Kein Vorrang mehr

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Der Newsletter zum Wettbewerbsrecht - Ausgabe 6 (30. September 2013)
Sehr geehrter Herr Hermann-Josef Omsels
in meinem neuen Newsletter möchte ich Sie informieren über:
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Kein Vorrang mehr ?
Alle Hoffnung dahin !
Verstößt die Irreführung stets gegen die berufliche Sorgfalt ?
Zuerst noch die Werbung !
Was war noch ?
Ich danke für Ihr Interesse.
Ihr
Dr. Hermann-Josef Omsels
Neue Entwicklungen im Wettbewerbsrecht
Kein Vorrang mehr ?
Die Vorrangtheorie des BGH war schon immer umstritten.
Trotzdem hat der BGH stets daran festgehalten. Mit der
Entscheidung BGH, Urt. v. 15.8.2013, I ZR 188/11 - Hard
Rock Cafe beginnen nun die Totenglocken zu läuten.
Die Vorrangtheorie besagt, dass im Anwendungsbereich der
Bestimmungen des Markengesetzes nicht auf Bestimmungen
des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb
zurückgegriffen werden kann. Die Nutzung eines
Kennzeichens wie einer Marke kann nach der Vorrangtheorie
nur nach dem Markengesetz, nicht aber als
wettbewerbswidrig verboten werden. Gegen eine
Kennzeichenverwendung kann infolgedessen auch nur der
Kennzeicheninhaber und nicht auch ein Dritter vorgehen.
Von dieser Vorrangtheorie hat der BGH nunmehr - jedenfalls
für den Fall einer Irreführung über die betriebliche Herkunft Abstand genommen. Im Hard Rock Cafe wollte u.a. die
ten Bestimmung des Art. 6 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie
2005/29/EG, d.h. § 5 Abs. 2 UWG, nicht mehr festgehalten
werden könne. Diese Erkenntnis kommt im Jahr 2013 sehr
spät, nachdem das UWG schon im Jahr 2008 (und auch
damals schon verspätet) an die Vorgaben der Richtlinie über
unlautere Geschäftspraktiken angepasst worden ist.
Konsequenz: Eine irreführende Kennzeichennutzung können
auch Mitbewerber und Verbände verfolgen, nicht nur der
Kennzeicheninhaber.
Damit hatte das Abschneiden alter Zöpfe der
Rechtsprechung aber noch kein Bewenden. Auch den
Jahrzehnte alten Grundsatz, dass Unterlassungsansprüche
aus irreführender Werbung nicht verwirken können, weil bei
der Irreführung immer auch Interessen der Allgemeinheit,
insbesondere der Verbraucher, betroffen sind, hat der BGH –
wiederum für den Fall einer Irreführung über die betriebliche
Herkunft – in der Entscheidung aufgegeben.
Betreiberin der deutschen Hard Rock-Cafes, die über keine
Markenrechte verfügte, gegen die Verwendung der
Bezeichnung Hard Rock Cafe und von Logos der Hard Rock
Cafe-Firmengruppe für eine Gaststätte und für
Merchandising-Produkte dieser Gaststätte in Heidelberg
vorgehen, die nicht zur Hard Rock Cafe-Firmengruppe
gehört. Die Verwendung der Bezeichnung der Gaststätte
ging aber auf eine Zeit zurück, als die Hard Rock CafeFirmengruppe hierzulande noch nicht tätig war und auch
keine Markenrechte besaß. In dieser Konstellation konnte
die Hard Rock Cafe-Firmengruppe jedenfalls im Bezug auf die
Bezeichnung der Gaststätte nicht auf irgendwelche
prioritätsältere Kennzeichenrechte zurückgreifen. Eine
Irreführung über betriebliche Zusammenhänge durch die
Verwendung der Logos war aber möglich.
Das Berufungsgericht hatte eine Irreführung durch die
Verwendung der Logos im Hinblick auf die Vorrangtheorie
nicht geprüft. Der BGH hat dem Berufungsgericht unter
Aufhebung der Vorrangtheorie aufgegeben zu prüfen, ob
durch die Verwendung der Logos nicht der irreführende
Eindruck erweckt werde, dass die Gaststätte in Heidelberg
Teil der Firmengruppe ist, die seit einigen Jahren in
Deutschland an drei touristisch prominenten Standorten
eigene Hard Rock Cafes betreibt.
Der BGH hat die Vorrangtheorie zwar ausdrücklich nur für
den Bereich der Irreführung über die betriebliche Herkunft
aufgegeben, in diesem Zusammenhang dann aber doch
apodiktischer formuliert: „Der individualrechtliche Schutz
aus dem Markenrecht und der lauterkeitsrechtliche Schutz
nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb
bestehen nunmehr nebeneinander“ (Tz. 60).
