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VERGABERECHT
VERGABERECHT
Nebenangebote beim Preis als einzigem Zuschlagskriterium
unzulässig
RA Dr. Christian Kokew | [email protected]
Der Bundesgerichtshof (BGH) hat sich in seinem
Beschluss vom 07.01.2014 (Az.: X ZB 15/13) zu einer
der derzeit umstrittensten vergaberechtlichen Fragen geäußert und festgestellt, dass Nebenangebote
grundsätzlich dann nicht zugelassen werden dürfen,
wenn der Preis alleiniges Zuschlagskriterium ist. Die
Entscheidung schafft einerseits Rechtsklarheit, wirft
andererseits weitere praxisrelevante Fragen auf.
1.Einleitung
Nebenangebote sind solche Angebote, die in irgendeiner Form vom Hauptangebot abweichen, sei es in technischer Hinsicht durch die Verwendung anderer technischer Lösungen als in der Leistungsbeschreibung
vorgegeben, sei es in wirtschaftlicher oder rechtlicher
Hinsicht durch die Formulierung anderer Zahlungsbedingungen oder sonstiger vertraglicher Regelungen (vgl. OLG Jena, Beschluss vom 21.09.2009, Az.: 9
Verg 7/09). Sinn und Zweck von Nebenangeboten ist
es, dem Auftraggeber die Kenntnis von anderen, ihm
nicht bekannten oder von ihm nicht bedachten Ausführungsmöglichkeiten zu vermitteln und ihn in die
Lage zu versetzen, die Fachkunde und Kreativität des
Bieters zu nutzen (BGH, Beschluss vom 07.01.2014,
Az.: X ZB 15/13).
Sofern der Auftraggeber diese Marktvorteile für sich
nutzbar machen möchte, muss er bei Vergaben oberhalb der EU-Schwellenwerte Nebenangebote in den
Vergabeunterlagen ausdrücklich zulassen (vgl. § 8 EG
Abs. 2 Nr. 3 VOB/A).
In den vergangenen Jahren hat ein Streit zwischen
dem OLG Düsseldorf und dem OLG Schleswig zur Zulässigkeit von Nebenangeboten für erhebliche Verunsicherung in der vergaberechtlichen Praxis gesorgt.
Nach der Rechtsauffassung des OLG Düsseldorf
sind Nebenangebote dann nicht zulässig und damit
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von der Wertung auszuschließen, wenn der Preis alleiniges Zuschlagskriterium ist. Das folge aus einer
grammatikalischen und systematischen Auslegung
der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die
Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher
Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge („VKR“) (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom
02.11.2004, Az.: Verg 22/11). Das OLG Schleswig hat
der Rechtsansicht des OLG Düsseldorf ausdrücklich
widersprochen (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom
15.04.2011, Az.: 1 Verg 10/10).
Während der BGH bereits im Beschluss vom
23. Januar 2013 (Az.: X ZB 8/11) seine damalige Sicht
zur Zulässigkeit von Nebenangeboten beim Kriterium des niedrigsten Preises angedeutet hatte, eine
Entscheidung aber aufgrund der konkreten Sachverhalts- und Verfahrensgestaltung damals unterbleiben konnte, musste er nun zu der umstrittenen
Rechtsfrage erstmals ausdrücklich Stellung nehmen.
2.Sachverhalt
Ein Auftraggeber schrieb den Umbau einer Straßenbahntrasse im offenen Verfahren europaweit aus.
Nebenangebote waren nach den Vergabeunterlagen
ausdrücklich zugelassen. Alleiniges Zuschlagskriterium war der Preis. Die Antragstellerin des Nachprüfungsverfahrens gab das Hauptangebot auf Los 2 zum
niedrigsten Preis ab. Los 2 umfasste unterschiedliche Gewerke wie Gleisunterbau, Maßgründung,
Bahnstromanlagen, Straßenbau, Gehwege, Parkmöglichkeiten und Lichtsignalanlagen.
