Telex-, Teletex-, Telefax-Werbung

PH-Stichwortverzeichnis
Telefaxwerbung
Telefax-Werbung
Das unaufgeforderte Zusenden von Werbung über TelefaxSysteme ist eine unzumutbare Belästigung und damit grundsätzlich als unlauterer Wettbewerb verboten, § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG.
Übersicht
1.
Unzumutbare Belästigung ...................................................... 1
2.
Ausnahme............................................................................... 2
Beispiele ................................................................................. 2
3.
Funktion der Faxübermittlung ................................................ 3
4.
Nachahmungsgefahr ............................................................... 4
5.
Telefax-Abrufdienste ............................................................. 5
6.
Abwehransprüche ................................................................... 6
6.1. Unterlassung........................................................................... 6
6.2. Schadenersatz ......................................................................... 6
6.3. Sperre und Auskunft .............................................................. 7
7.
Strafrechtliche Verfolgung ..................................................... 7
1. Unzumutbare Belästigung
Wer sich des Telefaxgerätes bedient, tut dies, um den Schriftverkehr Störung des
zu rationalisieren, seine Geschäftspartner schnell und zuverlässig zu Geschäftsbeerreichen und für Mitteilungen schnell erreichbar zu sein, ohne wie triebs
beim Telefonverkehr, auf einen schriftlichen Beleg über die jeweilige Mitteilung verzichten zu müssen. Die Benutzung dieses Kommunikationsweges für die Übermittlung von unangeforderten und ungewünschten Werbebotschaften widerspricht dem Zweck der Einrichtung, greift in unzumutbarerer Weise in den Geschäftsbetrieb
ein.
Sie ist daher als unlautere (spürbar, resp. erheblich beeinträchtigende 1) Wettbewerbshandlung unzulässig, §§ 3, 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG. 2
1
2
Entspricht dem früheren Merkmal „erhebliche Belästigung“: BGH, Urt. v.
29.9.1994, Az.: I ZR 138/92, WRP 1995, 104 – Laienwerbung für Augenoptiker;
OLG Stuttgart, Beschl. v. 13.10.1994, Az.: 2 W 67/94, WRP 1995, 254, 255;
BGH, Urt. v. 25.10.1995, Az.: I ZR 255/93, WRP 1996, 100, 102 – TelefaxWerbung I.
BGH, Urt. v. 25.10.1995, Az.: I ZR 255/93, WRP 1996, 100 – Telefax-Werbung I,
m.w.N.
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Telefaxwerbung
2. Ausnahmen
Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG gilt Werbung unter Verwendung von
Faxgeräten als „unzumutbare Belästigung“, es sei denn, der Adressat hat seine vorherige ausdrückliche Einwilligung dazu erteilt. Eine
„mutmaßliche“ Einwilligung genügt – anders als bei der Telefonwerbung 3 gegenüber gewerblichen Marktteilnehmern nicht. 4 Dies
gilt angesichts des klaren Wortlauts des § 7 Abs. 2 Nr. 3 auch für
die früher mögliche„konkludente“ Einwilligung. 5
Nicht ausreichend ist somit auch die nachträgliche Billigung einer
werbenden Telefaxübermittlung (entspr. → Telefonwerbung 6), die
Angabe einer sog. Faxstopp-Nummer, an die man eine Nachricht
senden kann, zukünftig keine weiteren Faxnachrichten mehr zu
erhalten oder der Umstand, dass man als Faxempfänger seine Telefaxnummer auf eigenen Geschäftsbögen oder im Rahmen seiner
Internetpräsentation angegeben hat 7, um seinerseits Werbung unter
Verwendung dieses Telefaxanschlusses zu betreiben 8, bzw man
diesen Anschluss für Kundennachfragen bereit hält.
Kein Grundrechtsschutz
Beispiele
1. Ein kommerzielles Marktforschungsunternehmen, das im Auftrag
eines Pharmaunternehmens per Telefax Ärzte zur Teilnahme an
einer Befragung zu einem wissenschaftlichen Thema veranlassen
will, handelt unlauter, weil die anzunehmende unzulässige Telefax-
3
4
5
6
7
8
2
BGH, Urt. v. 24.1.1991, Az.: I ZR 133/89, WRP 1991, 470 – Telefonwerbung IV.