Diese geänderte Rechtsprechung ist letztlich eine
Konsequenz der Aufgabe der Vorrangtheorie und der damit
verbundenen Folge, dass sowohl das Markengesetz wie auch
das UWG nebeneinander auf einen Sachverhalt angewendet
werden können. Dies könnte nämlich in besonderen
Fallkonstellationen zu einem Wertungswiderspruch führen.
„Besteht ein schutzwürdiger Besitzstand an der Verwendung
einer
bestimmten
Kennzeichnung,
der
einem
markenrechtlichen Unterlassungsanspruch mit Erfolg
entgegengehalten werden kann, so bestimmt dieses
Ergebnis auch die Beurteilung nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1
UWG. Denn es ist kein Grund dafür erkennbar, dass der
jedem
Mitbewerber
gewährte
lauterkeitsrechtliche
Anspruch weitergehen soll als das in gleicher Weise auf
Unterlassung gerichtete individuelle Ausschließlichkeitsrecht
des Markeninhabers“ (Tz. 64).
Die Hard Rock Cafe-Entscheidung des BGH stellt darüber
hinaus die erste Befassung des Gerichts mit Nr. 13 des
Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG dar. Nach dieser Vorschrift ist
die Werbung für eine Ware oder Dienstleistung, die der
Ware oder Dienstleistung eines Mitbewerbers ähnlich ist,
unter allen Umständen unlauter, wenn die Werbung in der
Absicht geschieht, über die betriebliche Herkunft der
beworbenen Ware oder Dienstleistung zu täuschen. Der BGH
hält fest, dass für die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der
Absicht keine Absicht erforderlich ist. Es reiche aus, dass der
Werbende mit bedingtem Vorsatz handelt. Er muss eine
Täuschung von Verbrauchern nur für möglich halten und
billigend in Kauf nehmen (Tz. 70). Diese Motivation ist bei
dem in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch
anhand objektiver Indizien zu ermitteln (Tz. 71).
weiter...
Zur Begründung verweist der BGH darauf, dass an der
Vorrangtheorie aufgrund der ins deutsche Recht umgesetz-
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Alle Hoffnung dahin !
Es wäre so schön, wenn Köhler recht hätte, wird jeder
Unternehmer gedacht haben, der seine Geschäfte auch mit
dem spontanen Anruf bei potentiellen Kunden macht und
stets in der Gefahr lebt, vom Mitbewerber oder gar einem
Abmahnverein bei seinem Verstoß gegen das Verbot der
Telefon-, Telefax- oder E-Mail-Werbung erwischt zu werden.
Köhler hatte nämlich mit Nachdruck die Auffassung
vertreten, dass Mitbewerber und Verbände gar nicht
berechtigt seien, solche Verstöße zu verfolgen. Zur
Begründung verwies der Top-Meinungsführer des
wettbewerbsrechtlichen
Diskurses
auf
den
europarechtlichen Hintergrund, der seiner Auffassung nach
eine Aktivlegitimation der Mitbewerber und Verbände nicht
nur nicht vorsehe, sondern sogar verbiete.
Der BGH wollte sich nun dieser Meinung nicht anschließen.
Er hielt es nicht einmal für erforderlich, die Rechtsfrage dem
EuGH vorzulegen. Dazu wäre er verpflichtet gewesen, wenn
er Zweifel an der Rechtslage haben würde.
Verstößt die Irreführung stets gegen die berufliche Sorgfalt
?
Das OLG Köln hatte sich zuletzt noch sehr viel Mühe mit
einer Antwort auf die Frage gegeben, warum bei der
Annahme einer irreführenden Werbung gemäß § 5 UWG
nicht noch gesondert geprüft werden müsse, ob auch ein
Verstoß gegen die berufliche bzw. fachliche Sorgfalt gemäß §
3 Abs. 2 Satz 1 UWG bzw. Art. 5 Abs. 2 lit. a der Richtlinie
2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken vorliegt. Es
hat zur Klärung dieser Frage sogar die Revision zugelassen
(OLG Köln, Urt. v. 19.04.2013, 6 U 192/12). Der EuGH ist
dem Revisionsverfahren jetzt zuvorgekommen.
