Arbeitsgliederung - UWG

Professor Dr. Peter Krebs
Arbeitsgliederung UWG
Gliederungsvorschlag für die Prüfung des Schadenersatzanspruch gemäß § 9 UWG
Hinweis: Soweit zuvor andere wettbewerbsrechtliche Ansprüche insbesondere auf Unterlassung zu prüfen waren, sind sich wiederholende Anspruchsvoraussetzungen nicht erneut zu prüfen; es reicht ein Verweis auf die vorhergehende
Prüfung.
Internationale, örtliche und sachliche Zuständigkeiten sind nur bei Hinweisen
im Sachverhalt zu prüfen.
A.
Anspruchsberechtigung (Aktivlegitimation) § 9 UWG
Mitbewerber, § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG
-
Unternehmer: Unternehmer: jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen
Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt (Legaldefinition in § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG)
-
konkretes Wettbewerbsverhältnis auf dem Angebots- oder Nachfragemarkt: setzt
voraus, dass sich die beteiligten Unternehmen auf demselben sachlich, räumlich und
zeitlich relevanten Markt betätigen oder zumindest betätigen wollen.
-
nur Mitbewerber, die selbst betroffen sind, sind anspruchsberechtigt, d.h. dem Mitbewerber muss aus dem Verstoß ein Schaden entstanden sein.
B.
Anspruchsgegner
Zuwiderhandelnder (Verletzer), § 8 Abs. 1 UWG:
-
(Mit-)Täter: wer allein oder im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit anderen den Tatbestand einer Wettbewerbsverletzung selbst (unmittelbare Täterschaft)
oder durch einen Dritten als Werkzeug (mittelbare Täterschaft) objektiv verwirklicht
hat.
-
Teilnehmer: derjenige, der den Täter zur Verletzungshandlung bewegt (Anstifter)
oder dabei vorsätzlich Hilfe geleistet (Gehilfe) hat.
-
Geschäftsführer haften bei einem Unterlassen, wenn sie die Handlung der Mitarbeiter erkannt haben und nicht eingeschritten sind (BGH GRUR 1986, 248, 251 - Sporthosen). Die weitergehende Haftung außerhalb des Wettbewerbsrechts gemäß BGHZ
109, 297 ff. - Baustoffentscheidung (Haftung schon für einfache Fahrlässigkeit bei
Unterlassen) hat sich im Lauterkeitsrecht bisher nicht durchgesetzt.
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Stand: März 2009
C.
Wettbewerbsverstoß, Verstoß gegen § 3 UWG oder § 7 UWG
I.
geschäftliche Handlung (Legaldefinition § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG)
Hinweis: Die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken verwendet
zur Beschreibung des relevanten Verhaltens den Begriff der „Geschäftspraktiken“
(Definition in Art. 2 lit. d). Der Begriff der geschäftlichen Handlung ist, soweit es
Handlungen von Unternehmen gegenüber Verbrauchern angeht, im Lichte der Definition der Geschäftspraktiken in Art. 2 lit. d RL 2005/29/EG und der Beispielstatbestände der RL auszulegen.
1.
Verhalten einer Person: Der Begriff des Verhaltens ist weit zu fassen und erstreckt
sich auf alle menschlichen Verhaltensweisen, auf positives Tun und Unterlassen,
auf Äußerungen und rein tatsächliche Handlungen. Diese Auslegung entspricht
den Vorgaben des Art. 2 lit. d RL 2005/29/EG, die unter Geschäftspraktiken „jede
Handlung, Unterlassung, Verhaltensweise oder Erklärung, kommerzielle Mitteilung
einschließlich Werbung und Marketing“ erfasst. Das Verhalten muss von einer natürlichen oder juristischen Person ausgehen. Bei juristischen Personen ist das Verhalten ihrer Organe maßgeblich (§ 31 BGB).
2.
Marktbezug des Verhaltens: Abgrenzung zu privatem, hoheitlichem oder betriebsinternem Verhalten
3.
Absatz und Bezug von Waren oder Dienstleistungen:
a. Maßnahmen sowohl des Absatzwettbewerbs als auch des Nachfragewettbewerbs.
b. Waren: alle Gegenstände, die auf einen anderen übertragen und ihm zur Verfügung gestellt werden können (bewegliche und unbewegliche Sachen). Als Waren gelten ausdrücklich auch Grundstücke.
c. Dienstleistungen: alle geldwerten unkörperlichen Leistungen. Als Dienstleistungen gelten ausdrücklich auch Rechte und Verpflichtungen.
