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Das Grundsicherungsgesetz (GSiG) A. Grundssätze I. Grundsicherung als Sozialleistung Die Grundsicherung ist als eigenständige soziale Leistung mit § 28a SGB I in das Sozialgesetzbuch eingefügt. Das Grundsicherungsgesetz gilt als besonderer Teil des SGB (§ 68 Nr. 18 SGB I). Daraus ergibt sich die Anwendbarkeit von SGB I und SGB X. Ausgeschlossen ist somit die Anwendung des jeweiligen Landesverwaltungsverfahrensgesetzes. II. Vorrang vor Sozial- und Jugendhilfe Als Sozialleistung hat sie Vorrang vor der Sozialhilfe (§ 2 Abs. 1 BSHG). Auch vor der Jugendhilfe hat sie Vorrang (§ 10 Abs. 1 SGB VIII), soweit Jugendhilfe für den Personenkreis des Grundsicherungsgesetzes geleistet werden kann; dies ist der Fall, soweit wirtschaftliche Jugendhilfe für seelisch behinderte junge Volljährige, die voll erwerbsgemindert sind, geleistet wird (§ 41 i.V.m. §§ 35a, 39 SGB VIII). III. Zweck des Gesetzes Zweck des Gesetzes ist gem. § 1 GSiG die Sicherung des Lebensunterhalts für den dort bezeichneten Personenkreis. Damit soll für diesen Personenkreis Sozialhilfe vermieden, aber auch der „verschämten Altersarmut“ begegnet werden. Außerdem wird mit der Herausnahme dieses Personenkreises, für den Sozialhilfe faktisch als Dauerleistung zu gewähren war, die dogmatische Reinheit des Bedarfsdeckungsprinzips wieder hergestellt, wonach Sozialhilfe lediglich von Tag zu Tag gewährt wird. IV. Fürsorgepflichten Zusätzlich zu den Pflichten zu Aufklärung (§ 13 SGB I), Beratung (§ 14 SGB I) und Auskunft (§ 15 SGB I) besteht eine Informations-, Beratungs- und Unterstützungspflicht der - Rentenversicherungsträger (§ 5 Abs. 1, § 7 Nr. 3 GSiG und § 109a SGB VI) - Sozialhilfeträger (§ 5 Abs. 3 GSiG). Zweck dieser umfassenden Fürsorgepflicht ist es, Antragsberechtigten den Weg zum Grundsicherungsträger zu weisen. Eine Verletzung dieser Pflichten ist eine Amtspflichtverletzung nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG mit der Folge einer Schadenersatzpflicht. Außerdem kann bei Verletzung dieser Pflicht der Anspruchsberechtigte einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch geltend machen, da die Grundsicherung auch – im Unterschied zur Sozialhilfe – rückwirkend gewährt werden kann. Die Unterstützungspflicht des Rentenversicherungsträgers ist in § 5 Abs. 1 S. 3 und 4 GSiG dahin konkretisiert („nachhaltige Unterstützungspflicht“), dass die Information gleich von einem Antragsformular begleitet sein muss, wenn die Rente unter 844 € liegt, und dass der ausgefüllte Antrag dann entgegengenommen und an den Grundsicherungsträger weitergegeben werden muss. © Kunkel 2002 68621392 2 Unberührt bleiben die Unterstützungspflicht des Grundsicherungsträgers selbst aus § 7 Nr. 3 GSiG und seine Aufklärungs-, Beratungs- und Auskunftspflicht nach §§ 13, 14, 15 SGB I. V. Kostenfreiheit Das Verwaltungsverfahren beim Grundsicherungsträger ist kostenfrei gem. § 64 Abs. 1 SGB X. Dagegen bedarf es noch einer Gesetzesänderung zur Befreiung auch von Beurkundungskosten, da § 64 Abs. 2 S. 3 Nr. 2 SGB X das Grundsicherungsrecht (wohl versehentlich) nicht aufführt. VI. Rechtsweg Bei Streitigkeiten zwischen dem Antragsteller und dem Grundsicherungsträger handelt es sich um öffentlich-rechtliche Streitigkeiten, für die § 40 VwGO den Weg zum Verwaltungsgericht – nach Durchführung des Vorverfahrens gem. § 68 VwGO – eröffnet. Eine Zuweisung des Streits an das Sozialgericht gem. § 51 SGG ist (jedenfalls bislang) nicht erfolgt. Die Gerichtskostenfreiheit auch in solchen Verfahren muss durch eine Änderung des § 188 VwGO schleunigst bewirkt werden. B. Das Grundsicherungsgesetz im Einzelnen Auch dieses Produkt aus dem rot-grünen Reformhaus ist nach dem Prinzip von trial and error gefertigt worden, sodass sich etliche Ungereimtheiten ergeben, die nach Verabschiedung des Gesetzes von einem beim Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung eingerichteten Arbeitskreis aufgearbeitet werden. Mit alsbaldigen Korrekturen des Gesetzes kann daher gerechnet werden. I. Antragsvoraussetzungen 1. Materielle Antragsvoraussetzungen § 1 GSiG beschreibt den Kreis der Antragsberechtigten. Diese sind von den Anspruchsberechtigten gem. § 2 GSiG zu unterscheiden. Antragsberechtigt ist, wer am 01.01.2003 oder danach - 65 Jahre alt geworden ist oder - 18 Jahre alt geworden ist und ● voll erwerbsgemindert ist und ● dies voraussichtlich auch bleibt. a) Begriff der „vollen Erwerbsminderung“ Unklar ist, wie dieser Betriff auszulegen ist. § 1 Nr. 2 GSiG verweist hierzu auf § 43 Abs. 2 SGB VI. Dort ist Satz 2 zu entnehmen: „Voll erwerbsgemindert sind Versicherte, die wegen Krankheit oder Behinderung auf nicht abseh- 68621392 3 bare Zeit außer Stande sind, unter den üblichen Bedingungen des Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein.“ aa) Für die Antragsberechtigung nach dem GSiG kommt es aber auf die in § 43 Abs. 2 S. 1 SGB VI genannten weiteren Voraussetzungen einer Rentenberechtigung wohl nicht an. Dies folgt daraus, dass auch bei dem Personenkreis der über 65-Jährigen die Rentenberechtigung keine Rolle spielt. Es ist also unerheblich, ob eine Rentenversicherung besteht oder eine Anspruchsberechtigung auf Rente oder ein Rentenbezug vorliegt. bb) Umgekehrt ist aber eine volle Erwerbsminderung anzunehmen, wenn eine Rente wegen voller Erwerbsminderung unbefristet oder länger als neun Jahre befristet tatsächlich bezogen wird. Der Rentenbezug hat dann Tatbestandswirkung für den Träger der Grundsicherung. cc) Wird eine Rente seit weniger als neun Jahren befristet gewährt, bezieht sich die Tatbestandswirkung lediglich auf das Merkmal der vollen Erwerbsminderung, nicht aber auf das weitere Tatbestandsmerkmal der Unwahrscheinlichkeit einer Änderung des status quo. Es ist hierfür eine medizinische Feststellung notwendig, dass aus ärztlicher Sicht bei Betrachtung des bisherigen Verlaufs eine Veränderung der vollen Erwerbsminderung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschließen ist. dd) Auch wenn Rente nicht befristet gewährt wird, muss sich die medizinische Feststellung auch darauf beziehen, dass eine volle Erwerbsminderung vorliegt. ee) Zu beachten ist, dass sich die ärztliche Feststellung auf die volle Erwerbsminderung beziehen muss, nicht aber auf Erwerbsunfähigkeit. § 33 Abs. 3 SGB VI unterscheidet nämlich diese beiden Rententatbestände. ff) Unklar ist, ob diese medizinische Feststellung auch dann notwendig ist, wenn der behinderte Mensch in einer Werkstatt für behinderte Menschen (WfbM) beschäftigt ist. Auch wenn im Einzelfall zweifelhaft sein kann, ob der in einer WfbM Beschäftigte dauerhaft voll erwerbsgemindert ist, wird die volle Erwerbsminderung gesetzlich fingiert und nicht nur vermutet. Da nämlich § 1 Nr. 22 GSiG auf § 43 Abs. 2 SGB VI verweist und dieser wiederum in S. 3 Nr. 1 auf § 1 S. 1 Nr. 2 SGB VI verweist, gelten die in einer Werkstatt Beschäftigten gem. § 1 S. 1 Nr. 2 b SGB VI als voll erwerbsgemindert. Erst recht gilt dies für Personen, die nicht werkstattfähig sind. Behinderte Menschen, die Leistungen nach § 40 SGB IX im Eingangsverfahren oder im Berufsbildungsbereich einer WfbM erhalten, sind dem