In der Sache geht es um die Systematik bei der Prüfung eines
Wettbewerbsverstoßes nach dem UWG und der dem UWG
ihm B2C-Bereich zu Grunde liegenden UGP-Richtlinie. Beide
Normenwerke sehen vor, dass eine geschäftliche Handlung
(Geschäftspraxis) unlauter ist, die gegen die berufliche bzw.
fachliche Sorgfalt verstößt. Beide Normenwerke sehen
außerdem Beispieltatbestände vor, die sich im UWG in §§ 4
bis 5a und in der Richtlinie in Art. 6 bis 9 finden. Bei
diesemNormenaufbau stellt sich die Frage, ob bereits ein
Verstoß gegen einen Beispielstatbestand gegen die
berufliche bzw. fachliche Sorgfalt verstößt, oder ob bei der
Verletzung eines Beispielstatbestandes der Verstoß gegen
Stattdessen führt er in BGH, Urt. v. 20.3.2013, I ZR 209/11 Telefonwerbung für DSL-Produkte aus, dass Art. 13 Abs. 6
Satz 1, Art. 15 und 15a der Richtlinie 2002/58/EG
(Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation)
keine abschließende Regelung enthielten. Auch die Richtlinie
2009/22/EG (Unterlassungsklagenrichtlinie) gebe kein
geschlossenes System zur Regelung von Unterlassungsklagen
vor. Die Mitgliedstaaten seien dadurch nicht gehindert,
qualifizierten Einrichtungen sowie sonstigen betroffenen
Personen auf nationaler Ebene über die Richtlinie hinaus
gehende Rechte zur Klageerhebung einräumen. Schließlich
lasse sich auch aus dem Umstand, dass die Richtlinie
2002/58/EG im Anhang I der Richtlinie 2009/22/EG nicht
aufgeführt werde, nicht ableiten, dass Mitbewerbern und
Verbänden die Klage- und Anspruchsbefugnis für
Unterlassungsansprüche wegen eines Verstoßes gegen § 7
Abs. 2 Nr. 2-4, Abs. 3 UWG fehle.
Das war’s dann wohl.
weiter...
eine Werbung eines Reiseveranstalters, in der behauptet
wurde, dass bestimmte Beherbergungsbetriebe exklusiv nur
über sein Unternehmen gebucht werden können. Diese
Exklusivität hatte tatsächlich in der Vergangenheit
bestanden. Zum Zeitpunkt der Werbung wusste der
Reiseveranstalter
auch
nichts
davon,
dass
die
Beherbergungsbetriebe zwischenzeitlich auch über andere
Reiseveranstalter gebucht werden können. Er hat sich
deshalb damit verteidigt, dass die Werbung zwar objektiv
falsch war, er aber subjektiv nichts davon gewusst habe und
deshalb kein Verstoß gegen eine berufliche Sorgfalt
vorgelegen habe.
Der EuGH hat dieser Argumentation inEuGH, Urt. v.
19.9.2013, C-435/11 - CHS Tour Services/Team4 Travel
GmbH widersprochen. Wenn einmal festgestellt wurde, dass
eine geschäftliche Handlung (Geschäftspraxis) gegen eine
Vorschrift aus den Art. 6 bis 9 der Richtlinie über unlautere
Geschäftspraktiken verstößt, ist es nicht erforderlich,
ergänzend zu prüfen, ob auch noch gegen eine berufliche
Sorgfaltspflicht verstoßen wurde. Eine irreführende oder
aggressive Geschäftspraxis gem. Art. 6 ff der UGP-Richtlinie
verstößt immer gegen die berufliche Sorgfalt. Art. 5 Abs. 2
lit. a der UGP-Richtlinie respektive § 3 Abs. 2 Satz 1 UWG
erfassen darüber hinaus weitergehende unlautere
geschäftliche Handlungen (Geschäftspraktiken), die keinem
die berufliche bzw. fachliche Sorgfalt zusätzlich festgestellt
werden muss.
Beispielfall des § 4 ff UWG bzw. Art. 6 ff UGP-Richtlinie
unterfallen.
Der österreichische ÖGH hatte die Gelegenheit ergriffen,
diese Frage dem EuGH vorzulegen. In der Sache ging es um
weiter...
Zuerst die Werbung !
werblichen Leistungen durch Werbung zur Geltung bringen
wolle, zu ermitteln. Bei dieser Abwägung spreche alles für
die Zumutbarkeit einer Pre-Roll-Werbung.
Das Internet bietet viele kostenlose Dienstleistungen, an die
man sich mittlerweile gewöhnt hat. Filme, Spiele,
Nachrichten, Lexika, UWG-Kommentare etc. etc. . Doch in
vielen Fällen muss die Kostenlosigkeit mit der Zeit bezahlt
werden, während der sich der Nutzer erst einmal eine
Werbung ansehen muss. Diese Form der Werbung wird PreRoll- Werbung oder Interstitial genannt. Sie ist ärgerlich,
aber oft ein unumgängliches Übel auf den Weg zum
eigentlichen Gegenstand des Interesses.