4.
Verhalten zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens: Bei Unternehmen besteht eine widerlegliche Vermutung, dass sie sich zugunsten des eigenen Unternehmens verhalten (Ausnahme bei Medienunternehmen: Die Medien
(Presse, Rundfunk) haben die besondere Aufgabe, die Öffentlichkeit über Vorgänge von allgemeiner Bedeutung zu informieren und zur öffentlichen Meinungsbildung beizutragen. Das ist bei der Anwendung des Lauterkeitsrechts zu berücksichtigen. Denn die Meinungs- sowie Presse- und Rundfunkfreiheit gehören sowohl zu
den deutschen (Art. 5 Abs. 1 GG), als auch zu den europäischen Grundrechten
(Art. 10 EMRK)).
5.
Vor, während oder nach einem Geschäftsabschluss
II.
Unlauterkeit (Prüfung in der vorgeschlagenen Reihenfolge)
1. Beispieltatbestände
§ 3 Abs. 3 UWG . i.V.m. Anhangsverboten
§ 7 UWG: Unzumutbare Belästigung
§ 6 UWG: Unlautere vergleichende Werbung
§ 5 UWG: Irreführende geschäftliche Handlungen
§ 5 a UWG: Irreführung durch Unterlassen
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§ 4 UWG: Sonstige Beispiele Unlauteren Wettbewerbs
§ 3 Abs. 2 UWG: Verstoß gegen die fachliche Sorgfalt
[s. die jeweiligen Gliederungsvorschläge]
2.
Sonstige Unlauterkeitsbegründende Umstände, § 3 Abs. 1 UWG
Der Generalklausel des § 3 Abs. 1 UWG kommt eine Auffangfunktion zu. Die Feststellung der Unlauterkeit setzt die Feststellung aller betroffenen Interessen und ihrer Schutzwürdigkeit voraus. Daran schließt sich eine Abwägung unter Gesamtwürdigung der Umstände (z.B. Anlass, Zweck, Mittel, Begleitumstände, Auswirkungen des Verhaltens) an.
III. Eignung zur Beeinträchtigung der Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder
sonstigen Marktteilnehmern
1. Eignung: Die Handlung muss lediglich zur Beeinträchtigung geeignet sein. Ein
Nachteil im Sinne eines Schadens eines Marktteilnehmers ist nicht erforderlich. Eine Eignung ist dann anzunehmen, wenn eine objektive Wahrscheinlichkeit besteht,
dass die konkrete Handlung zu einer spürbaren Beeinträchtigung solcher Interessen führt.
2. Mitbewerber: Mitbewerber“ ist nach der Definition in § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG jeder
Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis
steht.
- Unternehmer: jede natürliche oder juristische Person, die geschäftliche
Handlungen im Rahmen ihrer gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt (Legaldefinition in § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG)
- konkretes Wettbewerbsverhältnis auf dem Angebots- oder Nachfragemarkt: die beteiligten Unternehmen sind (zumindest potentiell) auf demselben sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Markt tätig.
3. Verbraucher: Für den Begriff des „Verbrauchers“ gilt auf Grund der Verweisung
in § 2 Abs. 2 UWG die Legaldefinition des § 13 BGB. Danach ist Verbraucher „jede
natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt, der weder
ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet
werden kann“. Die gemeinschaftsrechtlichen Definitionen des Verbrauchers in Art.
2 lit. e der Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr sowie in Art. 2 lit. a
RL 2005/29/EG setzen allerdings nicht den Abschluss eines Rechtsgeschäfts voraus. Im Wege richtlinienkonformer Auslegung ist daher als Verbraucher anzusehen
„jede natürliche Person, die zu Zwecken handelt, die nicht ihrer gewerblichen oder
selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können“.
4. sonstige Marktteilnehmer: Marktteilnehmer“ sind nach der Definition in § 2 Abs. 1
Nr. 2 neben Mitbewerbern und Verbrauchern alle Personen, die als Anbieter oder
Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig sind (zB Arbeitnehmer (BGH
WRP 2005, 1242, 1245 – Werbung mit Testergebnis), Unternehmen, juristische
Personen des öffentlichen Rechts, Verbände, Stiftungen und sonstige Organisationen).
