aus § 614 S. 1 BGB (Fälligkeit der Vergütung) lässt sich nicht herleiten, der Vergütungsanspruch
sei abhängig von der fehlerfreien Arbeit des Zahnarztes.
II. Auch nicht aus § 812 I 2 Alt. 2 BGB (Zweckverfehlung, condictio ob rem bzw. causa data non
secuta) scheidet ein Anspruch aus, da Arzt den Behandlungserfolg nicht verspricht.
Entfallen des Honoraranspruchs auch nicht wegen unzulässiger Rechtsausübung, jedenfalls dann
nicht, wenn kein grober Behandlungsfehler vorliegt.
III. Auch kein Anspruch aus § 346 I wegen Rücktritts. Nicht im Dienstvertrag vorgesehen, auch nicht
vertraglich vereinbart.
IV. Auch keine entsprechende Anwendung des § 346 I aufgrund § 628 I 3.
-
Anwendbarkeit ist zweifelhaft in Fällen der Schlechterfüllung. Telos: Regelung von abschnittsweiser Vergütung einer Dienstleistung, die dann nicht mehr (ganz) erfüllt werden
kann, wenn gekündigt wird.
V. Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Schmerzensgeld aus §§ 630a, 280 I43, 253 II BGB
-
Schuldverhältnis: Behandlungsvertrag, §§ 630a ff. BGB (anwendbar sind gemäß § 630b
grundsätzlich die Regelungen über den Dienstvertrag)
-
Pflichtverletzung: abhängig davon, ob man Werk- oder Dienstvertrag annimmt: entweder Sekundärkaries oder der Behandlungsfehler. Ersteres gilt, wenn Fehler bei der Passgenauigkeit
43
Die Vorschriften über den Behandlungsvertrag enthalten keine eigene SE-Grundlage, vielmehr bleibt § 280 I
BGB anwendbar.
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des anzufertigenden Zahnersatzes lag, zweites, wenn – wie hier – Fehler in der fehlerhaft unterlassenen Befunderhebung (Übersehen von Kariesherden) liegt. (hier wird letzteres unterstellt44).
-
Vertretenmüssen (wird vermutet45)
V. Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Ersatz der Nachbehandlungskosten aus §§ 611,
280 I, III, 281 I 1 Alt. 2 BGB
-
Kein SE-Anspruch mangels Fristsetzung durch Kl.?
-
Grundsätzlich erforderlich, da SE statt Leistung, somit §§ 280 I, III, 281 I 1 Alt. 2 BGB anwendbar.
-
Möglicherweise hier aber kein Nacherfüllungsrecht des Arztes?
o Weil keine Hauptpflichten des Behandlungsvertrags mehr bestehen nach wirksamer
Kündigung (so OLG Jena).
FB: Es ist zweifelhaft, dass der Umstand, dass der Patient keine Nacherfüllung
mehr verlangen kann, auch dem Arzt die Möglichkeit nimmt, sich der Pflicht
zum Schadensersatz statt der Leistung durch Nacherfüllung zu entziehen.

Möglicherweise Ende der vertraglichen Hauptpflichten durch wirksame Kündigung gemäß §§ 630b, 62746?

Fristlose Kündigung gemäß §§ 630b, 62747 (Dienstvertragsrecht ist gemäß §
630b BGB anwendbar, außer bei bestimmten Leistungen, deren Erfolg ganz
in der Hand der Ärzte liegen, z. B. Anfertigung einer Prothese)

Behandlungsvertrag ist Vertrag über „Dienste höherer Art“

Konkludente Erklärung der Kündigung liegt im Behandlungsabbruch seitens
des Patienten und Nichtwahrnehmung weiterer Behandlungsangebote
o Weil die Eigenart des Arzt-Patienten-Verhältnisses ein Nacherfüllungsverlangen insgesamt verzichtbar macht
o Weil besondere Umstände iSd § 280 II Alt. 2 BGB vorliegen (so OLG Jena). Hier: die
Befunderhebung kann nicht nachgeholt werden, da später sich ein deutlich fortgeschritteneres Krankheitsbild gezeigt hätte.
FB: Wenn Befund von drittem Arzt schon behoben, kann man ihn nicht mehr
erstmalig erheben (Fall der Unmöglichkeit in Form der Zweckerreichung).
44
Zur Beweislast § 630h: „(1) Ein Fehler des Behandelnden wird vermutet, wenn sich ein allgemeines Behandlungsrisiko verwirklicht hat, das für den Behandelnden voll beherrschbar war und das zur Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit des Patienten geführt hat.“
45
Genauer: Den Schuldner trifft diesbezüglich die Darlegungs- und Beweislast, § 280 I 2 BGB.
46
Anwendbar, Katzenmeier, NJW 2013, 817, 818.
47
Anwendbar, Katzenmeier, NJW 2013, 817, 818.
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e. Merke
Am 26.3.2013 ist das „Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten – Patientenrechtegesetz (PatRG)“ in Kraft getreten. Die neuen §§ 630a - §§ 630 h BGB regeln einen neuen
Vertragstypus, den Behandlungsvertrag.
f. Literatur
Schwab, Schuldrecht: Vorrang der Nacherfüllung bei ärztlichem Behandlungsfehler, JuS 2013, 256
Ballhausen, NJW 2012, 2359 (Anmerkung)
Außerdem zum Nacherfüllungsproblematik in Arzthaftungsfällen
Henssler/Deckenbrock, LMK 2011, 318889 (Anmerkung zu BGH NJW 2011, 1674)
Ballhausen, Der Vorrang der Nacherfüllung beim Behandlungsvertrag, NJW 2011, 2694 (Besprechung
von BGH NJW 2011, 1674)
III. Werkvertragsrecht
22. Verlängerung der Gewährschaftshaftung des Werkunternehmers, dessen Subunternehmer
Mängel seiner Leistung arglistig verschweigt
BGH, Urt. v. 11.10.2007 - VII ZR 99/06, BGHZ 174, 32
a. Leitsätze
1. Der Werkunternehmer, der ein Bauwerk arbeitsteilig herstellen lässt, muss die organisatorischen
Voraussetzungen schaffen, um sachgerecht beurteilen zu können, ob das Bauwerk bei Ablieferung
mangelfrei ist. Unterlässt er dies, so verjähren Gewährleistungsansprüche des Bestellers – wie bei
arglistigem Verschweigen eines Mangels – erst nach 30 Jahren, wenn der Mangel bei richtiger Organisation entdeckt worden wäre (Bestätigung von BGHZ 117, 318 = NJW 1992, 1754). Diese Organisationspflicht ist keine vertragliche Verbindlichkeit gegenüber dem Besteller, sondern eine Obliegenheit des Unternehmers. Dem Unternehmer kann eine Obliegenheitsverletzung nicht allein deshalb
angelastet werden, weil sein Nachunternehmer die Herstellung des ihm übertragenen Werks seinerseits nicht richtig organisiert. Eine Zurechnung über § 278 BGB kommt nicht in Betracht.
2. Soweit Leistungen zur Herstellung von Bauteilen an einen Nachunternehmer vergeben werden, die
der Unternehmer mangels eigener Fachkunde oder mangels Lizenzierung nicht selbst vornehmen
kann, genügt der Unternehmer grundsätzlich seinen Obliegenheiten, wenn er den Nachunternehmer
sorgfältig aussucht.
b. Tatbestand (vereinfacht)
Die Kl. verlangt von der Bekl. Schadensersatz in Höhe von 597210,37 Euro nebst Zinsen wegen Mängeln ihrer Werkleistung. Die Kl. erteilte der Bekl. den Zuschlag für eine Konstruktion mit 30 Nagelplattenbindern. Die im Angebotspreis enthaltene Statik wurde von der T-AG gefertigt, die über eine Zulassung des von ihr entwickelten Systems verfügte. Die Herstellung der Nagelplattenbinder wurde
von der Bekl. der H-KG überlassen, einem in der Branche anerkanntem Fachunternehmen, das im
Gegensatz zur Bekl. über die entsprechende Lizenz verfügte. Nach Durchführung der Arbeiten im Jahr
1982 erfolgte am 23. 3. 1983 die Abnahme durch die Kl. ohne Beteiligung der H-KG. Am 25. 8. 2000
stürzte das Dach der Halle ein. Ursache hierfür war die unzureichende Statik der Nagelplattenbinder
im Bereich des westlichen Auflagers. Die Herstellung der Binder war abweichend von der Statik der TAG vorgenommen worden, so dass die notwendige Lastübertragung verhindert wurde und die stati_____________________________________________________________________________________________________________________
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sche Konstruktion versagte. Die Kl. hat die Bekl. wegen des entstandenen Sachschadens in Anspruch
genommen.
Kl. (Bestellerin)
-
Bekl.
(Hauptunternehmerin) -
H-KG (Nachunternehmerin)
c. Aus den Gründen
Tz. 8
„Das für die Beurteilung maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. 12. 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 S. 1 EGBGB)“, also dem alten Schuldrecht.
Tz. 13 „2. Die von der Bekl. erhobene Einrede der Verjährung kann entgegen der Auffassung des
BerGer. begründet sein.“
Tz. 14 Die bekl. Werkunternehmerin hat den Mangel nicht arglistig verschwiegen, da sie ihn nicht
wahrgenommen hat.
Tz. 15 Die bekl. Werkunternehmerin muss sich die mangelnde Organisation und Endkontrolle des
Herstellungsprozesses durch ihre Subunternehmerin nicht gemäß § 278 BGB zurechnen lassen.
Tz. 16 „Der Werkunternehmer, der ein Bauwerk arbeitsteilig herstellen lässt, muss die organisatorischen Voraussetzungen schaffen, um sachgerecht beurteilen zu können, ob dieses bei Ablieferung mangelfrei ist. Unterlässt er dies, verjähren Gewährleistungsansprüche des Bestellers
erst nach 30 Jahren [heute: dreijährige Regelverjährung gemäß § 195 BGB], wenn der Mangel
bei richtiger Organisation entdeckt worden wäre. Denn der Besteller ist dann so zu stellen,
als wäre der Mangel dem Unternehmer bei Ablieferung des Werks bekannt gewesen (BGHZ
117, 318 = NJW 1992, 1754). Anknüpfungspunkt für die 30-jährige Verjährung [s. o.] ist allein
die Verletzung der Organisationspflicht des mit der Herstellung beauftragten Unternehmers.
Dieser kann sich seiner vertraglichen Offenbarungspflicht bei Ablieferung des fertigen Werks
nicht dadurch entziehen, dass er sich unwissend hält oder sich keiner Gehilfen bei der Erfüllung dieser Pflicht bedient (BGHZ 66, 43 [46f.] = NJW 1976, 516). Er ist daher gehalten, den
Herstellungsprozess angemessen zu überwachen und das Werk vor Abnahme auf Mangelfreiheit zu überprüfen. Er muss die organisatorischen Voraussetzungen schaffen, um sachgerecht beurteilen zu können, ob das fertiggestellte Werk bei Ablieferung den vertraglichen
Vereinbarungen entspricht und keine Fehler aufweist.“
Tz. 17 „Diese Organisationspflicht ist, anders als das BerGer. offenbar annehmen will, keine vertragliche Verbindlichkeit gegenüber dem Besteller. Sie ist vielmehr eine Obliegenheit, deren Verletzung zu einer für den Unternehmer nachteiligen Verjährung führt. Es liegt in seinem eigenen Interesse, seinen Betrieb so zu organisieren, dass er sich nicht dem Vorwurf aussetzt, er
habe durch Arbeitsteilung von vornherein verhindert, arglistig zu werden. Die Rechtsprechung des Senats zur Gleichstellung einer Organisation, die Arglist verhindert, mit arglistigem Verhalten schafft keinen neuen vertraglichen Haftungsgrund mit 30-jähriger Verjährung, sondern schließt Lücken im Bereich der Verjährung bei Arglist.“
Tz. 18 „Dem Unternehmer kann eine solche Obliegenheitsverletzung nicht allein deshalb angelastet
werden, weil sein Nachunternehmer die Herstellung des ihm übertragenen Werks seinerseits
nicht richtig organisiert. Eine Zurechnung über § 278 BGB kommt nicht in Betracht, weil sich
der Unternehmer regelmäßig nicht des Nachunternehmers zur Erfüllung seiner eigenen Organisationspflichten im Rahmen der dargestellten Obliegenheit bedient. Die ordnungsgemä_____________________________________________________________________________________________________________________
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ße Organisation des Herstellungsprozesses beim Nachunternehmer ist regelmäßig allein dessen Angelegenheit und wird nicht im Fremdinteresse durchgeführt.“
d. Merke
1.
Grundsätzlich beträgt die werkvertragliche Verjährungsfrist zwei, bei Bauwerken fünf Jahre
ab Abnahme, § 634a I und II BGB. Hat der Unternehmer einen Mangel arglistig verschwiegen,
greift die regelmäßige Verjährungsfrist ein, § 634a III BGB. Sie beträgt zwar nur drei Jahre,
§ 195 BGB. Allerdings beginnt sie erst am Ende des Jahres zu laufen, in dem der Anspruchsberechtigte (hier: Besteller) von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person
des Verpflichteten (hier: Werkunternehmer) Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen, § 199 BGB. Die Mindestverjährungsdauer entspricht auch im
Fall der Arglist ohnehin den normalen werkvertraglichen Gewährleistungsfristen, § 634a III 2
BGB.
2.
Der Werkunternehmer soll sich seiner Pflicht zur Offenbarung von Mängeln nicht dadurch
entziehen können, dass er die Herstellung arbeitsteilig organisiert. Daher gelten folgende
Grundsätze:
3.
a.
Fehlt es beim Werkunternehmer selbst an der Kenntnis des Mangels, ist ihm das arglistige Verschweigen seiner Erfüllungsgehilfen einschließlich seines Subunternehmers
zuzurechnen, § 278 BGB.
b.
Darüber hinaus muss der Werkunternehmer seinen Herstellungsprozess so organisieren, dass ihm eine angemessene Überwachung und Überprüfung der vom Subunternehmer erbrachten Werkleistung möglich ist. Fehlt es daran und wäre der Mangel
des Werks bei richtiger Organisation entdeckt worden, muss er sich behandeln lassen, als hätte er den Mangel arglistig verschwiegen.
c.
In beiden Fällen verjähren Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche in der
dreijährigen regelmäßigen Verjährungsfrist.
Inkonsequent erscheint die in der vorliegenden Entscheidung erfolgte Einschränkung der
ausgeführten Grundsätze durch den BGH: Den Schritt, auch noch das Organisationsverschulden der Subunternehmerin zuzurechnen, will der BGH nicht machen. Damit steht die kl. Bestellerin durch die von der bekl. Werkunternehmerin arbeitsteilig organisierten Herstellung
im Ergebnis doch wieder schlechter. Weder eine Kompensation ihres Schadens noch eine
Haftung der Subunternehmerin ist ersichtlich. Deliktische Direktansprüche gegen die eigentlich verantwortliche Subunternehmerin scheiden mangels Rechtsgutsverletzung (§ 823 I BGB)
regelmäßig aus. Ansprüche der Werkunternehmerin gegen die Subunternehmerin aus Drittschadensliquidation in Verbindung mit einem Anspruch der kl. Bestellerin gegen die bekl.
Werkunternehmerin auf Abtretung werden – soweit ersichtlich – nicht diskutiert. Die anerkannten Fallgruppen sind nicht einschlägig. Zudem könnte die bekl. Werkunternehmerin gegenüber dem etwaigen Abtretungsanspruch der kl. Bestellerin auf Grundlage der Rechtsprechung ohnehin Verjährung einwenden.
IV. Geschäftsführung ohne Auftrag
23. Vornahme nicht geschuldeter Schönheitsreparaturen durch Mieter ist keine Geschäftsführung
für den Vermieter
BGH, Urt. v. 27.5.2009 – VIII ZR 302/07, BGHZ 181, 188 = NJW 2009, 2590
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a. Leitsätze
1. Ein Mieter, der auf Grund einer unerkannt unwirksamen Endrenovierungsklausel Schönheitsreparaturen in der Mietwohnung vornimmt, führt damit kein Geschäft des Vermieters, sondern wird nur
im eigenen Rechts- und Interessenkreis tätig, weil er eine Leistung erbringen will, die rechtlich und
wirtschaftlich Teil des von ihm für die Gebrauchsüberlassung an der Wohnung geschuldeten Entgelts
ist.
2. Der nach § 818 II BGB geschuldete Wertersatz, den der Vermieter an einen Mieter zu leisten hat,
der die Mietwohnung vor seinem Auszug auf Grund einer unwirksamen Endrenovierungsklausel in
Eigenleistung renoviert hat, bemisst sich üblicherweise nur nach dem, was der Mieter billigerweise
neben einem Einsatz an freier Zeit als Kosten für das notwendige Material sowie als Vergütung für
die Arbeitsleistung seiner Helfer aus dem Verwandten- und Bekanntenkreis aufgewendet hat oder
hätte aufwenden müssen.
b. Tatbestand (vereinfacht)
Die Kl. hatten von Mai 1999 bis Mai 2006 eine Wohnung des Bekl. gemietet. Der dabei vom Bekl.
verwendete Formularmietvertrag (MV) enthält zur Frage der Schönheitsreparaturen unwirksame
Bestimmungen (starre Fristenregeln).
Vor Auszug weißten die Kläger die Wohnung. Mit der Behauptung, der Bekl. habe ausdrücklich auf
Durchführung einer Endrenovierung bestanden, um die Wohnung in einem frisch renovierten Zustand weiterzuvermieten, beanspruchen die Kl. Erstattung der für das Weißen der Wand- und Deckenflächen getätigten Aufwendungen, die sie mit 9 Euro/m2 ansetzen.
c. Aus den Gründen
Tz. 10
„Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des BGH, dass ein Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch die Verwendung unwirksamer Klauseln seine vorvertragliche
Pflicht zur Rücksichtnahme gegenüber seinem Vertragspartner verletzen und sich bei Verschulden diesem gegenüber schadensersatzpflichtig machen kann, wenn der Vertragspartner
in Unkenntnis der Unwirksamkeit der Klausel Aufwendungen tätigt.“
Eine Besonderheit der Konstellation liegt darin, dass die vorvertraglich, nämlich durch die
Einbeziehung unwirksamer AGB begangene Pflichtverletzung vorliegend zum Eintritt eines
Schadens erst nach Vertragsabschluss führt, nämlich der Durchführung nicht geschuldeter
Renovierungsarbeiten. Das ändert jedoch nichts an dem Umstand, dass Schadensersatz für
die Verletzung einer vorvertraglichen Pflicht (c.i.c) verlangt werden kann.
Tz. 11 „Bei der hier gegebenen Fallgestaltung kann dem Bekl. indessen kein zur Ersatzpflicht führender Verschuldensvorwurf gemacht werden, […] weil zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses
eine solche Klausel noch nicht beanstandet worden [war] und dem Bekl. deshalb kein Verschuldensvorwurf gemacht werden [kann].“
Hinweis: Nach dem Urteil des BGH vom 23. Juni 2004 - VIII ZR 361/03, NJW 2004, 2586, sind
wegen Verstoßes gegen die AGB-Vorschriften unwirksam (§ 307 I 1 BGB: unangemessene Benachteiligung wider Treu und Glauben) mietvertragliche Formularklauseln, „durch die dem
Mieter die Ausführung der Schönheitsreparaturen nach einem „starren” Fristenplan auferlegt
wird. Vorformulierte Fristenpläne für die Ausführung von Schönheitsreparaturen müssen, um
der Inhaltskontrolle standzuhalten, so abgefasst sein, dass der durchschnittliche, verständige
Mieter ohne weiteres erkennen kann, dass der Fristenplan nur ein Näherungswert ist, von
dem wegen des guten Erhaltungszustands der Mieträume - namentlich wegen Verwendung
„langlebiger” Materialien - auch nach oben abgewichen werden kann.“ (aus den Leitsätzen).
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Die im zitierten Urteil vom BGH beanstandete Klausel lautete: „Der Mieter ist insbesondere
verpflichtet, auf seine Kosten die Schönheitsreparaturen (…) in den Mieträumen, wenn erforderlich, mindestens aber in der nachstehenden Zeitfolge fachgerecht auszuführen. … Die Zeitfolge beträgt: bei Küche, Bad und Toilette 2 Jahre, bei allen übrigen Räumen 5 Jahre."
(Hervorhebung vom Verf.).
Tz. 15 „Entgegen der Auffassung der Revision steht den Kl. auch kein Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen aus einer Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA) zu.“
Tz. 16 „Zwar bestimmt § 539 I BGB, dass der Mieter vom Vermieter Aufwendungen auf die Mietsache, die der Vermieter ihm nicht gem. § 536a II BGB zu ersetzen hat, nach den Vorschriften
über die GoA (§§ 677, 683 S. 1, 670 BGB) ersetzt verlangen kann. Indessen handelt es sich bei
dieser Bestimmung um eine Rechtsgrundverweisung, die erfordert, dass zugleich die gesetzlichen Voraussetzungen einer GoA vorliegen. Daran fehlt es hier.“
Tz. 18 „Die Regeln über die GoA setzen voraus, dass der Geschäftsführer ein Geschäft „für einen
anderen” besorgt. Das kann nach der Rechtsprechung des BGH bereits dann der Fall sein,
wenn er das Geschäft nicht nur als eigenes, sondern auch als fremdes führt, d. h. in dem Bewusstsein und mit dem Willen, zumindest auch im Interesse eines anderen zu handeln. In
diesem Zusammenhang wird zwischen objektiv und subjektiv fremden Geschäften unterschieden. Bei objektiv fremden Geschäften, die schon ihrem Inhalt nach in einen fremden
Rechts- und Interessenkreis eingreifen (z. B. Hilfe für einen Verletzten [...]; Abwendung der
von einem unbeleuchteten Fahrzeug drohenden Gefahren [...], Tilgung fremder Schulden
[…], Veräußerung einer fremden Sache [...]), wird regelmäßig ein ausreichender Fremdgeschäftsführungswille vermutet. Das gilt grundsätzlich auch für Geschäfte, die zugleich objektiv eigene als auch objektiv fremde sind. Dabei kann es genügen, dass das Geschäft seiner
äußeren Erscheinung nach nicht nur dem Besorger, sondern auch einem Dritten zugutekommt, insbesondere wenn dessen Interesse an der Vornahme der Handlung im Vordergrund steht oder gar vordringlich ist. Hingegen erhalten objektiv eigene oder neutrale Geschäfte ihren (subjektiven) Fremdcharakter allenfalls durch einen Willen des Geschäftsführers zur vordringlichen Wahrnehmung fremder Interessen. Hierfür besteht grundsätzlich keine tatsächliche Vermutung; der Wille, ein solches Geschäft in erster Linie oder zumindest zugleich für einen anderen zu führen, muss vielmehr hinreichend deutlich nach außen in Erscheinung treten […].“
Echte Geschäftsführung ohne Auftrag – Voraussetzungen gemäß § 677 BGB:
1.
