Merkblatt Aus- und Weiterbildung
Werbung
MERKBLATT Recht und Fairplay BELÄSTIGENDE WERBUNG (Fax, E-Mail, SMS, Telefon) Unerwünschte Werbung ist häufig ein sehr kostenintensives und nervenaufreibendes Ärgernis sowohl für den Verbraucher als auch für den Gewerbetreibenden. Im neuen Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), das am 8. Juli 2004 in Kraft getreten ist, sind nunmehr die Umstände, unter welchen von einer solchen unzulässigen belästigenden Werbung auszugehen ist, ausdrücklich verankert. Dieses Merkblatt soll aufzeigen, wann belästigende Werbung im Sinne des UWG vorliegt und was dagegen unternommen werden kann. 1. WERBUNG MITTELS FAX, E-MAIL, SMS gegenüber Verbrauchern oder Gewerbetreibenden § 7 UWG (1) Unlauter im Sinne von § 3 handelt, wer einen Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt. (2) Eine unzumutbare Belästigung ist insbesondere anzunehmen ... 3. bei einer Werbung unter Verwendung von automatischen Anrufmaschinen, Faxgeräten oder elektronischer Post, ohne dass eine Einwilligung der Adressaten vorliegt; Gegenüber dem Verbraucher, der zu privaten Zwecken Produkte erwirbt und Leistungen in Anspruch nimmt, oder dem Gewerbetreibenden ist jegliche Kontaktaufnahme via Telefax, E-Mail, SMS oder automatischen Anrufmaschinen grundsätzlich unzulässig, es sei denn, es wurde zuvor ausdrücklich die Einwilligung in diese Form von Werbung erklärt. Eine solche Einwilligung liegt beispielsweise vor, wenn um den konkreten Anruf gebeten worden ist oder wenn im Rahmen eines Gewinnspiels eine Einwilligung für zukünftige Werbemaßnahmen des Unternehmens gegeben wurde. Die Einwilligung muss freiwillig erfolgt sein, sie darf also keine Voraussetzung dafür sein, um überhaupt am Gewinnspiel teilnehmen zu können oder um die eigenen Gewinnchancen zu erhöhen. Zudem muss Name des Verfassers: Svenja Roth Durchwahl: 089 / 5116 312 Fax: 089 / 5116 8312 E-Mail: [email protected] Erstellungsdatum: Oktober 2004 IHK-Service: Tel. 089 / 5116-120 Anschrift: Max-Joseph-Straße 2 Homepage: www.muenchen.ihk.de Seite 2 von 11 ausdrücklich darauf hingewiesen werden, dass die Nichterteilung der Einwilligung keinerlei Auswirkungen auf die Teilnahme und Gewinnchancen hat. Ausnahme für die E-Mail-Werbung § 7 UWG ... (3) Abweichend von Absatz 2 Nr. 3 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn 1. ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat, 2. der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, 3. der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat UND 4. der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen. § 7 Abs. 3 UWG macht eine Ausnahme vom grundsätzlichen Verbot der Werbung mittels E-Mail, danach ist die Nutzung von elektronischen Adressen (E-Mail-Adressen) unter bestimmten Voraussetzungen zulässig. Die vier genannten Voraussetzungen müssen gemeinsam vorliegen, nur dann ist von einer ausnahmsweise zulässigen Werbung per E-Mail auszugehen. Diese Ausnahme gilt aber ausschließlich für die E-Mail Werbung, also nicht für Werbung via Telefon, Fax oder SMS! 2. WERBUNG MITTELS TELEFON § 7 UWG (1) Unlauter im Sinne von § 3 handelt, wer einen Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt. (2) Eine unzumutbare Belästigung ist insbesondere anzunehmen ... 2.: bei einer Werbung mit Telefonanrufen gegenüber Verbrauchern ohne deren Einwilligung oder gegenüber sonstigen Marktteilnehmern ohne deren zumindest mutmaßliche Einwilligung; a) gegenüber Verbrauchern Bei der Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern gilt der gleiche Grundsatz wie für die Werbung mittels Fax, E-Mail oder SMS, sie ist grundsätzlich unzulässig, es sei denn, es wurde zuvor ausdrücklich die Einwilligung in diese Form von Werbung erklärt (vgl. oben 1.) Seite 3 von 11 b) gegenüber Gewerbetreibenden Lediglich hinsichtlich der Telefonwerbung