gegenüber nicht voll erwerbsgemindert i.S.d. § 43 Abs. 2 SGB VI. 68621392 4 b) Feststellung der vollen Erwerbsminderung Unklar ist das Verfahren der Feststellung der vollen Erwerbsminderung zwischen dem Grundsicherungsträger und dem Rentenversicherungsträger. aa) Der Träger der Grundsicherung bejaht oder verneint das Vorliegen der Voraussetzungen einer Antragsberechtigung nach § 1 GSiG in eigener Verantwortung. Bei nicht Rentenberechtigten kann sich der Grundsicherungsträger zur Prüfung der vollen Erwerbsminderung der Hilfe des Rentenversicherungsträgers bedienen – muss dies aber nicht. § 5 Abs. 2 GSiG regelt lediglich die Verpflichtung des Rentenversicherungsträgers, diese Hilfe zu leisten. Insoweit ist § 5 Abs. 2 GSiG eine spezielle Regelung der Amtshilfepflicht nach § 3 SGB X. Zum Schutz des ersuchten Rentenversicherungsträgers vor unbedachten Ersuchen des Grundsicherungsträgers regelt § 5 Abs. 2 S. 2 GSiG, dass ein Ersuchen nicht „blind“ erfolgen darf, sondern nur wenn es „wahrscheinlich erscheint“, dass der Antragsteller auch Antragsberechtigter ist. Diese Wahrscheinlichkeit ist dann anzunehmen, wenn mehr Tatsachen für als gegen eine Antragsberechtigung sprechen (z.B. ein ärztliches Attest vorliegt). bb) Das Ergebnis der Prüfung des Rentenversicherungsträgers hat Bindungswirkung (Tatbestandswirkung) für den Träger der Grundsicherung. Dies gilt auch für die dem Ersuchen vorausgehende Feststellung, ob kein Anspruch auf eine Rente besteht. cc) Unklar ist, ob der Träger der Rentenversicherung einem Ersuchen des Trägers der Grundsicherung auch dann Folge leisten muss, wenn dieses Ersuchen sich bei einem befristeten Rentenanspruch auf die Feststellung bezieht, ob das Merkmal der Unwahrscheinlichkeit einer Änderung des status quo vorliegt. Wegen des engen Sachzusammenhangs mit der Prüfung der vollen Erwerbsminderung muss der Träger der Rentenversicherung auch diese Feststellung vornehmen müssen. Auch hier bleibt es aber dem Träger der Grundsicherung überlassen, seinen eigenen medizinischen Dienst zu bemühen, wenn er dies für ausreichend hält. dd) Zuständig für die Prüfung ist der nach § 109a Abs. 2 S. 2 SGB VI zuständige Rentenversicherungsträger, also entweder der, bei dem der Antragsteller versichert ist, oder bei Nichtversicherten die Landesversicherungsanstalt, in deren Bereich der Träger der Grundsicherung seinen Sitz hat. ee) Die Feststellung des Trägers der Rentenversicherung hat keine Außenwirkung gegenüber dem Antragsteller, ist also kein Verwaltungsakt (§ 31 Auch ohne Ersuchen sei eine stilistische Verbesserung des Gesetzestextes erlaubt: „Ein Ersuchen nach Satz 1 soll nur erfolgen, wenn es aufgrund von Tatsachen wahrscheinlich ist, dass der Antragsteller die Voraussetzungen des § 1 Nr. 2 erfüllt.“ 68621392 5 SGB X). Der Antragsteller kann nur eine daraufhin ergehende negative Entscheidung des Trägers der Grundsicherung anfechten. ff) Zur Feststellung der vollen Erwerbsminderung sind Datenübermittlungen zwischen dem Grundsicherungsträger und dem Rentenversicherungsträger notwendig. Diese Datenübermittlung ist datenschutzrechtlich zulässig nach § 69 Abs. 1 Nr. 1 SGB X. Darüber hinaus verpflichtet § 7 Nr. 1 GSiG zum wechselseitigen Datenaustausch. 2. Formelle Antragsvoraussetzungen a) Notwendigkeit eines Antrags Gem. § 1 GSiG ist - im Unterschied zur Sozialhilfe - ein Antrag notwendig. b) Formloser Antrag Der Antrag ist auch formlos möglich, kann also beispielsweise auch mündlich gestellt werden oder schriftlich durch Niederschrift beim zuständigen Träger. c) Weiterleitung des Antrags Wird der Antrag bei einem unzuständigen Träger oder bei der Gemeinde gestellt, müssen diese Stellen den Antrag unverzüglich an den Träger der Grundsicherung weiterleiten (§ 16 Abs. 2 S. 1 SGB I). Leistungsbeginn ist dann der Zeitpunkt der Antragstellung bei der unzuständigen Stelle (§ 16 Abs. 2 S. 2 SGB I). Ist der Antrag bei dem Rentenversicherungsträger gestellt, enthält § 5 Abs. 1 S. 4 GSiG zusätzliche Anforderungen an die Weiterleitung des Antrags. Auch wenn dort nicht von unverzüglicher Weiterleitung die Rede ist, muss die Weiterleitung unverzüglich erfolgen, da § 16 SGB I gem. § 37 S. 2 SGB I vorrangig gilt. d) Antragsfähigkeit aa) Formell antragsberechtigt sind die materiell Antragsberechtigten, also der Personenkreis nach § 1 GSiG – unabhängig von deren Anspruchsberechtigung nach § 2 GSiG. Gesetzliche Vertretung durch Eltern oder Vormund scheidet aus, da Antragsberechtigte nur Volljährige sein können. Ist ein Betreuer bestellt, vertritt er gem. § 1902 BGB den Hilfesuchenden, wobei dieser den Antrag aber auch selbst stellen kann, wenn er nicht geschäftsunfähig gem. § 104 Nr. 2 BGB ist (§ 11 Abs. 1 Nr. 1 SGB X). § 7 GSiG müsste redaktionell und stilistisch verbessert werden und könnte lauten: „Die Träger der Rentenversicherung und die Träger der Grundsicherung sind verpflichtet, 1. sich gegenseitig die für die Durchführungen der Aufgaben nach diesem Gesetz erforderlichen Angabe mitzuteilen, 2. zum Erreichen der Ziele dieses Gesetzes zusammenzuarbeiten und 3. Antragsberechtigte bei der Antragstellung zu unterstützen.“ 68621392 6 Der Antragsberechtigte kann sich durch einen Bevollmächtigten vertreten lassen (§ 13 Abs. 1 SGB X). bb) Auch der Träger der Sozialhilfe kann gem. § 91a BSHG einen Antrag stellen, da er gem. § 104 SGB X i.V.m. § 2 BSHG erstattungsberechtigt ist, wenn er vorgeleistet hat. Dasselbe gilt für den Träger der Jugendhilfe gem. § 97 SGB VIII, soweit er wirtschaftliche Jugendhilfe nach § 41 i.V.m. §§ 35a, 39 SGB VIII geleistet hat. cc) Außerdem ist es möglich, die Sozialhilfegewährung von einer Antragstellung nach § 1 GSiG abhängig zu machen, da der Anspruch auf Grundsicherung zum Vermögen gehört, das nach § 2 Abs. 1 BSHG im Wege der Selbsthilfe zunächst einzusetzen ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Realisierung des Anspruchs ohne Weiteres möglich, also ein bereits Mittel ist. Unter dieser Voraussetzung kann die Sozialhilfe auch gewährt werden mit der Auflage, einen solchen Antrag zu stellen. Diese Auflage ist gem. § 32 Abs. 1 SGB X zulässig, da sie sicherstellt, dass die gesetzliche Voraussetzung des §§ 2 Abs. 1 BSHG erfüllt wird. e) Gewöhnlicher Aufenthalt Antragsvoraussetzung ist ein gewöhnlicher Aufenthalt i.S.d. § 30 Abs. 3 S. 2 SGB I in Deutschland, also nicht notwendig im Bereich eines Trägers der Grundsicherung; dies ist erst für die Begründung der örtlichen Zuständigkeit von Bedeutung (siehe unten IV. 2.). Die Voraussetzung eines gewöhnlichen Aufenthalts in Deutschland hätte in § 1 GSiG nicht geregelt werden müssen, da dies schon mit § 30 Abs. 1 SGB I geschehen ist. Ein gewöhnlicher Aufenthalt ist anzunehmen, wenn der Hilfesuchende länger als 6 Monate in Deutschland lebt oder voraussichtlich leben wird. Ein gewöhnlicher Aufenthalt liegt aber dann nicht vor, wenn der Aufenthalt nicht zukunftsoffen ist, sondern von vornherein auf einen bestimmten Zeitraum begrenzt ist und feststeht, dass der Hilfesuchende Deutschland mit Ablauf dieses Zeitraums verlassen wird. Dies kann bei geduldeten Ausländern der Fall sein, wenn ihre Duldung sich von vorne herein auf einen bestimmten Zeitraum bezieht und danach die Ausreisepflicht vollstreckt wird. In diesem Fall ist der Anspruch nicht erst gem. § 2 Abs. 3 S. 2 GSiG ausgeschlossen, sondern es besteht schon kein Antragsrecht. 