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IV. Bagatellgrenze („spürbar“)
Hinweis: Aufgrund der Erforderlichkeit von Streuschäden ist diese Voraussetzung nur
selten von eigener Bedeutung.
Die Wettbewerbsbeeinträchtigung muss von gewissem Gewicht sein, wodurch Bagatellfälle aus der wettbewerbsrechtlichen Verfolgung ausgeschlossen werden sollen. Zur
Beurteilung ist darauf abzustellen, in welcher Intensität die Interessen der Marktteilnehmer berührt sind. Dabei sind alle Umstände in der Person des Handelnden und der betroffenen Marktteilnehmer mit einzubeziehen, z.B. Faktoren wie Wettbewerbsstellung,
Marktstärke, Häufigkeit, Verschuldensgrad, erlangter Wettbewerbsvorsprung, Schutzwürdigkeit oder Nachahmungsgefahr.
Hinweis: Bei der irreführenden Werbung (§§ 5, 5 a UWG) ist die geschäftliche Relevanz bereits im Tatbestand selbst zu prüfen. Eine gesonderte Spürbarkeitsprüfung im Rahmen des § 3 Abs. 1 UWG ist daher entbehrlich.
Die Regelung der vergleichenden Werbung in § 6 UWG (und § 5 Abs. 2 und
Abs. 3 UWG) ist richtlinienkonform am Maßstab der Irreführungsrichtlinie sowie der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken auszulegen. Die Kriterien
für die Zulässigkeit vergleichender Werbung sind, was den Vergleich anbelangt, in Art. 4 Irreführungsrichtlinie abschließend aufgezählt. Für Angaben in
der vergleichenden Werbung, die nicht den Vergleich betreffen, gelten, soweit
es das Verhältnis zu Verbrauchern betrifft, die Bestimmungen der Art. 6, 7
Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, soweit es das Verhältnis zu Unternehmern betrifft, die Bestimmungen des Art. 2 lit. b, 3 Irreführungsrichtlinie.
In der (zwingenden) Richtlinie über irreführende und vergleichende Werbung.
In dieser ist eine Erheblichkeitsschwelle nicht enthalten. Daraus ergeben sich
folgende Lösungsmöglichkeiten:
-
Nichtanwendbarkeit der Bagatellgrenze in diesen Fällen.
Die Bagatellgrenze wird durch derartige Verstöße grundsätzlich überschritten.
Anwendung der Bagatellgrenze, da diese dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit und der Interessenabwägung sowie den allgemeinen europäischen
Wettbewerbsgrundsätzen entspricht.
Die unzumutbare Belästigung (§ 7 UWG) stellt einen selbstständigen Tatbestand einer Zuwiderhandlung dar. Dies bedeutet, dass die Bagatellklausel des
§ 3 UWG auf sie nicht anwendbar ist.
Für unlautere Handlungen gegenüber Verbrauchern besteht in § 3 Abs. 2 S. 2
UWG eine Konkretisierung, die auf die Eignung zur wesentlichen Beeinflussung eines Durchschnittsverbrauchers abstellt und bei Werbungen gegenüber speziellen
Verbrauchergruppen die jeweilige Gruppe für maßgeblich erklärt. Gemäß § 3
Abs. 2 S. 3 UWG ist auf die Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds einer auf
Grund von geistigen oder körperlichen Gebrechen, Alter oder Leichtgläubigkeit besonders schutzbedürftigen und eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern abzustellen, wenn für den Unternehmer vorhersehbar ist, dass seine geschäftliche Handlung nur diese Gruppe betrifft.
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D.
Schuldhafter Wettbewerbsverstoß § 9 UWG
Bei der Beurteilung von Vorsatz und Fahrlässigkeit kommt es als Maßstab auf das Bewusstsein der Unlauterkeit der Wettbewerbshandlung an; die Kenntnis oder fahrlässige
Unkenntnis der Tatsachen, aus denen sich die Unlauterkeit letztlich ergibt, ist nicht
schon ausreichend, um das Verschulden zu begründen. Presseunternehmen haften
nicht auf Schadenersatz bei Fahrlässigkeit, § 9 S. 2 UWG. Für ein Unterlassen eines
Geschäftsführers vgl. oben unter B.
