Werbung per Telefon, Fax, E-Mail oder Post (pdf

Geschäftsfeld Recht und Steuern
Werbung per Telefon, Fax, E-Mail oder Post
 Industrie- und Handelskammer zu Leipzig | Nachdruck und sonstige Verbreitung - auch auszugsweise - nur mit Quellenangabe und gegen Einsendung eines Belegexemplars.
 Was ist erlaubt und was nicht?
Werbung ist für Unternehmen im geschäftlichen Verkehr
unerlässlich, aber nicht in jeder Form zulässig. Untersagt
sind unlautere Werbemethoden im Sinne des § 3 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Hiervon
erfasst sind die sogenannten unzumutbaren Belästigungen
des § 7 UWG. Darunter fällt auch das Direktmarketing
durch Anrufe, Faxe, E-Mails und SMS. Im Wettbewerbsrecht gilt der Grundsatz, dass Werbung nur dann erlaubt
ist, wenn sie ausdrücklich erwünscht ist oder sich die
Einwilligung mutmaßlich aus den Umständen des Einzelfalls ergibt. Allein die Tatsache oder Annahme, dass die
gewählte Werbeform in der Branche üblich ist, ersetzt die
fehlende (erforderliche) Einwilligung nicht.
Außerdem gilt Transparenz bezüglich elektronisch übermittelter Werbeinformationen. Werbenachrichten müssen als
solche erkennbar sein, ebenso die Identität des Auftraggebers. Hinzukommend ist dem Empfänger gleichzeitig eine
Adresse zu übermitteln, unter diese er den Absender zur
Einstellung solcher Nachrichten auffordern kann.
 Datenschutz bei Werbung mit Kundendaten
Bei Werbemaßnahmen sind neben dem UWG auch datenschutzrechtliche Vorschriften, insbesondere die Neuregelungen des § 28 Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG), zu
beachten. Seit dem 01.09.2009 dürfen personenbezogene
Daten für eigene Werbung und für Zwecke des Adresshandels verwendet werden, wenn der Betroffene schriftlich
eingewilligt hat.
 Einwilligung
Die wettbewerbsrechtliche Einwilligung setzt im Gegensatz
zur datenschutzrechtlichen Einwilligung nicht zwingend
die Schriftform voraus. Da allerdings die datenschutzrechtlichen Bestimmungen teilweise vorgehen, sollte die Einwilligung im Rahmen des Wettbewerbsrechts stets in Email-,
Telefon-, Fax-, SMS-Werbung ebenfalls schriftlich zusammen mit der datenschutzrechtlichen Einwilligung – aber
inhaltlich getrennt voneinander – eingeholt werden.
Eine vorformulierte Einwilligungserklärung in AGB in die
Werbung per Post ist nur dann wirksam, wenn diese nicht
zusammen mit anderen Erklärungen erfolgt und in hervorgehobener Form dargestellt wird. Die Einwilligungserklärung in AGB in die Werbung per E-Mail, Fax und Telefon
ist nur wirksam, wenn diese ausdrücklich mit einem
einfachen „ja“ anzukreuzen ist (Opt-in-Erklärung), klar
erkennbar, d. h. nicht versteckt (im Kleingedruckten) und
eindeutig formuliert wurde.
Werbung per Post/Wurfsendung
Persönlich adressierte Werbung mit Briefen für eigene
Produkte ist im Zuge der Novellierung des BDSG zum
01.09.2009 neu geregelt worden. Werden personenbezogene Daten für persönlich adressierte Werbung verwendet,
ist dies grundsätzlich nur mit datenschutzrechtlicher Einwilligung möglich.
Ausnahmsweise und unter folgenden Voraussetzungen ist
persönlich adressierte Werbepost ohne jede Einwilligung
des Adressaten möglich:
1.Es muss sich um Listendaten aus allgemein zugänglichen Quellen handeln (z. B. Handelsregister, Branchenverzeichnis, Telefonbuch). Listendaten umfassen nur
folgende Angaben:
- Zugehörigkeit des Betroffenen zu einer Personengruppe (sog. Gruppenmerkmal wie z. B. Autofahrer,
Hobbygärtner)
- Berufs-, Branchen- oder Geschäftsbezeichnung
- Name, Titel, akademischer Grad
-Anschrift
- Geburtsjahr (nicht Geburtsdatum!)
Weitere Daten wie z. B. E-Mail-Adresse oder Telefonnummer sind keine Listendaten und dürfen nicht genutzt werden.