Geschäftsbesorgung („ein Geschäft […] besorgt“)
2.
Fremdgeschäftsführungswillen („für einen anderen“)
a.
Fremdheit des Geschäfts: Vier Fallgruppen (vgl. Tz. 18 des Urteils):
(1)
Objektiv fremdes Geschäft: Fremdgeschäftsführungswille wird vermutet.
(2)
Objektiv neutrales Geschäft: Innerer Wille, ein fremdes Geschäft zu
führen, muss nach außen erkennbar geworden sein.
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(3)
Objektiv eigenes Geschäft: Wille oder Glaube, ein fremdes Geschäft zu
führen, machen objektiv eigenes Geschäft nicht zu einem fremden.
(4)
„Auch-fremdes-Geschäft“:
-
GF führt auch ein (ausschließlich) eigenes Geschäft: GoA (+).
-
Fälle der Selbstaufopferung: GoA (+), str.
-
GF ist zu seiner Tätigkeit kraft Amtes oder aus Vertrag mit einem
Dritten verpflichtet ist.
Rspr.: GoA (+); Lit.: (-), Kostenerstattung richtet sich nach öff. Recht
bzw. GF muss sich an seinen Vertragspartner halten.
b.
3.
Unerheblich ist ein Irrtum über die Person des GH, § 686 BGB
Ohne Auftrag oder sonstige Berechtigung
Die Anwendung der §§ 677 BGB ist ausgeschlossen bei
-
Auftrag,
-
anderen Rechtsverhältnissen, insbes. Verträgen, auch nichtigen (a. A., BGH) sowie
-
bei gesetzlichen Sonderregeln wie Vormundschaft.
Tz. 20 „Ein Mieter, der auf Grund vermeintlicher vertraglicher Verpflichtung Schönheitsreparaturen
in der Mietwohnung vornimmt, führt damit kein Geschäft des Vermieters, sondern wird nur
im eigenen Rechts- und Interessenkreis tätig. Der für eine Fremdgeschäftsführung erforderliche unmittelbare Bezug zum Rechts- und Interessenkreis des Vermieters […] ist entgegen der
Auffassung der Revision nicht schon deswegen gegeben, weil die Renovierungsmaßnahmen
zu einer Verbesserung der Mietsache führen und damit dem Vermögen des Vermieters
zugutekommen. Denn mit der Vornahme von Schönheitsreparaturen will der Mieter eine
Leistung erbringen, die rechtlich und wirtschaftlich als Teil des von ihm für die Gebrauchsüberlassung an der Wohnung geschuldeten Entgelts anzusehen ist […]. Eine dadurch bewirkte Vermögensmehrung auf Vermieterseite stellt ebenso wenig wie die Zahlung der Miete eine Wahrnehmung von Vermieterinteressen und damit eine Geschäftsführung dar, welche eine Anwendung der Vorschriften über die GoA rechtfertigen könnte.“
Tz. 21 „Mit der vom BerGer. gegebenen Begründung kann jedoch ein Anspruch der Kl. auf Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung (§§ 812 I, 818 II BGB) nicht verneint werden.
Neben der berechtigten GoA würden §§ 812ff. BGB als Anspruchsgrundlage ausscheiden. Die
berechtigte GoA gilt insofern als rechtlicher Grund im Sinne des § 812 BGB. Um Inzidentprüfungen zu vermeiden, empfiehlt es sich sehr, wie der BGH (oben) im Gutachten Ansprüche
aus GoA vor denjenigen aus ungerechtfertigter Bereicherung zu prüfen.
Tz. 22 „Die Mieter haben die von ihnen vorgenommenen Schönheitsreparaturen auf Grund einer
unwirksamen Endrenovierungsklausel und damit ohne rechtlichen Grund erbracht.“
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Tz. 23 „Da die von den Kl. rechtsgrundlos erbrachte Leistung nicht in Natur herausgegeben werden
kann, hat der Bekl. nach § 818 II BGB Wertersatz zu leisten. Dieser ist entgegen einer verbreitet vertretenen Auffassung […] allerdings nicht darauf gerichtet, eine durch die Renovierungsmaßnahmen eingetretene Wertsteigerung der Mieträume in Form von Vorteilen auszugleichen, die der Vermieter aus einem erhöhten objektiven Ertragswert der Mietsache tatsächlich erzielen kann oder hätte erzielen können. Diese für einen Ausgleich von Grundstücksverwendungen maßgebliche Sichtweise […] passt hier deshalb nicht, weil die Leistung
der Kl. darin bestanden hat, einen rechtlich und wirtschaftlich als Teil des von ihnen für die
Gebrauchsüberlassung an der Wohnung vermeintlich geschuldeten Entgelts durch Vornahme
der Schönheitsreparaturen und damit durch eine Werkleistung zu erbringen [oben Tz. 20].“
Tz. 24 „[…] Dabei muss allerdings berücksichtigt werden, dass Mieter bei Ausführung von Schönheitsreparaturen vielfach von der im Mietvertrag regelmäßig eingeräumten Möglichkeit Gebrauch machen, die Arbeiten in Eigenleistung zu erledigen oder sie durch Verwandte und Bekannte erledigen zu lassen. In diesem auch hier gegebenen Fall bemisst sich der Wert der Dekorationsleistungen üblicherweise nur nach dem, was der Mieter billigerweise neben einem
Einsatz an freier Zeit als Kosten für das notwendige Material sowie als Vergütung für die Arbeitsleistung seiner Helfer aus dem Verwandten- und Bekanntenkreis aufgewendet hat oder
hätte aufwenden müssen […]. Den Wert der von den Kl. erbrachten Eigenleistungen, der im
Allgemeinen nur einen Bruchteil des Betrags ausmacht, den der Mieter bei Beauftragung eines Handwerkers hätte aufbringen müssen, wird das BerGer. gem. § 287 ZPO zu schätzen haben […]. Zugleich wird es zu klären haben, ob ein höherer Wert etwa deshalb anzusetzen ist,
weil die Ausführung der Schönheitsreparaturen zugleich Gegenstand eines von den Kl. in
selbstständiger beruflicher Tätigkeit geführten Gewerbes war. Mit einem dahin weisenden
Vorbringen der Kl., wonach der Kl. zu 2 beruflich als Maler und Lackierer tätig sei, hat sich das
BerGer. – von seinem Standpunkt aus folgerichtig – bislang nicht befasst.“
Kritisch Häublein, in MükoBGB, 2012, § 535 Rn. 126: „Da §§ 812 ff. nicht darauf zielen, den
Vermögensverlust des Bereicherungsgläubigers auszugleichen, sondern den ungerechtfertigten Vorteil beim Schuldner abschöpfen, der Vermieter aber idR die Kosten eines Fachbetriebes erspart, bleibt ein Bruch in der Argumentation des BGH. Ein geringerer Wert der Mieterleistungen lässt sich zwar mit den Nachteilen begründen, die der Vermieter dadurch erleidet,
dass ihm keine Gewährleistungsansprüche zustehen. Es ist nicht recht verständlich, weshalb
der BGH hier einerseits zwischen dem Erfolg der Leistung (gestrichene Wohnung) und der Tätigkeit (Streichen) differenziert.“
d. Gutachten
1.
Ansprüche des Mieters gegen den Vermieter aus c.i.c. (§§ 280 I, 241 II, 311 II) (-),
mangelndes Verschulden, da Rechtsprechungsänderung.
2.
Ansprüche des Mieters gegen Vermieter aus GoA (§§ 677, 683, 670) (-),
da kein fremdes Geschäft, Schönheitsreparaturen sind vielmehr Teil des geschuldeten Entgelts (Miete).
Die Verweisung in § 539 I BGB ändert hieran nichts, da es sich um eine Rechtsgrundverweisung handelt.
Dasselbe gilt für § 951 BGB. Zwar ist hinsichtlich der Farbe der Tatbestand des § 946 BGB erfüllt. Die Vorschrift § 951 BGB ist aber ebenfalls Rechtsgrundverweisung.
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3.
Ansprüche des Mieters gegen Vermieter aus ungerechtfertigter Bereicherung (§§ 812 I 1
Alt. 1, 818 II) (+)
Schönheitsreparaturen sind Leistung an Vermieter, die ohne entsprechende Verpflichtung
(Unwirksamkeit der Klausel) erbracht wurden.
Höhe: üblicher Werklohn für Bekannte/Freunde des Mieters, nicht für Fachbetrieb.
e. Merke
1.
Nach den – freilich nicht zwingenden – Vorstellungen des Gesetzgebers obliegt die Durchführung von Schönheitsreparaturen dem Vermieter, §§ 535 I 2, 538 BGB. Verpflichtet sich der
Mieter vertraglich zu ihrer Durchführung, so handelt es sich nach der überzeugenden Ansicht
des BGH um einen Teil des vom Mieter geschuldeten Entgelts für die Überlassung der Mietsache. Wird dieser Teil des Entgelts rechtsgrundlos, nämlich aufgrund einer unwirksamen Reparaturklausel erbracht, handelt es sich genauso wenig um einen Fall der Geschäftsführung
ohne Auftrag für den Vermieter (§ 677 BGB) wie wenn der Mieter eine Monatsmiete zu viel
überweist. Die Rückabwicklung der rechtsgrundlosen Leistung folgt vielmehr den Regeln der
§§ 812ff.
2.
Die erbrachten Schönheitsreparaturen können nicht herausgegeben werden, § 812 I 1 1. Alt. BGB. In
Betracht kommt nur Wertersatz für die rechtsgrundlos erbrachten Werkleistungen gemäß § 818 II
BGB. Deren Wert hat sich nach der üblichen Vergütung zu orientieren. Der BGH will hier die miettypische Besonderheit berücksichtigen, dass Streicharbeiten am Ende der Mietzeit regelmäßig vom Mieter, ggf. zusammen mit Freunden und Verwandten, in Eigenregie erbracht werden. Daher seien auf
Grundlage von §§ 812, 818 II BGB im Normalfall (Ausn.: Mieter ist selbst professioneller Maler) nur Ersatz der Materialkosten und eine Art Trinkgeld (Verpflegungskosten etc.) für die Helfer, nicht aber der
(wesentlich höhere) Handwerkerlohn geschuldet.
f. Entscheidungsbesprechung
Stephan Lorenz, NJW 2009, 2576
V. Bereicherungsrecht
24. Bereicherungsausgleich im Dreipersonenverhältnis
BGH, Urt. v. 29.4.2008 – XI ZR 371/07, BGHZ 176, 234 = NJW 2008, 2331
Siehe auch BGH, Urt. v. 1.6.2010 - XI ZR 389/09, NJW 2011, 66 (Doppeltüberweisung)
a. Leitsatz
Die Bank kann von dem gutgläubigen Zahlungsempfänger die irrtümliche Zuvielüberweisung nicht im
Wege der Nichtleistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB) herausverlangen (im Anschluss und
in Ergänzung zu BGH, NJW 1987, 185).
b. Tatbestand
Die Parteien streiten über die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung einer auf einem Versehen der
kl. Bank beruhenden Zuvielüberweisung. Dem liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:
Die P und V (nachfolgend: Käufer) schlossen im Dezember 2003 mit der Bekl. einen notariellen „Kaufvertrag” über ein Wohnungserbbaurecht. Der von der Kl., [einer Bank], finanzierte Kaufpreis sollte in
Abhängigkeit vom Bautenstand in mehreren Raten fällig werden. Die letzte Rate sollte 6976 Euro
betragen. Mit Schreiben vom 14. 3. 2005 forderte die Bekl. die Käufer zur Zahlung der Schlussrate
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auf, die diese jedoch wegen von ihnen geltend gemachter Mängel ablehnten. Mitte April 2005 teilte
die Bekl. ihnen die Beseitigung der Mängel mit und wiederholte ihr Zahlungsverlangen. Die Käuferin
P wies daraufhin die Kl. mit Telefax vom 25. 4. 2005 an, „einen Teilbetrag der Schlussrate über 4476
Euro” an die Bekl. zu überweisen. Die Kl. übersah indes die Beschränkung der Anweisung und überwies den gesamten Restkaufpreis von 6976 Euro. Erst nach der Gutschrift auf ihrem Konto erhielt die
Bekl. ein Schreiben der Käufer vom 22. 4. 2005, in dem sie ankündigten, einen Betrag über 2500 Euro
wegen angeblicher Gegenansprüche in Abzug zu bringen.
Zuwendungsverhältnis
Angewiesener (hier: kl. Bank)
Deckungsverhältnis
Anweisungsempfänger/Begünstigter (hier: bekl. Untern.)
Valutaverhältnis
Anweisender/Kontoinhaber (hier: Käufer P und V)
c. Aus den Entscheidungsgründen
[5] Die Revision ist nicht begründet.
[6] I. Das BerGer. hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
[7] Der Kl. habe bis zur Abgabe ihrer Erledigungserklärung kein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812I 1 Alt. 2 BGB) gegen die Bekl. zugestanden. Nach der Rechtsprechung des BGH vollziehe sich der Bereicherungsausgleich in den Fällen einer Leistung auf Anweisung grundsätzlich innerhalb der jeweiligen Leistungsbeziehung. Der vermeintlich Angewiesene habe nur dann einen unmittelbaren Bereicherungsanspruch gegen den Zahlungsempfänger, wenn es an einer Anweisung fehle
oder diese unwirksam sei. Im Fall einer irrtümlichen Zuvielüberweisung liege nach der Rechtsprechung
des BGH (NJW 1987, 185 = WM 1986, 1381) eine wirksame Anweisung vor, die lediglich fehlerhaft
ausgeführt worden sei. Eine Differenzierung zwischen einer wirksamen Anweisung über den angewiesenen Betrag von 4476 Euro und einer fehlenden Anweisung hinsichtlich der Überzahlung komme
nicht in Betracht. Es sei auch sachgerecht, die Fälle der irrtümlichen Zuvielüberweisung anders als die
der fehlenden oder unwirksamen Anweisung zu behandeln, weil der Anweisende durch seinen – wenn
auch auf den geringeren Geldbetrag beschränkten – Überweisungsauftrag den Anschein gesetzt habe, die gesamte Zahlung sei seine Leistung. Zwar sei der Zahlungsempfänger nach dem Grundsatz von
Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht schutzwürdig, wenn er die fehlerhafte Ausführung der Anweisung
erkannt habe. Das sei hier aber nicht der Fall. Da die Klage somit unbegründet gewesen sei, sei eine
Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache nicht eingetreten.
[8] II. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung stand. Die Kl. konnte den
irrtümlich zuviel überwiesenen Betrag über 2500 Euro nicht im Wege der Nichtleistungskondiktion (§
812I 1 Alt. 2 BGB) von der Bekl. herausverlangen, weil sich die Käufer den Fehler der Kl. im Verhältnis
zur Bekl. nach Rechtsscheingesichtspunkten zurechnen lassen müssen.
[9] 1. a) In den Fällen der Leistung kraft Anweisung vollzieht sich der Bereicherungsausgleich nach
ständiger Rechtsprechung des BGH grundsätzlich innerhalb des jeweiligen fehlerhaften Leistungsver_____________________________________________________________________________________________________________________
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hältnisses, also zum einen zwischen dem Anweisenden und dem Angewiesenen im so genannten
Deckungsverhältnis und zum anderen zwischen dem Anweisenden und dem Anweisungsempfänger
im so genannten Valutaverhältnis. Nach dem bereicherungsrechtlichen Leistungsbegriff bewirkt der
Angewiesene, der von ihm getroffenen, allseits richtig verstandenen Zweckbestimmung entsprechend, mit seiner Zuwendung an den Anweisungsempfänger zunächst eine eigene Leistung an den
Anweisenden und zugleich eine Leistung des Anweisenden an den Anweisungsempfänger [...]. Der
tiefere Grund für die bereicherungsrechtliche Abwicklung im jeweils fehlerhaften Leistungsverhältnis
liegt in der von den Beteiligten im Rahmen der Privatautonomie getroffenen Auswahl ihres Geschäftspartners, an den sie sich auch bei rechtsfehlerhaften Beziehungen grundsätzlich halten müssen [...].
[10] b) Der vorstehende Grundsatz gilt aber nicht ausnahmslos. Der Angewiesene hat einen unmittelbaren Bereicherungsanspruch aus § 812I 1 Alt. 2 BGB gegen den Anweisungsempfänger, wenn
eine wirksame Anweisung fehlt und dem Anweisenden diese auch nicht zuzurechnen ist. In diesen
Fällen hat die Überweisungsbank lediglich erfolglos versucht, eine Leistung an den Kontoinhaber zu
erbringen. Diesem kann die Zuwendung der Überweisungsbank aber nicht zugerechnet werden, da
er sie nicht veranlasst und auch keinen Anschein dafür gesetzt hat, die Zahlung sei seine Leistung.
Der Zuwendungsempfänger ist daher in sonstiger Weise auf Kosten der Überweisungsbank bereichert und deshalb ihrem Anspruch aus Nichtleistungskondiktion ausgesetzt. Dies gilt nicht nur, wenn
der Anweisungsempfänger das Fehlen einer wirksamen Anweisung im Zeitpunkt der Zuwendung
kannte [...]. Da der gutgläubige Vertragspartner nur geschützt werden kann, wenn der andere Vertragsteil in zurechenbarer Weise einen Rechtsschein hervorgerufen hat, vermag der so genannte
Empfängerhorizont des Zahlungsempfängers die fehlende Leistung des vermeintlich Anweisenden
selbst dann nicht zu ersetzen, wenn dieser den gezahlten Betrag dem Zahlungsempfänger tatsächlich
schuldete [...].
[11] In der Rechtsprechung des BGH [...] ist deshalb anerkannt, dass die Vornahme einer Zahlung
durch die Bank auf Grund einer Fälschung oder Verfälschung des Überweisungsauftrags, Schecks
oder Wechsels dem vermeintlich Anweisenden nicht zugerechnet werden kann und der Bank in solchen Fällen ein unmittelbarer Bereicherungsanspruch aus § 812I 1 Alt. 2 BGB gegen den Zuwendungsempfänger zusteht. Das Gleiche gilt auch in den Fällen, in denen der Anweisende geschäftsunfähig war [...].
[12] Anders ist die Rechtslage dagegen dann, wenn die Bank den Widerruf einer Überweisung, eines
Dauerauftrags oder Schecks oder die Kündigung eines Überweisungsvertrags irrtümlich nicht beachtet. In diesen Fällen ist die Überweisung bzw. die Einlösung des Schecks durch den Kontoinhaber mit
veranlasst worden. Die Bank muss sich deshalb grundsätzlich an den Kontoinhaber halten, da der
Fehler, die weisungswidrige Behandlung des Kundenauftrags, im Deckungsverhältnis wurzelt und
deshalb in diesem Verhältnis zu bereinigen ist [...]. Ein unmittelbarer Bereicherungsanspruch der
Bank gegen den Zuwendungsempfänger kommt in diesen Fällen allerdings in Betracht, wenn dem
Zuwendungsempfänger der Widerruf bekannt ist, weil er dann weiß, dass es an einer Leistung seines
Vertragspartners fehlt [...].
[13] c) An der vorgenannten Differenzierung und Fallgruppenbildung hält der erkennende Senat fest.
Die von der Revision und einem Teil der Literatur daran geübte Kritik ist unbegründet.
[14] aa) Der Einwand, der Anweisende müsse sich den Fehler der Überweisungsbank generell nicht
zurechnen lassen, weil es dafür an einer Rechtsgrundlage fehle [...], greift nicht. Zwar darf sich ein
Bankkunde in aller Regel darauf verlassen, dass seine Anweisung befolgt wird und damit ein eigenständiger Rechtsschein für den Überweisungsbegünstigten nicht entsteht [...]. Die Erzeugung eines
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Rechtsscheins setzt aber, wie etwa auch die Regeln der §§ 171, 172 BGB zeigen, weder eine Sorgfaltspflichtverletzung noch ein Verschulden auf Seiten des Betroffenen voraus. Das so genannte
„Veranlassungsprinzip”, auf dem die vorgenannte Rechtsprechung des BGH in den vorliegenden Fällen maßgeblich beruht, bildet danach seit langem einen anerkannten Rechtsgrund [...].
[15] bb) Ferner stellt es – anders als die Revision und ein Teil der Literatur [...] meinen – keinen Wertungswiderspruch dar, danach zu unterscheiden, ob die Anweisung gänzlich fehlt oder der Anweisende einen ihm zurechenbaren Anschein gesetzt hat, die Zahlung sei seine Leistung [...].
[16] (1) Fehlt die Anweisung nebst Tilgungsbestimmung von Anfang an oder besteht ein absolutes
Zurechenbarkeitshindernis, gibt es keinen sachlichen Grund, der es rechtfertigt, dem Betroffenen
diese unter Rechtsscheingesichtspunkten zuzurechnen. Zwar kann auch hier aus der grundsätzlich
maßgeblichen Sicht des Überweisungsempfängers der Eindruck entstehen, es liege eine vertragsgemäße Leistung des Schuldners vor. Der bloße Anschein einer wirksamen Anweisung und die Gutgläubigkeit des Zahlungsempfängers reichen aber zur Begründung einer Leistungsbeziehung nicht aus.
[17] (2) Hat der Schuldner indes durch die Anweisung die Ursache für den Anschein einer Leistung
seinerseits mit hervorgerufen, stellt sich die Rechtslage anders dar. Zwar hat der Schuldner den Zahlungsvorgang mit seiner Anweisung nur „in Gang gesetzt” und sonst nichts zu dem Fehler der Überweisungsbank beigetragen. Es muss aber berücksichtigt werden, dass sich der Gläubiger um die Vorgänge im Deckungsverhältnis zwischen seinem Vertragspartner und dessen Bank nicht zu kümmern
braucht und die Vorgänge ihm auch verborgen bleiben. Der Anweisende steht dem Fehlverhalten
seiner Bank daher „näher” als sein Gläubiger. Dies rechtfertigt es, für die Zurechenbarkeit des
Scheins einer ordnungsgemäßen Überweisung die bloße Veranlassung des Zahlungsvorgangs ausreichen zu lassen und den gutgläubigen Empfänger grundsätzlich von den Störungsfolgen freizuhalten.
Wollte man dies anders sehen, könnte der Gläubiger nie absolut sicher sein, den gutgeschriebenen
Betrag endgültig behalten zu dürfen. Das kann schon im Interesse der Sicherheit des bargeldlosen
Zahlungsverkehrs nicht hingenommen werden.
[18] Schützenswerte Belange auf Seiten der zahlenden Bank sind insoweit nicht anzunehmen [...]. Da
sie den Fehler in aller Regel schuldhaft herbeigeführt hat oder dieser zumindest auf einer objektiven
Pflichtverletzung beruht, spricht nichts dafür, ihrem Interesse an einer Direktkondiktion gegen den
gutgläubigen Empfänger den Vorrang zu geben.
[19] 2. a) Den vorstehend dargelegten Grundsätzen der Rechtsprechung des BGH folgend hat der VII.