3. Ausländer a) Anspruchsausschluss Antragsberechtigt sind Deutsche und Ausländer in gleicher Weise („Personen“). Vom Antragsrecht zu unterscheiden ist das Anspruchsrecht. Ein Anspruchsrecht besteht gem. § 2 Abs. 3 S. 2 GSiG nicht für solche Ausländer, die zum Personenkreis des § 1 AsylbLG zählen, also Asylbewerber, Bürgerkriegsflüchtlinge, vollziehbar Ausreisepflichtige, z.B. Geduldete. Dies gilt auch 68621392 7 dann, wenn sie gem. § 2 Abs. 1 AsylbLG (in der nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 18.12.2002 weiterhin geltenden alten Fassung) Leistungen entsprechend dem BSHG erhalten. b) Kein Ausweisungsgrund Der Bezug der Grundsicherung ist kein Ausweisungsgrund, da § 46 AuslG, der nach o.g. Entscheidung des BVerfG weiterhin gilt, nicht geändert worden ist. Auch § 55 des nichtigen Aufenthaltsgesetzes hat den Bezug von Grundsicherung nicht als Ausweisungsgrund aufgenommen hat. II. Anspruchsvoraussetzungen Von den Antragsvoraussetzungen gem. § 1 GSiG sind die Anspruchsvoraussetzungen gem. § 2 GSiG zu unterscheiden. In systematisch richtiger Reihenfolge sind zuerst die Antragsvoraussetzungen, dann die Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen. 1. Anspruchsberechtigung Anspruchsberechtigt ist, wer grundsicherungsbedürftig ist. Diese Bedürftigkeit liegt vor, wenn der Grundsicherungsbedarf höher ist als das einzusetzende Einkommen und Vermögen. Die Grundsicherung ist dann in Höhe der Differenz zu gewähren. a) Grundsicherungsbedarf aa) Zusammensetzung des Bedarfs Der Bedarf ist gem. § 3 Abs. 1 GSiG zu bestimmen. α. außerhalb einer Einrichtung Hier setzt sich der Bedarf zusammen aus: (1) dem für den Antragsberechtigten maßgeblichen Regelsatz, also dem des Haushaltsvorstands oder dem eines volljährigen Haushaltsangehörigen. Ist diese Eigenschaft unklar, kann ein MischRegelsatz gebildet werden (Regelsatz des Haushaltsvorstands + Regelsatz des Haushaltsangehörigen, geteilt durch 2). Zu diesem maßgeblichen Regelsatz kommt ein Zuschlag von 15 % des Regelsatzes, der für den Haushaltsvorstand gilt, also auch dann, wenn der Antragsberechtigte nicht Haushaltsvorstand ist (Nr. 1). Mit dem 15 % igen Zuschlag auf den Regelsatz wird der einmalige Bedarf pauschal abgegolten, also ohne Differenzierung danach, ob der einmalige Bedarf ein alleiniger oder ein gemeinsamer (z.B. Hausrat) ist. Sind beide Ehegatten antragsberechtigt, erhält dennoch jeder den 15 % igen Zuschlag auf den Regelsatz des Haushaltsvorstands; (2) den angemessenen tatsächlichen Aufwendungen für die Unterkunft (Nr. 2). Im Unterschied zur Sozialhilfe (§ 3 Abs. 1 S. 2 RSVO) sind unangemessene Aufwendungen auch nicht vorübergehend zu übernehmen. Eingeschlossen sind die Mietneben68621392 8 kosten; ausgeschlossen sind Wohnungsbeschaffungskosten (z.B. Maklergebühr oder Kaution). Die Angemessenheit ist zu bestimmen nach der angemessenen Wohnraumfläche und dem örtlichen Mietpreisniveau. Bei mehreren Bewohnern sind die Mietkosten anteilig anzusetzen. Wohngeld ist nicht hier abzusetzen, sondern als Einkommen anzusetzen; (3) den angemessenen tatsächlichen Aufwendungen für Heizung (Nr. 2). Soweit in den Heizungskosten Anteile für Warmwasserbereitung, Kochen und Beleuchtung enthalten sind, sind diese herauszurechnen, da sie schon mit dem Regelsatz abgegolten werden. Nachforderungen von Heizkosten sind in dem Monat als Bedarf anzusetzen, in dem sie geltend gemacht werden (vgl. hierzu III. 2.); (4) den Kranken- und Pflegeversicherungsbeiträgen (für Weiterversicherte und Rentenantragsteller in gesetzlicher Höhe, für sonstige Antragsberechtigte in angemessener Höhe ohne Ermessensspielraum) (Nr. 3). Bezieht der Antragsberechtigte ein Einkommen, sind diese Beiträge vom Einkommen abzuziehen (§ 76 Abs. 2 Nr. 2 BSHG), also bei der Bedarfsberechnung nicht zu berücksichtigen; (5) einem Mehrbedarf von 20 % des Regelsatzes, der für den Antragsberechtigten gilt, wenn dieser schwerbehindert ist (Nr. 4). Er muss aber einen Schwerbehindertenausweis haben, der auf der Rückseite das Merkzeichen G trägt (§ 69 Abs. 5 SGB IX i.V.m. § 3 Abs. 2 Nr. 2 Schwerbehindertenausweisverordnung). Dieses Merkzeichen wird dann eingetragen, wenn eine Person infolge einer Einschränkung ihres Gehvermögens in ihrer Bewegungsfähigkeit im Straßenverkehr erheblich beeinträchtigt ist (§ 146 Abs. 1 SGB IX). Meist wird dann auch das zusätzliche Merkzeichen aG in seinem Ausweis eingetragen sein, das er erhält, wenn er außergewöhnlich gehbehindert i.S.d. Straßenverkehrsgesetzes ist; aG allein genügt wegen des klaren Wortlauts des Gesetzes nicht; (6) Aufwendungen für unterhaltssichernde Dienstleistungen. Dies sind persönliche Hilfen i.S.v. § 11 S. 2 SGB I, die dann, wenn sie nicht in einen monetären Bedarf „umzumünzen“ sind, als Beratungsbedarf neben den Geldbedarf treten. Wird Beratung, Information und Unterstützung von einem freien Träger geleistet und in Rechnung gestellt, ist dieser Geldbedarf vom Grundsicherungsträger zu übernehmen. Die von dem Rentenversicherungsträger oder dem Sozialhilfeträger erbrachten Dienstleistungen sind dagegen kostenfrei zu erbringen (§ 64 Abs. 1 SGB X). 68621392 9 β. in Einrichtungen Lebt der Antragsteller in einer Einrichtung, setzt sich sein Bedarf ebenfalls aus diesen sechs Positionen zusammen; ein zusätzlicher Barbetrag – wie in der Sozialhilfe nach § 21 Abs. 3 BSHG vorgesehen – entfällt, da er mit dem Zuschlag zum Regelsatz abgegolten ist. Die Höhe der Aufwendungen für Unterkunft und Heizung richtet sich dann aber nach den Durchschnittskosten eines Einpersonenhaushaltes im Bereich des jeweils zuständigen Trägers. Dies kann zu erheblichen Unterschieden führen, je nachdem, ob ein überörtlicher oder ein örtlicher Träger der Grundsicherung zuständig ist. Auf den Bereich kreisangehöriger Gemeinden ist nicht abzustellen, da sie nicht zuständig sind und auch bei einer evtl. „Delegation“ gemäß § 4 Abs. 3 Nr. 1 GSiG nicht zuständig werden. § 3 Abs. 1 Nr. 2 GSiG verweist ungenau auf die „nach § 4 zuständigen Behörde(n)“; nach § 4 sind aber nicht Behörden (als Organe des Trägers) zuständig, sondern die Gebietskörperschaften Kreis oder kreisfreie Stadt. bb) keine Geltung des Individualitätsgrundsatzes Die Grundsicherung wird pauschaliert gewährt. Der Individualitätsgrundsatz des § 1 Abs. 1 BSHG gilt für die Grundsicherung nicht. Der Individualitätsgrundsatz nach § 34 S. 1 SGB I würde zwar gemäß § 37 S. 2 SGB I unmittelbar auch für die Grundsicherung gelten, relativiert aber diese Geltung durch seinen zweiten Halbsatz, da § 3 GSiG seiner Geltung entgegensteht. Da der Individualitätsgrundsatz nicht gilt, kommt es bei der Bedarfsdeckung nicht auf individuelle Umstände des Einzelfalls an – weder zugunsten noch zu Lasten des Antragsberechtigten. So kann er beispielsweise nicht (zu seinen Gunsten) einen erhöhten Mehrbedarf geltend machen (wie es nach § 23 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BSHG möglich wäre), es kann aber auch nicht (zu seinen Lasten) der Zuschlag zum Regelsatz gekürzt