Hat das werbende Unternehmen die Listendaten des Betroffenen aufgrund einer vertraglichen Beziehung selbst
erhoben, kann es dem Bestandskunden weiterhin Postwerbung für eigene Angebote zusenden.
Werbung darf im Hinblick auf die berufliche Tätigkeit einer
Person an ihre berufliche Anschrift (Geschäftsadresse) gesendet werden.
2. Es dürfen keine schutzwürdigen Interessen des Betroffenen entgegenstehen und der Adressat der Werbung
muss in dem Brief darauf hingewiesen werden, dass er
jederzeit weiterer Werbung widersprechen kann.
Der Widerspruch muss ihm per Telefon, Fax, E-Mail, Post
ermöglicht werden, daher sind die entsprechenden Kontaktdaten in das Werbeschreiben aufzunehmen.
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Jede Briefwerbung ist dann nicht erlaubt, wenn ein entgegenstehender Wille geäußert wurde, sei es durch eine
Aufschrift am Briefkasten, oder sei es, dass bei persönlich
gestalteter Briefwerbung der Empfänger den Werbenden
aufgefordert hat, von weiteren Werbesendungen abzusehen oder sei es über die sog. Robinson-Liste (Verbraucher
tragen sich dort ein, wenn sie keinerlei Werbung wünschen).
E-Mail, Fax- und Telefonwerbung hingegen sind grundsätzlich verboten, wenn die Einwilligung fehlt. Bei Verstößen drohen hohe Geldbußen.
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Werbung per Telefon
Telefonanrufe an Verbraucher sind nur bei deren ausdrücklicher Einwilligung zulässig (sog. Opt-in-Lösung, d. h. der
Kunde muss aktiv „ein Häkchen setzen“, sich also vorher
bewusst mit der Werbung einverstanden erklären). Diese
Einwilligung muss vor Durchführung der Werbemaßnahme
eingeholt werden. Es reicht daher nicht aus, telefonisch
anzufragen, ob der Angerufene mit dem nun folgenden
Werbeanruf einverstanden ist. Der Verbraucher muss gesondert von dem Telefonat und ausdrücklich in die beabsichtigte Werbemaßnahme eingewilligt haben.
Das Anrufen von Unternehmen ist bereits zulässig, wenn
deren mutmaßliche Einwilligung angenommen werden
kann, d. h. wenn berechtigterweise davon ausgegangen
werden kann, dass sie mit dem Anruf einverstanden sind.
Das mutmaßliche Einverständnis muss dabei für jeden
Einzelfall gesondert geprüft werden. Anhaltspunkte sind
bereits bestehende geschäftliche Beziehungen, besondere
Dringlichkeit des Angebots, welche den Postweg ausschließt, sowie eine geringe Komplexität des Angebots, so
dass es telefonisch gut erfassbar ist.
Hinweise: Erfolgt Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern ohne deren ausdrückliche Einwilligung, ist dies
eine Ordnungswidrigkeit, die mit einer Geldbuße bis
300.000 Euro geahndet werden kann.
Es ist zudem unzulässig, bei Werbeanrufen die Rufnummeranzeige zu unterdrücken bzw. den Dienstanbieter zur
Unterdrückung zu veranlassen.
Dies gilt sowohl für Anrufe bei Verbrauchern als auch für
Anrufe bei Unternehmen.
Werbung per Fax und SMS
Vor unzulässiger SMS- und Telefaxwerbung sind Verbraucher und sonstige Marktteilnehmer in gleicher Weise
geschützt. Der Empfänger des Faxes oder der SMS muss
vorher ausdrücklich in diese Art der Werbung eingewilligt
haben. Selbst bei Unternehmern reicht eine mutmaßliche
Einwilligung nicht aus. Eine unlautere Werbung per Telefax
liegt nicht nur bei Faxgeräten vor, die auf Papier ausdrucken, sondern auch dann, wenn die Faxsendung unmittelbar auf einen Computer geleitet wird (PC-Fax).
Werbung per E-Mail
E-Mail-Werbung ist, wie die Nutzung anderer elektronischer Werbemittel wie Fax und SMS - immer dann verboten, wenn der Adressat hierin nicht eingewilligt hat.
Dies gilt sowohl im Verhältnis zu Verbrauchern als auch
gegenüber Unternehmern. Die Anforderungen an die vorherige Einwilligung sind dabei recht streng. So genügt der
Umstand, dass jemand seine E-Mail-Adresse in öffentlichen Verzeichnissen eingetragen oder auf dem Briefkopf
oder einer Visitenkarte angegeben hat, grundsätzlich nicht
aus, um eine Einwilligung anzunehmen.