Zivilsenat in der vom BerGer. zur Stützung seiner Ansicht herangezogenen Entscheidung vom 25. 9.
1986 (NJW 1987, 185 = WM 1986, 1381 [1382]) ausgeführt, im Falle einer Zuvielüberweisung sei eine
wirksame Anweisung des Kontoinhabers gegeben. Dass die angewiesene Bank diese irrtümlich fehlerhaft ausgeführt habe, ändere nichts. Die Zuvielüberweisung sei grundsätzlich ein bloßer Vorgang
innerhalb des Deckungsverhältnisses und in diesem Verhältnis zu bereinigen. Nur weil in dem entschiedenen Fall von der Überweisungsbank der zehnfache Betrag der angewiesenen Summe an den
Gläubiger überwiesen worden war und dieser sich in Kenntnis aller Umstände unwissend gestellt
hatte, hat der VII. Zivilsenat der Überweisungsbank im Hinblick auf den allgemeinen Grundsatz von
Treu und Glauben (§ 242 BGB) ausnahmsweise einen unmittelbaren Bereicherungsanspruch gegen
den Überweisungsempfänger zugesprochen.
[20] b) Die Ansicht des VII. Zivilsenats des BGH (NJW 1987, 185 = WM 1986, 1381 [1382]), dass der
Überweisungsbank bei weisungswidriger Zuvielüberweisung und Gutgläubigkeit des Überweisungsempfängers kein unmittelbarer Bereicherungsanspruch gegen diesen zusteht, sondern der im Deckungsverhältnis aufgetretene Fehler in diesem Verhältnis bereicherungsrechtlich bereinigt werden
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muss, hat von einem Teil der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und Literatur Gefolgschaft gefunden [...].
[21] Ein anderer Teil vertritt demgegenüber die Ansicht, in Fällen der irrtümlichen Zuvielüberweisung
seitens der Bank stehe dieser hinsichtlich des Mehrbetrags stets ein unmittelbarer Bereicherungsanspruch gegen den Zahlungsempfänger zu [...], da weder eine Anweisung des scheinbar Anweisenden
vorliege noch dieser in ihm zurechenbarer Weise den Anschein einer solchen Anweisung gesetzt habe.
[22] c) Der erkennende Senat vermag der letztgenannten Meinung nicht zu folgen. Im Falle der Gutgläubigkeit des Überweisungsempfängers steht der Überweisungsbank, die irrtümlich eine
Zuvielüberweisung vornimmt, ebenso wie in Fällen der Nichtbeachtung des Widerrufs eines Schecks
oder eines Überweisungs- oder Dauerauftrags kein unmittelbarer Bereicherungsanspruch gegen den
Überweisungsempfänger zu. Der Fehler im Deckungsverhältnis ist in einem solchen Fall vielmehr
durch einen Bereicherungsanspruch in diesem Verhältnis zu bereinigen.
[23] aa) Auch bei einer Zuvielüberweisung hat der Schuldner mit seiner Anweisung und Tilgungsbestimmung zum Ausdruck gebracht, dass ein bestimmter Geldbetrag an den Zahlungsempfänger
überwiesen werden soll. Führt die Bank die Anweisung fehlerhaft aus, indem sie aus Versehen mehr
als die angegebene Summe überweist, so ist trotzdem weiterhin eine wirksame Anweisung und Tilgungsbestimmung gegeben. Auch hier will die zahlende Bank nur eine Leistung an ihren Kunden, den
Anweisenden, erbringen [...].
[24] Der Grad der Veranlassung des Fehlers der Überweisungsbank durch den Anweisenden ist, anders als ein Teil der Literatur meint, bei der Zuvielüberweisung grundsätzlich nicht geringer als in den
Fällen der fahrlässigen Missachtung des Widerrufs der Anweisung. Da die Anweisung bei der
Zuvielüberweisung bestehen bleibt, während sie im Fall des Widerrufs in rechtlicher Hinsicht entfällt,
ist sein Verursachungsbeitrag sogar eher größer. Jedenfalls steht der Betroffene dem durch die Einleitung des Zahlungsvorgangs verursachten Fehlverhalten der Bank „näher” als sein Gläubiger, der
nicht einmal auf die Auswahl des Kreditinstituts Einfluss nehmen konnte. Auch die irrtümliche
Zuvielüberweisung ist daher im Ergebnis als bloßer Vorgang innerhalb des Deckungsverhältnisses
zwischen Anweisenden und Bank zu werten [...].(Hervorhebung durch den Bearbeiter)
[25] bb) Dass in den Fällen der Zuvielüberweisung dem Grundsatz der Kondiktion innerhalb der Leistungsbeziehung Vorrang gebührt, zeigt vor allem die Abwägung der Interessen des Anweisenden und
des gutgläubigen Empfängers. Hat Letzterer auf den irrtümlich überwiesenen Zuvielbetrag einen
fälligen und einredefreien Anspruch und musste er den Fehler der Überweisungsbank bei Anwendung der im Rechtsverkehr erforderlichen Sorgfalt nicht erkennen, so wäre es ein Wertungswiderspruch zu den sonst für die Rechtsscheinlehre maßgeblichen Grundsätzen, wenn er den Mehrbetrag
nicht behalten dürfte, sondern ihn an die Bank gem. § 812I 1 Alt. 2 BGB wieder herausgeben müsste.
Ein gewissenhafter Gläubiger könnte sich anderenfalls nicht darauf verlassen, dass er den überwiesenen Betrag behalten darf und darüber frei disponieren kann. Auch in den Fällen der Zuvielleistung
muss daher letztlich das Schutzinteresse des redlichen Zahlungsempfängers den Ausschlag geben
[...].
[26] Der Anweisende wird dadurch nicht unzumutbar belastet, da er von der für den Fehler verantwortlichen Überweisungsbank die wertstellungsneutrale Wiedergutschrift des irrtümlich zuviel
überwiesenen Betrages gegen Abtretung seines Bereicherungsanspruchs gegen den Überweisungsempfänger beanspruchen kann. Nichts spricht danach dafür, die Vertrauensschutzinteressen des
gutgläubigen Zahlungsempfängers in den Fällen der Zuvielüberweisung hinter den Interessen seines
Schuldners sowie der weisungswidrig handelnden Bank zurücktreten zu lassen.
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[27] 3. Gemessen an diesen Grundsätzen stand der Kl., wie das BerGer. rechtsfehlerfrei angenommen
hat, gegen die Bekl. kein bereicherungsrechtlicher Rückzahlungsanspruch aus § 812I 1 Alt. 2 BGB zu.
[28] Dadurch, dass die Käuferin P die Kl. mit Telefax vom 25. 4. 2005 angewiesen hat, „einen Teilbetrag der Schlussrate über 4476 Euro” an die Bekl. zu überweisen, haben die Käufer die Ursache für
den Anschein gesetzt, die Restkaufpreisforderung in Höhe von 6976 Euro nach der ordnungsgemäßen Beseitigung der von ihnen gerügten Mängel erfüllen zu wollen. Anders konnte die Bekl. die
Überweisung aus ihrer damaligen Sicht nach den unangegriffen gebliebenen Feststellungen des BerGer. nicht verstehen. Die Zahlung stellte sich für die Bekl. als Erfüllung der gesamten Kaufpreisforderung dar. Sie hat den Notar deshalb bereits am 28. 4. 2005 mit der Umschreibung des Grundbuchs
auf die Käufer beauftragt. Da die Klage somit von Anfang an unbegründet war, konnte eine Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache nicht eintreten.
d. Gutachten
1.
Ansprüche d. kl. Bank gegen den bekl. Begünstigten aus § 812 I 1 1. Alt. (Leistungskondiktion)
Keine Leistung i. S. d. bereicherungsrechtlichen Leistungsbegriffs („bewusste, zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens“), da nicht zur Erfüllung einer Verbindlichkeit der Bank gegenüber dem bekl. Unternehmer (Zuwendungsverhältnis), vielmehr bloße Erfüllung einer
vermeintlichen Leistungspflicht aus dem – tatsächlich nicht bestehenden – Überweisungsvertrag (§ 676a BGB) zwischen der Bank und dem Anweisenden (Deckungsverhältnis).
2.
Ansprüche der kl. Bank gegen den bekl. Begünstigen aus § 812 I 1 2. Alt. (Eingriffskondiktion)
a.
Anwendbarkeit? Subsidiaritätsdogma: Kondiktion innerhalb der Leistungsbeziehungen ist vorrangig.
Liegt Leistung der anweisenden Kontoinhaber (Käufer) an den bekl. Begünstigten
(Bauunternehmer), das heißt: im Valutaverhältnis vor (sog. modifizierter Leistungsbegriff)?
(1)
Abzustellen ist zunächst auf den Empfängerhorizont:
Hier: Rechtsschein der Leistung durch Kontoinhaber (+), trotz des vorangehenden Streits über Begründetheit der Forderung. Die Ankündigung der Käufer, einen Teil der Schlussrate in Abzug bringen zu wollen, kam zu spät.
(2)
Ist Rechtsschein dem Anweisenden zurechenbar?
BGH: Bloße Veranlassung genügt (a. A.: herrschende Literatur).
(3)
Zwischenergebnis: Leistung im Valutaverhältnis Anweisender – Begünstigter (+).

Eingriffskondiktion nicht anwendbar wegen Subsidiaritätsdogma.
e. Merke
1.
Zwei Varianten der Rückabwicklung sind denkbar:
-
Direktkondiktion der Bank beim Anweisungsempfänger (hier: bekl. Bauunternehmer)
gemäß § 812 I 1 2. Alt. BGB.
-
Kondiktion innerhalb der Leistungsbeziehungen. Es bedarf zweier Schritte: Anspruchsgrundlage ist jeweils § 812 I 1 1. Alt BGB. Die Abwicklung erfolgt einerseits im
Verhältnis des vermeintlich Anweisenden (hier Käufer) und des Anweisungsempfän-
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gers, andererseits im Verhältnis zwischen der Bank und dem vermeintlich anweisenden Kontoinhaber einerseits.
2.
Die Leistungskondiktion hat Vorrang (Subsidiaritätsdogma).
3.
Die Kondiktion innerhalb der Leistungsbeziehungen schützt die Interessen des Anweisungsempfängers (Begünstigten):
4.
-
Hat er auf den irrtümlich überwiesenen Betrag einen fälligen und einredefreien Anspruch (intaktes Kausalverhältnis), kann er die Zahlung behalten und über den gutgeschriebenen Geldbetrag frei disponieren.
-
Im Fall eines fehlerhaften Kausalverhältnisses kann er dem Anweisenden sämtliche
Einwendungen entgegenhalten, die aus dem Rechtsverhältnis zwischen den beiden
Beteiligten resultieren.
Behandlung der unterschiedlichen Fallkonstellationen durch den BGH:
-
-
Direktkondiktion der Bank gemäß § 812 I 1 2. Alt. BGB, wenn vermeintlicher Anweisender die Zuwendung weder veranlasst hat noch den Rechtsschein einer Leistung
gesetzt hat:
-
Fälschung oder Verfälschung des Überweisungsauftrags,
-
Geschäftsunfähigkeit des Anweisenden,
-
geschäftsunfähiger Vertreter
-
Vertreter war nur gesamtvertretungsberechtigt.
Abwicklung entsprechend den Leistungsbeziehungen:
-
Bank missachtet versehentlich den Widerruf einer Überweisung, eines Dauerauftrags, eines Schecks bzw. die Kündigung eines Überweisungsvertrags.
Ausnahme: Direktkondiktion der Bank gegen den Anweisungsempfänger,
wenn diesem der Widerruf bekannt ist: unmittelbare Direktkondiktion der
Bank gegen Anweisungsempfänger aus § 812 I 1 2. Alt. BGB.
-
Bank überweist versehentlich zu viel.
Ausnahme: Deutliche, für den Empfänger erkennbare Zuvielüberweisung (z. B.
zehnfacher Betrag der angewiesenen Summe): unmittelbare Direktkondiktion
der Bank gegen Anweisungsempfänger aus § 812 I 1 2. Alt. BGB auf der
Grundlage von § 242 BGB (Treu und Glauben).
f. Entscheidungsbesprechungen
Arndt Kienle, JURA 2009, 604
Stephan Lorenz, LMK 2008, 264831
Karsten Schmidt, JuS 2008, 1029 (Anmerkung)
VI. Deliktsrecht
25. Gefahrabwendungspflicht des Herstellers von Produkten mit Sicherheitsmängeln
BGH, Urt. v. 16.12.2008 - VI ZR 170/07, BGHZ 179, 157 = NJW 2009, 1080 – Pflegebetten
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a. Leitsatz
Zur Gefahrabwendungspflicht des Herstellers von Produkten mit Sicherheitsmängeln.
b. Tatbestand
Die Kl., eine gesetzliche Pflegekasse, nimmt die Bekl. als Herstellerin von Pflegebetten aus eigenem
und abgetretenem Recht einer anderen Pflegekasse (im Folgenden: Zedentin) auf Ersatz von Nachrüstungskosten in Anspruch. Die Kl. und die Zedentin hatten seit 1995 von der Bekl. hergestellte,
elektrisch verstellbare Pflegebetten des Typs „Casa med II” bei Sanitätshäusern gekauft und sie bei
ihnen versicherten Pflegebedürftigen für die ambulante häusliche Pflege zur Verfügung gestellt. Seit
Mai 2000 informierte das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) mehrfach die
für die Überwachung von Medizinprodukten zuständigen obersten Landesbehörden über Mängel an
Pflegebetten, die die Gefahr von Bränden der Betten infolge des Eindringens von Feuchtigkeit in
elektrische Antriebseinheiten sowie von Einklemmungen infolge eines ungeeigneten Spaltmaßes von
Seitengittern begründeten. Mit Schreiben vom 22. 5. 2001 informierten die Landesbehörden unter
anderem die Kl. und die Zedentin über Sicherheitsrisiken von Pflegebetten infolge konstruktiver
Mängel unter Beifügung detaillierter „Checklisten” und verbunden mit der Aufforderung, den jeweiligen Bestand zu überprüfen und gegebenenfalls nachrüsten zu lassen. Unter Bezugnahme darauf
wandte sich die Bekl. mit Schreiben vom 27. 6. 2001 an „alle Kunden” und bot einen Nachrüstsatz
einschließlich Einbau für 350 bis 400 DM je Bett an, der geeignet sei, die von den Behörden aufgezeigten Sicherheitsrisiken zu beseitigen. Mit Schreiben vom 29. 8. 2001 bat die Kl. die Bekl. um Mitteilung, welche der von ihr hergestellten Pflegebetten von den Mängeln betroffen und für welche
eine Umrüstung möglich sei. Die Kl. wies darauf hin, dass die Kosten für Umrüstungen oder Neuanschaffungen von der Bekl. zu tragen seien, dass sie selbst jedoch, sollte die Bekl. ihre Verpflichtung
nicht anerkennen, die Kosten einstweilen unter dem Vorbehalt der Rückforderung übernehme. Die
Zedentin bat die Bekl. mit Schreiben vom 18. 10. 2001 um Mitteilung bis 31. 10. 2001, ob die Bekl.
ihre Verpflichtungen zu Nachrüstung bzw. Austausch der Betten anerkenne, weil die Sorge um die
Sicherheitsbelange keinen Aufschub dulde. Die Zedentin kündigte an, selbst alles Notwendige zu
veranlassen und der Bekl. gegebenenfalls die Kosten in Rechnung zu stellen. Als die Bekl. auf beide
Schreiben nicht reagierte, veranlassten die Kl. und die Zedentin die Nachrüstung der Betten. Die Kl.
beziffert die für den Austausch der Antriebseinheiten und der Seitengitter sowie für Montage eines
Tropfwasserschutzes entstandenen Kosten mit 259.229,78 Euro.
Pflegebedürftige – Pflegekassen (Kl. und Zedentin) – Sanitätshäuser – Herstellerin (Beklagte)
c. Aus den Gründen
Tz. 9
„Vertragliche Ansprüche auf Ersatz der geltend gemachten Nachrüstungskosten kommen
vorliegend nicht in Betracht und werden von der Kl. auch nicht geltend gemacht. Etwaige Ansprüche auf Aufwendungsersatz (§§ 683, 677, 670 BGB), nach Bereicherungsgrundsätzen
(§ 684 S. 1 i.V. mit §§ 812ff. BGB bzw. § 812 I 1 BGB) oder aus dem Gesichtspunkt eines Gesamtschuldnerausgleichs gem. §§ 840, 426 BGB (vgl. dazu Senat, NJW 1983, 812 = VersR
1983, 346 [347]) bestehen nicht, weil die Bekl. zur Nachrüstung der Betten deliktsrechtlich
nicht verpflichtet war.“
Tz. 10 „Allerdings enden die Sicherungspflichten des Warenherstellers nicht mit dem Inverkehrbringen des Produkts. Er ist vielmehr verpflichtet, auch nach diesem Zeitpunkt alles zu tun,
was ihm nach den Umständen zumutbar ist, um Gefahren abzuwenden, die sein Produkt erzeugen kann […] Er muss es auf noch nicht bekannte schädliche Eigenschaften hin beobach_____________________________________________________________________________________________________________________
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ten und sich über seine sonstigen, eine Gefahrenlage schaffenden Verwendungsfolgen informieren […].“ Daraus können Warnpflichten resultieren. Sie treffen erst recht Hersteller,
die wissen, dass ihr Produkt an einem Konstruktionsfehler leidet.
Tz. 11 Wenn die Gefahr besteht, dass die Nutzer auf Warnungen nicht reagieren, „kann der Hersteller auf Grund seiner Sicherungspflichten aus § 823 I BGB verpflichtet sein, dafür Sorge zu tragen, dass bereits ausgelieferte gefährliche Produkte möglichst effektiv aus dem Verkehr gezogen […] oder nicht mehr benutzt werden.“
Tz. 12 „Aus deliktischer Sicht würde eine weitergehende Pflicht des Herstellers, bereits im Verkehr
befindliche fehlerhafte Produkte nicht nur zurückzurufen, sondern das Sicherheitsrisiko
durch Nachrüstung oder Reparatur auf seine Kosten zu beseitigen […] jedenfalls voraussetzen, dass eine solche Maßnahme im konkreten Fall erforderlich ist, um Produktgefahren, die
durch § 823 I BGB geschützten Rechtsgütern der Benutzer oder unbeteiligter Dritter drohen,
effektiv abzuwehren […] Dabei ist zu berücksichtigen, dass der deliktsrechtliche Schutz nicht
deren Äquivalenzinteresse, sondern allein ihr Integritätsinteresse erfasst.“
Tz. 15 „Allerdings kann eine deliktische Pflicht nicht schon mit der Erwägung […] verneint werden,
eine konkrete Gefahr für Leib und Leben der Nutzer der Betten habe im Streitfall von vornherein nicht bestanden. […] Den […]zu befürchtenden Gefahren für Leib und Leben der Nutzer
musste die Bekl. in geeigneter Weise begegnen. Der Hersteller darf nicht abwarten, bis erhebliche Schadensfälle eingetreten sind, bevor er Gegenmaßnahmen ergreift. Auch muss eine Gefahr, wenn sie Abwehrpflichten auslösen soll, nicht schon konkret greifbar sein.“
Tz. 16 „Entgegen der Auffassung der Revision war die Bekl. gleichwohl nicht zur Nachrüstung der
betreffenden Pflegebetten verpflichtet, denn eine solche Maßnahme war […] unter den besonderen Umständen des Streitfalls im Interesse der Effektivität der Gefahrenabwehr jedenfalls nicht erforderlich. Da die Kl. […] zum Zeitpunkt der Nachrüstung umfassend über die bestehenden Gefahren und über die Möglichkeiten ihrer Beseitigung informiert waren, konnten
und mussten sie auf Grund ihrer eigenen sozialversicherungsrechtlichen Leistungsverpflichtungen die Pflegebedürftigen versorgen und diese vor drohenden Gefahren schützen, denn
der Anspruch von Pflegebedürftigen umfasst gem. § 40 III 3 SGB XI auch die notwendige Änderung, Instandsetzung und Ersatzbeschaffung von Pflegehilfsmitteln. Dass [die] Pflegekassen
diesen Verpflichtungen nicht uneingeschränkt nachkommen würden, war, wie die Revision
einräumt, nicht zu besorgen. Folglich bedurfte es zur Gewährleistung eines effektiven Schutzes der Pflegebedürftigen nicht einer Nachrüstung der Betten durch die Bekl.“
Tz. 17: „Hinzu kommt, dass etwaige deliktische Verkehrspflichten der Bekl. auch inhaltlich nicht auf
die Nachrüstung der Betten gerichtet sein könnten. Deliktsrechtlich schuldete sie nicht die
Bereitstellung mangelfreier, benutzbarer Pflegebetten. Die Bekl. hatte auf Grund ihrer produkthaftungsrechtlichen Verantwortung vielmehr lediglich dafür Sorge zu tragen, dass die
von den Betten ausgehenden Gefahren für die Gesundheit der Betroffenen möglichst effektiv
beseitigt wurden […].“
Tz. 23 „Rechtsgutsverletzung und Schadenseintritt können […]auch nicht mit der Begründung bejaht werden, es stehe, weil Schadensverhütung der Schadensregulierung vorgehe, die konkrete Gefährdung eines deliktisch geschützten Rechtsguts dem schon erfolgten Schadenseintritt gleich, woraus sich ein Anspruch auf Beseitigung der Gefährdung nach § 823 I BGB ergebe […]. Unabhängig davon, ob diesem Ansatz grundsätzlich gefolgt werden könnte […] hat im
Streitfall eine solche Gefahr jedenfalls nicht bestanden.“
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d. Gutachten
Ansprüche der Kl. gegen Bekl. auf Ersatz der Nachrüstungskosten
1.
2.
3.
aus Vertrag
-
Keine Vertragsbeziehung, KaufV vielmehr mit zwischengeschaltetem Sanitätshaus
-
Zudem: Mangel des Produkts muss bei Gefahrübergang, § 434 BGB vorliegen. Abzustellen ist auf ex ante-Perspektive, vgl. auch §§ 3 II, 1 II Nr. 5 ProdHG.
aus (berechtigter) GoA (§§ 677, 670, 683 BGB)
-
Fremdgeschäftsführung? Auch-fremdes-Geschäft? Vorauss.: Nachrüstungspflicht der
Bekl., an der es fehlt (s. u.)
-
Außerdem: Keine Übereinstimmung mit (geäußertem) tats. Willen des bekl. GH,
§ 683 BGB (-). Allenfalls über das Fehlen des entsprechenden Willens der Bekl. kann
§ 679 BGB (Notgeschäftsführung) hinweghelfen, nicht aber über den fehlenden
Fremdgeschäftsführungswillen.
aus unberechtigter Bereicherung i.F.d. unberechtigten GoA (§§ 677, 684 S. 1, 812ff.48)?
-
4.
aus Gesamtschuldnerausgleich (§§ 840, 426 BGB)
-
5.