gegenüber Gewerbetreibenden macht das Gesetz eine Ausnahme und erlaubt den Anruf zu Werbezwecken, wenn von einer mutmaßlichen Einwilligung des Angerufenen ausgegangen werden kann. Entscheidend für die Annahme einer mutmaßlichen Einwilligung ist, ob der Anrufer unter Berücksichtigung aller ihm bekannten Umstände davon ausgehen darf, dass der Angerufene sowohl mit dem Inhalt des konkreten Anrufs als auch mit der Werbung gerade via Telefon einverstanden ist. Das kann dann der Fall sein, wenn die Einwilligung in einen solchen Anruf nicht bereits zuvor ausdrücklich verweigert wurde und der Anruf Produkte oder Leistungen betrifft, an denen der Angerufene aufgrund seiner Tätigkeit ein konkretes Interesse haben könnte oder wenn schon Geschäftsbeziehungen bestehen. Ein Blick auf die Rechtsprechung zeigt jedoch, dass ein solches vermutetes Einverständnis nur in Ausnahmefällen anzunehmen ist, oftmals fehlt es insbesondere an der notwendigen Eilbedürftigkeit für eine Werbung gerade mittels Telefon. 3. EINWILLIGUNG IN AGBS Eine Klausel in den allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBs) eines zuvor abgeschlossenen Geschäfts mit dem Inhalt, mit künftigen Werbemaßnahmen einverstanden zu sein, ist nach der Rechtsprechung nicht zulässig, denn hier bekommt der Kunde nicht die (Wahl-) Möglichkeit eingeräumt, seine Einwilligung zu erteilen oder zu versagen. 4. ANDERE WERBEFORMEN a) mittels Brief, als Postwurfsendung Die Briefwerbung ist grundsätzlich zulässig, es sei denn, es wurde ausdrücklich erklärt, mit dieser Art von Werbung nicht einverstanden zu sein (z.B. wenn am Briefkasten ein Aufkleber mit dem Hinweis angebracht wird, dass Werbung nicht erwünscht ist). Zulässig ist trotz dieses Hinweises jedoch nach der Rechtsprechung der Einwurf von Prospekten, die als Zeitungsbeilage verteilt werden. Denn Gegenstand eines Seite 4 von 11 Abonnementvertrages ist die einzelne Zeitung wie sie vom Zeitungsverleger hergestellt wird, also einschließlich der beiliegenden Werbeprospekte. Der Einwurf von Werbesendungen in Briefen ist ferner dann unzulässig, wenn durch die Gestaltung des Briefes beim Empfänger der Eindruck erweckt wird, es handele sich nicht um eine werbliche Maßnahme (z.B. durch handschriftlich gestaltete Adresse), oder wenn im Falle von persönlich gestalteten Werbebriefen der Absender bereits aufgefordert wurde, weitere Sendungen zu unterlassen. b) Zusendung unbestellter Waren, nicht bestellte Dienstleistungen Die Zusendung unbestellter Waren oder die Erbringung nicht bestellter Dienstleistungen ist grundsätzlich unzulässig. Eine Ausnahme besteht, wenn sich der Empfänger mit der Zusendung ausdrücklich oder stillschweigend einverstanden erklärt hat. Eine mutmaßliche Einwilligung liegt beispielsweise bei laufenden Geschäftsbeziehungen vor. c) Vertreterbesuche Vertreterbesuche sind grundsätzlich zulässig, es sei denn, dem Vertreter ist erkennbar, dass ein Besuch nicht erwünscht ist (z.B. an der Haustür befindet sich ein entsprechendes Schild) oder sie verstoßen gegen ein gesetzliches Verbot (wenn sich der Vertreter den Zutritt unter einem Vorwand erschleicht oder sogar erzwingt). d) Ansprechen von Passanten, Verteilen von Werbezetteln Das gezielte individuelle Ansprechen von Passanten auf der Straße, vor dem eigenen Geschäft, vor dem Geschäft eines Konkurrenten oder an sonstigen Orten, an welchen sich potenzielle Kunden aufhalten können ist unzulässig. Zulässig ist dagegen das bloße Verteilen von Druckerzeugnissen, sofern nicht kommunalrechtliche und polizeirechtliche Vorschriften entgegenstehen. Ebenso zulässig ist nach der Rechtsprechung das Ansprechen auf Jahrmärkten und Messen, da hier von einem Einverständnis des Verbrauchers ausgegangen werden kann (bzw. gerade nicht erkennbar ist, dass er nicht angesprochen werden möchte) und dies das Wesen von Messen und Jahrmärkten ausmacht. 