Zurzeit wird das sog. Double-Opt-in-Verfahren zur Einholung der Einwilligung häufig verwendet. Bei dem Verfahren
muss der Verbraucher nach Erhalt einer E-Mail selbst aktiv
werden, indem er durch Klicken auf einen Bestätigungslink
ein weiteres Mal erklärt, dass er zukünftig E-Mails erhalten
will. Erst wenn der Kunde den Bestätigungslink aktiviert
hat, wird seine E-Mail-Adresse im Verteiler eingetragen.
Reagiert der Kunde hingegen binnen weniger Tage nicht,
dann erhält er keine weiteren E-Mails. Dieses Verfahren
wird als sicheres Verfahren angesehen, um die Einwilligung
nachzuweisen.
Für den Nachweis des Einverständnisses ist es erforderlich,
dass der Werbende die konkrete Einverständniserklärung
jedes einzelnen Verbrauchers vollständig dokumentiert, was
im Fall einer elektronisch übermittelten Einverständniserklärung deren Speicherung und die jederzeitige Möglichkeit
eines Ausdrucks voraussetzt.
Wenn ein Unternehmer die elektronische Adresse (Email)
im Zusammenhang mit einer Geschäftsbeziehung (Verkauf
von Ware oder Dienstleistung) erhalten hat, darf er diese
Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren
oder Dienstleistungen nutzen. Die Anforderungen an die
Begriffe „ähnliche Waren oder Dienstleistungen“ sind allerdings hoch und im Einzelfall zu betrachten. Voraussetzung
ist weiterhin: Der Kunde muss bei Erhebung und jeder Nutzung der Email-Adresse deutlich darauf hingewiesen werden, dass er diese Nutzung jederzeit untersagen kann. Für
diese Untersagungsmöglichkeit dürfen nur die normalen
Basistarif-Übermittlungskosten anfallen (z. B. normale
Telefongebühr, Faxgebühr, Emailverbindungskosten), also
keine Mehrwertdiensterufnummer (0190, 0900).
Im Geschäftsverkehr kann das Einverständnis weiterhin
vermutet werden, wenn die E-Mail an einen ständigen
Geschäftspartner versandt wird, die geschäftliche Korrespondenz zum Teil über E-Mail erfolgt und der Werbeinhalt
einen thematischen Bezug zum Geschäftszweig des Empfängers hat.
Bereits die Übersendung der ersten (nicht ausdrücklich erwünschten Werbung) ist wettbewerbswidrig. Der Werbende
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muss durch geeignete Maßnahmen sicherstellen, dass es
nicht zu einer fehlerhaften Zusendung einer Werbe-E-Mail
aufgrund des Versehens eines Dritten (z. B. Mitarbeiter)
kommt.
Hinweis: Zu beachten ist schließlich, dass bei E-MailWerbung zusätzlich die Verschleierung des Absenders als
wettbewerbswidrig gilt. Nach der Regelung des Telemediengesetzes droht bei einer absichtlichen Verschleierung
oder Verheimlichung des Absenders oder kommerziellen
Charakters in der Betreffzeile zudem ein Ordnungsgeld bis
50.000 Euro.
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 Rechtsfolgen bei Verstößen
Der Verstoß gegen die genannten Grundsätze der Direktwerbung begründet einen Unterlassungs- und ggf. auch
Schadensersatzanspruch (§§ 8, 9 UWG, 823 BGB) gegen
den Werbenden. Anspruchsberechtigt sind neben dem belästigten Empfänger der unzulässigen Werbung nach § 8
Abs. 3 UWG auch Industrie- und Handelskammern, Handwerkskammern sowie verschiedene rechtsfähige Vereine
und Verbände von Gewerbetreibenden und Verbrauchern,
zu deren satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrnehmung
der Interessen der ihnen angehörenden Personenkreise
gehört, u. U. auch Mitbewerber selbst. Der Wettbewerbsverstoß kann entweder durch Abgabe einer strafbewehrten
Unterlassungserklärung oder per Gerichtsurteil unterbunden werden.
Dieses Merkblatt soll als Service ihrer IHK nur erste Hinweise geben und erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit.
Obwohl es mit größtmöglicher Sorgfalt erstellt wurde, kann
eine Haftung für die inhaltliche Richtigkeit nicht übernommen werden.
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