Besprechungsfall 18.11.2002
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Prof. Dr. iur. Reinhard Mußgnug, Heidelberg Übungen im öffentlichen Recht für Fortgeschrittene WS2002/03 Besprechungsfälle vom 18. November 2002 (Veröffentlicht in JuS 1993, 291 ff.) Die folgenden drei Fälle werfen Probleme auf, die abseits vom gängigen staatsrechtlichen Kenntnisstoff liegen, die jedoch bei einigem Nachdenken, aufmerksamer Lektüre der einschlägigen Gesetzestexte und ein wenig Mut zum selbständigen Argumentieren unschwer zu bewältigen sind. Damit zeigen die Fälle, daß der Klausurerfolg zwar stets auch einen Grundstock an positivem Wissen voraussetzt, daß es aber nicht darauf ankommt, die Lösung der zu meisternden Aufgabe zu kennen, sondern darauf, sie zu finden, was in aller Regel leichter fällt, als gemeinhin befürchtet wird und auch befürchtet werden muß, wenn man dem Fehler aufsitzt, sich Musterlösungen einzuprägen, statt zu erlernen, wie man Klausurfälle selbst löst. Sachverhalt Fall 1 Angenommen der Landtag von Baden-Württemberg hat ein Gesetz erlassen, das den Wissenschaftsminister ermächtigt, durch Rechtsverordnung Gebühren für die Benutzung der Universitätseinrichtungen einzuführen, und abschließend bestimmt: "Die aufgrund dieses Gesetzes zu erlassenden Rechtsverordnungen bedürfen der Zustimmung des Landtags". Daraufhin hat der Wissenschaftsminister dem Landtag den Entwurf einer Rechtsverordnung vorgelegt, die den Studenten der Chemie für die Chemikalien, die sie in ihren Praktika verbrauchen, eine Gebühr von 15 € pro Praktikum auferlegen sollte. Damit war der Landtag grundsätzlich einverstanden; aber er hielt die vorgesehenen 15 € für zu wenig. Deshalb hat er folgenden Beschluß gefaßt: "Der Rechtsverordnung über die Praktikums-Gebühren im Chemie-Studium kann nur zugestimmt werden, wenn die Gebühr von 15 auf 30 € angehoben wird." Deshalb hat der Minister die Verordnung entsprechend geändert und sie am gleichen Tag im Landes-Gesetzblatt verkünden lassen, ohne sie dem Landtag noch einmal zur Beschlußfassung vorzulegen. Der Chemiestudent C meint, damit sei die Verordnung nicht wirksam in Kraft gesetzt worden. Ihre ursprüngliche Fassung habe der Landtag abgelehnt und ihrer geänderten Fassung habe er nicht zugestimmt. Davon abgesehen verstoße die der Verordnung zugrunde liegende gesetzliche Ermächtigung gegen Art. 61 LVerf1 und das Gewaltenteilungsprinzip, die eine Beteiligung des Landtags an der Verordnungsgebung der Landesregierung ausschlössen. 1) Art. 61 bw LVerf lautet: "(1) Die Ermächtigung zum Erlaß von Rechtsverordnungen kann nur durch Gesetz erteilt werden. Dabei müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung bestimmt werden. Die Rechtsgrundlage ist in der Verodnung anzugeben. (2) Die zur Ausführung der Gesetze erforderlichen Rechtsverordnungen und Verwaltungsvorschriften erläßt, soweit die Gesetze nichts anderes bestimmen, die Regierung." -2- Daher möchte C versuchen die Verordnung gerichtlich zu Fall zu bringen. Wie muß er das anstellen? Wird er Erfolg haben? Fall 2 Angenommen der Landtag hat der Verordnung in der vom Wissenschaftsminister vorgelegten Fassung zugestimmt. Wegen der Proteste, die sie an allen Universitäten des Landes ausgelöst hat, hob sie der Wissenschaftsminister aber drei Monate später wieder auf, ohne freilich auch dazu die Zustimmung des Landtags einzuholen. Das hält die X Fraktion des Landtags für unzulässig. Sie meint, eine Rechtsverordnung die nur mit Zustimmung des Landtags erlassen werden konnte, dürfe auch nur mit der Zustimmung des Landtags wieder aufgehoben werden. Trifft das zu? Kann die X Fraktion eine gerichtliche Klärung