werden, wenn er einen geringeren einmaligen Bedarf hat. Ebenso wenig kann die Grundsicherung für den selben Bedarfszeitraum wiederholt geleistet werden, wenn der Antragsberechtigte das Geld zweckwidrig verwendet oder verloren hat. cc) keine Aufstockung durch Hilfe zum Lebensunterhalt Unklar ist, ob die Grundsicherung durch Hilfe zum Lebensunterhalt aufzustocken ist, wenn der notwendige Lebensunterhalt i.S.v. § 12 BSHG nicht voll durch die Grundsicherung gedeckt wird; so z.B. bei einem Mehrbedarf wegen Schwangerschaft oder wegen kostenaufwendiger Ernährung oder in Fällen einmaligen Bedarfs. Aus dem Zweck des Grundsicherungsgesetzes, für den Kreis der Antragsberechtigten den Unterhalt zu sichern, folgt, dass zusätzliche Unterhaltsleistungen durch die Sozialhilfe ausgeschlossen sein sollen. Auch daraus, dass dem Antragsberech68621392 10 tigten der Weg zum Sozialamt gerade erspart werden soll, folgt, dass eine Verdoppelung der Wege den Zweck des Gesetzes widerspräche. Auch der in § 3 Abs. 1 Nr. 1 geregelte 15 %-Zuschlag auf den Regelsatz spricht gegen ergänzende Sozialhilfe nach individueller Prüfung. Zur Klarstellung sollte aber eine entsprechende Regelung im Anschluss an § 26 BSHG aufgenommen werden. Für „Altfälle“, die durch die Überführung von der Sozialhilfe in die Grundsicherung finanzielle Einbußen erleiden würden, muss Bestandsschutz gewährleistet sein – allerdings nur nach den Regeln des Vertrauensschutzes, wonach eine auslaufende Regelung möglich ist. b) Einzusetzendes Einkommen und Vermögen aa) Personenkreis Einkommen und Vermögen haben einzusetzen: - der nach § 1 GSiG Antragsberechtigte selbst - sein mit ihm zusammenlebender Ehegatte oder Partner in einer eheähnlichen Gemeinschaft. Die eheähnliche Gemeinschaft ist entsprechend § 122 S. 1 BSHG zu bestimmen. Es muss sich also um Mann und Frau handeln, die wie Ehegatten auf Dauer zusammenleben wollen (nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts müsste es wohl besser heißen: „ehegleiche Gemeinschaft“). Die Partner einer gleichgeschlechtlichen Gemeinschaft gehören - selbst wenn sie eine eingetragene Lebenspartnerschaft nach dem Lebenspartnerschaftsgesetz sind - nicht dazu, auch wenn dies inkonsequent erscheint. Die Mitglieder einer Haushaltsgemeinschaft i.S.v. § 16 BSHG müssen Einkommen und Vermögen nicht füreinander einsetzen. Sind beide Ehegatten/Partner antragsberechtigt, ist ihr Grundsicherungsbedarf nach § 3 GSiG zu addieren und dem gemeinsamen Einkommen und Vermögen gegenüberzustellen. Übersteigt das Einkommen eines Ehegatten/Partners seinen Grundsicherungsbedarf, ist der überschießende Betrag dem Einkommen des anderen Ehegatten/Partners hinzuzurechnen. Ersterer ist dann zwar antragsberechtigt, aber nicht anspruchsberechtigt, da er nicht grundsicherungsbedürftig ist. Es besteht dann keine Bedarfs-, sondern nur eine Einsatzgemeinschaft. Dies entspricht der Rechtslage in der Sozialhilfe (§ 11 Abs. 1 S. 2 BSHG). Der Bewilligungsbescheid ist nur an den anspruchsberechtigten Ehegatten/Partner zu adressieren (§ 37 Abs. 1 SGB X). Ist nur ein Ehegatte/Partner antragsberechtigt, ist zunächst sein Grundsicherungsbedarf zu berechnen und seinem Einkommen und Vermögen gegenüberzustellen. Reicht dieses zur Bedarfsdeckung nicht aus, sind Einkommen und Vermögen des Ehegatten/Partners zu berücksichtigen, aber 68621392 11 anders als in der Sozialhilfe - nur dann, wenn es für sich gesehen (also nicht zusammen mit dem des Antragsberechtigten) über seinem (fiktiven) Grundsicherungsbedarf liegt und dann auch nur in der übersteigenden Höhe. Ob das Einkommen des nicht Antragsberechtigten auch den (evtl. höheren) Sozialhilfebedarf übersteigen würde, ist unerheblich. Ist der nicht Anspruchsberechtigte aber HLU-bedürftig, hat er sein Einkommen für den grundsicherungsbedürftigen Ehegatten/Partner nicht einzusetzen, da es schon zur Deckung seines Sozialhilfebedarfs verbraucht ist. Unklar ist, wie sich umgekehrt die Grundsicherungsleistung an den (einen) anspruchsberechtigten Ehegatten/Partner auf den HLU-Anspruch des (anderen) sozialhilfesuchenden Ehegatten/Partner auswirkt. Eine Bedarfsgemeinschaft nach § 11 Abs. 1 S. 2 BSHG besteht zwischen ihnen nicht, da auch der sozialhilferechtliche Bedarf des Grundsicherungsberechtigten durch die Grundsicherung abgegolten ist. Im Rahmen der Einsatzgemeinschaft muss er aber sein Einkommen aus der Grundsicherung für den sozialhilfesuchenden Ehegatten/Partner einsetzen. Dies gilt aber nur insoweit, als sein Einkommen aus der Grundsicherung über seinem (fiktiven) Sozialhilfebedarf liegt. Ist dies der Fall, muss er es in der übersteigenden Höhe einsetzen, da es nach § 77 BSHG nicht frei bleiben kann, weil der im Grundsicherungsgesetz ausdrücklich genannte Zweck der Leistung identisch ist mit der HLU. Der 15 %-Zuschlag zum Regelsatz ist also nicht isoliert zu betrachten, sondern ist Teil der mit der HLU zweckidentischen Grundsicherung. Beansprucht der Grundsicherungsberechtigte eine Hilfe in besonderen Hilfelagen, ist die Grundsicherung nicht als Einkommen anzusetzen, da sie einen anderen Zweck verfolgt als die Hilfe in besonderen Lebenslagen und deshalb nach § 77 BSHG frei bleiben kann. bb) Einzusetzendes Einkommen . Gem. § 3 Abs. 2 GSiG gelten für die Bestimmung des Einkommens §§ 76 - 78 BSHG entsprechend einschließlich der auf ihrer Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen, also der VO zu § 76 Abs. 1 und der VO zu § 76 Abs. 2a Nr. 3b BSHG. Wohngeld ist als Einkommen anzusetzen, da es zweckidentisch ist mit der Grundsicherung und somit nicht nach § 77 BSHG entsprechend frei bleiben kann. Für ein behindertes Kind ist auch nach Volljährigkeit Kindergeld zu gewähren (§ 32 Abs. 4 S. 1 Nr. 3 EStG). Das Kindergeld steht aber den Eltern des Kindes zu, sodass es nicht als Einkommen des Antragsberechtigten Kindes einzusetzen ist. Der Anspruch der Eltern auf das Kindergeld ist auch nicht etwa dadurch ausgeschlossen, dass das Kind sich durch die Grundsicherung selbst unterhalten könnte. Dies hat der Bundesfinanzhof für die insoweit mit der Grundsicherung ver- 68621392 12 gleichbare Eingliederungshilfe nach dem BSHG entschieden (Urteil vom 15.10.1999, Az. VI R 40/98). . In § 3 Abs. 2 GSiG ist die entsprechende Anwendung auch der §§ 79 87 BSHG vorgeschrieben. Dies erscheint widersprüchlich. Zweck des Grundsicherungsgesetzes ist es nach dessen § 1 GSiG, den Lebensunterhalt sicher zu stellen, also eine der HLU vergleichbare Hilfe zu gewähren. Die Anwendung der Regeln über die Hilfe in besonderen Lebenslagen widerspricht daher diesem Zweck. Der Einsatz des Einkommens nur in den Grenzen der §§ 84 und 85 BSHG würde über den Zweck der Unterhaltssicherung hinausgehen, indem die Grundsicherung wie eine Hilfe in besonderen Lebenslagen behandelt würde. Irritierend wirkt daher auch der Verweis in § 5 Abs. 1 S. 3 GSiG auf den Grundbetrag nach § 81 Abs. 1 BSHG. . Zum Einkommen zählen alle Einkünfte i.S.d. § 76 Abs. 1 BSHG entsprechend i.V.m. der Verordnung hierzu, also auch tatsächlich erbrachte Unterhaltsleistungen. Bloße Unterhaltsansprüche gehören dagegen zum Vermögen, sofern sie verwertbar nach § 88 Abs. 1 BSHG entsprechend sind. Im Sozialhilferecht