Verschärfung gegenüber der früheren Rechtslage: Hefermehl/Köhler/Bornkamm,
Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 7 Rdnr. 77; strittig mag man dies seit BGH, Urt. v.
1.6.2006, Az.: I ZR 167/03 sehen, der aber ausdrücklich auf die alte Rechtslage bis
zum 7.7.2004 abstellt.
Thüringer OLG, Urt. v. 18.1.2006, Az.: 2 U 535/05, MD 2006, 776 – Unerbetene
Telefaxwerbung.
OLG Köln, Urt. v. 25.2.2005, Az.: 6 U 155/04, MD 2005, 829 = NJW 2005, 2786
– Telefonisch angebotene neue Tarife.
Vgl. OLG Hamm, Urt. v. 23.2.2006, Az.: 4 U 164/05, GRUR-RR 2006, 379 –
Unaufgefordertes Fax mit Ankaufgesuch.
BGH, Urt. v. 25.10.1995, Az.: I ZR 255/93, WRP 1996, 100, 102 – TelefaxWerbung I.
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Telefaxwerbung
werbung nicht durch die Wissenschaftsfreiheit gem. Art. 5 Abs. 3
GG gerechtfertigt ist. 9
2. Ein allgemeines Ankaufgesuch (Kfz-Suche) per Telefax ist
grundsätzlich als Werbehandlung nach § 7 Abs. 2 UWG zu werten. 10 Eine statthafte Übermittlung der Anfrage ist jedoch dann
anzunehmen, wenn der Empfänger des Faxes die Nummer seines
gewerblichen Anschlusses in allgemein zugänglichen Verzeichnissen publiziert hatte. Es liegt in solchen Fällen ein konkludentes
Einverständnis (Einwilligung) derart vor, dass potenzielle Kunden
den Anschluss bestimmungsgemäß insbesondere für Kaufanfragen
nutzen dürfen, die sich auf die übliche Verkaufstätigkeit des Unternehmens beziehen. 11 Sofern nicht im Einzelfall Umstände dagegen
sprechen, steht der dem allgemeinen Verkehr für Anfragen bereitgestellte Telefaxanschluss eines Unternehmens im Rahmen seiner
unmittelbaren geschäftlichen Bestimmung auch gewerblichen Wiederverkäufern für Kaufanfragen zur Verfügung. Entsprechend beurteilte dies ein früheres Urteil des OLG Naumburg, nach dem ein
Telefaxschreiben, mit denen ein Unternehmer aufgefordert wird,
Angebote für Dienstleistungen abzugeben, keine unlautere belästigende Werbung darstellt. 12
3. Funktion der Faxübermittlung
Da die Telefaxanlage zur gleichen Zeit nur jeweils ein Schreiben
empfangen oder absenden kann, hat der Anschlussinhaber ein berechtigtes Interesse daran, die Anlage von jeder Inanspruchnahme
freizuhalten, die deren bestimmungsgemäße Funktion beeinträchtigt. 13
Ankaufgesuch / Aufforderung
zur Angebotsabgabe
Bestimmungsfremde Inanspruchnahme
Eine ebenso empfindliche Beeinträchtigung des Geschäftsbetriebes Störung des
des Empfängers kann sich auch nach Durchgabe der Werbung da- Geschäftsbedurch ergeben, dass Personal zur Durchsicht der Fax-Nachrichten triebs
eingesetzt werden muss, da die bloß werbende Telefax-Nachricht
zunächst nicht ohne weiteres von sonstigen Geschäftsmitteilungen
9
10
11
12
13
OLG Oldenburg, Urt. v. 24.11.2005, Az.: 1 U 49/05, GRUR-RR 2006, 239 –
Pharma Marktforschung.
Köhler, Urteilsanmerkung, GRUR 2008, 927 m.w.N.
BGH, Urt. v. 17.7.2008, Az.: I ZR 75/06, GRUR 2008, 923 – Faxanfrage im
Autohandel mit Anmerkung von Köhler, GRUR 2008, 927.