dieser Frage herbeiführen? Fall 3 Angenommen, die Landesregierung legt dem Landtag den Entwurf eines Gesetzes über die Gebühren für den Materialverbrauch in den naturwissenschaftlichen Universitäts-Praktika vor, das diese Gebühren erschöpfend regeln und abschließend bestimmen soll: "Der Wissenschaftsminister wird ermächtigt, die in diesem Gesetz festgesetzten Gebühren durch Rechtsverordnung der Preisentwicklung auf dem Markt für Chemikalien, Versuchstiere und Laborgeräte anzupassen." Die X Fraktion hält diese Vorschrift für verfassungswidrig. Hat sie damit recht? Gutachtliche Überlegungen 1. Der Ansatzpunkt für die Lösung Es ist von Art. 61 Abs. 1 bw LVerf auszugehen, der freilich mit Art. 80 Abs. 1 GG, seinem bundesrechtlichen Pendant, in allen für die Lösung wesentlichen Punkten übereinstimmt. Art. 61 LVerf verzichtet lediglich auf die in Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG enthaltene enumerative Auflistung der Verfassungsorgane, die Adressat einer Ermächtigung zum Erlaß von Rechtsverordnungen sein können. Während der Bundesgesetzgeber nur die Bundesregierung, die Bundesminister und die Landesregierungen ermächtigen kann, hat der baden-württembergische Landesgesetzgeber freie Hand; er darf auch die nachgeordneten Verwaltungsbehörden bis hinab zur lokalen Ebene mit der Befugnis zum Erlaß von Rechtsverordnungen ausstatten2. Dieser in anderen Zusammenhängen nicht unwichtige Unterschied3 fällt bei den vorliegenden Fällen jedoch nicht ins Gewicht. Es ist also nur zu beachten, 2) Davon macht z.B. § 10 des PolG Gebrauch, der die "allgemeinen Polizeibehörden" bis hinunter zu den Ortspolizeibehörden zum Erlaß von Polizeiverordnungen ermächtigt. Das ließe Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG so nicht zu. Sein Satz 4 erlaubt lediglich, die in Satz 1 genannten Ermächtigungs-Adressaten zur "Subdelegation" zu ermächtigen. Das geschieht (wie z.B. in § 68 Abs. 3 Satz 1 und 3 OWiG), wenn der Bundesgesetzgeber an sich die Ressortminister der Länder mit der Verordnungsgebung betrauen möchte, aber die "Erstermächtigung" den Landesregierungen erteilen und diesen die Übertragung auf den nach Landesrecht zuständigen Minister überlassen muß. 3) Vgl. BVerfGE 8, 155 ff., 163; 11, 77 ff., 85 f. -3- daß statt des ausschließlich für die bundesgesetzlichen Ermächtigungen gültigen Art. 80 GG4 der hier allein einschlägige Art. 61 LVerf zu zitieren ist. Im übrigen hilft alles, was zum Verständnis des Art. 80 GG und des Ineinandergreifens der Gesetz- und der Verordnungsgebung, erarbeitet worden ist, auch bei der Anwendung des Art. 61 LVerf weiter. Gegen argumentative Bezugnahmen auf Art. 80 GG ist deshalb nichts einzuwenden; Art. 80 GG darf nur nicht als die ausschlaggebende Verfassungsnorm ins Spiel gebracht werden. 2. Die Probleme des Falles 1 Bei Fall 1 muß man sich vor einem allzu breiten Eingehen auf die prozessuale Vorfrage nach den dem C zu Gebote stehenden Rechtsbehelfen hüten. Sie ist eine Fangfrage, die keine Chance zum Punktesammeln bietet, unerfahrene Bearbeiter aber leicht dazu verleitet, ihre Zeit mit gedankenlosem Aneinanderreihen prozessualer Selbstverständlichkeiten zu vertun. Der eingehenderen Erörterung bedarf allein die materiell-rechtliche Hauptfrage, ob sich das Parlament mit Zustimmungsvorbehalten in die Verordnungsgebung der Regierung einmengen darf. Die Bedenken, die sich dagegen aus dem Wesen der Verordnungsgebung als Rechtssetzung durch die Exekutive ergeben, sind leicht auszuräumen. Da die Exekutive Rechtsverordnungen nur erlassen darf, wenn sie das Parlament ausdrücklich dazu ermächtigt, liegt nahe, a maiore ad minus zu argumentieren, also dem