schließen aber nur „bereite Mittel“ i.S.d. § 2 Abs. 1 BSHG den Anspruch aus. Für Ansprüche bedeutet dies, dass sie sofort realisierbar, also schon tituliert sein müssen. Sind sie es nicht, wird Sozialhilfe dennoch gewährt, weil § 2 Abs. 2 BSHG i.V.m. §§ 90, 91 BSHG ein Korrektiv enthält, mit dem der Nachrang der Sozialhilfe nachträglich wieder hergestellt werden kann. Da in der Grundsicherung §§ 90, 91 BSHG nicht entsprechend anwendbar sind, fehlt hier ein solches Korrektiv, sodass die Grundsicherung schon dann ausgeschlossen ist, wenn Ansprüche gegen Dritte bestehen, auch wenn sie nicht sofort realisierbar sind. Dies hat zur Folge, dass der Antragsteller auf Sozialhilfe verwiesen werden muss. Wird Sozialhilfe geleistet, besteht kein Erstattungsanspruch nach § 104 SGB X gegen den Träger der Grundsicherung, da dieser mangels Anspruchsvoraussetzungen nicht vorrangig zur Leistung verpflichtet war. Der Zweck des Gesetzes, dem Bürger doppelte Wege zu ersparen, wird durch dieses Vorgehen ad absurdum geführt. Der Verzicht auf einen Vermögenseinsatz wäre aber mit § 2 Abs. 1 S. 1 GSiG nicht zu vereinbaren. Auch hier scheint das Gesetz wenig durchdacht. . Tatsächlich erbrachte Unterhaltsleistungen können als Einkommen aber nur dann berücksichtigt werden, wenn Unterhaltsansprüche überhaupt berücksichtigt werden dürfen. § 2 Abs. 1 S. 3 GSiG schließt die Berücksichtigung des Unterhaltsanspruchs aus § 1601 BGB gegenüber Kindern und Eltern des Antragstellers teilweise aus. Daher darf deren erbrachte Unterhaltsleistung auch nicht als Einkommen berücksichtigt werden. Kommen Kindern und Eltern ihrer Unterhaltspflicht nach § 1601 BGB nicht nach, machen sie sich nicht nach § 170 StGB 68621392 13 strafbar, da § 2 Abs. 1 GSiG sie von der Erfüllung der Unterhaltspflicht dispensiert. Da § 2 Abs. 1 GSiG nur die Unterhaltsansprüche gegen Kinder und Eltern unberücksichtigt lässt, sind alle anderen Unterhaltsansprüche des Antragstellers zu berücksichtigen. Dies sind Unterhaltsansprüche des geschiedenen oder getrennt lebenden Ehegatten nach §§ 1361, 1569 BGB, aber auch Unterhaltsansprüche gegen den Partner einer eingetragenen Lebenspartnerschaft nach §§ 5, 12, 16 LPartG. Unklar ist, ob auch Unterhaltsansprüche gegen Großeltern und Enkelkinder zu berücksichtigen sind. Im Sozialhilferecht wäre dies nach § 91 Abs. 1 S. 3 BSHG nicht der Fall, im Grundsicherungsgesetz fehlt eine entsprechende Regelung. Ob es sich dabei um eine planwidrige Lücke handelt, ist angesichts der zunehmend planlosen Gesetzgebung schwer zu beurteilen. Im Wege des Erst-recht-Schlusses aus § 2 Abs. 1 S. 3 GSiG ist zu folgern, dass Unterhaltsansprüche gegen Großeltern und Enkelkinder erst recht nicht zu berücksichtigen sind. Auch dann noch unklar bleibt aber, ob dies auch für Enkelkinder und Großeltern gelten soll, die ein Gesamteinkommen von mehr als 100.000 € haben, da ab dieser Grenze Kinder und Eltern zu berücksichtigen wären. Da § 91 Abs. 1 S. 3 BSHG unterhaltspflichtige im zweiten oder in einem entfernteren Grad der Verwandtschaft ohne jede Einschränkung unberücksichtigt lässt, muss dies wohl auch für die Grundsicherung gelten. Der Gesetzgeber sollte aber auch hier alsbald für Klarheit sorgen. ε. Geleisteter bzw. zu beanspruchender Unterhalt von gem. § 1601 BGB unterhaltspflichtigen Kindern oder Eltern wird als Einkommen bzw. Vermögen nicht berücksichtigt, wenn die unterhaltspflichtigen Kinder oder Eltern weniger als 100.000 € (also 99.999 € und darunter) jährliches Gesamteinkommen haben. Der Begriff des Gesamteinkommens ergibt sich aus § 16 SGB IV. Dieser lautet: „Gesamteinkommen ist die Summe der Einkünfte i.S.d. Einkommenssteuerrechts; es umfasst insbesondere das Arbeitsentgelt und das Arbeitseinkommen.“ Damit ist die Summe der Einkünfte aus § 2 EStG zu ermitteln, also Einnahmen abzüglich Werbungskosten (der Gewinn). Unerheblich ist das zu versteuernde Einkommen, das sich erst nach weiteren Absetzungen (z.B. Sonderausgaben) ergibt, also niedriger ist als die Einkünfte. Unklar ist, worauf sich das Relativpronomen „deren“ in § 2 Abs. 1 S. 3 GSiG bezieht. Da § 1606 Abs. 3 BGB eine anteilige Haftung nach den jeweiligen Erwerbsverhältnissen regelt, ist auf das jeweilige Gesamteinkommen abzustellen. Jedes Kind einzeln, aber auch jeder Elternteil einzeln (gleichgültig, ob zusammen oder getrennt lebend) muss als mit mehr als 100.000 € Gesamteinkommen jährlich haben. 68621392 14 Gem. § 2 Abs. 2 S. 1 GSiG wird gesetzlich vermutet, dass Kinder oder Eltern diese Einkommensgrenze nicht überschreiten. Diese Vermutung ist – im Gegensatz zu einer gesetzlichen Fiktion – widerlegbar. Will der Grundsicherungsträger diese Vermutung widerlegen, kann er von den Antragsberechtigten verlangen, dass sie Angaben machen, aus denen Schlüsse auf die Einkommensverhältnisse der unterhaltspflichtigen Kinder oder Eltern gezogen werden können (§ 2 Abs. 2 S. 2 GSiG). Kommen die Antragsberechtigten diesem Verlangen nicht nach, kann die Leistung unter den Voraussetzungen des § 66 SGB I versagt werden, da § 2 Abs. 2 S. 2 GSiG lediglich eine Konkretisierung des § 60 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB I ist. Es müssen lediglich Angaben mit Indizwirkung gemacht werden, d.h. solche, aus denen Schlussfolgerungen für das Einkommen gezogen werden können (z.B. Angaben zum Beruf), nicht aber solche, die sich auf das Einkommen selbst beziehen. Es darf also nicht gefragt werden: „Wie hoch ist vermutlich das Einkommen Ihrer Kinder oder Eltern?“. Erst wenn sich aus diesen Angaben Anhaltspunkte für ein Überschreiten der Einkommensgrenze ergeben, kann der Grundsicherungsträger durch Verwaltungsakt die unterhaltspflichtigen Kinder oder Eltern auffordern, Auskunft über ihr Einkommen zu geben (§ 2 Abs. 2 S. 3 GSiG). Der Grundsicherungsträger kann auch verlangen, dass ihm Einkommensnachweise vorgelegt werden (§ 2 Abs. 2 S. 4 GSiG). Dieses Verlangen ist zugleich eine Datenerhebung und bedarf daher einer zusätzlichen, datenschutzrechtlichen Legitimation (§ 37 S. 3 SGB I). Diese ergibt sich aus § 67a SGB X. Die Unterhaltspflichtigen sind gem. § 67a Abs. 3 S. 3 SGB X auf ihre Auskunftspflicht nach § 2 Abs. 2 S. 3 GSiG hinzuweisen. Kommen die Auskunftspflichtigen ihrer Pflicht nicht nach, kann der Grundsicherungsträger die Auskunftspflicht gemäß dem Landesverwaltungsvollstreckungsgesetz zwangsweise durchsetzen, also durch Androhung, Festsetzung und Anwendung (Beitreibung) von Zwangsgeld. Zwangshaft kann nur ersatzweise angedroht werden, also nur dann, wenn kein Einkommen vorhanden ist, aus dem das Zwangsgeld bezahlt werden könnte. Der Grundsicherungsträger kann gem. § 67a Abs. 2 S. 2 Nr. 1a SGB X die Einkommensverhältnisse aber auch beim Finanzamt erfragen, das gem. § 21 Abs. 4 SGB X Auskunft erteilen muss. Auch aus den Sozialhilfeakten könnten die notwendigen Angaben entnommen werden. Die Verwendung dieser Daten wäre eine Übermittlung nach § 67 Abs. 6 Nr. 3 SGB X, die gem. §§ 67b, 67d, 69 Abs. 1 Nr. 1 SGB X zulässig wäre. 68621392 15 Schaubild: Gestuftes Vorgehen beim Auskunftsverlangen 1 Keine Initiative des GSTrägers, da gesetzliche Vermutung für Unterschreitung der Einkommensgrenze 2 Entschluss