5. IDENTITÄT DES ABSENDERS § 7 UWG (1) Unlauter im Sinne von § 3 handelt, wer einen Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt. Seite 5 von 11 (2) Eine unzumutbare Belästigung ist insbesondere anzunehmen ... 4.: bei einer Werbung mit Nachrichten, bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen. Der Adressat muss jederzeit die Möglichkeit haben, die Einstellung etwaiger Werbenachrichten zu verlangen und eine einmal erklärte Einwilligung zurückzunehmen. Daher darf die Identität des Absenders von Werbenachrichten weder verschleiert noch verheimlicht werden, insbesondere muss die gültige Adresse des Absenders angegeben sein. Der Adressat darf nicht gezwungen sein, über dem Basistarif liegende Übermittlungskosten in Kauf zu nehmen, um mit dem Absender in Kontakt zu treten. 6. WAS IST ZU TUN BEI BELÄSTIGENDER WERBUNG? Eine Werbemaßnahme, die nach den oben genannten Voraussetzungen unzulässig ist, kann der Betroffene kostenpflichtig abmahnen lassen (vgl. hierzu im Einzelnen das Merkblatt der IHK München „Abmahnung“, http://www.muenchen.ihk.de, Rubrik Recht & Fairplay, Wettbewerbsrecht.). Voraussetzung dafür ist, dass eine zustellfähige Anschrift des Werbenden (inländische, vollständige Adresse, also nicht nur Telefonnummer oder Postfach) bekannt ist. Werden beispielsweise Telefaxe versendet, auf denen keine Adresse, sondern nur eine "0190er“ oder „0900er“-Telefonnummer angegeben ist, kann versucht werden über die Regulierungsbehörde für Post und Telekommunikation (RegTP), zu ermitteln, welcher Ansprechpartner sich hinter einer (0)190er oder (0)900er Rufnummer verbirgt. Für die (0)190er Rufnummern sieht das Mehrwertdienstegesetz ausschließlich eine schriftliche Anfrage bei der RegTP vor, die innerhalb von zehn Werktagen beantwortet sein soll. Das für eine Anfrage notwendige Formblatt kann unter www.regtp.de heruntergeladen werden. Für die (0)900er Rufnummern, die die (0)190er Rufnummern bis zum 31. Dezember 2005 vollständig ablösen, hält die RegTP eine Datenbank im Internet bereit, aus der der Empfänger den Anbieter der Mehrwertdiensteleistung erfahren kann. Einer Abmahnung wegen belästigender Werbung muss eine eidesstattliche Erklärung des Betroffenen beigefügt werden, in der er versichert, die konkrete Werbung nicht Seite 6 von 11 angefordert zu haben und nicht in geschäftlichen Beziehungen mit dem werbenden Unternehmen zu stehen. Anbei finden Sie vier Formblätter für eine solche Erklärung (für Fax-, SMS-, E-Mail- und Telefonwerbung). Die Erklärung - im Falle der unerwünschten Fax- und E-Mail-Werbung einschließlich des Original-Faxes bzw. der E-Mail - können Sie einem Rechtsanwalt zur Abmahnung geben oder Sie übersenden diese Unterlagen an die zuständige Industrieund Handelskammer (entsprechend dem Sitz des Gewerbebetriebes des Werbenden). Bitte übersenden Sie die Unterlagen sofort, da es nach längerem Zeitablauf nicht mehr glaubhaft ist, dass die Werbung unerwünscht war bzw. da Verjährung eintreten kann, wodurch der Unterlassungsanspruch kaum mehr durchsetzbar ist. TIPP: Im Hinblick auf die Telefaxwerbung sollte, sofern möglich, der Empfang über den Computer geleitet werden. So kann zumindest der Papier- und Tonerverbrauch eingedämmt werden, indem unerwünschte Faxe einfach gelöscht werden. Weiter kann auch die Netzverbindung des Faxgerätes zu besonders empfindlichen Zeiten, beispielsweise nachts, einfach unterbrochen werden. Hinweis: Die Veröffentlichung von Merkblättern ist ein Service der IHK München für ihre Mitgliedsunternehmen. Dabei handelt es sich um eine zusammenfassende Darstellung der rechtlichen Grundlagen, die nur erste Hinweise enthält und keinen Anspruch auf Vollständigkeit erhebt. Es kann eine anwaltliche Beratung im Einzelfall nicht ersetzen. Obwohl sie mit größtmöglicher Sorgfalt erstellt wurden, kann