Obwohl die Antragstellerin das Angebot mit dem
niedrigsten Preis abgegeben hatte, teilte der Auftraggeber ihr mit, dass er beabsichtige, den Zuschlag auf
Recht Aktuell 01/2014
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ein günstigeres Nebenangebot eines Wettbewerbers
zu erteilen. Die Antragstellerin leitete nach einer erfolglosen Rüge ein Nachprüfungsverfahren gegen die
Antragsgegnerin ein. Sie berief sich dabei insbesondere auf die (vorstehend erläuterte) Rechtsprechung
des OLG Düsseldorf und sah das Nebenangebot aufgrund des Zuschlagskriteriums des niedrigsten Preises vorliegend als unzulässig an.
Nachdem die zuständige Vergabekammer unter
Berufung auf die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf dem Nachprüfungsantrag stattgegeben hatte,
musste sich das OLG Jena im Beschwerdeverfahren
mit der streitentscheidenden Frage auseinandersetzen.
Aufgrund der widersprechenden Rechtsauffassungen des OLG Düsseldorf und des OLG Schleswig legte
das OLG Jena dem BGH gemäß § 124 Abs. 2 S. 1 GWB
das Verfahren vor und wollte von diesem beantwortet
bekommen, ob Nebenangebote zugelassen werden
dürfen, wenn der Preis das alleinige Zuschlagskriterium ist.
3.Entscheidung des Bundesgerichtshofs
Nach Auffassung des BGH ist das grundsätzlich nicht
der Fall.
Ausgangspunkt der Argumentation des BGH sind die
Regelungen des § 8 EG Abs. 2 Nr. 3 lit. b) VOB/A und
§ 8 Abs. 1 S. 2 SektVO. Nach diesen Bestimmungen
haben öffentliche Auftraggeber in den Vergabeunterlagen Mindestanforderungen festzulegen, wenn sie
Nebenangebote zulassen.
Nach Auffassung des BGH reichen solche Mindestanforderungen allerdings allein nicht aus, um
im Zusammenhang mit der Wertung von Nebenangeboten Wettbewerbsverfälschungen auszuschließen.
Dazu sei es vielmehr erforderlich, das Verhältnis von
Nebenangeboten zu der als Hauptangebot vorgesehenen Ausführung („Amtsvorschlag“) anhand von
Zuschlagskriterien zu bewerten. Allein der Preis genüge dafür allerdings nicht.
Der BGH erläutert seine Argumentation an einem
überzeugenden Beispiel: Sofern ein den Mindestanforderungen genügendes Nebenangebot zwar geringfügig billiger als das günstigste Angebot ist, es
aber überproportional hinter dessen Qualität zurückbleibt und sich bei wirtschaftlicher Betrachtung
deshalb gerade nicht als das günstigste Angebot er-
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weist, müsste es mangels geeigneter Zuschlagskriterien, mit denen diese Diskrepanz in der Wertung
erfasst werden kann, dennoch den Zuschlag erhalten, wenn allein der Preis berücksichtigt werden
darf.
Vor diesem Hintergrund sei es notwendig, bei der
Zulassung von Nebenangeboten weitere Wertungskriterien als nur den Preis aufzustellen. Andernfalls
entstehe eine Lücke, die zu wettbewerbsschädlichen
Folgen führen könne.
Diese Lücke könne nach Auffassung des BGH nicht
durch eine sog. „Gleichwertigkeitsprüfung“ von Nebenangebot und Amtsvorschlag geschlossen werden. Zwar werde von Teilen der Rechtsprechung
und Literatur gefordert, dass Nebenangebote mit
dem Amtsvorschlag gleichwertig sein müssen und
andernfalls das Nebenangebot auszuschließen sei
(vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 15.04.2011, Az.:
1 Verg 10/10). Eine Gleichwertigkeitsprüfung, für die
es keine benannten Bezugspunkte gebe, weil der
Preis das einzige Zuschlagskriterium ist, genüge
aber nicht den Anforderungen an transparente Wertungskriterien.