Bereicherung des GH (-), da keine Pflicht des GH zur Nachrüstung (s. u.).
gesamtschuldnerische Verpflichtung nicht nur der Klägerin (§ 40 III 3 SGB XI49), sondern auch der Bekl. zur Nachrüstung (-), s. u.
aus Delikt (§§ 823 I; 823 II iVm 229 bzw. 303 StGB; 1 ProdHG)
-
keine Rechtsgutsverletzung, die Verletzungen sind noch nicht eingetreten, Nachrüstungskosten sind vielmehr reiner Vermögensschaden.
-
auch kein Fall eines weiterfressenden Mangels
-
7.
Anwendbarkeit des ProdHG – „andere Sache“, Abs. 1 S. 2, – auf
Weiterfresserfälle ist ohnehin str. Darüber hinaus scheitert der Anspruch aus
§ 1 ProdHG am fehlenden privaten Gebrauch, Abs. 1 S. 3.
für einen Anspruch aus §§ 823 II, 303 StGB (Sachbeschädigung) fehlt es zudem am erforderlichen Vorsatz.
aus Delikt iFd Gefahrabwendungspflicht (§ 823 I BGB)?
-
e. A.: Konkrete Gefährdung eines deliktisch geschützten Rechtsguts steht seiner Verletzung gleich. Arg.: Schadensverhütung steht Schadensregulierung gleich, str.
48
H. M.: Fall der Rechtsfolgenverweisung.
§ 40 Abs. 3 SGB XI: „Die Pflegekassen sollen technische Hilfsmittel in allen geeigneten Fällen vorrangig leihweise überlassen. Sie können die Bewilligung davon abhängig machen, dass die Pflegebedürftigen sich das
Pflegehilfsmittel anpassen oder sich selbst oder die Pflegeperson in seinem Gebrauch ausbilden lassen. Der
Anspruch umfasst auch die notwendige Änderung, Instandsetzung und Ersatzbeschaffung von Hilfsmitteln
sowie die Ausbildung in ihrem Gebrauch.“
Vgl. zur öffentlich-rechtlichen Seite der Produktrückrufpflichten § 8 IV S. 2 Nr. 7 Geräte- und Produktsicherheitsgesetz (GPSG), das die zuständige Behörde ermächtigt, „die Rücknahem oder den Rückruf eines in Verkehr
gebrachten Produkts, das nicht den Anforderungen des § 4 GPSG entspricht, anzuordnen.“
49
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-
Erforderlichkeit? Bekl. Herstellerin konnte davon ausgehen, dass die Pflegekassen
nach Warnung selbst Vorsichtsmaßnahmen ergreifen.
Das führt im Ergebnis zu einer Bevorzugung der nachlässigen Nutzer auf Kosten der
sorgfältigen Nutzer. In der Praxis dürfte auch die Abgrenzung des sorgfältigen vom
unsorgfältigen Nutzerkreis Schwierigkeiten bereiten.
-
Darüber hinaus: Rechtsfolge: Anspruch wäre wohl kaum auf kostenlose Nachrüstung,
sondern auf Beseitigung der Gefährdung gerichtet. Dafür dürfte die Warnung kombiniert mit einem Angebot zur (entgeltlichen) Nachrüstung bzw. Entsorgung der Betten
ausreichen. Arg.: Andernfalls käme es über den Umweg der deliktischen Verantwortlichkeit zu einer faktischen Ausweitung der (kauf-)vertraglichen Gewährleistungshaftung.
e. Merke
1. Der BGH deutet im Pflegebetten-Urteil (Tz. 11) an, der Hersteller sei unter Umständen aus § 823
Abs. 1 BGB verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass bereits ausgelieferte gefährliche Produkte möglichst effektiv aus dem Verkehr gezogen oder nicht mehr benutzt werden, um die Gefahr abzuwenden, die daraus resultiert, dass die Nutzer auf Warnungen nicht reagieren. Nach dieser sehr weitgehenden Ansicht käme man haftungsrechtlich zu einer Gleichsetzung von konkreter Gefährdung und
tatsächlich eingetretener Verletzung eines Rechtsguts.
2. Das Interesse des Nutzers an der permanenten Verfügbarkeit des Produkts gehört nicht in den
Schutzbereich des Delikts-, sondern allein des Vertragsrechts. Um das deliktsrechtlich geschützte
Integritätsinteresse zu schützen, genügt es, der Benutzer gewarnt und unmissverständlich aufgefordert wird, das Produkt sofort nicht mehr (unrepariert) zu nutzen. Eine solche Warnung genügt nach
Ansicht des BGH jedenfalls in den Fällen, in denen – wie vorliegend – nicht damit gerechnet werden
muss, dass der (professionelle) Benutzer – vorliegend handelte es sich um eine Pflegekasse – die
Warnung missachtet. Ob in B2C-Fällen (Massengeschäfte mit Verbrauchern) eine andere Bewertung
angezeigt ist, hat der BGH noch nicht entschieden.
f. Entscheidungsbesprechungen
Gerhard Wagner, JZ 2009, 908-911 (Anmerkung)
Michael Molitoris, NJW 2009, 1049-1052 (Entscheidungsbesprechung)
26. Keine Gefährdungshaftung des Leasingnehmers gegenüber dem Leasinggeber aus
§ 7 Abs. 1 StVG
BGH, Urt. v. 7.12.2010 - VI ZR 288/09, NJW 2011, 996
a. Leitsatz
Der Leasinggeber und Eigentümer des Kraftfahrzeugs hat gegen den Leasingnehmer und Halter des
Kraftfahrzeugs bei einer Beschädigung dieses Fahrzeugs keinen Anspruch aus § 7 I StVG.
b. Tatbestand
Die Parteien streiten um gesamtschuldnerische Ausgleichsansprüche nach einem Verkehrsunfall. Die
Bekl. zu 2 (im Folgenden: Bekl.) ist Halterin eines von ihr geleasten Fahrzeugs, das am 29. 7. 2006 bei
einem Unfall beschädigt wurde. An dem Unfall waren das bei der Kl. haftpflichtversicherte Fahrzeug
einerseits sowie andererseits das vom früheren Bekl. zu 1 geführte, auf Namen der Bekl. gehaltene
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und im Eigentum der Leasinggeberin stehende Fahrzeug beteiligt. Die Unfallursache hat im Verfahren
nicht geklärt werden können. Die Kl. hat die Schadensersatzansprüche der Leasinggeberin vollständig
reguliert und begehrt von den Bekl. den Gesamtschuldnerausgleich in Höhe von 50% der regulierten
Kosten.
c. Aus den Gründen
[4 ] I. Nach Auffassung des BerGer. stand der Kl. vor dem erledigenden Ereignis gem. § 426 I BGB
auch gegenüber der Bekl. der geltend gemachte Gesamtschuldnerausgleich in Höhe von 50% des
gegenüber der Leasinggeberin vollständig regulierten Schadens zu.
Das AG habe den früheren Bekl. zu 1 nach § 18 StVG unter Zugrundelegung der gleich hoch eingeschätzten Betriebsgefahr der beiden unfallbeteiligten Fahrzeuge von je 50% verurteilt. Die Bekl. hafte
gesamtschuldnerisch in gleicher quotenmäßiger Höhe, weil auch eine Leasingnehmerin als Halterin
des Fahrzeugs im Verhältnis zur Leasinggeberin aus § 7 I StVG hafte. Deshalb müsse sie der Kl. aus
dem Gesichtspunkt des Verzugs auch die vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren erstatten.
[5 ] II. Das Berufungsurteil hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Revision macht
zu Recht geltend, dass der Leasinggeber und Eigentümer des Kraftfahrzeugs gegen den Leasingnehmer und Halter eines Kraftfahrzeugs bei einer Beschädigung dieses Fahrzeugs keinen Anspruch aus
§ 7I StVG auf Ersatz des entstandenen Schadens hat und deswegen keine Gesamtschuld zwischen der
Kl. und der Bekl. besteht, die nach § 426 BGB ausgeglichen werden könnte.
[6 ] 1. Die Frage, ob der Halter eines Kraftfahrzeugs dem Eigentümer gegenüber aus § 7I StVG auf
Ersatz eines Schadens am Kraftfahrzeug haftet, wird in Literatur und Rechtsprechung nicht einheitlich
beantwortet.
[7 ] a) Das BerGer. meint unter Hinweis auf ein Urteil des Senats vom 22. 3. 1983 und eine im Schrifttum vertretene Auffassung, im Fall der Beschädigung eines geleasten Fahrzeugs könne der vom Halter verschiedene Eigentümer des Kraftfahrzeugs den Leasingnehmer als dessen Halter aus § 7 StVG in
Anspruch nehmen [...]. Dass die Gefährdungshaftung (anders als bei Mithaltern) eingreife, obwohl
das schädigende Fahrzeug zugleich die beschädigte Sache sei, finde seinen Grund in der von den Bet.
vorgenommenen Aufspaltung von rechtlicher und faktischer Herrschaftsgewalt [...]. Die Haftung aus
§ 7 StVG ergebe sich nämlich nicht aus Eigentum, sondern aus der durch den Betrieb eines Kraftfahrzeugs hervorgerufenen Gefährdung anderer Rechtsgüter. Eine Einschränkung der Halterhaftung dahingehend, dass Ansprüche des Eigentümers der beschädigten Sache dann ausgeschlossen sein sollen, wenn die Beschädigung durch den Halter des Fahrzeugs beim Betrieb desselben hervorgerufen
worden sei, ergebe sich aus § 7 StVG nicht.
[8 ] b) Nach anderer Auffassung soll der Leasinggeber den Leasingnehmer für Schäden am geleasten
Fahrzeug nur dann in Anspruch nehmen können, wenn den Leasingnehmer ein Verschulden trifft.
Deshalb stehe dem regulierenden Schädiger bzw. dessen Haftpflichtversicherer kein Gesamtschuldnerausgleich gegenüber dem nur aus dem Gesichtspunkt der Gefährdungshaftung mithaftenden
Halter und Leasingnehmer zu. Die Haftung des Halters nach § 7 I StVG erstrecke sich nicht auf das
von ihm gehaltene Fahrzeug selbst. Unter der „Sache“, für deren Beschädigung er bei Vorliegen der
tatbestandlichen Voraussetzungen des § 7 I StVG im Übrigen hafte, sei nur eine vom Fahrzeug verschiedene Sache zu verstehen, nicht dagegen das Fahrzeug selbst [...].
[9 ] c) Diese Auffassung ist richtig. Soweit sich aus dem Senatsurteil vom 22. 3. 1983 etwas anderes
ergeben sollte, wird daran nicht mehr festgehalten.
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[10 ] Die Haftung nach § 7 I StVG umfasst alle durch den Kraftfahrzeugverkehr beeinflussten Schadensabläufe. Es genügt, dass sich eine von dem Kraftfahrzeug ausgehende Gefahr ausgewirkt hat und
das Schadensgeschehen in dieser Weise durch das Kraftfahrzeug mitgeprägt worden ist [...]. Die Haftung wird mithin nicht schon durch jede Verursachung eines Schadens begründet, der im weitesten
Sinne im Zusammenhang mit dem Betrieb eines Kraftfahrzeugs ausgelöst worden ist. Eine Haftung
tritt vielmehr erst dann ein, wenn das Schadensereignis dem Betrieb eines Kraftfahrzeugs nach dem
Schutzzweck der Gefährdungshaftung auch zugerechnet werden kann. An diesem auch im Rahmen
der Gefährdungshaftung erforderlichen Zurechnungszusammenhang fehlt es, wenn die Schädigung
nicht mehr eine spezifische Auswirkung derjenigen Gefahren ist, für die die Haftungsvorschrift den
Verkehr schadlos halten will [...].
[11 ] Mit der ganz überwiegend im Schrifttum vertretenen Auffassung erstreckt sich nach dem
Schutzzweck die Haftung des Halters nach § 7I StVG nicht auf das von ihm gehaltene Fahrzeug selbst.
Unter der „Sache“, für deren Beschädigung er bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen
des § 7I StVG im Übrigen haftet, ist nur eine vom Fahrzeug verschiedene Sache zu verstehen, nicht
dagegen das Fahrzeug selbst. Die verschärfte Haftung des Kraftfahrzeughalters bezweckt nur, Dritte
vor den ihnen aufgezwungenen Gefahren des Kraftfahrzeugbetriebs zu schützen [...]. Damit wäre
eine Haftung des Leasingnehmers gegenüber dem Leasinggeber alleine auf Grund dessen Eigentums
nicht zu vereinbaren. Anders als etwa in dem Fall, dass der Eigentümer und Leasinggeber durch den
Betrieb des Fahrzeugs körperlich geschädigt wird [...], greift hier der Schutzzweck des § 7I StVG nicht
ein, Dritte vor den ihnen aufgezwungenen Gefahren des Kraftfahrzeugbetriebs zu schützen.
[12 ] Dieses Ergebnis ist nicht unbillig, insbesondere auch nicht im Hinblick auf das Urteil des erkennenden Senats vom 10. 7. 2007 [...]. In diesem Urteil hat der Senat nur entschieden, dass sich ein
Leasinggeber, der Eigentümer aber nicht Halter des Leasing-Kraftfahrzeugs ist, im Rahmen der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs nach § 823 BGB wegen Verletzung seines Eigentums
am Leasingfahrzeug bei einem Verkehrsunfall weder ein Mitverschulden des Leasingnehmers oder
des Fahrers des Leasingfahrzeugs noch dessen Betriebsgefahr anspruchsmindernd zurechnen lassen
muss. Diese Entscheidung betrifft mithin nur den Schadensersatzanspruch des Eigentümers aus § 823
BGB. In diesem Fall des vom Fahrer des Leasingfahrzeugs oder dem Halter mitverschuldeten Unfalls
besteht zwischen diesen und dem „gegnerischen“ Fahrer, Halter oder Kraftfahrzeughaftpflichtversicherer im Verhältnis zum Leasinggeber ein Gesamtschuldverhältnis, so dass dann nach – ungekürzter
– Regulierung der Ansprüche des Leasinggebers aus § 823 BGB der Gesamtschuldnerausgleich gem. §
426 BGB vorgenommen werden kann. Bestehen hingegen wegen nicht nachweisbaren Verschuldens
nur Ansprüche des Leasinggebers aus Gefährdungshaftung i. S. des § 7 StVG, muss er sich im Haftungssystem des Straßenverkehrsgesetzes das Verschulden des Fahrers des Leasingfahrzeugs bereits
bei der Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs gegen den Unfallgegner nach §§ 9, 17 StVG,
§ 254 BGB anspruchsmindernd zurechnen lassen. In diesem Fall sind nämlich anders als im Fall des
Senatsurteils vom 10. 7. 2007 die Sondervorschriften des Straßenverkehrsgesetzes für die Gefährdungshaftung anwendbar [...]. Wird der Anspruchsgegner bzw. sein Haftpflichtversicherer nur aus
§ 7 I StVG in Anspruch genommen, ist mithin keine Notwendigkeit für den Gesamtschuldnerausgleich
gegeben.
[13 ] 2. Das Berufungsurteil ist auch nicht deswegen im Ergebnis richtig, weil sich ein Schadensersatzanspruch des Leasinggebers gegen den Leasingnehmer unter Umständen aus § 280 BGB oder
§§ 823 ff. BGB ergeben könnte, da eine Pflichtverletzung des früheren Bekl. zu 1 nicht festgestellt ist.
Der Unfallhergang konnte nicht aufgeklärt werden.
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f. Entscheidungsbesprechung
Michael Nugel, jurisPR-VerkR 13/2011 Anm. 1 (Anmerkung)
Kurt Reinking, NJW 2011, 998 (Anmerkung)
D. Sachenrecht
I. Nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch
27. 26. XXX - Voraussetzungen des nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruchs (Geismann)
BGH, Urt. v. 18.9.2009 - V ZR 75/08, NJW 2009, 3787 – Silvesterrakete
a. Leitsätze
1. Der Anspruch des Grundstückseigentümers gegen seinen Nachbarn auf Unterlassung von Einwirkungen, welche die Benutzung des Grundstücks wesentlich beeinträchtigen, besteht erst dann, wenn
die Beeinträchtigung durch eine bestimmte Nutzung oder einen bestimmten Zustand des Nachbargrundstücks bereits eingetreten ist oder zumindest konkret droht.
2. Der nachbarrechtliche Ausgleichsanspruch nach § 906 II 2 BGB analog setzt voraus, dass die beeinträchtigende Einwirkung von einer der konkreten Nutzung entsprechenden Benutzung des Nachbargrundstücks ausgeht und zu diesem einen sachlichen Bezug aufweist.
b. Tatbestand
Am 1. 1. 2006 um 20.21 Uhr zündete der Bekl. vor dem von ihm bewohnten Haus auf dem Wohngrundstück eine Leuchtrakete, die er zuvor in einen Schneehaufen gesteckt hatte. Die Rakete stieg
zunächst circa 5 m gerade nach oben, schwenkte dann zur Seite und drang durch eine etwa 67 bis 87
mm breite Spalte zwischen der Außenwand und dem Dach in eine circa 12 m von der Abschussstelle
entfernte Scheune ein. Die Außenwand der Scheune und das Dach waren aus unbrennbaren Materialien. In der Scheune explodierte die Rakete und setzte den Gebäudekomplex (Scheune, Getreidelager, Schweinestall, Wohnhaus und Garagen) in Brand. Die Kl. regulierte den Schaden des bei ihr versicherten Eigentümers. Sie verlangt von dem Bekl. aus übergegangenem Recht die Zahlung von
417720,91 Euro.
Das LG hat die Klage abgewiesen. Das OLG hat einen deliktsrechtlichen Anspruch der Kl. verneint und
einen verschuldensunabhängigen nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruch dem Grunde nach bejaht
(NJOZ 2008, 3647 = VersR 2009, 119). Mit der vom Senat zugelassenen Revision will der Bekl. die
Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen. Die Kl. hat hilfsweise für den Fall, dass die
Revision des Bekl. nicht zurückgewiesen wird, Anschlussrevision eingelegt, mit der sie einen vom OLG
verneinten Anspruch aus unerlaubter Handlung weiterverfolgt. Mit der Revisionsentscheidung hat
der Senat die Berufung der Kl. gegen das Urteil erster Instanz zurückgewiesen, soweit sie sich gegen
die Abweisung der Klage wegen Fehlens eines nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruchs nach § 906II 2
BGB analog gerichtet hat; im Übrigen führte das Rechtsmittel zur Aufhebung und Zurückverweisung.
c. Aus den Gründen
[7]II. Revision des Bekl.
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[9]1. Der nachbarrechtliche Ausgleichsanspruch ist nach ständiger Rechtsprechung des BGH gegeben,
wenn von einem Grundstück im Rahmen privatwirtschaftlicher Benutzung rechtswidrige Einwirkungen auf ein anderes Grundstück ausgehen, die der Eigentümer oder Besitzer des betroffenen Grundstücks nicht dulden muss, aus besonderen Gründen jedoch nicht gem. §§ 1004I, 862I BGB unterbinden kann, sofern er hierdurch Nachteile erleidet, die das zumutbare Maß einer entschädigungslos
hinzunehmenden Beeinträchtigung übersteigen [...]. Der Anspruch ist nicht, wie der unmittelbar auf
§ 906II 2 BGB gestützte, auf feinstoffliche Einwirkungen beschränkt, sondern erfasst auch Grobimmissionen [...] wie das Eindringen einer Feuerwerksrakete.
[10]2. Zutreffend hat das BerGer. angenommen, dass sich der nachbarrechtliche Ausgleichsanspruch
lediglich gegen einen Störer i.S. des § 1004I BGB richten kann [...]. Als solcher kommt nicht nur der
Eigentümer des beeinträchtigenden Grundstücks in Betracht, sondern auch dessen Nutzer als derjenige, der die Nutzungsart dieses Grundstücks bestimmt [...].
Dass der Bekl., der nach den Feststellungen des BerGer. das im Eigentum seiner Ehefrau stehende
Hausgrundstück bewohnt, auf dessen Nutzung (mit-)bestimmenden Einfluss ausübt, unterliegt mangels anderer Anhaltspunkte keinem Zweifel und wird von der Revision nicht in Abrede gestellt. Auch
die weiteren Voraussetzungen für die Störereigenschaft sind erfüllt. Die durch die Explosion der Feuerwerksrakete und anschließende Inbrandsetzung des Gebäudekomplexes bewirkte Beeinträchtigung
des Nachbargrundstücks lässt sich wenigstens mittelbar auf den Willen des Bekl. zurückführen, denn
dieser hat durch das Abschießen der Rakete den weiteren Geschehensablauf in Gang gesetzt, und es
gibt keine sachlichen Gründe, ihm die Verantwortung hierfür nicht aufzuerlegen [...].
[11]3. Nicht gefolgt werden kann hingegen der Auffassung des BerGer., der Versicherungsnehmer
der Kl. habe von dem Bekl. generell verlangen können, das Abschießen von Feuerwerksraketen in der
Nähe seiner Scheune zu unterlassen.
[12]a) Der Nachbar kann die Beeinträchtigung seines Grundstücks grundsätzlich im Wege einer auf
§§ 1004, 906 BGB gestützten vorbeugenden Unterlassungsklage abwehren. Dieses Recht steht ihm
aber nicht schon dann zu, wenn durch eine bestimmte Nutzung oder einen bestimmten Zustand des
Nachbargrundstücks eine Gefährdung seines Eigentums nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint. Anknüpfungspunkt für das Abwehrrecht des Nachbarn ist nämlich nicht die von dem anderen Grundstück potenziell, wenn auch vielleicht nur bei Hinzutreten außergewöhnlicher Umstände
ausgehende Gefahr, sondern die im Einzelfall bewirkte oder zumindest konkret drohende Beeinträchtigung seines Eigentums [...]. Der Unterlassungsanspruch entsteht daher erst in dem Augenblick,
in dem sich auf dem Nachbargrundstück objektiv eine die Emmission ermöglichende konkrete Gefahrenquelle gebildet hat, auf Grund deren ein Einschreiten geboten ist [...].
[13]b) Nach den Feststellungen des BerGer. bestand die Außenverkleidung der Scheune aus unbrennbaren Materialien (Eternitplatten, Blechtrapezdach). Dies zu Grunde gelegt, kann nicht angenommen werden, dass der Bekl., indem er in 12 m Entfernung eine Feuerwerksrakete abgeschossen
hat, bereits eine konkrete (Brand-)Gefahr für die Scheune geschaffen hat. Die von dem BerGer. zur
Begründung seiner gegenteiligen Auffassung angeführte Möglichkeit des Fehlstarts einer Rakete –
gemeint ist offensichtlich ein Abdriften der Rakete in Richtung des Nachbargrundstücks statt eines
senkrechten Flugverlaufs – ist allein nicht geeignet, um dem Nachbarn einen Abwehranspruch gegen
jegliches Entzünden von Feuerwerkskörpern in der Umgebung der Scheune zuzubilligen.