eine Haftung für die inhaltliche Richtigkeit nicht übernommen werden. Seite 7 von 11 Anlage: Formblatt Eidesstattliche Versicherung: - für unerwünschte Faxwerbung: siehe I. - für unerwünschte SMS-Werbung: siehe II. - für unerwünschte E-Mail-Werbung: siehe III. - für unerwünschte Telefon-Werbung: siehe IV. I. Eidesstattliche Versicherung In Kenntnis der Bedeutung einer eidesstattlichen Versicherung und der Strafbarkeit einer falschen Angabe (§§ 156,163 StGB) erkläre ich zum Zweck der Vorlage bei Gericht an Eides statt: Zur Person: (Meine Personalien) Name: ________________________________________________________ Vorname: ________________________________________________________ Beruf: ________________________________________________________ Geb.-Datum: ________________________________________________________ Straße,Hs-Nr: ________________________________________________________ PLZ,Ort: ________________________________________________________ Zur Sache: Die beigefügte Telefax-Werbung wurde nicht angefordert. Auch bestehen zum Versender der Faxwerbung: Firma: __________________________________________________ __________________________________________________ Seite 8 von 11 __________________________________________________ __________________________________________________ keine geschäftlichen Beziehungen. Ort, Datum __________________ Unterschrift _______________ II. Eidesstattliche Versicherung In Kenntnis der Strafbarkeit einer falschen eidesstattlichen Versicherung (§§ 156,163 StGB) und wissend, dass nachfolgende Erklärung zur Vorlage bei Gericht bestimmt ist, versichere ich, Name: Vorname: Beruf: Geb-Datum: Straße/Haus-Nr: PLZ, Ort: an Eides Statt: Am ....................................... (Datum) gegen .......................................... (Uhrzeit) erhielt ich die folgende/folgenden SMS auf mein Mobiltelefon (Tel-Nr........................) Wortlaut: __________________________________________________ __________________________________________________ Die SMS wurde von mir nicht angefordert. Eine Einwilligung in den Erhalt der SMS wurde von mir nicht erteilt. Seite 9 von 11 Ort, Datum __________________ Unterschrift _______________ III. Eidesstattliche Versicherung In Kenntnis der Strafbarkeit einer falschen eidesstattlichen Versicherung (§§ 156,163 StGB) und wissend, dass nachfolgende Erklärung zur Vorlage bei Gericht bestimmt ist, versichere ich Name: Vorname: Beruf: Geb-Datum: Straße/Haus-Nr: PLZ, Ort: an Eides Statt: Die beigefügte E-Mail-Werbung (Eingang am.................. um ................. Uhr) wurde von mir nicht angefordert. Auch bestehen zum Versender der E-Mail-Werbung (Name........................................................) keine geschäftlichen Beziehungen. Seite 10 von 11 .............................., den ..................... ............................................................. (Ort) (Unterschrift) IV. Eidesstattliche Versicherung In Kenntnis der Strafbarkeit einer falschen eidesstattlichen Versicherung (§§ 156,163 StGB) und wissend, dass nachfolgende Erklärung zur Vorlage bei Gericht bestimmt ist, versichere ich, Name: Vorname: Beruf: Geb-Datum: Straße/Haus-Nr: PLZ, Ort: an Eides Statt: Am ....................................... (Datum) gegen .......................................... (Uhrzeit) erhielt ich unter meiner Telefonnummer .................................... einen Telefonanruf der Firma .............................. (Name des Anrufers: .............................................). Dieser Anruf wurde von mir nicht angefordert. Auch bestehen zu der Firma............... ........................................ keine geschäftlichen Beziehungen. Seite 11 von 11 .............................., den ..................... (Ort) ............................................................. (Unterschrift)