Die Lücke könne auch nicht durch – in der Praxis
häufig vorkommende – umfangreich beschriebene
Mindestanforderungen geschlossen werden. Auf diese Weise würde der mit der Zulassung von Nebenangeboten verfolgte Zweck, den Bietern zu ermöglichen,
ihre Fachkunde und Kreativität einzubringen, zu stark
eingeschränkt werden.
4.Bewertung der Entscheidung
Die Entscheidung des BGH überzeugt. Eine Wettbewerbsverfälschung im Zusammenhang mit der
Zulassung von Nebenangeboten kann grundsätzlich
nur vermieden werden, wenn feststeht, wie Nebenangebote im Verhältnis zum Amtsvorschlag zu werten sind. Dazu bedarf es zwangsläufig weiterer Zuschlagskriterien als dem des niedrigsten Preises.
Die Entscheidung des BGH wirft allerdings auch Fragen auf. So knüpft der BGH im hier besprochenen Beschluss an seine Ausführungen in der Entscheidung
vom 23. Januar 2013 (Az.: X ZB 8/11) an. Gegenstand
der damaligen Entscheidung war die Vergabe der Abholung und Zustellung von (vorsortierten) Briefsendungen. Der BGH entschied damals, dass es bei solchen „homogenen“ Dienstleistungen – im Gegensatz
zu der hier besprochenen Entscheidung – sachge-
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recht sein dürfte, Nebenangebote auch zuzulassen,
wenn alleiniges Zuschlagskriterium der niedrigste
Preis sei. Dies dürfte seiner Meinung nach zwar nicht
gegen die Bestimmung der VKR verstoßen, müsste
aber letztlich durch den Europäischen Gerichtshof
(EuGH) entschieden werden.
Dagegen könne im vorliegenden Fall von einer Entscheidung durch den EuGH abgesehen werden, weil
sich das Nebenangebot auf zahlreiche Gewerke wie
den Gleisunterbau, die Maßgründung, die Bahnstromanlagen, den Straßenbau etc. bezogen hat und daher eine „inhomogene“ Leistung vorliege. Bei einer
solchen Leistung seien Nebenangebote beim alleinigen Zuschlagskriterium des niedrigsten Preises bereits nach dem nationalen (deutschen) Vergaberecht
unzulässig (vgl. Ziffer 3).
Daraus lässt sich die folgende Erkenntnis ableiten: Sofern als alleiniges Zuschlagskriterium der
niedrigste Preis gewählt wird, sind Nebenangebote
jedenfalls dann unzulässig, wenn es sich um eine
Bauleistung mit zahlreichen Gewerken und damit um
eine „inhomogene“ Leistung handelt. Ob dagegen Nebenangebote für homogene Leistungen, wie z.B. die
Abholung und Zustellung von Briefsendungen, zulässig sind, wenn sich die Wertung der Angebote allein
nach dem niedrigsten Preis richtet, muss letztlich
noch vom EuGH beantwortet werden.
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5.Praxishinweis
Es ist bereits jetzt absehbar, dass die Abgrenzung
zwischen inhomogenen und homogenen Leistungen zu erheblichen Abgrenzungsschwierigkeiten
und rechtlichen Auseinandersetzungen führen wird.
Selbst wenn eine Leistung allerdings als „homogen“
bewertet werden kann, steht damit nicht verbindlich
die Zulässigkeit von Nebenangeboten bei der Wertung allein nach dem niedrigsten Preis fest. Dazu
bedarf es zunächst einer Klärung durch den EuGH.
Vor diesem Hintergrund sind Auftraggeber weiterhin
gut beraten, Nebenangebote in den Vergabeunterlagen nicht zuzulassen, wenn sie die Angebotswertung allein nach dem niedrigsten Preis durchführen
wollen. Dies gilt insbesondere bei der Vergabe von
Bauleistungen, die grundsätzlich als inhomogene
Leistung bewertet werden dürften.
Dr. Christian Kokew
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echtsanwalt
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