[14]Eine konkrete Gefährdung des Eigentums des Nachbarn war vielmehr erst dadurch eingetreten,
dass die Feuerwerksrakete durch einen ca. 67 bis 87 mm breiten Spalt zwischen der Außenwand und
der Dachverkleidung in die Scheune, deren Traufhöhe etwa 9 m betrug, eindrang. Ein solcher Geschehensablauf erscheint, auch wenn er sich im Streitfall realisiert hat, als nicht vorhersehbar und
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letztlich als zufallsabhängig. Ein vorbeugender Unterlassungsanspruch lässt sich hierauf nicht stützen.
Die auf Grund fehlgehender Raketen bestehende Gefahr für das Nachbargrundstück ging nicht über
das Risiko hinaus, das trotz Einhaltung aller gebotener Vorsichtsmaßnahmen bei dem Abbrennen
eines Feuerwerks niemals vollständig ausgeschlossen werden kann.
[15]c) Der Unterlassungsanspruch entstand jedoch in dem Zeitpunkt, in welchem die Feuerwerksrakete, nachdem sie zunächst einige Meter senkrecht nach oben gestiegen war, zur Seite abdrehte und
durch den zwischen Wand- und Dachverkleidung bestehenden Spalt in die Scheune eindrang und
dort explodierte. Denn in diesem Moment wurde der Grundstückseigentümer von einer rechtswidrigen und daher unzulässigen Einwirkung betroffen, die er nach § 1004I BGB hätte abwehren können.
Die rechtzeitige Erlangung von Rechtsschutz war jedoch, was keiner näheren Begründung bedarf,
ausgeschlossen, weshalb er einem faktischen Duldungszwang ausgesetzt war [...].
[16]4. Nicht jeder von einer rechtswidrigen Einwirkung betroffene Grundstückseigentümer, der aus
besonderen Gründen an der Durchsetzung eines ansonsten bestehenden Unterlassungsanspruchs
gegenüber seinem Nachbarn gehindert ist, kann allerdings von diesem nach § 906II 2 BGB analog
einen Geldausgleich für die erlittenen unzumutbaren Nachteile verlangen. Zwar dient die Vorschrift
als Kompensation für den Ausschluss primärer Abwehransprüche nach §§ 1004I, 862I BGB [...]. Der
Anwendungsbereich des Ausgleichsanspruchs ist aber nur im Rahmen des Regelungszusammenhangs
der Norm und des mit ihr verfolgten Zwecks eröffnet.
[17]a) Bei dem nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruch nach § 906II 2 BGB handelt es sich um einen
aus dem Grundstückseigentum abgeleiteten Anspruch [...]. Dies gilt auch für die Fortentwicklung, die
der Anspruch durch die Rechtsprechung erfahren hat [...]. Hieraus wird – entgegen einigen Stimmen
im Schrifttum, die eine Ausweitung des Ausgleichsanspruchs auf die Verletzung sonstiger Rechtsgüter
(Sacheigentum, Leben, Gesundheit) fordern, ohne dass es eines Bezugs zu einem Grundstück bedarf
[...] – gefolgert, dass die Gewährung einer Entschädigung stets eine Störung des Eigentums oder Besitzes des Anspruchstellers an einem Grundstück voraussetzt [...].
[18]b) Dieser Grundstücksbezug gilt indes nicht nur für das beeinträchtigte Grundeigentum. Für die
Beurteilung, ob der betroffene Nachbar eine Entschädigung verlangen kann, ist, wie sich schon aus
dem Wortlaut des § 906I 1 BGB ergibt, zugleich das Grundstück in den Blick zu nehmen, von dem die
Einwirkung ausgeht. Auch insoweit bedarf es eines Zusammenhangs, der die Einwirkung als von diesem herrührend erscheinen lässt [...]. Ein solcher kann zum einen durch einen gefahrenträchtigen
Zustand des Grundstücks vermittelt werden [...].
[19]aa) Ob sich ein bestimmtes Verhalten als nutzungsbedingt darstellt und somit bei Vorliegen der
weiteren Voraussetzungen einen Ausgleichsanspruch begründen kann, lässt sich nicht allgemein,
sondern nur für den jeweiligen Einzelfall unter Berücksichtigung des Normzwecks bestimmen. Durch
§ 906 BGB soll der bei der Nutzung eines Grundstücks im Verhältnis zu den benachbarten Grundstücken möglicherweise auftretende Konflikt in einen vernünftigen Ausgleich gebracht werden [...]. In
der Regelung findet die Situationsgebundenheit des Grundeigentums ihren Ausdruck, durch die das
nachbarschaftliche Gemeinschaftsverhältnis und die hieraus erwachsenden wechselseitigen
Rücksichtnahmepflichten ihre Prägung erfahren [...].
[20]bb) Voraussetzung für eine Haftung des Eigentümers oder Nutzers nach § 906II 2 BGB analog ist
daher, dass das beeinträchtigende Verhalten dem Bereich der konkreten Nutzung des Grundstücks
zuzuordnen ist und einen sachlichen Bezug zu diesem aufweist [...]. Nicht in den Anwendungsbereich
des nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruchs fallen demgegenüber diejenigen störenden Verhaltensweisen, die zwar auf dem Grundstück stattfinden, durch die jedoch die spezifische Beziehung der
Grundstückseigentümer oder -nutzer zueinander nicht berührt wird. Dies kann insbesondere deshalb
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der Fall sein, weil eine Handlung nur gelegentlich des Aufenthalts auf dem Grundstück, wenn auch
durch den Eigentümer oder Nutzer, vorgenommen wird, genauso gut aber an anderer Stelle vorgenommen werden könnte [...]. Die Zuerkennung eines – verschuldensunabhängigen – Anspruchs
scheidet in einer solchen Situation nach Sinn und Zweck der Haftungsnorm unabhängig davon aus, ob
nach allgemeinen sachenrechtlichen Vorschriften (§§ 1004I, 862I BGB) ein Unterlassungsanspruch zu
Gunsten des Nachbarn besteht.
[21]c) So verhält es sich im Streitfall. Zwar mag sich das Abschießen einer Feuerwerksrakete am Neujahrstag (noch) im Rahmen der hier maßgeblichen Nutzung des Grundstücks zu Wohnzwecken bewegen. Ein darüber hinausgehender sachlicher Bezug zu diesem ist jedoch nicht erkennbar. Allerdings
lässt sich dieser Bezug nicht schon mit der Begründung verneinen, dass ein Feuerwerk üblicherweise,
wenn überhaupt, nur einmal im Jahr abgebrannt wird. Denn auch Maßnahmen, die, wie etwa im
Bereich der Pflege des vorhandenen Pflanzen- und Baumbestandes, der Eigentümer oder Nutzer nur
in größeren zeitlichen Abständen durchzuführen pflegt, können sich als grundstücksbezogen erweisen. Maßgeblich ist vielmehr, dass das Abschießen einer Silvesterrakete, sei es in der Silvesternacht,
sei es – rechtlich erlaubt (§ 23I der Ersten Verordnung zum Sprengstoffgesetz i.d.F. der Bekanntmachung vom 31. 1. 1991 [BGBl I, 169], zuletzt geändert durch Art. 390 der Verordnung vom 31. 10.
2006 [BGBl I, 2407]) – am Abend des Neujahrstags, ausschließlich der Befolgung eines gesellschaftlichen Brauchs aus Anlass des Jahreswechsels dient. Diese Handlung steht zu dem Grundstück, auf
dem sie vorgenommen wird, in keinem sachlichen Zusammenhang. Das wird schon daraus deutlich,
dass Silvesterfeuerwerkskörper vielfach nicht auf dem eigenen Grund und Boden, sondern im öffentlichen Raum – etwa auf Bürgersteigen, Straßen oder Plätzen – entzündet werden. Dabei wird die
Wahl der Abschussstelle oftmals nicht das Ergebnis eines Überlegungsprozesses darstellen, sondern
mehr oder weniger einer weit verbreiteten Übung entsprechend erfolgen. Durch das Abschießen
einer Feuerwerksrakete auf dem eigengenutzten Grundstück ist somit nicht der nachbarschaftliche
Nutzungskonflikt betroffen, der durch § 906 BGB einer sinnvollen Lösung zugeführt werden soll.
[22]d) Für dieses Ergebnis sprechen im Übrigen auch Wertungsgesichtspunkte. Es kann für die Verpflichtung zum Geldausgleich grundsätzlich keinen Unterschied machen, ob eine beeinträchtigende
Handlung, die nach ihrem Wesen und der ihr zu Grunde liegenden Motivation an einem beliebigen
Ort vollzogen werden kann [...], innerhalb der Grenzen des Grundeigentums oder – mit der Folge
einer lediglich verschuldensabhängigen Haftung nach § 823 BGB – an einer außerhalb dieses Bereichs
gelegenen Stelle oder aber auf dem Grundstück durch eine Person, die weder Eigentümer noch Nutzer ist, vorgenommen wird. Auch führte die Zuerkennung eines von einem sachlichen Grundstücksbezug losgelösten nachbarrechtlichen Ausgleichsanspruchs zu einer nicht gerechtfertigten Besserstellung des beeinträchtigten Grundstückseigentümers.
[23]e) Der hier zu beurteilende Sachverhalt unterscheidet sich grundlegend von der einer Entscheidung des RG (JW 1927, 45) zu Grunde liegenden Fallgestaltung. Dort wurde auf dem Gelände eines
Vergnügungsparks mehrmals wöchentlich ein Feuerwerk veranstaltet, was auf einem benachbarten
Grundstück regelmäßig zu Beeinträchtigungen in Form niedergehender Raketenteile führte. Bei dieser Sachlage gehörte das Abbrennen der Feuerwerkskörper zum festen Bestandteil der Nutzung des
Grundstücks und stand auf Grund der durch den Betrieb des Vergnügungsparks bewirkten Ortsgebundenheit auch in einem sachlichen Bezug zu diesem, so dass der Anwendungsbereich des § 906
BGB eröffnet war.
[24][...]
[25]III. Anschlussrevision der Kl.
[26- 30] (... zur Zulässigkeit der Anschlussrevision)
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[31]2. Die Anschlussrevision hat auch in der Sache Erfolg. Die von dem BerGer. zur Ablehnung einer
Haftung des Bekl. nach § 823I BGB wegen einer fahrlässigen Eigentumsverletzung gegebene Begründung hält der revisionsrechtlichen Prüfung in einem Punkt nicht stand.
[32]a) Das BerGer. hat dem Abschießen der Feuerwerksrakete durch den Bekl. aus einem Schneehaufen heraus statt – wie in der Gebrauchsanweisung empfohlen – aus einer Flasche jedenfalls deshalb
keine haftungsbegründende Wirkung beigemessen, weil es an ausreichendem Sachvortrag der Kl.
dazu fehle, dass dieser Umstand zu einer Abweichung der üblicherweise senkrecht verlaufenden
Flugbahn des Feuerwerkskörpers hin zu der benachbarten Scheune geführt habe. Dies begegnet keinen rechtlichen Bedenken.
[33]aa) Die Darlegungs- und Beweislast des Geschädigten – nichts anderes gilt für den im Wege der
Legalzession (§ 67I 1 VVG a.F.) zum Anspruchsinhaber gewordenen Versicherer – erstreckt sich auch
auf den Ursachenzusammenhang zwischen dem Pflichtverstoß und der eingetretenen Rechtsgutsverletzung [...] Eine Beweiserleichterung zu seinen Gunsten scheidet aus, da ein Abdriften der Feuerwerksrakete auf zahlreichen, von der Stabilität der Abschussposition unabhängigen Ursachen (z.B.
Wind) beruhen kann.
[34]Hier hätte schon mit Blick auf die von dem kriminaltechnischen Institut des Landeskriminalamts
Baden-Württemberg in dem gegen den Bekl. durchgeführten Ermittlungsverfahren vorgenommenen
Versuche, nach denen der Start einer Feuerwerksrakete aus einem Schneehaufen heraus nicht zu
einer Abweichung von der vorgesehenen Flugbahn führen muss, sowie den Umstand, dass die Rakete
nach dem Start zunächst circa 5 m senkrecht nach oben stieg, bevor sie nach links in Richtung der
Scheune abdrehte, Anlass für weitere Darlegungen der Kl. zu den Auswirkungen einer – unterstellt –
ungeeigneten Abschussposition für den Flugverlauf der Rakete bestanden. Dem ist sie ausweislich
des aus dem Berufungsurteil ersichtlichen Parteivorbringens (§ 559I 1 ZPO) nicht nachgekommen.
[…]
d. Gutachten
1. Schadensersatzanspruch der Versicherung aus übergegangenem Recht aus nachbarschaftlichen
Gemeinschaftsverhältnis § 280 Abs. 1 BGB, § 86 Abs. 1 VVG
Voraussetzung ist zunächst, dass zwischen dem Beklagten und dem geschädigten Nachbarn eine
rechtliche Sonderbeziehung i.S.d. § 280 Abs. 1 BGB besteht. Eine solche wird teilweise in der Literatur über § 242 BGB begründet. Unstreitig ist in diesem Zusammenhang, dass zwischen den nachbarn
eine faktische Nähebeziehung besteht, die gegenseitige Rücksichtnahme erfordert. Jedoch ist mit der
h.M. abzulehnen, dass sich aus dem nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnis eine schadensersatzbegründende Pflicht ableiten lässt. Dies würde eine Umgehung der ausdifferenzierten Regelungen des Nachbarschaftsrechts §§ 903 ff BGB bedeuten.
2. Schadensersatzanspruch aus §§ 823 Abs. 1 BGB, 86 Abs. 1 VVG
a) Der Beklagte hat äquivalent kausal durch anzünden der Rakete das Eigentum des Geschädigten
verletzt. Fraglich ist aber, ob unter Wertungsgesichtspunkten dem Beklagten die Substanzverletzung
an den niedergebrannten Gebäuden zugerechnet werden kann (Adäquanz der Rechtsgutsverletzung). Ein solcher Zurechnungszusammenhang entfällt dann, wenn der zum Schaden führende Kausalverlauf atypisch ist und außerhalb jeglicher Lebenserfahrung liegt. Maßgebend ist dazu die Sicht
eines objektiven verständigen Dritten, der das Geschehen von außen betrachtet. Es war äußerst unwahrscheinlich, dass die Scheune durch den Abschuss der Rakete in Brand geraten würde. Zwar
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wohnt dem Gebrauch von Feuerwerkskörpern immer eine latente Brandgefahr inne, hier war aber
die Wahrscheinlichkeit eines Schadens besonders gering, da die Außenwand der Scheune und ihr
Dach aus feuerfestem Material bestanden. Dass die Rakete nach etwa fünf Metern senkrechtem Flug
die Flugrichtung änderte ist nach allgemeiner Lebenserfahrung nicht absolut unwahrscheinlich, dass
sie dann aber gerade durch einen 67-87 mm breiten Spalt zwischen Dach und Außenwand der
Scheune in diese Eindrang ist ein so atypischer Geschehensablauf, dass die Eigentumsverletzung dem
Beklagten nicht zugerechnet werden kann. (A.a. vertretbar)
b) Darüber hinaus hat der Beklagte die Rechtsgutsverletzung nicht zu vertreten. Er hat weder vorsätzlich noch fahrlässig gehandelt. Ein fahrlässiges Verhalten lässt sich nicht allein mit dem Gebrauch
der Rakete in der Nähe der Scheune begründen. Da die Außenwand der Scheune nicht brennbar war,
war der beklagte auch nicht dazu veranlasst einen besonderen Sicherheitsabstand zur Scheune einzuhalten. Er hat somit die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet.
Dass der Beklagte die Rakete nicht aus einer Flasche, sondern aus einem Schneehaufen startete kann
ein Verschulden nicht begründen, da sich diese (mögliche) Pflichtverletzung jedenfalls nicht auf die
Flugbahn der Rakete ausgewirkt hat. Diese ist zunächst fünf Meter senkrecht aufgestiegen. Die Startposition war damit nicht für die Richtungsänderung ursächlich.
3. Ausgleichsanspruch aus § 906 Abs. 2 S. 2 BGB analog, § 86 Abs. 1 VVG
Eine direkte Anwendung des § 906 Abs. 2 S. 2 BGB scheidet aus, da kein Fall des Abs. 2 S. 1 vorliegt.
Jedoch kommt eine analoge Anwendung des § 906 Abs. 2 S. 2 BGB in Betracht. Voraussetzung ist,
dass eine planwidrige Regelungslücke besteht und eine vergleichbare Interessenlage vorliegt.
a) Eine planwidrige Regelungslücke liegt vor, da bei Grobimmissionen, die nicht unterbunden werden
können eine Ausgleichsleistung für die Duldung im Gesetz nicht vorgesehen ist.
b) Eine vergleichbare Interessenlage liegt vor, wenn dem Grunde nach ein Anspruch aus § 1004 BGB
gegeben ist eine Abwehr oder Beseitigung nicht möglich ist (faktische Duldungspflicht) und eine Hinnahme ohne Entschädigung nach dem Sinn und Zweck des § 906 BGB nicht zuzumuten ist.
i) Es müsste dem Grunde nach ein Anspruch auf Abwehr bzw. Unterlassen von Einwirkungen auf das
Grundstück des Geschädigten durch Feuerwerkskörper bestehen. Grundsätzlich besteht dann ein
Abwehranspruch gegen Beeinträchtigungen durch die Rakete nach § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB, wenn der
Beklagte Störer ist und die Einwirkung durch die Rakete eine Eigentumsbeeinträchtigung ist, die der
Geschädigte nicht hinzunehmen brauchte.
Mit dem Richtungswechsel der Flugbahn überschritt die Rakete die Grenze zum Grundstück des Geschädigten. In diesem Moment wurde damit das Eigentum des Geschädigten beeinträchtigt.50 Der
Geschädigte war auch nicht dazu verpflichtet die Einwirkung durch die Rakete auf sein Grundstück zu
dulden. Insbesondere kann keine Duldungspflicht aus § 906 Abs. 1 S. 1 BGB hergeleitet werden, da
diese Vorschrift nur auf Imponderabilien nicht aber auf Grobimmissionen anwendbar ist.
50
M.E. ist es nicht notwendig auf eine konkretisierte Gefährdungslage in Bezug auf das Eindringen in die
Scheune abzustellen, da schon das abschießen einer Silvesterrakete auf ein Grundstück vom Eigentümer nicht
geduldet werden braucht. Anders Zott/ Liehr, Examensrelevante Probleme aus dem Nachbarschaftsrecht – ein
Überblick über aktuelle Rechtsprechung, JA 2011, S. 260, 261.
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Der Beklagte ist auch Handlungsstörer i.S.d. § 1004 BGB. Handlungsstörer ist, wer die Eigentumsbeeinträchtigung adäquat verursacht hat. Der A hat die Rakete gestartet. Dass die Rakete auf das
Grundstück des Geschädigten eindrang war auch für einen objektiven Beobachter nach allgemeiner
Lebenserfahrung nicht vollkommen ausgeschlossen und damit kein atypischer Geschehensablauf, der
eine kausale Verursachung entfallen ließe. Anders als bei der Verursachung des konkreten Schadens
im Rahmen des § 823 Abs. 1 BGB musste die Rakete nämlich für eine Eigentumsbeeinträchtigung
i.S.d. § 1004 BGB nicht noch durch den schmalen Spalt in die Scheune eindringen. (a.A. vertretbar: Es
ist auch denkbar den Beklagten als Zustandsstörer anzusehen, da die Eigentumsbeeinträchtigung
vom Grundstück seiner Frau ausging und zumindest mittelbar auf den Willen des Beklagten zurückgeht).
ii) Da der Geschädigte das Eindringen der Rakete faktisch nicht verhindern konnte, geht der -dem
Grunde nach bestehende- Abwehr und Unterlassungsanspruch ins Leere. Es besteht faktischer Duldungszwang.
iii) Jedoch entspricht die vorliegende Fallgestaltung der besonderen Interessenlage des § 906 Abs. 2
S.2 BGB deshalb nicht, weil das Abschießen der Rakete nicht grundstücksbezogen ist, der Ausgleichsanspruch aber gerade deswegen vorgesehen wurde um die besondere Interessenlage, bei örtlich
gebundenen Grundstücksnachbarn auszugleichen. Ein Ausgleichsanspruch ist deswegen nur dann
zuzusprechen, wenn die Beeinträchtigung der „Nutzung des Grundstücks zuzuordnen ist und einen
sachlichen Bezug zu diesem aufweist [...]. Nicht in den Anwendungsbereich des nachbarrechtlichen
Ausgleichsanspruchs fallen demgegenüber diejenigen störenden Verhaltensweisen, die zwar auf dem
Grundstück stattfinden, durch die jedoch die spezifische Beziehung der Grundstückseigentümer oder
-nutzer zueinander nicht berührt wird. Dies kann insbesondere deshalb der Fall sein, weil eine Handlung nur gelegentlich des Aufenthalts auf dem Grundstück, wenn auch durch den Eigentümer oder
Nutzer, vorgenommen wird, genauso gut aber an anderer Stelle vorgenommen werden könnte [...].“
(Rn. 20). Das Abschießen von Raketen ist möglicherweise der Wohnnutzung des Grundstücks zuzuordnen, könnte aber jedenfalls ohne weiteres auch von der Straße vor dem Grundstück getätigt werden. Dies ist auch beim Abschießen von Silvesterraketen üblich. Es ist bei Zündung von Silvesterfeuerwerk die Regel dies auf öffentlichem Grund zu tun, z.B. auf der Straße vor dem Grundstück. Der
Öffentlichkeitsbezug liegt gerade auch im Brauch des Silvesterfeuerwerks inne. Es ist gerade Sinn und
Zweck das Feuerwerk öffentlich zu zünden. Deshalb ist das Verhalten des Beklagten nicht ausreichend auf das Grundstück bezogen.
Die Notwendigkeit eines spezifischen Grundstücksbezugs der Beeinträchtigung ist auch aus der Überlegung heraus ersichtlich, dass ansonsten ohne besonderen sachlichen Grund die Haftungsvoraussetzungen des § 823 Abs. 1 BGB insbesondere die Verschuldensvoraussetzung unterlaufen würden.
c) Damit kann die Versicherung auch aus § 906 Abs. 2 S. 2 BGB analog keinen Ersatz der Versicherungssumme verlangen.
e. Merke
Aus dem faktisch -durch die räumliche Nähe gegebenen- Verhältnis zwischen Nachbarn ergeben sich
aber auch nach der herrschenden Meinung Rücksichtnahmepflichten. In besonders gelagerten atypischen Interessenkonflikten zwischen den Nachbarn, die nicht von §§ 903 ff BGB erfasst sind, werden
von § 242 BGB Rechte beschränkt oder ausgeschlossen. Auch können sich Handlungs- und Duldungspflichten ergeben. Eine Schadensersatzpflicht scheidet aber in jedem Fall aus. Vorliegend ist
eine besondere atypische Interessenlage zu verneinen.
