Vergaberecht R1_11-16 Bauwirtschaft Rheinland

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Bauwirtschaft Rheinland-Pfalz
Rundschreiben
Vergaberecht
R1_11-16
19.05.2016
Auftragswert falsch geschätzt: Vertrag nichtig, neue europaweite Ausschreibung!
Das Oberlandesgericht Rostock hat mit Beschluss vom 06.11.2015 entschieden:
1. Einer ermessensfehlerfreien Schätzung des Auftragswerts sind aktuelle Marktpreise zu Grunde zu legen. Deutlich günstigere Preise eines Unternehmens für
eine ähnliche, aber nicht vergleichbare Leistung sind nicht zu berücksichtigen.
2. Die fehlerhafte Wahl des nationalen statt des europaweiten Vergaberechts stellt
eine sog. "unechte De-facto-Vergabe" analog § 101b Abs. 1 Nr. 2 GWB dar mit
der Folge der Unwirksamkeit des geschlossenen Vertrags.
3. Zugleich liegt ein Verstoß gegen die Hinweis- und Wartepflicht nach § 101a GWB
vor, der ebenfalls zur Unwirksamkeit des Vertrags führt.
4. Die 30-Tage-Frist des § 101b Abs. 2 Satz 1 GWB beginnt frühestens mit positiver
Kenntnis vom Vertragsschluss, nicht schon mit Kenntnis der Wahl des falschen
Vergabeverfahrens.
5. Bei fehlerhafter Wahl des nationalen statt des europaweiten Vergabeverfahrens
entfällt nicht die Rügeobliegenheit nach § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB.
6. Die Wahl des falschen Vergabeverfahrens ist zu rügen bei positiver Kenntnis der
den Vergaberechtsverstoß begründenden Tatsachen und zumindest laienhafter
rechtlicher Wertung, dass sich aus ihnen ein Vergaberechtsverstoß ergibt. Bei
vergabeunerfahrenen Bietern muss die Vergabestelle im Streitfall die positive
rechtliche Wertung durch den Bieter darlegen und beweisen.
Sachverhalt:
Eine Großstadt in Mecklenburg-Vorpommern hatte Leistungen auf dem Gebiet der Abwasserentsorgung zu vergeben. Der Ausschreibung lag eine Kostenschätzung zugrunde, die knapp
unter dem Schwellenwert für eine europaweite Aussschreibung lag. Bei der Schätzung des
Auftragswerts wurde der Preis für die Entsorgung von Wohnhäusern zu Grunde gelegt, obwohl
für die konkrete Leistung deutlich höhere Marktpreise in benachbarten Landkreisen gezahlt
werden. Der nicht berücksichtigte Bieter hatte zwar frühzeitig von der vermeintlich falschen
Schätzung des Auftragswerts erfahren, nach seinen Angaben aber erst einen Monat später
aufgrund anwaltlicher Beratung Kenntnis vom damit verbundenen Vergaberechtsverstoß erlangt.
Begründung:
Die Beschwerde hat Erfolg! Die Vergabe muss erneut durchgeführt werden, diesmal europaweit. Die Antragsbefugnis besteht, denn der Antragsteller könnte bei einer neuen Vergabe
bessere Zuschlagschancen haben. Der Auftragswert wurde falsch geschätzt und überschritt die Grenzen des insoweit bestehenden Ermessens. Der Schätzung sind aktuelle auf
dem Markt angebotene und öffentlich zugängliche Preise zu Grunde zu legen.
Dabei kommt es auf die Vergleichbarkeit der Leistung an. Günstigere Preise eines Unternehmens in einem anderen Entsorgungsbereich, das dazu nur eine Teilleistung anbietet, können nicht Grundlage einer zutreffenden Schätzung sein. Die falsche Wahl des nationalen
Vergabeverfahrens führt zur Nichtigkeit des geschlossenen Vertrags. Gegen Rügeobliegenheiten wurde nicht verstoßen, weil der Antragsteller unwiderlegt vorgetragen hatte,
vergabeunerfahren zu sein und den Vergaberechtsverstoß erst aufgrund anwaltlicher Beratung zur Kenntnis bekommen zu haben.
Fundstelle: OLG Rostock, Beschluss vom 06.11.2015 – 17 Verg 2/15
Ihre Ansprechpartnerin:
Christina Link
Telefon (06131) 98349-0
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