E.
Schaden
Der Schaden muss kausal durch den Wettbewerbsverstoß bedingt sein. Zur Kausalität
gehören die Äquivalenz (condicio sine qua non), die Adäquanz und der Schutzzweck
der Norm.
F.
Einwendungen und Einreden
I.
Einwand der Verwirkung (§ 242 BGB): setzt ein vermeidbares, längere Zeit andauerndes Untätigbleiben des Verletzten sowie ein dadurch bedingtes berechtigtes
Vertrauen des Verletzers auf die Duldung des Verhaltens (z.B. bei Verstößen gegen § 4 Nr. 7, 8, 9) voraus. Die reine Unterlassung des Verletzten reicht nicht aus,
weil anderenfalls die Regelung des § 11 UWG missachtet würde. Es muss ein sog.
Umstandsmoment hinzukommen, welches das Vertrauen mit rechtfertigt.
II.
Einrede der Verjährung, § 11 UWG
1.
Anspruchsentstehung: Die Verjährungsfrist beginnt frühestens mit Entstehung des
Schadens, unabhängig ob der Schaden bereits in vollem Umfang verwirklicht ist.
2.
Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis, vgl. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB. Es ist ausreichend, dass der Anspruchsberechtigte von irgendeinem Schaden Kenntnis hat,
unabhängig davon ob dieser in Umfang und Höhe bereits bestimmt ist.
G.
Rechtsfolge Schadensersatz
I.
Ersatz des konkreten Schadens gem. §§ 249 ff. BGB
-
Naturalrestitution (z.B. Rekonstruktion zerstörter Werbeanlagen, Belieferungsverbote bei wettbewerbswidriger Kundenabwerbung)
-
Kosten der Rechtsverfolgung (z.B. Anwaltskosten für Abmahnung, Kosten für
Sachverständige; nicht jedoch eigener Arbeitsaufwand)
-
Marktverwirrungsschaden: Der Wettbewerbsverstoß wirkt weiterhin fort und führt
zu Fehlvorstellungen zugunsten des Verletzers und zuungunsten des Mitbewerbers
bei anderen Marktteilnehmern. Hierzu kann ein erhöhter Werbeaufwand rechnen,
um den guten Ruf wieder herzustellen (Marktentwirrung/Naturalrestitution) oder
Entschädigung in Geld soweit dies nicht möglich ist.
-
entgangener Gewinn
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Hinweis: Der Schaden ist häufig schwer nachweisbar und zwar trotz der Möglichkeit einer Schätzung gem. § 287 ZPO. Außerdem müsste der Geschädigte für den
Schadenersatz seine geheimen Unternehmensdaten offen legen. In der Praxis erfolgt daher häufig nur eine Feststellung der Schadensersatzpflicht. § 10
UWG sollte den Missstand beseitigen, hat aber aufgrund sehr strenger Voraussetzungen kaum praktische Bedeutung.
II.
Dreifache Schadensberechnung bei Verletzung von Leistungen, die gem. §§ 4
Nr. 9 oder 17 ff. UWG geschützt sind in Analogie zu den gesetzlichen Regelungen
bei den Immaterialgüterrechten (wohl schon gewohnheitsrechtlich verfestigt). Die
Berechnung des Schadens kann alternativ nach einer der folgenden Methoden berechnet werden:
1.
konkreter Schaden (§§ 249 ff. BGB), s.o.
2.
Lizenzanalogie: Zur Schadensberechnung ist davon auszugehen, was vernünftig
denkende Parteien als Lizenzgebühr vereinbart hätten, wenn sie die künftige
Marktentwicklung gekannt hätten. Unerheblich ist, ob es tatsächlich zu einer Lizenzerteilung gekommen wäre.
3.
Herausgabe des Verletzergewinns: Vom herauszugebenden Gewinn darf i.d.R.
kein Gemeinkostenanteil abgezogen werden. In Ausnahmefällen (z.B. wenn im
Rahmen der Verletzungshandlung auch der Gewinn des Verletzten steigt) kommt
diese Berechnungsmöglichkeit nicht in Betracht.
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