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f. Entscheidungsbesprechung
Christine Zott/Manuel Liehr, JA 2011, 260-264 (Aufsatz)
Herbert Roth, LMK 2009, 294262 (Anmerkung)
Paul Popescu/Christian Friedrich Majer, NZM 2010, 231-234 (Entscheidungsbesprechung)
Martina Benecke, ZJS 2010, 114-117 (Entscheidungsbesprechung)
g. Allgemeine Literatur zum Thema
Wenzel, Der Störer und seine verschuldensunabhängige Haftung im Nachbarrecht, NJW 2005, 241
(Systematik der einschlägigen BGH-Rechtsprechung).
II. Übereignung beweglicher Sachen
28. XXX - Voraussetzungen der Übergabe nach § 929 S. 1 BGB durch Aufgabe des mittelbaren Besitzes des Veräußerers und Begründung des mittelbaren Besitzes des Erwerbers (Geismann)
BGH, Urt. v. 22.2.2010 – II ZR 286/07, JA 2010, 657 (Kurzwiedergabe)
a. Leitsätze
1. Die Übergabe nach § 929 S. 1 BGB durch Aufgabe des mittelbaren Besitzes des Veräußerers und
Begründung des mittelbaren Besitzes des Erwerbers setzt voraus, dass der Veräußerer den mittelbaren Besitz vollständig verliert und der Erwerber in einer Besitzkette seinen mittelbaren Besitz anhand
konkreter Besitzmittlungsverhältnisse auf den unmittelbaren Besitzer zurückführen kann. Solche
konkreten Besitzmittlungsverhältnisse sind auch dann internationalprivatrechtlich gesondert anzuknüpfen, wenn sich das Sachstatut für die Übereignung nach dem Recht des Lageorts richtet.
2. Die Anknüpfung des Sachstatuts an den ursprünglich in der Bundesrepublik Deutschland gelegenen Lageort der streitbefangenen beweglichen Sache wird kraft fortbestehender engerer Verbindung
zum deutschen Recht nicht allein deshalb zu Gunsten des Rechts am Verbringungsort aufgegeben,
weil die Verbringung infolge eines auf deutschem Sachrecht beruhenden vorläufig vollstreckbaren
Titels aus erster Instanz geschieht.
b. Tatbestand
1. Die Klägerin versorgt Teile des Staats Texas/USA mit elektrischer Energie und betreibt zu diesem
Zweck ein Kernkraftwerk. Die Bekl. zu 1, ein gemischt-wirtschaftliches Unternehmen brasilianischen
Rechts, hat die Aufgabe, Kernbrennstoffe für Kernreaktoren in Brasilien zu beschaffen. Die Kl. und die
Bekl. zu 1 streiten im Rahmen einer Hauptintervention der Kl. um die Rechte an 11 Zylindern mit
angereichertem Uran 235. Das Uran war in den achtziger Jahren im Auftrag der Bekl. zu 1 von der ULtd. (künftig: U) in Großbritannien angereichert worden. Anschließend lagerte die Bekl. zu 1 die Zylinder in dem von der Bekl. zu 2 in H. unterhaltenen Lager für Kernbrennstoffe ein.
2. Am 7. 3. 1994 schloss die Bekl. zu 1 mit der N E-AG (künftig: NEAG), einer Aktiengesellschaft
Schweizer Rechts, unter anderem über die bei der Bekl. zu 2 gelagerten Zylinder einen Sachdarlehensvertrag, den die Vertragsparteien brasilianischem Recht unterstellten. Nach Art. 2 des Vertrags
waren die Zylinder innerhalb eines Zeitraums von 30 Tagen ab Unterzeichnung vom Darlehensgeber,
der Bekl. zu 1, in der Verarbeitungsanlage der Bekl. zu 2 an den Darlehensnehmer, die NEAG, zu liefern; das Eigentum sollte bei Lieferung entsprechend Art. 2 des Vertrags vom Darlehensgeber auf
den Darlehensnehmer übergehen.
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3. Mit Schreiben vom 18. 4. 1994 erteilte das Vorstandsmitglied der Bekl. zu 1 Si der Bekl. zu 2 folgende die 11 Zylinder betreffende Anweisung: „bitte übertragen Sie das oben genannte Material zum
25. 4. 1994 auf das Materialkonto der SPC [einer Tochter der Bekl. zu 2] bei … [der Bekl. zu 2] …
Wir bitten Sie, der SPC zu bestätigen, dass die … Zylinder mit angereichertem UF 6 für die SPC gehalten werden und jederzeit an einen anderen Ort verlagert werden können. Die SPC ist darüber informiert, dass die … Zylinder Eigentum der … [Bekl. zu 1] sind …”.
4. Die Bekl. zu 2 schrieb der SPC – nachrichtlich der Bekl. zu 1 – am 20. 4. 1994: „… gemäß Anweisung
unseres Geschäftspartners … [der Bekl. zu 1] übertragen wir zum 29. 4. 1994 das folgende angereicherte Kernmaterial auf das Materialkonto der SPC: … Die … Zylinder sind Eigentum der … [Bekl. zu
1].”
5. Herr Si schrieb der SPC am 29. 4. 1994: „Die … [Bekl. zu 1] hat die … [Bekl. zu 2] angewiesen, zum
25. 4. 1994 … [u.a. das in den 11 Zylindern befindliche Material] auf das Konto der SPC zu übertragen.
Wir bitten Sie, nachdem SPC die Bestätigung dieser Übertragung durch … [die Bekl. zu 2] erhalten
hat, das betreffende Material dem Materialkonto der NTC bei der SPC gutzuschreiben.”
6. Bei der in diesem Schreiben erwähnten NTC handelte es sich um eine Gesellschaft mit Sitz in
C./USA, die als rechtsgeschäftliche Vertreterin der NEAG auftrat.
7. Die SPC teilte der NTC mit Schreiben vom 3. 5. 1994 mit: „… am 29. 4. 1994 erhielt die SPC die Bestätigung …, dass … [u.a. das in den 11 Zylindern enthaltene Material] auf das Materialkonto der SPC
übertragen wurde sowie die Anweisungen der … [Bekl. zu 1], [das Kernmaterial] auf dem Materialkonto der NTC bei der SPC gutzuschreiben”.
8. Am 12. 9. 1994 sah sich Herr Si zu folgender Mitteilung an die Bekl. zu 2 veranlasst: „… im April
1994 übertrug die … [Bekl. zu 1] das im Betreff genannte Material auf das Materialkonto der SPC. Wir
sind darüber informiert, dass Unklarheit bezüglich des Status des Materials besteht, das bis heute
noch nicht übertragen oder bewegt wurde. Um die Position der … [Bekl. zu 1] klarzustellen, ist festzustellen, dass die N-AG Eigentümerin des auf Materialkonto der SPC geführten angereicherten
Urans ist, so dass wir Sie auffordern, voll mit der SPC und/oder N oder ihrem Vertreter … zusammenzuarbeiten …”.
c. Aus den Gründen
13 Die Revision der Bekl. zu 1, auch in ihrer Eigenschaft als Streithelferin der Bekl. zu 2, hat Erfolg und
führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Die Erwägungen des OLG
14 I. Das Berufungsgericht (OLG Oldenburg v. 13. 6. 2007, 4 U 65/00, BeckRS 2008, 2690) hat im Wesentlichen ausgeführt:
15 Die Hauptintervention sei zulässig und begründet. Die Kl. sei nach deutschem Sachrecht, das nach
dem Grundsatz der lex rei sitae auf die in der Bundesrepublik Deutschland gelagerten Zylinder Anwendung finde, 1994 Eigentümerin geworden. Die Bekl. zu 1, der das Eigentum nach dem Anreicherungsvertrag mit der U zunächst zugestanden habe, habe sich in dem Sachdarlehensvertrag vom 7. 3.
1994 mit der NEAG über den Übergang des Eigentums geeinigt. Die Übergabe sei dadurch geschehen, dass die Bekl. zu 1 ihren mittelbaren Besitz aufgegeben habe, indem sie die Bekl. zu 2 angewiesen habe, künftig nur noch für die SPC zu besitzen, und die SPC angewiesen habe, nicht mehr ihr,
sondern der NTC und über diese vermittelt der NEAG Besitz zu mitteln, und indem beide die ihnen
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erteilten Weisungen befolgt hätten. Die darauf zielenden Erklärungen des Herrn Si müsse sich die
Bekl. zu 1 gegenüber der NEAG nach den Grundsätzen der brasilianischen Rechtsscheinlehre zurechnen lassen. Eine Anfechtung dieser Erklärung sei ins Leere gegangen, weil die Bekl. zu 1 über die wirtschaftliche Lage der NEAG nicht arglistig getäuscht worden sei. Die NTC habe die Zylinder im November 1994 im eigenen Namen an die Kl. übereignet. Die Übergabe habe sie durch die von der SPC ausgeführte Weisung vollzogen, das Besitzmittlungsverhältnis zu ihr zu beenden und ein neues
Besitzmittlungsverhältnis zur Kl. zu begründen.
Ob sie dies mit Zustimmung der NEAG getan habe, könne dahinstehen, da die Kl. gutgläubig Eigentum der NTC angenommen habe. Die Übereignung an die Kl. sei nicht wegen eines Verstoßes gegen –
den Import von Uran regelnde – Rechtsvorschriften des US-amerikanischen Rechts sittenwidrig und
nichtig. Bestimmungen des EAG-Vertrages spielten für die Beziehungen der Parteien zueinander keine Rolle, weil die Geschäfte auch nach Maßgabe des neuen Vortrags der Bekl. zu 1 für die Gemeinschaft versorgungsbilanzneutral gewesen seien. Im Übrigen begründe der EAG-Vertrag kein zivilrechtliches Eigentum der Gemeinschaft.
Der II. Zivilsenat
16 II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
Revisionseinlegung für Bekl. zu 1 selbst und in ihrer Rolle als Streithelferin der Bekl. zu 2
17 A. In der Revisionsinstanz sind – auf die Revision der Bekl. zu 1 für sie selbst und als Streithelferin
für die Bekl. zu 2 – sowohl der gegen die Bekl. zu 1 gerichtete Feststellungsantrag als auch der gegen
die Bekl. zu 2 gerichtete Leistungsantrag angefallen. Das Berufungsgericht hat sowohl über die eigene Berufung der Bekl. zu 1 als auch über ihre Berufung als Streithelferin der Bekl. zu 2 entschieden.
Dies ergeben Tatbestand und Entscheidungsgründe des Berufungsurteils, die zur Auslegung des Tenors heranzuziehen sind [...], und in denen sich das Berufungsgericht mit beiden Anträgen befasst
hat. Die Rechtshängigkeit des Leistungsantrags ist daher nicht, wie dies im Falle eines Übergehens
des für die Bekl. zu 2 gestellten Berufungsantrags der Fall gewesen wäre, nach Ablauf der Frist des §
321 Abs. 2 ZPO entfallen [...].
Rechtsfehlerhaft: Verneinung eines Herausgabeanspruchs der Bekl. zu 1 gegen die Bekl. zu 2 sowie
Bejahung eines Herausgabeanspruchs der Kl. gegen die Bekl. zu 2
18 B. Das Berufungsurteil kann aber keinen Bestand haben, weil sich mit der vom Berufungsgericht
gegebenen Begründung weder ein Herausgabeanspruch der Bekl. zu 1 gegen die Bekl. zu 2 verneinen
noch die Annahme rechtfertigen lässt, der Kl. stehe gegen die Bekl. zu 2 ein Anspruch auf Herausgabe
der Zylinder zu.
Rechtsfehlerhafte Begründung für Eigentümerstellung der Kl.
19 1. Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen zu Unrecht
angenommen, die Kl. sei Eigentümerin der Zylinder geworden und könne deshalb von der Bekl. zu 2
nach § 985 BGB Herausgabe der Zylinder verlangen.
Übereignung der in Deutschland gelagerten Uranzylinder untersteht deutschem Recht
20 a) Noch zutreffend hat das Berufungsgericht die Übereignung der damals in der Bundesrepublik
Deutschland gelagerten Zylinder nach deutschem Sachrecht beurteilt. Die Frage, welches Recht auf
einen Sachverhalt mit Auslandsbezug anwendbar ist, entscheiden die deutschen Gerichte nach deutschem internationalem Privatrecht. Danach galt auch schon vor Einführung des Art. 43 EGBGB für alle
sachenrechtlichen Tatbestände, insbesondere für die Voraussetzungen einer Übereignung, nach ge_____________________________________________________________________________________________________________________
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wohnheitsrechtlichen Grundsätzen zwingend die lex rei sitae, also das Recht des Lageortes der Sache
[...].
Verbringung der Zylinder aufgrund der Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil ins Ausland ist ohne Belang
21 Der Anwendung deutschen Sachrechts steht nicht entgegen, dass sich die Zylinder zum Zeitpunkt
des Schlusses der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz aufgrund der von der Kl. betriebenen
Zwangsvollstreckung nicht mehr in der Bundesrepublik Deutschland befanden. Zwar hat die Anknüpfung des Sachstatuts an den Lageort der Sache grundsätzlich zur Konsequenz, dass durch das bloße
Verbringen der Sache in ein anderes Staatsgebiet für das Rechtswirkungsstatut (nicht für das Rechtsbestandsstatut) ein Statutenwechsel eintritt, ohne dass es grundsätzlich darauf ankommt, aufgrund
welcher Umstände der Lageort verändert wurde, Art. 43 Abs. 2 EGBGB [...]. Anderes gilt aber, wenn
trotz des Ortswechsels von einer fortbestehenden wesentlich engeren Verbindung zum Recht des
ursprünglichen Lageorts auszugehen ist, Art. 46 EGBGB. Das ist hier mit der Folge der Anwendung
deutschen Rechts der Fall, weil der Ortswechsel innerhalb des anhängigen Rechtsstreits gerade aufgrund eines in erster Instanz nach deutschem Sachstatut bejahten Vindikationsanspruchs und eines
unter Anwendung deutschen Sachrechts erlangten vorläufig vollstreckbaren Titels bewirkt wurde.
Bekl. zu 1 hat – auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen – NEAG kein Eigentum verschafft
22 b) Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Annahme des Berufungsgerichts, die Bekl. zu 1 habe der NEAG
im April 1994 Eigentum an den streitgegenständlichen Zylindern verschafft. Ungeachtet der Frage, ob
die Bekl. zu 1 zu diesem Zeitpunkt selbst Eigentümerin war und ungeachtet der Einwände der Revision gegen das Zustandekommen und die Rechtsbeständigkeit der dinglichen Einigung mangelt es auf
der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts jedenfalls an der erforderlichen
Übergabe als zweitem Element einer Eigentumsübertragung an die NEAG.
Beendigung des Besitzmittlungsverhältnisses zwischen Bekl. zu 1 und Bekl. zu 2 wäre für Übergabe
nötig gewesen
23 aa) Die Bekl. zu 1 war im April 1994 mittelbare Besitzerin der Zylinder. Für sie übte die Bekl. zu 2
den unmittelbaren Besitz aus. Da nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ein
Übergabesurrogat in Form der Abtretung des Herausgabeanspruchs (§ 931 BGB) ausscheidet, die
Bekl. zu 2 aber weiterhin unmittelbare Besitzerin der Zylinder blieb, konnte es zu einer Übergabe des
Besitzes an die NEAG nach § 929 Satz 1, § 868 BGB nur kommen, wenn die Bekl. zu 1 jeden mittelbaren Besitz verlor [...].
Keine endgültige Aufgabe des Besitzmittlungswillens der Bekl. zu 2
24 Einen Verlust des mittelbaren Besitzes durch einverständliche Aufhebung des Lagervertrags hat
das Berufungsgericht nicht festgestellt. Seine Annahme, die Bekl. zu 1 habe ihren mittelbaren Besitz
vollständig dadurch verloren, dass die Bekl. zu 2 ihren Besitzmittlungswillen änderte und ab dem 29.
4. 1994 nicht mehr für die Bekl. zu 1, sondern für die SPC besitzen wollte, hält den Angriffen der Revision nicht stand.
Text der gewechselten Schreiben
25 Das Berufungsgericht hat seine Auffassung, die Bekl. zu 2 habe nach April 1994 nicht mehr für die
Bekl. zu 1 besitzen wollen, auf das Schreiben vom 20. 4. 1994 gestützt. Es ist bereits zweifelhaft, ob
der Wortlaut dieses Schreibens den Schluss auf eine Änderung des Besitzmittlungswillens der Bekl. zu
2 zulässt. Denn die Bekl. zu 2 bestätigt in diesem Schreiben zwar die Verbuchung der Zylinder auf
dem Materialkonto der SPC, also die Begründung eines Besitzmittlungsverhältnisses zu dieser Toch_____________________________________________________________________________________________________________________
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tergesellschaft. Das Besitzmittlungsverhältnis zur Bekl. zu 1 war damit aber nicht ohne weiteres beendet, weil die Bekl. zu 2, ohne eine Änderung ihres Vertragsverhältnisses zur Bekl. zu 1 zu erwähnen, gleichzeitig darauf hingewiesen hat, die Bekl. zu 1 sei Eigentümerin der Zylinder.
Übergangener Sachvortrag: Bekl. zu 2 hat auch nach 1994 Zylinder für Bekl. zu 1 verbucht und Verwahrungskosten in Rechnung gestellt und bezahlt erhalten
26 Jedenfalls aber hätte das Berufungsgericht bei der Ermittlung der Besitzverhältnisse ab dem 29. 4.
1994 den Vortrag der Bekl. zu 1 nicht unberücksichtigt lassen dürfen, das Fortbestehen des
Besitzmittlungswillens der Bekl. zu 2 zugunsten der Bekl. zu 1 sei daraus ersichtlich, dass die Bekl. zu
2 die Zylinder auch nach April 1994 für die Bekl. zu 1 verbucht und ihr die Kosten der Verwahrung in
Rechnung gestellt habe. Diesen Vortrag hat das Berufungsgericht ebenso wenig sachgerecht gewürdigt wie das Schreiben von Herrn Si vom 12. 9. 1994 an die Bekl. zu 2, in dem die fehlende Übertragung des Materials ausdrücklich beanstandet und deutlich gemacht wird, dass es Unklarheiten über
die Eigentumsverhältnisse gebe.
Verfahrensfehler des Berufungsgerichts
27 Diese von der Bekl. zu 1 gegen eine Änderung des Besitzmittlungswillens der Bekl. zu 2 vorgetragenen Indizien konnte das Berufungsgericht nicht deshalb unbeachtet lassen, weil sie sich im Wesentlichen auf Umstände nach Abgabe der Erklärung am 20. 4. 1994 bezogen. Zwar sind bei der Auslegung empfangsbedürftiger Willenserklärungen nur solche Umstände zu berücksichtigen, die dem
Empfänger bei Zugang der Willenserklärung erkennbar sind [...]. Das schließt es aber, überträgt man
diese Grundsätze auf die nach außen verlautbarte Änderung des Besitzmittlungswillens, nicht aus,
aus späteren Vorgängen Rückschlüsse auf den tatsächlichen Willen und das tatsächliche Verständnis
der Beteiligten zu ziehen [...].
Beachtlichkeit der Revisionsrüge der Bekl. zu 1 – prozessual unbeachtlicher, aber widersprüchlicher
Vortrag der Bekl. zu 2 (Abtretung des Herausgabeanspruchs)
28 bb) Die Rüge der Bekl. zu 1 als Streithelferin der Bekl. zu 2, das Berufungsgericht habe im Zusammenhang mit der von ihm angenommenen Übereignung an die NEAG unzureichend aufgeklärt, für
wen die Bekl. zu 2 nach April 1994 Besitz gemittelt habe, ist in dem – den Herausgabeanspruch betreffenden – Prozessrechtsverhältnis der Kl. zu der Bekl. zu 2 trotz des von dem nicht
postulationsfähigen Rechtsanwalt der Bekl. zu 2 vor Schluss der mündlichen Verhandlung beim Senat
eingereichten Schriftsatzes beachtlich. Ein Widerspruch der Bekl. zu 2 i. S. des § 67 letzter Halbsatz
ZPO liegt nicht vor. Dabei kann dahinstehen, ob der Widerspruch als einseitige Erklärung gegenüber
dem Gericht [...] im Anwaltsprozess ohnehin nur von einem postulationsfähigen Prozessvertreter
geltend gemacht werden kann [...]. Jedenfalls ergibt der schriftsätzliche Vortrag der Bekl. zu 2 in der
Sache keinen Widerspruch. Die Äußerung der Bekl. zu 2, sie habe – über eine Abtretung des ursprünglich zugunsten der Bekl. zu 1 begründeten Herausgabeanspruchs im Ungewissen – für den
wahren Berechtigten besitzen wollen, bestätigt im Gegenteil indirekt die Behauptung der Bekl. zu 1,
die Bekl. zu 2 habe 1994 ihren Besitzmittlungswillen nicht geändert. Denn damit gab die Bekl. zu 2 zu
erkennen, weiterhin aufgrund des ursprünglich mit der Bekl. zu 1 bestehenden
Besitzmittlungsverhältnisses Besitz gemittelt zu haben.
Folge bisheriger Feststellungen: Übergabe ist gescheitert
29 cc) Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ist die Übergabe deshalb als fehlgeschlagen anzusehen. Das Berufungsgericht wird den revisionsrechtlich als richtig zu
unterstellenden Vortrag der Bekl. zu 1 prüfen und die gebotenen Feststellungen treffen müssen. In
diesem Zusammenhang wird es sich außerdem damit befassen müssen, welcher Art die – für die
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Vollendung einer Übergabe nach § 929 Satz 1 BGB durch Übertragung des mittelbaren Besitzes konstitutiven – Besitzmittlungsverhältnisse (§ 868 BGB) in einer Besitzkette von der Bekl. zu 2 über die
SPC zur NEAG waren und welcher Rechtsordnung sie unterliegen. Dabei wird es auch zu berücksichtigen haben, dass sich dem Schreiben der SPC vom 3. 5. 1994 nicht entnehmen lässt, ob die SPC auf die
Weisung des Herrn Si vom 29. 4. 1994 tatsächlich ein – weiteres – Besitzmittlungsverhältnis zur
NTC/NEAG begründete.
Rechtsfehlerhaft: Annahme gutgläubigen Erwerbs des Eigentums der Kl. von NTC – guter Glaube ist
mangels wirksamer Übergabe irrelevant
30 c) Von Rechtsirrtum beeinflusst ist schließlich die Auffassung des Berufungsgerichts, die Kl. habe –
ebenfalls durch Übergabe nach § 929 Satz 1, § 868 BGB – im November 1994 gutgläubig von der NTC
Eigentum an den Zylindern erworben. Ist – wovon revisionsrechtlich auszugehen ist – die Eigentumsübertragung von der Bekl. zu 1 auf die NEAG gescheitert, weil die Bekl. zu 1 – wie oben ausgeführt –
ihren mittelbaren Besitz nicht verloren hat, gilt dies gleichermaßen auch für den nachfolgenden Eigentumserwerb der Kl. von der NTC. Auf den guten Glauben der Kl. kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.