OLG Naumburg, Urt. v. 30.9.2005, Az.: 10 U 33/05 – Angebotsaufforderung.
OLG Hamm, GRUR 1990, 689 – Telefaxwerbung.
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Telefaxwerbung
unterschieden werden kann. Bei einer Telefax-Nachricht ist im
Gegensatz zu Briefpostmitteilungen zu berücksichtigen, dass der
Eingang zu beliebigen Bürozeiten erfolgen kann und damit zu einer
ständigen Quelle der Arbeitsunterbrechung wird, was sich auf den
Arbeitsablauf störend auswirkt, zumal wenn die Beschäftigung der
Mitarbeiter mit Werbung nicht zu deren Arbeits- und Aufgabenbereich gehört. 14 Entsprechendes gilt auch, wenn die Faxnachricht
direkt in den PC des Empfängers geleitet wird, da die Telefaxwerbung auch hier erst einmal aus der Fülle unaufgeforderter Werbesendungen und anderer Nachrichten herausgefiltert werden muss,
was eine erhebliche Belastung des Arbeitsablaufs bedeutet. 15
Kostengünstige Werbemethode
4. Nachahmungsgefahr
Bei der Beurteilung der Werbung mittels Telefax-Schreiben ist zu
berücksichtigen, dass bei der umfassenden Verbreitung von TelefaxGeräten und der insoweit vorhandenen zunehmenden Nutzung der
Kreis von Unternehmen wächst, die diese Geräte für ihre Werbezwecke einsetzen. Dabei ist auch an die automatisierte Versendung
von Telefax-Schreiben (Rundsendungen) unter EDV-Einsatz zu
denken, so dass eine zeit- und kostengünstige Werbung möglich ist,
die aus der Sicht der Werbenden noch den Vorteil der schnellen und
Kosten sparenden Übertragung hat.
Allgegenwärtiges
Medium
Es liegt daher bei dieser Werbeform die Annahme nahe 16, dass sich
Träger der Werbewirtschaft bei zunehmender Verbreitung von Telefaxgeräten, resp. angesichts der Allgegenwart dieses Mediums dieses Mitteilungssystem zunehmend bedienen werden, und dass dann
auch solche Mitbewerber, die auf diesem Wege bislang nicht geworben haben, sich aus Wettbewerbsgründen zu einer Nachahmung
veranlasst sehen können.
Unkontrollierte
Verbreitung
Die unerbetene Telefax-Werbung ist daher auch unter dem Aspekt
der ihr innewohnenden Ausweitungsgefahr und der damit einhergehenden „Verwilderung der Wettbewerbssitten“ 17 unlauter, denn sie
trägt den Keim zu einer steten und unkontrolliert um sich greifenden
14
15
16
17
4
OLG Hamm, GRUR 1990, 689 – Telefaxwerbung'.
BGH, Urt. v. 1.6.2006, Az.: I ZR 167/03, MD 2007,4 – Telefax-Werbung II.
BGH, Urt. v. 25.10.1995, Az.: I ZR 255/93, WRP 1996, 100 – Telefax-Werbung I.
Vgl. BGH, Urt. v. 6.10.1972, Az.: I ZR 54/71, GRUR 1973, 210 – Telexwerbung;
siehe auch: BGH, Urt. v. 8.6.1988, Az.: I ZR 178/87, GRUR 1989, 753 – Telefonwerbung II; BGH, Urt. v. 8.11.1989, Az.: I ZR 55/88, GRUR 1990, 280 – Telefonwerbung III.
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Telefaxwerbung
Belästigung und Störung des Geschäftslebens in sich. Eine geordnete und vom Anschlussinhaber gewünschte Kommunikation wäre
bei Freigabe dieser Übermittlungsform nicht mehr möglich 18, so
dass für die Frage der unzumutbaren Belästigung nicht auf die einzelne Zusendung, sondern auf das Massenphänomen abzustellen
ist. 19
Telefax-Werbung ist demzufolge nur dann statthaft, bzw. nicht als Unerlässli„unzumutbare Belästigung“ zu werten, wenn der Empfänger mit che Einwillidem Erhalt von Telefax-Werbeschreiben ausdrücklich oder konklu- gung
dent 20 einverstanden ist (Einwilligung).