Das OLG Köln hat sich in OLG Köln, Urt. v. 12.4.2013, 6 U
132/12 – Pre-Roll-Werbung/Interstitials mit der Frage
beschäftigt, ob diese Form der Werbung eine Belästigung
gemäß § 7 Abs. 1 UWG darstellt. Dem Rechtsstreit lag das
Angebot einer Website mit Spielen für Kinder und
Jugendliche zu Grunde. Wenn ein Kind oder Jugendlicher ein
Spiel ausgewählt hatte, wurde vor Beginn des Spiels für 10
Sekunden Werbung eingeblendet, die nach 5 Sekunden
weggeklickt werden konnte.
Das Gericht war der Auffassung, dass diese Form der
Werbung eine Belästigung darstellt. Diese Belästigung des
Internet Nutzers sei allerdings nicht unzumutbar.
Unzumutbar sei eine Belästigung nach der Rechtsprechung
des BGH nur, wenn sie eine solche Intensität aufweise, dass
sie von einem Großteil der Verbraucher als unerträglich
empfunden werde, wobei der Maßstab des durchschnittlich
empfindlichen Adressaten der Werbung zu Grunde zu legen
sei. Die Unzumutbarkeit sei im Einzelfall durch eine
Abwägung der Interessen des Adressaten, von der Werbung
verschont zu bleiben, und des Unternehmers, der seine ge-
Was war noch ?
Schlechte Zeiten für das Himalaja-Salz: Das OLG Köln hat
seine Rechtsprechung und die des OLG Hamm bestätigt,
wonach das Himalaja-Salz nicht aus dem Himalaja kommt
und deshalb nicht Himalaja-Salz heißen darf (OLG Köln, Urt.
v. 19.04.2013, 6 U 192/12; weiter ...). -
Zum einen sei der Internetnutzer der Werbung nur für einen
kurzen Zeitraum ausgesetzt, der im konkreten Fall nicht
einmal an die Dauer eines normalen Fernsehwerbespots
heranreichte und schon nach fünf Sekunden Weg geklickt
werden konnte. Diese Möglichkeit werde auch von Kindern
verstanden. Doch auch wenn Sie von dieser Möglichkeit
keinen Gebrauch machten, dauere die vorgeschaltete
Werbung auch in diesem Falle insgesamt nur zehn Sekunden.
Ergänzend sei zu beachten, dass der Internetnutzer die
Website eigeninitiativ für eigene Freizeitzwecke aufsuche
und von der Werbung insoweit profitiere, als er für das
Angebot auf der Website nichts bezahlen müsse. Zu Gunsten
des Betreibers der Website sei außerdem zu berücksichtigen,
dass er sein Angebot irgendwie finanzieren müsse.
Auch wenn in der Literatur zum Teil die Auffassung vertreten
wird, dass die Pre-Roll-Werbung eine unzumutbare
Belästigung darstellt, wird man dem OLG Köln nicht nur im
konkreten Einzelfall zustimmen müssen. Auch wenn die
Werbung länger als zehn Sekunden dauern sollte, wird sie
noch nicht als unzumutbar empfunden werden. Die Grenze
dürfte jedoch bei einer Dauer überschritten werden, die
einen durchschnittlichen Nutzer auf das Angebot, zu dem er
eigentlich gelangen will, verzichten lässt. Wann diese Dauer
erreicht ist, dürfte von der Werthaltigkeit des Angebots für
einen Durchschnittsnutzer abhängen.
weiter...
Gute Zeiten für GbR-Gesellschafter: Der Gesellschafter einer
Gesellschaft bürgerlichen Rechts haftet nicht für Verstöße
der
Gesellschaft
gegen
eine
strafbewährte
Unterlassungsverpflichtung,
wenn
er
diese
Unterlassungsverpflichtung
nicht
auch
persönlich
eingegangen ist (BGH, Urt. v. 20.6.2013, I ZR 201/11 –
Markenheftchen II; weiter ...).
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omsels.info ist ein Internetangebot von
Dr.
Hermann-Josef
Omsels;
Rechtsanwalt in Berlin; Autor und CoAutor juristischer Fachliteratur; Lawyer
of the Year Intellectual Property Berlin
2012 (BestLawyers); empfohlen in juve
Handbuch
der
Wirtschaftskanzleien
1998-2013; BestLawyers 2010, 2011,
2013; Kanzleien in Deutschland und
Legal500.
Dr. Hermann-Josef Omsels
Hertin & Partner
Kurfürstendamm 54/55
10707 Berlin
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