Offen: Herausgabeanspruch aufgrund schuldrechtlicher Beziehungen zwischen Bekl. zu 1 und Bekl. zu
2
31 2. Das Berufungsgericht hat sich im Zusammenhang mit dem Feststellungsantrag nicht damit befasst, ob die Bekl. zu 1 aufgrund ihrer schuldrechtlichen Beziehungen zur Bekl. zu 2 Herausgabe der
Zylinder verlangen kann. Es hat – stillschweigend – angenommen, wegen des von ihm bejahten Eigentumserwerbs der Kl. und des damit begründeten Vindikationsanspruchs sei ein aus den schuldrechtlichen Beziehungen der Bekl. folgender Herausgabeanspruch der Bekl. zu 1 ohne weiteres entfallen. Davon hätte das Berufungsgericht aber nur ausgehen dürfen, wenn es eine Abtretung des
Herausgabeanspruchs im Zuge einer Übereignung nach §§ 929, 931 BGB oder eine einverständliche
Aufhebung des Lagervertrags rechtsfehlerfrei festgestellt hätte. Beides ist nicht der Fall.
Hinweise für künftige Sachbehandlung: Verhältnis von Vindikations- und schuldrechtlichem Herausgabeanspruch ist zu klären, Vorfrage: Welchem Recht untersteht das Verwahrungsverhältnis?
32 Sollte das Berufungsgericht bei seiner erneuten Prüfung zu einer Übergabe aufgrund einer Änderung des Besitzmittlungswillens der Bekl. zu 2 kommen, müsste es sich mit dem Verhältnis von
schuldrechtlichem Herausgabeanspruch und Vindikationsanspruch befassen. Die Annahme, der Vindikationsanspruch gehe dem schuldrechtlichen Herausgabeanspruch vor, bedürfte schon dann eingehender Begründung, wenn die schuldrechtlichen Beziehungen der Bekl. zueinander nach deutschem Recht zu beurteilen wären [...]. Erst recht gälte dies bei der Anwendung ausländischen
(Schweizer) Rechts. Das Rangverhältnis eines schuldrechtlichen Herausgabeanspruchs zum Vindikationsanspruch kann beim gegenwärtigen Stand des Rechtsstreits allerdings dahinstehen, weil schon
die eigentumsrechtliche Beurteilung des Berufungsgerichts unrichtig ist.
Keine Vorlagepflicht an den EuGH mangels Entscheidungserheblichkeit im gegenwärtigen Stadium
33 3. Für eine erneute Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union besteht derzeit kein Anlass. Dabei kann der Senat offenlassen, ob die Verwertung des nachgeschobenen Vortrags der Bekl.
zu 1 zur Herkunft des von der U verarbeiteten Materials im Prozessrechtsverhältnis der Kl. zur Bekl.
zu 2 an einem in zweiter Instanz von der Bekl. zu 2 erklärten Widerspruch (§ 67 letzter Halbsatz ZPO)
scheitert. Selbst wenn es an einem Widerspruch fehlt und die Bestimmungen des EAG-Vertrags für
die Eigentumslage von Bedeutung sein können, kommt eine Vorlage an den EuGH vor einer Zurückverweisung nach § 563 Abs. 1 ZPO nicht in Betracht. Da die tatsächlichen Voraussetzungen eines
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Eigentumserwerbs der Kl. ebenso wenig geklärt sind wie die Herkunft des von der U verarbeiteten
Materials, könnte der EuGH über eine ihm nicht obliegende gutachtliche Beantwortung abstrakter
Rechtsfragen hinaus nicht sinnvoll zur Auslegung des EAG-Vertrags Stellung nehmen [...]. Deshalb
sind vor einer Befassung des EuGH zunächst die offenen Vorfragen von dem nationalen Gericht zu
klären.
34 III. Aufgrund der aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das Berufungsurteil der Aufhebung. Mangels Endentscheidungsreife ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 562, § 563
Abs. 1 ZPO), damit es – ggf. nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien und Beweiserhebung – die
noch erforderlichen Feststellungen treffen kann.
35 Dabei wird das Berufungsgericht in dem wiedereröffneten Berufungsverfahren zu berücksichtigen
haben, dass die Bekl. zu 1 – soll ihre Rechtsverteidigung gegen den Feststellungsantrag Erfolg haben
– den Rechtsgrund (Vertrag, Eigentum) eines Herausgabeanspruchs gegen die Bekl. zu 2 darzulegen
und zu beweisen hat und sich nicht darauf beschränken kann, die Rechtsposition der Kl. zu bestreiten.
d. Gutachten
Im Gutachten empfiehlt es sich chronologisch Aufzubauen:
1. Feststellung Beklagte zu 1) war ursprünglich Eigentümerin
2. wirksame Übereignung Beklagte zu 1) an NEAG durch Geheißerwerb, § 929 S. 1 BGB?
Bei der Übereignung von der Beklagten zu 1) an die NEAG kommt lediglich ein Geheißerwerb nach §
929 S. 1 BGB in Betracht. Eine Einigung, dass das Eigentum übergehen soll liegt vor.
Entscheidend ist die Frage, ob eine dem § 929 S. 1 BGB genügende Übergabe erfolgt ist. Übergabe ist
die Begründung von zumindest mittelbaren Besitzes durch den Erwerber (NEAG) auf Veranlassung
des Veräußerers (Bklgt. 1)) unter vollständiger Aufgabe jeglichen Besitzes auf Veräußererseite.
In Frage steht die vollständige Besitzaufgabe des Veräußerers, der Beklagten zu 1). Eine solche läge
nicht vor, wenn die unmittelbare Besitzerin, die Beklagte zu 2), der Beklagten zu 1) noch Besitz gemittelt hat. Auch nach der Lehre vom gleichstufigen mittelbaren Nebenbesitz reicht dies für eine
Übereignung nicht aus.51
3. wirksamer Eigentumsübergang von NEAG an Klägerin?
a)Es liegen insofern keine ausreichenden Sachverhaltsangaben vor.
b) ggf.: gutgläubiger Eigentumserwerb durch die Klägerin?
Ein gutgläubiger Erwerb der Klägerin könnte nach §§ 929, 930, 933 BGB bzw. § 929, 931, 933 BGB
erfolgt sein.
Ein gutgläubiger Erwerb nach § 933 BGB kommt nur in Betracht.
Lediglich in letzgenannter Variante würde die Lehre vom gleichstufigen mittelbaren Nebenbesitz
einen gutgläubigen Erwerb der Klägerin verhindern, da diese nicht näher an die Brennstäbe „heran-
51
Vgl. Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 22. Aufl. 2009, Rn. 561.
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rücke“ als die Beklagte zu 1). Eine Abtretung eines Herausgabeanspruches, der lediglich Nebenbesitz
vermittele könne für einen Eigentumsübergang nach § 934 Alt. 1 BGB nicht ausreichen.
Diese Literatur Meinung ist allerdings mit der h.M. abzulehnen, da es im Sachenrecht das Rechtsinstitut des Nebenbesitzes nicht gibt (numerus clausus des Sachenrechts). Eine umfassende Darstellung
zu dieser Problematik findet sich bei Vieweg/Werner, Sachenrecht, 5. Aufl. 2011, § 2 Rn. 39 ff.
e. Merke
Bei grenzüberschreitenden Sachverhalten wie dem vorliegenden ist zunächst zu prüfen nach welchem Recht die verschiedenen Eigentumsübertragungen zu bewerten sind, § 43 EGBGB. Dies ist nicht
Prüfungsstoff des Staatsteils. Es gilt aber grundsätzlich das Recht des Ortes an dem die Sache, die
Brennstäbe, belegen ist (lex rei sitae).
f. Entscheidungsbesprechung
III. Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses
29. XXX - Herausgabe von Untermieterlös nach Rechtshängigkeit des Rückgabeanspruchs (Geismann)
BGH, Urt. v. 12.8.2009 - XII ZR 76/08, NJW-RR 2009, 1522
a. Leitsätze
Nach Rechtshängigkeit des Rückgabeanspruchs schuldet der Mieter im Rahmen der Herausgabe von
Nutzungen nach §§ 546 I, 292 II, 987 I, 99 III BGB auch die Auskehr eines durch Untervermietung
erzielten Mehrerlöses. Dazu gehört auch eine „Entschädigung”, die der Mieter von dem Untermieter
als Abfindung für eine vorzeitige Beendigung des Untermietverhältnisses erhalten hat.
b. Tatbestand
Der Kl. ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der Schuldnerin. Er verlangt vom Bekl. Auskehr der
Untermiete, die dieser nach Beendigung des Hauptmietvertrags mit der Schuldnerin eingenommen
hat und Auskehr einer Entschädigung, die der Bekl. für die vorzeitige Auflösung des Untermietvertrags von seiner Untermieterin erhalten hat. Der Bekl. mietete mit Vertrag vom 3. 6. 1991 von der
Erbengemeinschaft S Gewerberäume für 1000 DM monatlich zuzüglich MwSt. und vermietete diese
Räume mit Untermietvertrag vom 31. 1. 1992 für 7000 DM zuzüglich MwSt. weiter an eine U-GmbH,
wozu er gem. § 4 Nr. 4 Mietvertrag berechtigt war. In der Folgezeit veräußerte die Erbengemeinschaft das Grundstück an den B, der es im Mai 1997 an die Schuldnerin verkaufte und ihr mit Vereinbarung vom 10. 9. 1997 sämtliche Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag mit dem Bekl. abtrat.
Gleichzeitig bevollmächtigte er sie, im eigenen Namen für eigene Rechnung sämtliche Rechte und
Pflichten aus dem Mietvertrag einschließlich Kündigungen außergerichtlich und gerichtlich wahrzunehmen. Die Schuldnerin kündigte unter dem 16. 12. 1997 den Mietvertrag fristlos, hilfsweise zum
30. 6. 1998. Am 1. 2. 1999 wurde sie als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen. Der im März 1998
von der Schuldnerin erhobenen, dem Bekl. am 15. 5. 1998 zugestellten Räumungsklage, die vor dem
LG und dem OLG erfolglos war, gab der Senat mit Urteil vom 11. 9. 2002 (NJW 2002, 3389 = NZM
2002, 950) statt. Er verurteilte den Bekl. zur Räumung und Herausgabe der Geschäftsräume und stellte fest, dass das Mietverhältnis auf Grund der Kündigung der Schuldnerin vom 16. 12. 1997 seit dem
1. 7. 1998 nicht mehr besteht. Der Bekl. gab die Geschäftsräume am 31. 5. 2002 an die Schuldnerin
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zurück. Bis dahin zahlte er an sie die vereinbarte Miete außer im Juli 1999, in dem er lediglich 700
DM zahlte. Den Untermietvertrag mit der U-GmbH beendete er mit Auflösungsvereinbarung vom 22.
12. 2001 einvernehmlich zum 31. 1. 2002 gegen Erhalt einer Entschädigungssumme von 14060,53
Euro (27500 DM). Die U-GmbH zahlte an den Bekl. folgende Untermiete: Von Juli 1998 bis Mai 1999
monatlich 7000 DM, von Juni 1999 bis Mai 2001 monatlich 5600 DM und von Juni 2001 bis Januar
2002 monatlich 2800 DM. Die zum 1. 2. 2002 fällige Entschädigungssumme erbrachte die U-GmbH im
Laufe des Jahres 2002.
Die auf Zahlung der von Juli 1998 bis Dezember 1999 vom Bekl. eingenommenen Untermiete abzüglich der von ihm an die Schuldnerin gezahlten Miete (50362,25 Euro) gerichtete Klage der Schuldnerin hat das LG abgewiesen. Auf ihre Berufung, mit der sie die Klage auf Zahlung der Untermiete von
Januar 2000 bis Januar 2002 (61406,16 Euro) und Herausgabe der Entschädigungszahlung (14060,53
Euro) auf insgesamt 111768,41 Euro erweitert hat, hat das OLG den Bekl. antragsgemäß verurteilt.
Mit der zugelassenen Revision begehrte der Bekl. Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils
und Abweisung der erweiterten Klage. Über das Vermögen der Schuldnerin wurde während des Revisionsverfahrens am 30. 11. 2006 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kl. zum Insolvenzverwalter
bestellt. Der Kl. hat den Rechtsstreit aufgenommen.
Die Revision des Bekl. hatte keinen Erfolg.
Anmerkung: Der Zeitpunkt der Erhebung der ursprünglichen Leistungsklage ist nach §§ 253 Abs. 1,
167 ZPO der 15.12.2003.
Die Zustellung der Klageerweiterung in der Berufungsschrift ist dem Beklagten am 13.01.2005 zugestellt worden. Eingang bei Gericht war am 23.12.2004.
c. Aus den Gründen
[16]II. Im Ergebnis zu Recht geht das BerGer. davon aus, dass der Kl. einen Anspruch auf Auskehr der
von dem Bekl. nach Beendigung des Hauptmietvertrags ab dem 1. 7. 1998 bis zur Beendigung des
Untermietvertrags am 31. 1. 2002 eingenommenen Untermieten abzüglich der von ihm an die
Schuldnerin für die Mieträume bezahlten Nutzungsentschädigung und auf Auskehr der für die vorzeitige Auflösung des Untermietvertrags erhaltenen Entschädigung hat.
[17]1. Der Anspruch ergibt sich allerdings bereits aus §§ 546I (§ 556I a.F.), 292II, 987I BGB.
[18]a) Die Schuldnerin hatte ab Beendigung des Mietvertrags am 1. 7. 1998, die zwischen den Parteien auf Grund des Senatsurteils vom 11. 9. 2002 [...] rechtskräftig feststeht [...], einen Anspruch gegen
den Bekl. auf Herausgabe der Mieträume zunächst aus abgetretenem Recht gem. § 546I BGB (§ 556I
BGB a.F.) und ab ihrer Eintragung als Eigentümerin im Grundbuch am 1. 2. 1999 aus eigenem Recht
gem. §§ 566I (§ 571I a.F.), 546I BGB und § 985 BGB.
[19]Auf Grund der Abtretungsvereinbarung vom 10. 9. 1997, mit der der Voreigentümer und Vermieter „alle Rechte und Pflichten aus dem Mietvertrag” auf die Schuldnerin übertragen hat, stand ihr
dieser Anspruch bereits vor ihrer Eintragung als Eigentümerin des Mietgrundstücks im Grundbuch am
1. 2. 1999 zu. Zwar ist die Übertragung sämtlicher Rechte und Pflichten des Vermieters aus dem
Mietvertrag in Form eines Vermieterwechsels mangels Zustimmung des Bekl. als Mieter nicht wirksam geworden [...]. Daraus folgt aber nicht gem. § 139 BGB die Unwirksamkeit der gesamten Vereinbarung. Der Vereinbarung ist vielmehr der Wille der Vertragsparteien zu entnehmen, die Schuldnerin
solle als Erwerberin des Mietgrundstücks jedenfalls insoweit in die Rechtsstellung des Vermieters
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eintreten, als dies ohne Zustimmung des Bekl. möglich ist. Das trifft für den Rückgabeanspruch nach
§ 546I BGB zu.
[20]Dem Rückgabeanspruch steht nicht entgegen, dass der Bekl. die Räume zunächst berechtigt untervermietet hatte und die Untermieterin möglicherweise auf Grund des Untermietvertrags ein Recht
zum Besitz hatte [...]. Denn der Bekl. musste nach § 546I BGB selbst dafür Sorge tragen, dass der unmittelbare Besitzer die Sache an die Schuldnerin herausgibt [...].
[21]b) Nach § 292 BGB bestimmt sich, wenn der Schuldner einen bestimmten Gegenstand herauszugeben hat, von dem Eintritt der Rechtshängigkeit an der Anspruch des Gläubigers auf Herausgabe
von Nutzungen nach den Vorschriften, die für das Verhältnis zwischen dem Eigentümer und dem
Besitzer von dem Eintritt der Rechtshängigkeit des Eigentumsanspruchs an gelten.
Herausgabeansprüche i.S. des § 292 BGB sind auch vertragliche Ansprüche auf Rückgabe der Mietsache [...].
[22]Die Schuldnerin hat den ab Beendigung des Mietvertrags am 1. 7. 1998 gegen den Bekl. bestehenden Anspruch auf Rückgabe der Mieträume (§ 546I BGB) bereits mit der diesem am 15. 5. 1998
zugestellten Klage geltend gemacht. Dem Kl. steht somit der geltend gemachte Anspruch auf Herausgabe der von dem Bekl. ab dem 1. 7. 1998 gezogenen Nutzungen nach §§ 546I, 292II, 987I BGB zu.
[23]c) Zu diesen Nutzungen gehören gem. §§ 100, 99III BGB u.a. die mittelbaren Sachfrüchte, das
heißt die Erträge, die die Sache vermöge eines Rechtsverhältnisses gewährt. Das sind hier die Untermietzinsen, die der Bekl. durch die Untervermietung der herauszugebenden Mieträume tatsächlich
erzielt hat [...], und die auf Grund der Vereinbarung über die Auflösung des Untermietvertrags erhaltene Entschädigung.
[24]Entgegen der Ansicht der Revision sind die herauszugebenden Nutzungen der Höhe nach nicht
auf den objektiven Mietwert beschränkt. Dieser ist regelmäßig dann Bemessungsgrundlage, wenn die
Nutzungen durch Eigengebrauch gezogen worden sind [...]. Demgegenüber bemisst sich der Anspruch auf Herausgabe der Nutzungen nicht nach dem objektiven Ertragswert der Gebrauchsvorteile,
wenn tatsächliche Nutzungen in Form von Früchten, wie hier der Untermietzinsen und der Entschädigung, gezogen worden sind. Dann sind diese als Ertrag der Nutzung der Mieträume nach §§ 987I,
100, 99III BGB vollständig abzuführen [...].
[25]Der Herausgabeanspruch umfasst somit auch den über den objektiven Mietwert hinaus von dem
Bekl. erzielten höheren Untermietzins und die vereinnahmte Entschädigung für die vorzeitige Auflösung des Untermietvertrags. Dabei ist ohne Bedeutung, ob der Kl. diese Nutzungen auch selbst gezogen hätte [...].
[26]Der Gewinn fällt allerdings nach der Rechtsprechung des BGH dann nicht unter die herauszugebenden Nutzungen, wenn er nicht aus der herauszugebenden Sache erzielt worden ist, sondern ausschließlich auf der besonderen Leistung und Fähigkeit des Schuldners beruht [...].
[27]Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Entscheidend für die erzielte Untermiete und Entschädigung für die vorzeitige Auflösung des Untermietvertrags sind die unverändert gebliebenen
Mieträume. Daneben spielt eine persönliche Geschicklichkeit des Bekl. bei den Verhandlungen eine
untergeordnete Rolle [...].
[28]Auch die Entschädigung für die vorzeitige Auflösung des Untermietvertrags konnte der Bekl. nur
auf der Grundlage des bestehenden Untermietvertrags erzielen. Sie ist deshalb ebenfalls aus der herauszugebenden Sache erzielt worden.
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[29]2. Es kann dahin gestellt bleiben, ob die geltend gemachten Ansprüche darüber hinaus auch gem.
§§ 812I 1 Alt. 2, 818I BGB begründet sind.
[30]3. Das Ergebnis steht nicht in Widerspruch zu der Rechtsprechung des Senats, nach der der Vermieter bei bestehendem Hauptmietvertrag gegen seinen Mieter keinen Anspruch auf Herausgabe
des von diesem durch die Untervermietung erzielten Mehrerlöses hat (Senat, BGHZ 131, 297 [304] =
NJW 1996, 838). In jenem Fall fehlte es auf Grund des bestehenden Hauptmietvertrags bereits an
einem Herausgabeanspruch nach §§ 546I, 985 BGB. Auch eine Bereicherung des Mieters auf Kosten
des Vermieters schied aus, weil sich der Vermieter durch den Abschluss des Hauptmietvertrags für
die Laufzeit des Vertrags der Gebrauchs- und Verwertungsmöglichkeit begeben und diese auf den
Mieter übertragen hatte, der deshalb mit der Untervermietung, unabhängig davon, ob er sie berechtigt oder unberechtigt vorgenommen hatte, ein ihm zugewiesenes Geschäft wahrnahm.
[31]In diesem entscheidenden Punkt weicht der Fall von dem vorliegenden ab. Während dort nicht der
Vermieter, sondern der Mieter zur Nutzung der Mieträume berechtigt war, stand hier nach Beendigung des Mietvertrags der Schuldnerin als Eigentümerin und Vermieterin und nicht dem bekl. Mieter
das ausschließliche Recht zur Nutzung der Mieträume zu.
[32]4. Zu Recht geht das BerGer. auch davon aus, dass Ansprüche aus §§ 987ff. BGB nicht durch die
mietvertragliche Vorschrift des § 546a BGB (§ 557I BGB a.F.) verdrängt werden. Zwischen diesen
Ansprüchen besteht nach herrschender Meinung Anspruchskonkurrenz [...].
[33]Soweit die Revision dagegen einwendet, § 546a BGB (§ 557I BGB a.F.) wäre überflüssig, wenn er
konkurrierende Ansprüche nicht verdränge, hat der VIII. Zivilsenat in seinem Urteil vom 10. 11. 1965
(BGHZ 44, 241 [243] = NJW 1966, 248) dargelegt, dass es keine überzeugenden Anhaltspunkte dafür
gibt, der Gesetzgeber habe mit § 557 BGB a.F. zugleich darüber hinaus gehende Bereicherungsansprüche des Vermieters ausschließen wollen. An dieser Auffassung hat der BGH auch nach Änderung
des § 557 BGB a.F. festgehalten (BGHZ 68, 307 = NJW 1977, 1335).
[34]5. Auch soweit die Revision sich darauf beruft, die Ansprüche auf Zahlung der Untermietzinsen
und der Entschädigung seien verjährt, bleibt ihr der Erfolg versagt.
[35]a) Es kann offen bleiben, ob die Ansprüche auf Auskehr der vom 1. 7. 1998 bis 31. 12. 1999 gezogenen Nutzungen, die mit der am 15. 12. 2003 bei Gericht eingegangenen und dem Bekl. am 16. 1.
2004 zugestellten Klage geltend gemacht worden sind, am 15. 12. 2003, dem Zeitpunkt, auf den die
Zustellung vom 16. 1. 2004 gem. § 167 ZPO zurückwirkt, bereits verjährt waren. Denn aus dem Berufungsurteil ergibt sich nicht, dass der Bekl. in den Tatsacheninstanzen gegenüber diesen Ansprüchen
die Einrede der Verjährung erhoben hat. Der Bekl. macht auch nicht geltend, sich in den Tatsacheninstanzen insoweit auf die Einrede der Verjährung berufen zu haben. Die Verjährungseinrede kann aber
im Revisionsrechtszug nicht erstmals erhoben werden [...].