5. Telefax-Abrufdienste
Zunehmend wird per Telefax Werbung übermittelt, in der über so Störerhafgenannte Infodienste, z.B. zu 0900er-Nummern oder schlicht über tung
Buchstabencodes informiert wird. Das Unternehmen, das dabei
Dritten Faxabrufnummern zur Verfügung stellt, die dem Abruf von
Waren- oder Dienstleistungen dienen, welche mittels unverlangt
zugesandter Werbefaxschreiben beworben werden, haftet als Mitstörer gemäß § 3 UWG in Verbindung mit § 1004 BGB analog. 21
Soweit danach der Empfänger eine Bestellung aufgibt, greifen die Fernabsatz
Bestimmungen über Fernabsatzverträge nach §§ 312 b BGB, nach
denen der Versender insbesondere deutlich über Einzelheiten des
Vertrages und die Vertragspartner (Pflichtangaben) informieren
muss.
18
LG Hamburg, Urt. v. 29.3.1990, Az.: 12 O 629/89, MD 1990, 629; LG Hamburg,
Urt. v. 10.8.1988, Az.: 15 O 250/88, MD 1988, 1131; siehe auch Handelsblatt v.
10.1.1989, „US-Werbung/Neue Direktwerbevariante hat Tücken – Probleme mit
Fax-Inseraten“.
19
BGH, Urt. v. 1.6.2006, Az.: I ZR 167/03, MD 2007,4 – Telefax-Werbung II.
20
Vgl. dazu: BGH, Urt. v. 17.7.2008, Az.: I ZR 75/06, – Faxanfrage im Autohandel GRUR 2008, 923
21
LG Hamburg, Urt. v. 14.1.2003, Az.: 312 0 443/02, GRUR-RR 2003, 155 – Mitstörerhaftung,(Berufung: OLG Hamburg, Az: 5 U 25/03); LG Hamburg, Beschl. v.
14.1.2003, Az.: 315 O 324/02, GRUR-RR 2003, 156 – Telefaxabruf II; LG Köln,
Urt. v. 6.8.2003, Az.: 81 0 108/03, MD 2003, 1071 – Unerbetene Faxwerbung; und
AG Nidda, Urt. v. 11.1.2002, Az.: 1 C 376/01 (LG Gießen Az.: 1 S 54/02); dazu
auch: Hoeren, „Traumjob als Fotomodell? – Wie man sich gegen Faxwerbung für
0190-Abrufdienste zur Wehr setzen kann“, NJW 2001, 2525 und Hoeren, „Die
Ahndung unlauterer Faxwerbung durch die Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post“, NJW 2002, 1521 m.w.N.
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Erhöhte
Kosten
Telefaxwerbung
Im Zusammenhang mit der Abrufübermittlung kann die überlange,
verzögerte und damit Kosten steigernde Faxversendung (technische
Manipulation) als Irreführung über die Preisbemessung und damit
als unlautere Handlung gewertet werden. 22
6. Abwehransprüche
Betroffene
Verbände
Kosten
6.1. Unterlassung
Der Betroffene/Empfänger einer unerbetenen Telefax-Werbung hat
gegen den Versender, bzw. den Initiator der Wettbewerbshandlung
Abwehransprüche nach §§ 3, 7 Abs. 2 Nr. 3, 8 Abs. 1 UWG, bzw.
wegen eines Eingriffs in den „eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb“ gemäß § 823 Abs. 1 BGB, § 1004 Abs. 1 S. 2 BGB,
wenn er nicht im Wettbewerb mit dem Anbieter steht. Ist der Empfänger als Verbraucher (Privatperson) betroffen, so stehen ihm zudem Untersagungsansprüche wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts und des Eigentums (Toner- u. Papierkosten) zu.
Verbände im Sinne des § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG können sich bei der
Geltendmachung des Anspruchs auf die gesamten Interessen der –
auch unterschiedlichen – Mitglieder berufen, da die spezifische
Unlauterkeit in der unbefugten Versendung der Werbung liegt und
nicht im materiellen Bereich der Werbebotschaft als solcher.