zur Wiederlegung der Vermutung durch Verlangen von Angaben mit Indizwirkung gegenüber dem Antragsteller 3 Nach Erhalt solcher Angaben Auskunftsverlangen gegenüber dem Unterhaltspflichtigen 4 Durchsetzung des Auskunftsverlangens durch Androhung von Zwangsgeld Liegt das Einkommen der Kinder oder Eltern über 100.000 €, scheidet Grundsicherung aus. Es ist dann Sozialhilfe zu gewähren, wobei der Unterhaltsanspruch nach § 91 BSHG auf den Sozialhilfeträger übergeht. Leistet er Eingliederungshilfe in einer Einrichtung, geht der Unterhaltsanspruch gegen die Eltern lediglich in Höhe von 26 € monatlich über (§ 91 Abs. 2 S. 3 BSHG). Um dieses Mäuslein zu gebären, mussten Berge zur Feststellung des Gesamteinkommens kreißen – auch hier wäre ein gesetzgeberischer „Kaiserschnitt“ vorzunehmen! Da § 2 Abs. 1 S. 3 GSiG lediglich auf das Einkommen der unterhaltspflichtigen Kinder und Eltern abstellt, ist ihr Vermögen nicht zu berücksichtigen. Sind sie Vermögensmillionäre, ist demnach dennoch Grundsicherung zu leisten. Kann dies Wille des Gesetzes sein? cc) Einzusetzendes Vermögen . Gem. § 3 Abs. 2 GSiG gilt § 88 BSHG entsprechend, nicht aber § 89 BSHG. Eine – zeitpunktgebundene - Härte beim Einsatz des Vermögens kann deshalb bei der Grundsicherung nicht berücksichtigt werden; das Vermögen ist also weitergehend als in der Sozialhilfe einzusetzen. Ist beispielsweise ein Prämiensparvertrag vorhanden, muss dieser auch vor Ablauf der Festlegungsfrist eingesetzt werden. Die darlehensweise Gewährung von Grundsicherung ist nicht möglich. Dies führt dazu, dass auch hier der Antragsberechtigte zum Sozialamt abgedrängt wird, das ihm Sozialhilfe als Darlehen gem. § 89 BSHG gewähren könnte. Das Sozialamt würde zum „ErsatzGrundsicherungsamt“; diese Rolle als Ausfallbürge widerspräche dem Zweck des Grundsicherungsgesetzes, für den antragsberechtigten Personenkreis Sozialhilfe auszuschließen. 68621392 16 . Für die Höhe des entsprechend § 88 Abs. 2 Nr. 8 BSHG geschonten kleineren Barbetrages gilt § 1 Abs. 1 Nr. 1a VO zu § 88 Abs. 2 Nr. 8 BSHG; danach sind entsprechend der Hilfe zum Lebensunterhalt 2.301 € geschont. Auch hier ist die Regelung für die Hilfe in besonderen Lebenslagen in § 1 Abs. 1 Nr. 1b VO nicht auf die Grundsicherung anwendbar, auch wenn dies die Höhe des geschonten Barbetrages nicht verändern würde. 2. Anspruchsausschluss Gem. § 2 Abs. 3 GSiG ist ein Anspruch ausgeschlossen, wenn a) vom Grundsicherungsträger (er hat die Beweisführungs- und die Beweislast) nachgewiesen ist, dass das Einkommen unterhaltspflichtiger Kinder oder Eltern des Antragsberechtigten 100.000 € jährlich oder mehr beträgt. Der Anspruchsausschluss tritt erst im Zeitpunkt dieses Nachweises ein (ex nunc), also nicht rückwirkend (ex tunc). Entgegen dem Wortlaut des § 2 Abs. 3 S. 1 GSiG ist dieser Nachweis aber nicht nur durch Vorlage von Einkommensnachweisen durch den Unterhaltspflichtigen geführt, sondern auch durch eine Auskunft des Finanzamts oder durch Angaben in den Sozialhilfeakten (siehe oben 1. b) bb) ε.); b) der Antragsberechtigte zum Personenkreis des § 1 AsylbLG gehört (siehe oben I. 3.); c) der Antragsberechtigte seine Grundsicherungsbedürftigkeit in den 10 Jahren vor Antragstellung vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt hat. Nach Ablauf der 10 Jahre ist ein Anspruchsausschluss nicht mehr möglich, wenn nicht der Antragsberechtigte danach erneut solche Handlungen begeht. Die subjektive Seite des Anspruchsausschlusses ist entsprechend § 92a BSHG zu bestimmen. Danach kommt es zusätzlich darauf an, dass die Bedürftigkeit in sozialwidriger Weise herbeigeführt wurde. Dies ist nicht schon immer dann der Fall, wenn ein Schenkungsrückforderungsanspruch gem. § 528 BGB bestünde, sondern erst dann, wenn der Schenker im Zeitpunkt der Schenkung zumindest ohne Weiteres hätte wissen können, dass dies zu seiner Grundsicherungsbedürftigkeit führt, und wenn dieses Verhalten sozial zu missbilligen war. Eine Überleitung des Schenkungsrückforderungsanspruchs - wie für die Sozialhilfe in § 90 BSHG vorgesehen – ist in der Grundsicherung nicht möglich. Bei vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Verminderung des Vermögens muss es sich um solches Vermögen handeln, das nicht nach § 88 Abs. 2 BSHG entsprechend geschont gewesen wäre oder dessen Einsatz sich als Härte nach § 88 Abs. 3 BSHG entsprechend dargestellt haben würde. 68621392 17 III. Bewilligungszeitraum und Änderung des Bescheids 1. Bewilligungszeitraum Grundsätzlich wird die Grundsicherung für ein Jahr bewilligt, immer beginnend am 1. Juli d. J. (§ 6 S. 1 GSiG). Da dies nur in der Regel gilt, sind sowohl kürzere (beispielsweise für Obdachlose und Nichtsesshafte) als auch längere Zeiträume möglich. Für die Erstbewilligung regelt § 6 S. 2 GSiG eine Ausnahme für den Beginn der Bewilligung. Hier ist die Leistung rückwirkend zum Ersten des Antragsmonats zu gewähren, also auch dann, wenn der Antrag erst am Ende des Monats gestellt worden ist. Anders als in der Sozialhilfe ist eine rückwirkende Gewährung möglich. 2. Änderung des Bewilligungsbescheids a) Nachträgliche Änderung der Verhältnisse aa) Änderung der Verhältnisse zu Gunsten des Anspruchsberechtigten Für den Zeitpunkt der Änderung des Bescheids ist § 6 S. 2 GSiG eine dem § 48 SGB X vorgehende Regelung (§ 37 S. 1 SGB I). Danach ist der Leistungsbescheid rückwirkend zum Ersten des Monats zu ändern, in dem die Änderung eingetreten ist. Dies gilt aber nur dann, wenn diese Änderung auch mitgeteilt worden ist (§ 6 S. 2 GSiG). Die Mitteilungspflicht bezieht sich allerdings nur auf mitteilungsbedürftige Tatsachen, das sind solche, die von der Regelung des § 60 Abs. 1 Nr. 1 SGB I erfasst sind (z.B. Änderungen zum Einkommen oder zur Miete), nicht aber solche, die von Amts wegen bekannt sind (z.B. die Änderung der Regelsätze). Nach Änderung der Verhältnisse muss der alte Bescheid aufgehoben und ein neuer erlassen werden, wobei beide Bescheide in einem zusammenfassenden Gesamtbescheid verbunden werden können. bb) Änderung der Anspruchsvoraussetzungen zu Ungunsten des Anspruchsberechtigten Ändern sich die Anspruchsvoraussetzungen zu Ungunsten des Anspruchsberechtigten, wird er geschont, da dann der Bewilligungsbescheid erst zum Ersten des Folgemonats geändert werden kann (§ 6 S. 3 GSiG). Auch die zu einer Verschlechterung führenden Umstände muss der Anspruchsberechtigte gem. § 60 Abs. 1 Nr. 1 SGB I mitteilen. Verzögert er diese Mitteilung, ist der Bewilligungsbescheid zum Ersten des Monats zu ändern, der auf den Monat folgt, in dem er die Umstände hätte mitteilen müssen. Dies ist in § 6 GSiG nicht eigens geregelt, folgt aber aus § 48 Abs. 1 Nr. 2 SGB X, der insoweit § 6 GSiG ergänzt. Für den Zeitpunkt der Änderung des Bewilligungsbescheids erst zum Ersten des Folgemonats bleibt es bei der Regelung des § 6 S. 3 GSiG, da diese insoweit der Regelung des § 48 Abs. 1 S. 2 SGB X vorgeht (§ 37 S. 1 SGB I). Da es sich bei der Bewilligung der Grundsicherung um einen Dauerverwaltungsakt handelt, wie aus § 6 S. 1 GSiG folgt, gelten bei Änderung der Verhältnisse nicht die §§ 44 - 47 SGB X, sondern § 48 SGB X. 68621392 18 b) Bescheid war von Anfang an unrichtig aa) Bescheid