[36]b) Entgegen der Ansicht der Revision sind die mit der Berufungsschrift – ohne weitere Erläuterung – im Wege der Klageerweiterung von der Schuldnerin geltend gemachten Ansprüche auf Auskehr der in der Zeit vom 1. 1. 2000 bis Januar 2002 vereinnahmten Untermietzinsen und der 2002
erhaltenen Entschädigung, gegen die der Bekl. die Einrede der Verjährung erhoben hat, nicht verjährt.
[37]Die Verjährungsfrist richtet sich gem. Art. 229 § 6I 1 EGBGB grundsätzlich nach dem auf Grund
des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes vom 26. 11. 2001 seit dem 1. 1. 2002 geltenden Recht. Die
regelmäßige Verjährungsfrist beträgt nach § 195 BGB drei Jahre. Sie beginnt aber, weil sie kürzer ist
als die nach § 197 BGB a.F. bis zum 31. 12. 2001 geltende Frist von vier Jahren, mit dem Inkrafttreten
der Neuregelung am 1. 1. 2002 zu laufen (Art. 229 § 6IV 1 EGBGB) und endet demzufolge erst mit
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Ablauf des 31. 12. 2004. Weil die nach altem Recht geltende Verjährungsfrist von vier Jahren auch für
die ältesten Ansprüche aus 2000 (Beginn nach § 201 BGB a.F. mit dem Schluss des Jahres 2000) ebenfalls erst mit Ablauf des 31. 12. 2004 und somit nicht früher abläuft, bleibt es bei der Anwendung des
neuen Rechts (Art. 229 § 6IV 2 EGBGB).
[38]Die mit der Klageerweiterung geltend gemachten ältesten Ansprüche auf Herausgabe der im Jahr
2000 gezogenen Nutzungen wären somit gem. § 195 BGB, Art. 229 § 6IV EGBGB erst Ende des Jahres
2004 verjährt. Durch die Zustellung der Klagerweiterung an den Bekl. am 13. 1. 2005, die gem. § 167
ZPO auf den Zeitpunkt des Eingangs bei Gericht, den 23. 12. 2004, zurückwirkt, ist die Verjährung
rechtzeitig vor ihrem Ablauf gehemmt worden. Die Klageerweiterung erfüllt, entgegen der Ansicht der
Revision, auch die Anforderungen an eine wirksame Klage (§ 253II Nr. 2 ZPO). Das BerGer. hat die
Klageerweiterung – unter Berücksichtigung des bereits in erster Instanz erfolgten substanziierten
Vortrags der Schuldnerin zu diesen Ansprüchen – in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise
dahin ausgelegt, dass sie den Untermietzins für den noch nicht geltend gemachten Zeitraum vom 1. 1.
2000 bis Januar 2002 und die Entschädigungszahlung umfasst. Dieser Inhalt der Klageerweiterung
ergibt sich auch aus dem Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils, auf das die Berufungsschrift Bezug
nimmt und in dem die von dem Kl. behaupteten Forderungen, die Gegenstand des Klageerweiterungsantrags sind, im Einzelnen dargelegt werden. Der Bekl. konnte deshalb den Gegenstand der
Klageerweiterung aus der Berufungsschrift hinreichend deutlich erkennen. Damit waren die Anforderungen an eine wirksame Klage erfüllt.
d. Gutachten
I. Anspruch auf Zahlung von 111.768,41 Euro aus §§ 546 Abs. 1, 292 Abs. 2, 987 Abs. 1 BGB
1. Haftungsvoraussetzungen
a) Anspruch auf Auszahlung des erzielten Untermieterlöses seit 01.07.98
Anspruchsvoraussetzung ist, dass der Schuldnerin seit 01.07.98 ein Herausgabeanspruch zusteht, und
die entsprechende Räumungsklage zu diesem Zeitpunkt bereits rechtshängig war. Darüber hinaus
müssen die vom Beklagten erzielten Untermieteinnahmen Nutzungen i.S.d. §§ 987 Abs. 1, 100 BGB
sein.
Die Räumungsklage wurde dem Beklagten am 15.05.1998 zugestellt und war damit (spätestens, §
167 ZPO) zu diesem Zeitpunkt rechtshängig, §§ 261 Abs. 1, 253 Abs. 1 ZPO. Nach diesem Urteil steht
rechtskräftig fest, dass ein Herausgabeanspruch nach § 546 Abs. 1 BGB seit dem 01.07.1998 besteht.
(In einer Klausur wäre dies sicherlich gesondert zu prüfen.)
Der Begriff der Nutzung umfasst gemäß § 100 die Früchte einer Sache sowie die Gebrauchsvorteile,
welche der Gebrauch der Sache gewährt. Die erzielte Miete sind Erträge, die das Grundstück aufgrund eines Rechtsverhältnisses, dem Untermietvertrag, gewährt und damit Früchte des Grundstücks
nach § 99 Abs. 3 BGB. Der Untermieterlös ist deshalb vom Anspruch nach § 987 Abs. 1 BGB erfasst.
Insoweit kommt es nicht darauf an, was die gewöhnliche Miete für das Grundstück ist. Diese spielt
lediglich eine Rolle bei der Bewertung von Gebrauchsvorteilen (§ 100 Alt. 2 BGB).
b) Anspruch auf Auszahlung der auf Grund des Auflösungsvertrages erzielten Entschädigung
Auch die erzielte Entschädigungszahlung muss unter den Nutzungsbegriff fallen. „Der Gewinn fällt
allerdings nach der Rechtsprechung des BGH dann nicht unter die herauszugebenden Nutzungen,
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wenn er nicht aus der herauszugebenden Sache erzielt worden ist, sondern ausschließlich auf der besonderen Leistung und Fähigkeit des Schuldners beruht [...].
Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Entscheidend für die erzielte Untermiete und Entschädigung für die vorzeitige Auflösung des Untermietvertrags sind die unverändert gebliebenen Mieträume. Daneben spielt eine persönliche Geschicklichkeit des Bekl. bei den Verhandlungen eine untergeordnete Rolle [...]“ (Tz. 26, 27).
c) Diese Ansprüche werden auch nicht durch § 546a BGB verdrängt, der lediglich einen Entschädigungsanspruch des Vermieters bei verspäteter Rückgabe der Mietsache in Höhe der ortsüblichen
Miete begründet. Die vertraglichen Ansprüche stehen in Anspruchskonkurrenz. Die teilweise vertretene Ansicht, dass §§ 987 ff BGB nicht neben § 546a BGB zur Anwendung kommen kann gilt für durch
die Rechtshängigkeit des Herausgabeanspruches begründete Ansprüche nach § 292 BGB jedenfalls
nicht.52
2. Aktivlegitimation
a) Der dem Grunde nach bestehende Anspruch muss auch dem Kläger zustehen. Auf den Kläger als
Insolvenzverwalter ist die Verfügungs- und Verwertungsbefugnis nach § 80 Abs. 1 InsO übergegangen. Der Insolvenzverwalter kann das rechtshängige Verfahren gemäß § 85 InsO wieder aufnehmen
und selbst und in eigenem Namen die Ansprüche der Schuldnerin geltend machen.53
b) Für die Mietzahlungen nach der Eintragung der Schuldnerin als Eigentümerin am 01.02.1999 kann
der Insolvenzverwalter die Ansprüche jedenfalls direkt aus dem Mietvertrag (§§ 578 Abs. 1, 566 Abs.
1, 546 Abs. 1 BGB) geltend machen. § 566 Abs. 1 BGB begründet zwischen Mieter und Erwerber ein
neues Schuldverhältnis, das inhaltsgleich mit dem Mietvertrag zwischen Mieter und Veräußerer ist.54
c) Fraglich ist aber, ob der Schuldnerin der Zahlungsbetrag, der auf den Zeitraum zwischen dem
01.07.1998 und der Eintragung als Eigentümerin am 01.02.1999 zusteht. Eigentümerin ist die Schuldnerin erst mit Eintragung ins Grundbuch am 01.02.1999 geworden. Damit ist auch der Übergang der
vertraglichen Rechte und Pflichten nach §§ 578 Abs. 1, 566 Abs. 1 BGB erst ab diesem Zeitpunkt erfolgt. Gleiches gilt für die Ansprüche wegen der Entschädigungssumme aus dem am 22.12.2011 geschlossenen Aufhebungsvertrag.
Jedoch wurden der Schuldnerin schon am 10.09.1997 rechtsgeschäftlich alle Rechte und Pflichten
aus dem Mietvertrag von der Erbengemeinschaft abgetreten. Die Abtretung der hier in Frage stehenden Zahlungsforderungen nach § 398 BGB ist wirksam geschehen:
Auch eine Abtretung zukünftiger Forderungen aus einem bestimmten Vertragsverhältnis ist nach §
398 BGB möglich (Vorausabtretung), soweit die Forderungen hinreichend bestimmbar sind. Dies ist
bei den hier interessierenden Zahlungsforderungen aus dem Mietvertrag der Fall. Demnach ist die
52
Baldus, MüKo, 5. Aufl. 2009, Vorb. Zu §§ 987 ff BGB, Rn. 21. Aus dieser Kommentierung geht auch hervor,
dass auch ein Ausschluss der §§ 987 ff BGB (direkt) durch 546a BGB zumindest zweifelhaft ist.
53
Nach der in Rspr. Und Literatur herrschenden Amtstheorie ist der Insolvenzverwalter gerade nicht bloßer
Vertreter oder Organ der Insolvenzmasse.
54
Palandt/Weidenkaff, 70. Aufl. 2011, § 566, Rn. 15.
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Schuldnerin -und damit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Insolvenzverwalter- schon mit
Entstehen der Forderungen ab dem 01.07.1998 Inhaberin der Forderungen geworden.55
Der Wirksamkeit der Abtretung könnte entgegenstehen, dass die Übernahme der Pflichten nach §§
414, 415 BGB mangels Zustimmung des Beklagten in Form der Genehmigung (§ 415 Abs. 1 S. 1 BGB)
relativ unwirksam ist und deswegen nach § 139 BGB Gesamtnichtigkeit anzunehmen ist. Die Abtretung der Rechte und Pflichten stellt eine Vertragsübernahme dar, die ein einheitliches Rechtsgeschäft i.S.d. § 139 BGB ist.56 Der Nichtigkeit steht die endgültige verweigerte Genehmigung zur
Schuldübernahme des Beklagten gleich. Gesamtnichtigkeit liegt damit dann vor, wenn nicht anzunehmen ist, dass die Abtretung auch ohne eine im Verhältnis zum Beklagten wirksame Schuldübernahme vorgenommen worden wäre. Hierbei kommt es auf den mutmaßlichen Willen der Parteien
zum Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts an. Es ist damit zu ermitteln, ob die Parteien in
Kenntnis der Teilnichtigkeit der Vertragsübernahme eine Abtretung dennoch vorgenommen hätten.
Hierzu ist eine Auslegung des rechtsgeschäftlichen Erklärungswertes des Verhaltens der Parteien zu
diesem Zeitpunkt nach den Grundsätzen der §§ 133, 157 BGB vorzunehmen: Die Abtretung „aller
Rechte und Pflichten“ aus dem Mietvertrag ist im Rahmen der Grundstücksveräußerung getroffen
worden, und sollte die Rechtsfolgen des § 566 BGB schon mit Abschluss des Kaufvertrages herbeiführen. Es ist davon auszugehen, dass die Parteien diese Rechtsfolgen soweit wie rechtlich möglich
schon zu diesem früheren Zeitpunkt herbeiführen wollten. Die (schwebende) Unwirksamkeit der
Schuldübernahme steht einer solchen Auslegung auch nicht entgegen, da im Verhältnis der Erbengemeinschaft zur Schuldnerin jedenfalls eine Freistellungspflicht der Schuldnerin nach § 415 Abs. 3 S.
1 BGB besteht.57 Die Erbengemeinschaft ist somit nicht ohne einen Ausgleichsanspruch für die fortbestehende vertragliche Verpflichtung aus dem Mietvertrag gegenüber dem Beklagten. Aus diesen
Gründen ist anzunehmen, dass die Parteien die Abtretung auch ohne eine wirksame Schuldübernahme vorgenommen hätten. Es besteht somit keine Gesamtnichtigkeit nach § 139 BGB.
3. Zwischenergebnis:
55
Die streitige Frage, ob bei einer solchen Vorausabtretung ein Direkterwerb oder ein Durchgangserwerb vorliegt kann an dieser Stelle offenbleiben, da es hierauf bei der Frage der Abtretung nicht ankommt. Richtigerweise ist aber danach zu unterscheiden, ob der Rechtsgrund für die vorausabgetretene Forderung bei der Abtretung bereits bestand und noch fortwirkt oder, ob der Rechtsgrund erst später entstanden ist. Bei dem hier
vorliegenden ersteren Fall ist von einem Direkterwerb auszugehen, vgl. Palandt/Grüneberg, 70. Aufl. 2011, §
398, Rn. 12. Der Rechtsgrund für den im Herausgabeanspruch begründeten Nutzungsersatzanspruch nach §
546 Abs. 1, 292 Abs. 2, 987 Abs. 1 BGB ist der Mietvertrag. Mit der Abtretung sollte erreicht werden, dass die
Erbengemeinschaft mit dem Mietvertrag nichts mehr zu tun haben soll. Es würde dem Sinn und Zweck dieses
Rechtsgeschäfts widersprechen, wenn die Erbengemeinschaft, auch nur für eine juristische Sekunde, Anspruchsinhaberin werden würde.
56
Palandt/Grüneberg, 70. Aufl. 2011, § 398, Rn. 41; Grundsätzlich kommt es bei der Bestimmung der Einheitlichkeit eines Rechtsgeschäfts auf den verobjektivierten Parteiwillen zum Zeitpunkt der Vornahme an. Sollen
die Rechtsfolgen miteinander stehen und fallen ist Einheitlichkeit anzunehmen, Palandt/Ellenberger, 70. Aufl.
2011, § 139, Rn. 5. Bei einer gleichzeitig vorgenommenen Abtretung der Ansprüche und einer Schuldübernahme ist hiervon auszugehen.
57
Eine wegen endgültiger Verweigerung der Genehmigung gescheiterte Schuldübernahme ist in Hinblick auf §
415 Abs. 3 S. 1 BGB in eine Erfüllungsübernahme umzudeuten, § 140 BGB. Deswegen ändert auch die endgültige Unwirksamkeit an der vertraglichen Freistellungsverpflichtung nichts, vgl. hierzu auch Palandt/Grüneberg,
70. Aufl. 2011, § 415, Rn. 9.
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Der Kläger hat damit grundsätzlich einen Anspruch auf Auskehr des aus dem Grundstück gezogenen
Erlöses seit dem 01.07.1998.
II. Anspruch aus § 987 Abs. 1 BGB, §§ 566 bzw. 398 BGB
Dieser Anspruch steht in Anspruchskonkurrenz zum oben genannten vertraglichen Anspruch. § 546
Abs. 1 BGB verdrängt § 985 ff BGB nicht. Insbesondere entsprechen sich die Haftungsvoraussetzung
und Rechtsfolgen wegen der Anwendbarkeit der §§ 987 ff BGB in beiden Fällen.
III. Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 2 BGB
Ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 2 BGB scheidet schon aus, weil das Kondiktionsrecht durch die
speziellen Regelungen in §§ 987 BGB verdrängt werden und nicht anwendbar sind. Es handelt sich
auch nicht um einen –eine Ausnahme bildenden- Eigentumsfortwirkungsanspruch nach §§ 951 BGB.
IV. Anspruch aus § 816 Abs. 1 BGB
Ein solcher Anspruch scheitert daran, dass weder die Untervermietung noch die daraus resultierende
Entschädigungszahlung aus dem Aufhebungsvertrag eine Verfügung i.S.d. § 816 Abs. 1 BGB sind. Eine
solche liegt nur dann vor, wenn das Rechtsgeschäft unmittelbar auf die Aufhebung Veränderung oder
Übertragung eines Rechts gerichtet ist. Die reine schuldrechtliche Verpflichtung fällt nicht darunter.
Zwar kann ein Änderungs- oder Aufhebungsvertrag eine Verfügung i.d.S. sein.58 Der Aufhebungsvertrag, aus dem sich die Zahlungsverpflichtung ergibt, ist jedoch lediglich eine Verfügung über die vertraglichen Rechte und Pflichten des Untermietvertrages. Er hat keinen rechtlichen Bezug zur Schuldnerin. Deswegen kann dieser auch keine Wirkung für oder gegen diese bewirken. Verfügungscharakter hat die Vertragsaufhebung nur in Bezug auf die Vertragsparteien, den Beklagten und U.
V. Anspruch aus § 816 Abs. 1 BGB analog
Eine analoge Anwendung des § 816 Abs. 1 BGB scheidet mangels vergleichbarer Interessenlage aus.
Die Norm ist ein Eigentumsfortwirkungsanspruch und dient dazu solche Vermögensverschiebungen
auszugleichen, die einen eingriff in die Verfügungsmacht des Eigentümers darstellen. Hat der Vermieter sein Eigentum aber wirksam vermietet kann er diese nicht uneingeschränkt ausüben. Es ist
ihm gerade verwehrt die Mietsache noch einmal (unter-) zuvermieten. Deswegen liegt eine grundsätzlich andere Interessenlage vor.
VI. Anspruch aus §§ 687 Abs. 2 S.1, 681 Abs. 2, 667 BGB
Ein Anspruch aus angemaßter Geschäftsführung scheitert schon daran, dass die Untervermietung an
U kein fremdes Geschäft des Beklagten darstellt.
58
Vgl. Palandt/ Ellenberger, 70. Aufl. 2011, Überbl v § 104, Rn. 16.
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V. Ansprüche nicht nach §§ 194 ff BGB verjährt59
Zu klären bleibt, ob die einzelnen Ansprüche verjährt sind und somit gem. § 214 Abs. 1 BGB nicht
durchsetzbar sind. Die Verjährungsfrist richtet sich, auch für die in Anspruchskonkurrenz stehenden
Ansprüche aus § 987 Abs. 1 BGB, nach den Fristen für die vertraglichen Ansprüche aus §§ 546 Abs. 1,
292, 987 Abs. 1 BGB. Es gilt die regelmäßige Verjährungsfrist nach § 195 BGB von 3 Jahren.
a) Beginn der Verjährungsfrist, § 199 Abs. 1 BGB
Die Verjährungsfrist beginnt für die Einzelnen Nutzungen mit dem Schluss des Jahres in dem die einzelnen Ansprüche entstanden sind und die Schuldnerin davon Kenntnis erlangt hat. Der Schuldnerin
war von Anfang an bewusst, dass das Grundstück durch den Beklagten untervermietet wurde. Bei
dem Zeitpunkt des Entstehens der einzelnen Nutzungsersatzansprüche ist der Zeitpunkt der Fälligkeit
entscheidend. Grundsätzlich ist dies der Zeitpunkt der Ziehung der Nutzung. Abzustellen ist aber bei
Nutzungen, die sich wiederum aus vertraglichen Ansprüchen ergeben auf deren Fälligkeit und nicht
etwa auf den tatsächlichen Zahlungserfolg oder gar den Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Dies bedeutet für die hier nach §§ 100, 99 Abs. 1 BGB gezogenen Sachfrüchte:
Die Verjährungsfrist für den Untermieterlös beginnt mit Ende des Jahres, in dem dieser nach dem
Untermietvertrag fällig war. Hier war monatliche Mietzahlung vereinbart wonach gem. § 579 Abs. 1
S. 2 BGB Fälligkeit immer zum Monatsende vorlag. Damit beginnt für die Einzelnen Mietraten mit
Ende des Jahres ihres Anfalls. Bei der Berechnung der Frist ist gem. § 187 Abs. 1 BGB der 31.12. des
jeweiligen Jahres nicht mitzuberechnen.
Die Entschädigungsforderung aus dem Auflösungsvertrag ist am 01.02.2002 fällig gewesen. Die Verjährungsfrist für den Nutzungsersatz diesbezüglich begann damit am 01.01.2003 0 Uhr, § 187 Abs. 1
BGB.
b) frühest möglicher Zeitpunkt der Verjährung, § 188 Abs. 2 BGB
Für die Ansprüche aus 1998 ergibt sich damit der frühest mögliche Verjährungszeitpunkt, nach § 188
Abs. 2 BGB, 31.12.2001 24 Uhr.
Für diese aus 1999 der 31.12.2002 24 Uhr usw.
Für die Ansprüche wegen der erzielten Entschädigungssumme der 31.12.2005.
c) Ablaufhemmung, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB
Die Verjährung könnte aber nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB durch Erhebung der Leistun5sklage auf Nutzungsersatz gehemmt sein. Bei der Bestimmung dieses Zeitpunktes ist insbesondere § 167 ZPO zu
beachten.
Die Leistungsklage auf Auskehr der Nutzungen für die Jahre 1998 und 1999 ist am 15.12.2003 erhoben worden. Da die Verjährungsfristen für diese Ansprüche aber bereits abgelaufen waren konnten
diese nicht mehr gehemmt werden.
59
Die Übergangsvorschriften nach dem EGBGB werden bei dieser Bearbeitung außer Acht gelassen.
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Die Leistungsklage auf Auskehr der restlichen erzielten Nutzungen ist am 23.12.2005 erhoben worden.
Von der Ablaufhemmung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB dieser Klage wird nur der Entschädigungsanspruch erfasst. Alle anderen Ansprüche sind zu diesem Zeitpunkt bereits verjährt.
d) Geltendmachung der Verjährung
Die Verjährung muss vom Beklagten geltend gemacht werden. Spätest möglicher Zeitpunkt hierfür
war/ist die letzte mündliche Verhandlung in der Tatsacheninstanz.
VI. Ergebnis
Wenn man davon ausgeht, dass die Verjährung noch geltend gemacht werden kann, hat der Kläger
gegen den Beklagten einen (durchsetzbaren) Anspruch auf Auskehr der Entschädigungssumme in
Höhe von 14.060,53 EUR.
e. Merke
Bei einem bestehendem Mietverhältnis kann der Vermieter einen Untermieterlös des Mieters auch
dann nicht Herausverlangen, wenn dieser zur Untervermietung nach dem Mietvertrag nicht berechtigt ist. Lese hierzu BGHZ 131, 297 = NJW 1996, 838 mwN. Der maßgebliche Unterschied ist vorliegend die Rechtshängigkeit des Herausgabeanspruches.
f. Entscheidungsbesprechung
Zur ersten Entscheidung des Senats in diesem Komplex (NJW 2002, 3389 = NZM 2002, 950) s. Fritz,
NZM 2003, 676.
Andreas Ingendoh, jurisPR-MietR 1/2010 Anm. 6 (Anmerkung)
Jochen Hoffmann, Info M 2009, 329-329 (Anmerkung)
Reinhard Scheer-Hennings/Thomas A. Beisken, ZfIR 2009, 872-874 (Anmerkung)
Florian Eichel, ZJS 2009, 702-705 (Entscheidungsbesprechung)
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