An der bewährten Praxis vorbei - OLG München hält

An der bewährten Praxis vorbei - OLG München hält Bestätigungsmail für Werbung
Das Aus für das Double-Opt-In Verfahren?
In seinem gerade veröffentlichen Urteil (Az. 29 U 1682/12) hat das OLG München eine im Rahmen
des Double-Opt-In-Verfahrens versendete Bestätigungsmail für den Erhalt eines Newsletters als
Werbung qualifiziert, für deren Zusendung der Adressat der E-Mail seine Einwilligung vorab erteilen
müsse. Mit dieser Begründung ist das Gericht der Behauptung des Klägers gefolgt, die Zusendung der
Bestätigungsmail an die von ihm verwendete Adresse weder veranlasst noch ausdrücklich in den
Erhalt der Bestätigungsmail eingewilligt zu haben. Die in den Entscheidungsgründen wörtlich zitierte
Bestätigungsmail war allerdings neutral gestaltet. Eine protokollierte Anmeldung der Kläger konnte
der Versender jedoch offenbar nicht nachweisen.
Das Urteil markiert den vorläufig negativen Schlusspunkt in der Diskussion der Frage, ob es sich auch
bei der die Einwilligung in den Erhalt eines Newsletters nur verifizierende Bestätigungsmail selbst
bereits um Werbung handelt.
Grundsätzlich gilt, dass die Zusendung von Werbemails nur dann erlaubt ist, wenn der Empfänger
seine ausdrückliche Einwilligung dazu erklärt hat. Anderenfalls ist der Versand wettbewerbsrechtlich
rechtswidrig und stellt als Spam-Mail eine unzumutbare Belästigung dar (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG). Die
Beweislast für das Vorliegen dieser Einwilligung trägt der Unternehmer. Im Fall einer elektronisch
übermittelten Einverständniserklärung setzt das deren Speicherung und die Möglichkeit voraus,
sie jederzeit auszudrucken. Da dieser Beweis häufig nicht ohne weiteres zu führen ist, hat sich in der
Branche das so genannte Double-Opt-In-Verfahren für das Abonnieren von Newslettern etabliert.
Dadurch, dass die Zusendung der Werbemail an die in der Anmeldung angegebene Adresse erst
veranlasst wird, wenn der Anmelder die Adresse mit der Bestätigungsmail eindeutig verifiziert, war
es den Versendern bislang möglich, die Einwilligung beweissicher zu protokollieren.
Für den Bereich des E-Mail-Marketings hatte der BGH zuletzt in einem Urteil vom 10.2.2011 Az. I ZR
164/09 – Double-Opt-In) grundsätzlich die diesbezügliche Geeignetheit des Double-Opt-InVerfahrens festgestellt, da „nach Eingang der erbetenen Bestätigung […]angenommen werden
[kann], dass der Antrag tatsächlich von der angegebenen E-Mail-Adresse stammt.“
Offen gelassen hatte der BGH dabei allerdings stets die Frage, wie die im Rahmen eines solchen
Anmeldeprozesses versendete Bestätigungsmail rechtlich einzuordnen sei. Die mehrheitliche
Empfehlung war, den Anmeldevorgang zu protokollieren und die Bestätigungsmail vollkommen
neutral zu gestalten. Unter Wahrung dieser Voraussetzung sollte die Bestätigungsmail
zulässigerweise versendet werden dürfen. Anders wäre die Einholung einer Einwilligung
schlechterdings nicht möglich gewesen.
Diese bislang kontrovers diskutierte Lücke schließt das OLG München nun mit seinem aus Sicht der
digitalen Wirtschaft abseits der Realität getroffenen Urteil. Die Argumentation des Gerichts führt zu
dem fragwürdigen Ergebnis, dass Werbenden die einzige Möglichkeit, eine beweissicher
dokumentierte Einwilligung einzuholen, genommen wird. Eine andere realistische Möglichkeit der
gesetzeskonformen und sicheren Ausübung werblicher Kommunikation existiert jedoch nicht. Dies
wäre das Aus für das E-Mail-Marketing.
Es steht daher zu hoffen, dass der BGH hier die notwendige Rechtssicherheit wieder herstellt und
dem von ihm grundsätzlich befürworteten Double-Opt-In-Verfahren die notwendige Grundlage gibt.
Die Gelegenheit dazu besteht, da das OLG München die Revision ausdrücklich zugelassen hat.
RA Michael Neuber