war begünstigend Wenn sich die Verhältnisse nicht erst nachträglich ändern, sondern der Bewilligungsbescheid von Anfang an unrichtig war, weil beispielsweise Einkommen verschwiegen oder der Bedarf falsch berechnet wurde, handelt es sich um einen von Anfang an rechtswidrigen VA. Ob der Sachbearbeiter die falschen Angaben hätte erkennen können, ist dafür unerheblich. Der rechtswidrige VA kann dann nach § 45 SGB X zurückgenommen werden. Das Ermessen ist fehlerfrei gem. § 39 SGB I analog auszuüben. Es besteht aber nur dann, wenn keine Rücknahmesperre durch Vertrauensschutz gem. § 45 Abs. 2 SGB X eingetreten ist. Hat der Ehegatte/Partner des Antragstellers falsche Angaben zu seinem Einkommen gemacht und hat dies zu einem richtigen Bewilligungsbescheid geführt, ist eine Rücknahme nach § 45 SGB X nicht möglich, wenn nicht der Antragsteller von diesen falschen Angaben wusste oder hätte wissen können. In der Sozialhilfe ist für diesen Fall § 92a Abs. 4 BSHG Ermächtigungsgrundlage für einen Erstattungsanspruch gegenüber dem Ehegatten/Partner des Anspruchsberechtigten. In der Grundsicherung fehlt eine entsprechende Regelung, sodass hier – unberechtigterweise – eine Erstattung der zu Unrecht erbrachten Leistung nicht erfolgen kann. Auch hier müsste eine gesetzliche Nachbesserung erfolgen. bb) Bescheid war belastend Stellt sich nachträglich heraus, dass eine Leistung zu Unrecht abgelehnt oder nicht in der zustehenden Höhe zuerkannt worden ist, muss der rechtswidrige Bescheid gem. § 44 Abs. 1 SGB X zurückgenommen werden. Die Grundsicherung ist dann - anders als die Sozialhilfe - rückwirkend zu erbringen (§ 44 Abs. 4 SGB X). Ändern sich nachträglich Umstände, die sich nicht fortlaufend auf einen künftigen Zeitraum beziehen, sondern sich in ihrer zeitlichen Wirkung auf einen Monat beschränken (z.B. Nachforderung von Mietnebenkosten oder Heizkosten), ist die auf einen Bewilligungszeitraum bezogene Regelung des § 6 GSiG nicht anwendbar. Es gilt dann § 44 SGB X, wonach der Bescheid für den Monat, in dem die Änderung eingetreten ist (also z.B. die Nachforderung erhoben worden ist), zu ändern ist; für die folgenden Monate des Bewilligungszeitraums gilt der alte Bescheid weiter. c) Bescheid war von Anfang an rechtmäßig War der VA von Anfang an rechtmäßig, kann er gem. § 47 Abs. 2 SGB X widerrufen werden, wenn eine gem. § 32 Abs. 1 SGB X rechtmäßig beigefügte Auflage nicht erfüllt worden ist. Da es sich bei der Bewilligung der Grundsicherung um eine gebundene Entscheidung handelt, kann eine Auflage nur dann rechtmäßig beigefügt werden, wenn sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen der Bewilligung durch diese Auflage erfüllt werden. Auch bei einer rechtswidrigen beigefügten Auflage kann ein Widerruf aber dann erfolgen, wenn die Auflage bestandskräftig geworden ist. 68621392 19 IV. Zuständigkeit 1. Sachliche Zuständigkeit Sachlich zuständig sind Landkreise und kreisfreie Städte (§ 4 Abs. 1 GSiG). Im Landesrecht kann geregelt werden, dass die Landkreise kreisangehörige Gemeinden zur Durchführung der Aufgabe heranziehen. Dies ist keine Delegation, da die Verantwortung beim Landkreis bleibt. Die Gemeinde wird mit der Heranziehung auch nicht Träger der Grundsicherung; ebenso wenig wird sie sachlich zuständig. Sie hat lediglich eine Ausführungszuständigkeit. Ebenso kann im Landesrecht geregelt werden, dass ein überörtlicher Träger der Sozialhilfe Träger der Grundsicherung sein kann. Damit wird er aber nicht zu einem überörtlichen Träger der Grundsicherung; das Grundsicherungsgesetz kennt keine Unterscheidung nach örtlichen und überörtlichen Trägern. Die sachliche Zuständigkeit eines überörtlichen Trägers der Sozialhilfe kann durch Landesrecht nur für solche Fälle begründet werden, in denen der überörtliche Träger Leistungen nach dem BSHG bei stationärer oder teilstationärer Unterbringung gewährt. Seine Grundsicherungszuständigkeit ist daher sozialhilfeakzessorisch. Wird durch die Leistung der Grundsicherung Sozialhilfe durch den überörtlichen Träger in der Einrichtung entbehrlich, endet dessen Zuständigkeit für die Sozialhilfe und damit auch für die Grundsicherung mit dem ersten Tag des Bewilligungszeitraums. Für die Grundsicherung sachlich zuständig ist dann ein Landkreis oder eine kreisfreie Stadt. 2. Örtliche Zuständigkeit § 4 Abs. 1 GSiG regelt zugleich - dies ist ganz ungewöhnlich - die örtliche Zuständigkeit. Diese richtet sich danach, in wessen Trägerbereich der Anspruchsberechtigte seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. § 4 wählt zwar den Begriff des „Antragsberechtigte(n)“, was aber ungenau ist, da es für die Antragsberechtigung auf den gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland ankommt, wie § 1 GSiG regelt. Für den Fall, dass eine Person zwar in Deutschland einen gewöhnlichen Aufenthalt hat, aber dieser nicht in einem bestimmten Landkreis oder in einer bestimmten kreisfreien Stadt besteht (z.B. bei Obdachlosen oder Nichtsesshaften), fehlt eine Regelung der örtlichen Zuständigkeit. Supra legem ist dann wohl auf den tatsächlichen Aufenthalt abzustellen. Auch hier sollte der Gesetzgeber aber nachbessern. Um auch Obdachlose oder Nichtsesshafte in den Genuss der Grundsicherung kommen zu lassen, genügt eine formlose Bekanntgabe des Bewilligungsbescheides gem. § 37 Abs. 1 SGB X. Eine förmliche Bekanntgabe durch Zustellung nach § 37 Abs. 5 SGB X i.V.m. dem jeweiligen Landeszustellungsgesetz ist dagegen nicht notwendig. Bei einer Änderung des gewöhnlichen Aufenthalts ändert sich die örtliche Zuständigkeit. Den Ortswechsel muss der Anspruchsberechtigte aber nicht mitteilen, da es sich nicht um eine anspruchsbegründende Tatsache i.S.v. § 60 SGB I und § 6 GSiG handelt. Mit dem Ortswechsel erledigt sich der alte Bewilligungsbescheid 68621392 20 (§ 39 Abs. 2 SGB X); nach (erneuter) Antragstellung beim neuen Träger muss dieser neu über den Antrag entscheiden. Der bisher örtlich zuständige Träger muss die Leistung aber noch weiterhin erbringen, bis der neue Träger die Leistung aufnimmt (§ 2 Abs. 3 S. 1 SGB X). Der alte Träger hat dann einen Erstattungsanspruch nach § 2 Abs. 3 S. 2 SGB X. Ist die örtliche Zuständigkeit zwischen den Trägern streitig, muss der zuerst angegangene Träger auf Antrag des Anspruchsberechtigten die Leistung erbringen (§ 43 Abs. 1 S. 1 SGB I). Zum Schutz der Anstaltsorte ist nach § 4 Abs. 2 GSiG der sachlich zuständige Träger örtlich zuständig, in dessen Bereich der Anspruchsberechtigte seinen gewöhnlichen Aufenthalt vor Aufnahme in die Einrichtung zuletzt gehabt hat. Eine dem § 97 Abs. 2 BSHG entsprechende Regelung fehlt, so dass der letzte gewöhnliche Aufenthalt auch lange Jahre zurück ermittelt werden muss. Solange der gewöhnliche Aufenthalt nicht ermittelt ist, ist gem. § 4 Abs. 2 S. 2 GSiG der sachliche Träger örtlich zuständig, in dessen Bereich die Einrichtung liegt. Nach Feststellung des gewöhnlichen Aufenthalts erfolgt Kostenerstattung (§ 4 Abs. 2 S. 2 GSiG). Kann der gewöhnliche Aufenthalt aber nicht ermittelt werden, ist auch eine Kostenerstattung nicht möglich, da eine dem § 103 Abs. 1 S. 2 BSHG entsprechende Regelung fehlt. 