Kurzanalyse des inoffiziellen Entwurfs einer ePrivacy

Reform der ePrivacy Richtlinie
Von Prof. Dr. U. Wuermeling, Latham & Watkins LLP
Die Veröffentlichung eines inoffiziellen Entwurfs gibt einen ersten Einblick in die Planungen
der Europäischen Kommission zur Reform der ePrivacy Richtlinie. Der offizielle Entwurf
wird demnächst im Januar 2017 erwartet. Nachdem die Europäische DatenschutzGrundverordnung spezifisch mit Blick auf Online-Dienste entwickelt wurde, bestand die
Hoffnung,
dass
die
geplante
ePrivacy
Verordnung
sich
ausschließlich
auf
Telekommunikationsanbieter und die von ihnen durchgeführte Datenübertragung beschränken
würde. Der inoffizielle Entwurf geht jedoch den gegenteiligen Weg und erweitert den
Anwendungsbereich der geplanten Verordnung sogar noch.
Für elektronisches Dialogmarketing enthält der Entwurf eine Reihe von zentralen
Regelungen. Schon die heute geltende ePrivacy Richtlinie enthält Vorschriften hierzu. In
Deutschland wurden sie teilweise im Telekommunikationsgesetz und im Telemediengesetz
umgesetzt. Die Regelungen zu unerbetenen Nachrichten landeten im Gesetz gegen unlauteren
Wettbewerb. Dabei hat der deutsche Gesetzgeber den Umsetzungsspielraum der ePrivacy
Richtlinie weitgehend genutzt. Ähnlich flexibel sind andere Mitgliedstaaten mit der Richtlinie
umgegangen. Die Europäische Kommission arbeitet deshalb an einer europaweit direkt
geltenden Verordnung, um die nationalen Unterschiede innerhalb der Europäischen Union
zu reduzieren. Für Deutschland ergibt sich insofern eine wichtige Änderung, denn wenn die
Regelungen zur unerbetenen Werbung in das europäische Datenschutzrecht überführt werden,
dann gelten sie auch unbeschränkt für gemeinnützige Organisationen, was deren
Möglichkeiten zur E-Mail- und Telefonwerbung erheblich einschränken würde.
Der inoffizielle Entwurf enthält drei Schwerpunkte, die für Dialogmarketing relevant sind:
1. Online Behavioral Advertising könnte erheblich von der geplanten ePrivacy Verordnung
betroffen sein. Der inoffizielle Entwurf gibt vor, dass Browser und Apps so voreingestellt sein
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müssen, dass Dritten das Setzen von Cookies nicht erlaubt ist. Wenn der Nutzer dann aber die
Voreinstellungen ändert, um Cookies von Dritten zuzulassen, kann dies als Einwilligung
angesehen werden. Die praktische Frage ist jedoch, ob die Nutzer diese Möglichkeit nutzen
werden. Der Entwurf sieht die Möglichkeit vor, dass Dienste von einer Einwilligung abhängig
gemacht werden können, wenn sie ansonsten zu angemessenen Kosten zur Verfügung stehen.
Eine Auswahl zwischen Einwilligung oder zahlungspflichtiger Registrierung (sogenannte
Paywall) erscheint damit möglich. Die Einwilligung muss aber den umfassenden
Anforderungen der Europäischen Datenschutz-Grundverordnung genügen. Sie sollte auch die
Anzeige von Werbung umfassen, denn die Regelung zu unerbetenen Nachrichten liest sich so,
als wenn Display Advertising künftig nur noch mit Einwilligung zulässig sein soll.
2. E-Mail Marketing soll weiterhin nur dann ohne Einwilligung zulässig sein, wenn die
Ansprache gegenüber Bestandskunden erfolgt und ausschließlich eigene ähnliche Waren oder
Dienstleistungen bewirbt. Dies würde sowohl für B2C und B2B Werbung gelten, wie es
schon heute in Deutschland der Fall ist. Die Anforderungen an eine wirksame Einwilligung
würden sich jedoch verändern, denn bisher ist die Einwilligung in E-Mail Marketing in
Deutschland
eine
einfache
wettbewerbsrechtliche
und
keine
datenschutzrechtliche
Einwilligung.
3. Telefonwerbung soll ebenfalls nur mit Einwilligung zulässig sein. Deutschland könnte
jedoch die Ausnahme für mutmaßliche Einwilligungen für B2B Werbung beibehalten. Nach
deutschem Vorbild soll Telefonwerbung die Anzeige einer Absendertelefonnummer
erfordern. Die Formulierung ist jedoch etwas flexibler als in Deutschland, denn es muss sich
nicht technisch um die tatsächliche Telefonnummer des Anrufers handeln. Es soll eine
Telefonnummer sein, unter der der Werbetreibende erreichbar ist. Schwerwiegender ist ein
weiterer Vorschlag. Werbetelefonate sollen durch eine Kodierung oder ein Präfix als
Werbeanrufe gekennzeichnet werden. Wie dies praktisch umsetzbar sein soll, lässt der
Entwurf offen. Sicher würde es jedoch die Wirksamkeit von Werbeanrufen erheblich
beeinträchtigen.
Der DDV hat bereits im Rahmen der europaweiten Konsultation zur Reform der ePrivacy
Richtlinie Stellung genommen, wird sich aktiv in den politischen Prozess in Brüssel
einbringen und die Mitglieder regelmäßig informieren.
02.01.2017
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