Landtag die durch einen Zustimmungsvorbehalt eingeschränkte Delegation seiner Gesetzgebungsbefugnis schon deshalb zu gestatten, weil er dem Wissenschaftsminister die Ermächtigung zur Regelung der fraglichen Gebühren auch gänzlich hätte verweigern können. Daß dieser Zustimmungsvorbehalt mit dem Gewaltenteilungsprinzip vereinbar ist, liegt ebenfalls auf der Hand. Wenn sich der Gesetzgeber die Zustimmung zu den von der Exekutive zu erlassenden Rechtsverordnungen vorbehält, so nimmt er damit für sich ein Vetorecht gegen eventuelle Fehlgebräuche seiner Ermächtigungen in Anspruch. Ihm das unter Berufung auf das Gewaltenteilungsprinzip zu verwehren, hieße das Gewaltenteilungsprinzip gegen sich selbst ins Feld führen. Bei der Zustimmungsverordnung handelt es sich jedoch um eine eigenartige Zwischenform zwischen dem Parlamentsgesetz und der Regierungsverordnung. Sie geht auf eine Initiative der Regierung zurück, gewinnt ihre Rechtsverbindlichkeit aber durch einen Parlamentsbeschluß. Sie beruht also auf einem Rechtsetzungsverfahren, das von den gleichen Organen wie das Gesetzgebungsverfahren betrieben wird, aber die im förmlichen Gesetzgebungsverfahren zu beachtenden Verfassungs- und Geschäftsordnungs-Vorschriften umschifft. Das begründet vor allem Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der von der Bundesregierung mit Zustimmung des Bundestags erlassenen Rechtsverordnungen. Man kann in diesen Verordnungen verkappte Gesetze sehen, die von der Regierung und dem Bundestag an den in Art. 76 Abs. 2 und 77 Abs. 1 Satz 2 GG vorgeschriebenen beiden Durchgängen im Bundesrat vorbeigeleitet werden. Die beiden Bundesratsdurchgänge sind nicht zu vermeiden, wenn statt des im Grunde inkonsequenten Weges der Zustimmungsverordnung5 4) Daß Art. 80 GG nur auf die Verordnungsermächtigung des Bundes Anwendung findet, belegt die dem VII. Abschnitt des GG, zu dem auch Art. 80 gehört, vorangestellte amtliche Überschrift "Die Gesetzgebung des Bundes". 5) Warum eine Rechtsverordnung, wenn letzten Endes doch das Parlament selbst entscheiden will? -4- der normale eines Regierungsantrags auf Erlaß eines Gesetzes gewählt wird. Darin zeigt sich, daß die Zustimmungsverordnung nicht nur zur Einschaltung des Bundestags in die Verordnungsgebung, sondern auch zur Ausschaltung des Bundesrats aus der Gesetzgebung genutzt werden kann. Aber es geht nicht nur um die Rechte des Bundesrats. Bei der Zustimmungsverordnung bleiben auch die im Bund und in den Ländern in gleicher Weise gültigen Besonderheiten des parlamentarischen Gesetzgebungsverfahrens mit seinem in zwei oder drei Lesungen gestuften Ablauf auf der Strecke. Eine tieferbohrende Bearbeitung des Falles 1 sollte das aufdecken und sich kritisch damit auseinandersetzen. Im übrigen ist bei Fall 1 zu klären, ob der Landtag dem Wissenschaftsminister die Zustimmung zu der Verordnung nur in Aussicht gestellt, oder sie ihm, wenn auch bedingt, so doch bereits abschließend erteilt hat. Die richtige Antwort darauf drängt sich geradezu auf. 3. Die Probleme des Falles 2 Bei Fall 2 muß - anders als bei Fall 1 - auch prozessual breiter ausgeholt werden. Hier gilt es zu erkennen, daß die X Fraktion mit dem Wissenschaftsminister zwar nur über die Anwendung eines einfachen Landesgesetzes streitet, daß es aber bei diesem Streit gleichwohl um die verfassungsrechtlichen Beziehungen zwischen Parlament und Regierung geht, über die vor dem Staatsgerichtshof unter den für das verfassungsgerichtliche Verfahren gültigen Voraussetzungen zu prozessieren ist. Es bleibt der X Fraktion daher nur übrig, entweder den Landtag zu einer Organklage zu bewegen, was einen Mehrheitsbeschluß