6.2. Schadenersatz
Kostenerstattung für ein Vorgehen gegen unerwünschte Faxwerbung ist grundsätzlich möglich (Schadensersatz oder Aufwendungserstattung 23). Vor der Auslösung von Kosten durch einen Rechtsanwalt sollte man versuchen, dem Versender das Übermitteln weiterer
Werbung selbst formlos zu verbieten. 24
22
23
24
6
LG Frankfurt am Main, Urt. v. 14.2.2002, Az.: 2/3 0 422/01 – Werbefaxe.
BGH, Urt. v. 1.6.2006, Az.: I ZR 167/03, MD 2007,4 – Telefax-Werbung II, sogar
für den Fall, dass keine Unterlassungserklärung abgegeben worden ist, mit der Begründung, dass aber ein Unterlassungsanspruch vorliegt.
Vgl. AG Hamburg-Altona, Urt. v. 31.10.2001, Az.: 319 C 446/01, MDR 2002, 167
„Kosten für anwaltliche Tätigkeit aus GoA (hier: für Abmahnung) mit Anmerkung
von Krüger, MDR 2002, 168
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Telefaxwerbung
6.3. Sperre und Auskunft
Möglich ist auch ein Schreiben an die Bundesnetzagentur 25, an das Bundesnetzdie unerwünschte Werbung geschickt wird mit dem Vermerk, den agentur
Versender vom Faxdienst auszuschließen, bzw. Nachricht über die
ladungsfähige Anschrift des Verantwortlichen zu geben. Die nach
dem Unterlassungsklagegesetz - §§ 13, 13a UKlaG) - befugten Personen können von den die Nummern vergebenden Teleunternehmen
den Anschlussinhaber abfragen, wenn dieser nicht auf der Telefaxwerbung angegeben ist.
PH-Verhaltensempfehlung
Ein eigenes Vorgehen gegen unseriöse Faxwerber will überlegt sein. Die Verbraucherzentralen raten z.B. eher ab, weil der Werbende so eine Bestätigung dafür erhält,
dass der Anschluss existiert und er somit einen „Treffer gelandet“ hat. Oft werden die
Betroffenen dann erst recht mit Werbung per Telefax belästigt. Ein Versuch, die
Bundesnetzagentur einzuschalten, ist i.d.R. wiederum nicht sonderlich erfolgversprechend, weil diese auch bei unzulässiger massenhaft versandter Faxwerbung nach
bisherigen Erfahrungen wenig bis gar nichts unternimmt. Sinnvoll ist es in der Regel,
sich an einen Wettbewerbsverband oder die Verbraucherzentralen zu wenden.
7. Strafrechtliche Verfolgung
Strafrechtliches Vorgehen gegen Faxversender ist unter dem Aspekt Sachbeschäder Sachbeschädigung gemäß § 303 StGB (theoretisch) möglich, da digung oder
durch das unnütze und ungewünschte Bedrucken von Faxpapier Betrug
sowie durch den Gebrauch von Druckmittel (Toner, Tinte) eine
Gebrauchsminderung, bzw. Gebrauchsausschließung stattfindet. 26
Von Fall zu Fall kann Betrug vorliegen, wenn es um die berüchtigten Telefon-Sondernummern geht oder völlig wertlose Informationen angeboten werden. Daraus abzuleiten: Verstoß gegen § 3 UWG,
823 II BGB in Verbindung mit § 263, 303 StGB.
Autor: Otto D. Dobbeck 27
25
Postanschrift: 53105 Bonn, Postfach 8001
A.A.: GenStA Frankfurt am Main, Vfg. v. 7.12.2001, Az.: Zs 31754/01, zu § 303
StGB „Sachbeschädigung durch Telefaxübertragung“ mit Anmerkung von
Schmittmann, in MMR 2002, 263; siehe auch: Schmittmann, „Sachbeschädigung
(§ 303 StGB) durch Telefaxübermittlung", in Jur-Internet-Zeitschrift für Rechtsinformatik, online seit 4.3.2002 über ww.jurpc.de/aufsatz/20020045.htm mit umfassenden Hinweisen.
27
Rechtsanwalt in Hamburg, [email protected]
26
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