3. Innerbehördliche Zuständigkeit Beim Landkreis bzw. der kreisfreien Stadt kann die Aufgabenwahrnehmung bei jedem Amt, aber auch einem neuen Amt (Grundsicherungsamt) erfolgen. Erfolgt die Aufgabenwahrnehmung im Sozialamt, ist die Verwendung von Daten aus dem Sachgebiet Sozialhilfe im Sachgebiet Grundsicherung eine Datenübermittlung gem. § 67 Abs. 6 Nr. 3 SGB X. Dies gilt auch, wenn beide Aufgaben von demselben Sachbearbeiter wahrgenommen werden. Die Übermittlung ist zulässig gem. § 69 Abs. 1 Nr. 1 SGB X. Eine getrennte Datenspeicherung ist nicht erforderlich, da eine dem § 63 Abs. 2 SGB VIII entsprechende Regelung in § 67c SGB X fehlt. Auch die Akteneinsicht nach § 25 SGB X und das Recht auf Auskunft über die gespeicherten Daten nach § 83 SGB X erfordern nicht eine Aktentrennung. Die für Zwecke der Sozialhilfe gespeicherten Daten dürfen auch für Zwecke der Grundsicherung (und umgekehrt) gespeichert werden, wie sich aus § 67c Abs. 2 Nr. 1 SGB X ergibt. 68621392 21 Übersicht: Unterschiede zwischen Grundsicherung und Sozialhilfe Grundsicherung Sozialhilfe (HLU) 1. Keine Nachrangigkeit gegenüber anderen Sozialleistungen Nachrangigkeit gegenüber anderen Sozialleistungen (§ 2 Abs. 1 BSHG) 2. Antrag notwendig (§ 1 GSiG) Kenntnis ausreichend (§ 5 BSHG) 3. Nur für eingeschränkten Personenkreis (65-Jährige oder voll Erwerbsgeminderte) Nicht eingeschränkter Personenkreis 4. Gewöhnlicher Aufenthalt in Deutschland erforderlich (§ 1 GSiG) Tatsächlicher Aufenthalt im Bereich eines Trägers genügt (§ 97 Abs. 1 BSHG) 5. Keine Grundsicherung für Deutsche im Ausland Sozialhilfe auch für Deutsche im Ausland möglich (§ 119 BSHG) 6. Für Ausländer grundsätzlich ohne Für Ausländer grundsätzlich einEinschränkung (Ausnahme: Personen- geschränkt (§ 120 BSHG) kreis nach § 1 AsylbLG) 7. Bezug ist kein Ausweisungsgrund Bezug ist Ausweisungsgrund (§ 46 Nr. 6 AuslG) 8. Höhe bedarfsorientiert (§ 2 Abs. 1 GSiG) Höhe bedarfsdeckend (§§ 3, 5, 11, 12 BSHG) 9. Pauschale Gewährung ohne BerückBedarfsdeckung muss individuell ersichtigung eines individuellen Bedarfs folgen (§ 3 BSHG) (§ 3 GSiG) 10. Keine nochmalige Deckung des Bedarfs bei Missbrauch oder Verlust Nochmalige Deckung des Bedarfs bei Missbrauch oder Verlust (dann evtl. als Sachleistung) 11. Nur angemessene Kosten für Unterkunft werden berücksichtigt (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 GSiG) Auch unangemessene Kosten der Unterkunft werden im Rahmen von § 3 Abs. 1 S. 2 RSVO übernommen 12. Kein besonderer Mietzuschuss nach Wohngeldgesetz Besonderer Mietzuschuss nach Wohngeldgesetz (§§ 31 – 33 WoGG) 68621392 22 13. Bedarfsdeckung nur in Form von Geldleistung oder Dienstleistung (§ 3 Abs. 1 GSiG) Bedarfsdeckung auch in Form von Sachleistung (§ 8 Abs. 1 BSHG) 14. Gewährung nicht als Darlehen Gewährung auch darlehensweise möglich (§§ 15a und b, 89 BSHG) 15. Befristete Dauerleistung (§ 6 S. 1 GSiG) Gewährung von Tag zu Tag 16. Auch rückwirkende Gewährung ist möglich Rückwirkende Gewährung ist nicht möglich (§ 5 BSHG) 17. Bei Änderung der Verhältnisse Aufhebung nach § 48 SGB X § 48 SGB X ist nicht anwendbar 18. Bewilligungszeitraum ab Beginn des Antragsmonats Tagesgenaue Berechnung der Hilfe 19. Einkommen und Vermögen der Haus- Einkommen und Vermögen der Haushaltsgemeinschaft wird nicht berück- haltsgemeinschaft nach § 16 BSHG wird sichtigt berücksichtigt 20. Ansprüche gegen Dritte gehören zum Vermögen und können den Anspruch ausschließen Ansprüche gegen Dritte gehören zum Vermögen, schließen den Anspruch aber nur aus, wenn sie bereite Mittel sind (§ 2 Abs. 1 BSHG) 21. Ansprüche gegen Dritte können nicht übergeleitet werden Ansprüche gegen Dritte können übergeleitet werden (§ 90 BSHG) 22. Unterhaltsansprüche gehen nicht auf den Grundsicherungsträger über Unterhaltsansprüche gehen auf den Sozialhilfeträger über (§ 91 BSHG) 23. Nur Unterhaltsansprüche des Antragstellers gegenüber „reichen“ Kindern oder Eltern werden berücksichtigt (§ 2 Abs. 1 S. 3 GSiG) Unterhaltsansprüche des Hilfesuchenden gegenüber Kindern oder Eltern werden unabhängig von deren Einkommen berücksichtigt (§ 2 Abs. 1 BSHG) 24. Unterhaltsansprüche gegen „reiche“ unterhaltsverpflichtete Kinder oder Eltern führen zum Ausschluss des Anspruchs auf Grundsicherung (§ 2 Abs. 1 S. 3 GSiG) Unterhaltsansprüche gehen gem. § 91 BSHG auf den Sozialhilfeträger über, lassen aber den Anspruch auf Sozialhilfe unberührt 68621392 23 25. Unterhaltspflichtige Kinder oder Automatische Auskunftspflicht mit Eltern haben nur dann eine AusÜbergang des Unterhaltsanspruchs (§ 91 kunftspflicht, wenn Anhaltspunkte für Abs. 1 BSHG) „Reichtum“ vorliegen 26. Keine Auskunftspflicht des Arbeitgebers Auskunftspflicht des Arbeitgebers (§ 116 Abs. 1 BSHG) 27. Kein automatisierter Datenabgleich Automatisierter Datenabgleich möglich zur Überprüfung von Einkommen und im Rahmen des § 117 BSHG Vermögen der Antragsteller 28. Aufrechnung nicht möglich (§ 51 Abs. 2 SGB I) Aufrechnung im Rahmen des § 25a BSHG möglich 29. Pfändung und Verpfändung möglich (§ 54 Abs. 4 bzw. § 53 Abs. 3 SGB I) Pfändung und Verpfändung nicht möglich (§ 4 Abs. 1 S. 2 BSHG) 30. Sonderrechtsnachfolge und Vererbung Sonderrechtsnachfolge und Vererbung möglich (§§ 58, 56 SGB I) nicht möglich 31. Auch zeitlich unzumutbarer Vermögenseinsatz wird gefordert Zeitlich unzumutbarer Vermögenseinsatz wird nicht verlangt (§ 89 BSHG) 32. Anspruchsausschluss bei verschuldeter Bedürftigkeit (§ 2 Abs. 3 S. 2 GSiG) Kein Anspruchsausschluss bei verschuldeter Bedürftigkeit, aber Kostenersatz (§ 92a BSHG) 33. Keine Berücksichtigung von Härte bei Härte wird beim Kostenersatz berückAnspruchsausschluss wegen verschul- sichtigt (§ 92a BSHG) deter Notlage 34. Keine Kostenerstattung bei stationärer Kostenerstattung gegenüber örtlichem Unterbringung, wenn g.A. nicht fest- Träger (§ 103 Abs. 1 S. 2 BSHG) stellbar 35. Keine Kostenerstattung bei Umzug Kostenerstattung bei Umzug im Rahmen von § 107 BSHG 68621392 24 Literaturhinweise Brühl/Hofmann: GSiG, 2002 Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung: Fragen und Antworten zur Auslegung und praktischen Anwendung des Gesetzes über eine bedarfsorientierte Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung (GSiG); veröffentlicht im Oktober 2002. Deutscher Verein für öffentliche und private Fürsorge: Hinweise des Deutschen Vereins zur Anwendung des Gesetzes über eine bedarfsorientierte Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung (GSiG), NDV 2002, 341. Hammel: Das „Gesetz über eine bedarfsorientierte Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung (GSiG)“, ZFSH/SGB 2001, 713. Klinkhammer: Die bedarfsorientierte Grundsicherung nach dem GSiG und ihre Auswirkungen auf den Unterhalt, FamRZ 2002, 997. Münder: Das Gesetz über eine bedarfsorientierte Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung, NJW 2002, 3661. Schoch: Zur Umsetzung des Grundsicherungsgesetzes, info also 2002, 157. Zeitler: Das Gesetz über eine bedarfsorientierte Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung, NDV 2002, 381 und 421. Die meisten der genannten Publikationen erschienen erst nach Fertigstellung der Abhandlung, sodass eine inhaltliche Auseinandersetzung nicht möglich war. 68621392