voraussetzt, oder sich um das für eine verfassungsgerichtliche Normenkontrollklage erforderliche Quorum zu bemühen, für das in Baden-Württemberg ein Viertel der gesetzlichen Mitgliederzahl des Landtags ausreicht6. In der Sache geht es bei Fall 2 um die Auslegung des Zustimmungsvorbehalts in dem der Verordnung zugrunde liegenden Gesetz. Will dieser Vorbehalt dem Landtag nur die Kontrolle über die Verordnungsgebung des Wissenschaftsministers ermöglichen? Oder verleiht die Zustimmung des Landtags den Verordnungen einen höheren Rang, der es dem Wissenschaftsminister verbietet, sie ohne Einwilligung des Landtags wieder aufzuheben? Man wird beides vertreten können. Überzeugender wirkt freilich das Argument, daß auch die Zustimmungsverordnung eine Rechtsverordnung bleibt, die der Gesetzgeber zum förmlichen Gesetz aufstufen und damit in seine Verantwortung übernehmen muß, wenn er ihre einseitige Aufhebung durch den Verordnungsgeber verhindern will. 3. Das Problem bei Fall 3 Fall 3 fragt nach der Zulässigkeit der Ermächtigung zum Erlaß gesetzesändernder Rechtsverordnungen. Diesen Ermächtigungs-Typ spricht das GG nur in seinem Art. 129 Abs. 3 GG ausdrücklich an. Aber es erklärt ihn nicht für verfassungswidrig. Art. 129 Abs. 3 GG sagt lediglich, daß die Altermächtigungen zum Erlaß gesetzesändernder Rechtsverordnungen aus der Zeit vor dem Inkrafttreten des GG "erloschen" sind. Damit gibt das GG zu erkennen, daß es dem nachkonstitutionellen 6) Das nähere dazu ist Art. 68 Abs. 1 Nr. 1 u. 2 i. Verb. m. Abs. 2 Nr. 1 u. 2 LVerf zu entnehmen, die mit Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 u. 2 GG übereinstimmen; Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG verlangt für die Normenkontrollklage mit einem Drittel der Bundestagsmitglieder lediglich ein höheres Quorum als Art. 68 Abs. 2 Nr. 2 LVerf. -5- Gesetzgeber bei der Delegation seiner gesetzgebenden Gewalt keine weitergehenden als die in Art. 80 Abs. 1 GG genannten Beschränkungen auferlegen will. Wegen der Übereinstimmung des Art. 80 GG mit Art. 61 LVerf gilt das auch für das baden-württembergische Landesverfassungsrecht. Daß die Ermächtigung zur Änderung förmlicher Gesetze die Regel "lex superior derogat legi inferiori"7 negiert, ist daher unschädlich. Den Ausschlag gibt, ob auch diese Art der Ermächtigung nach "Inhalt, Zweck und Ausmaß" so klar begrenzt ist, daß unvorhersehbaren, vom Parlament nicht gewollten Übergriffen des Verordnungsgebers in den Bestand der förmlichen Gesetze zuverlässig vorgebeugt ist. Unter dieser Voraussetzung kann der Gesetzgeber die Exekutive auch ermächtigen, förmliche Gesetze aufzuheben, abzuändern, zeitweilig außer Kraft zu setzen oder endgültig aufzuheben. Das vorliegend zu prüfende Gesetz geht daher in Ordnung, wenn es dem Bestimmtheitsgebot des Art. 61 Abs. 1 Satz 2 LVerf genügt. Da es den Wissenschaftsminister nur ermächtigt, die von ihm festgesetzten Gebühren der Preisentwicklung anzupassen, ihm also keineswegs plein pouvoir gibt, wird dies zu bejahen sein. Musterlösung Fall 1: Verordnungsermächtigung unter Zustimmungsvorbehalt 1. Das prozessuale Vorgehen des C C kann gegen die Verordnung mit dem Normenkontrollantrag aus § 47 VwGO vorgehen. Ferner steht ihm frei, seine Heranziehung zu der neueingeführten Gebühr abzuwarten und dann den Gebührenbescheid mit dem Widerspruch und der verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage anzugreifen; damit erreicht er eine inzidente Prüfung der Verordnung und des ihr zugrundeliegenden Gesetzes. 2. Die Verfassungsmäßigkeit der Verordnung In der Sache wird C Erfolg haben, wenn das Gesetz, auf dem die Verordnung beruht, verfassungswidrig ist. In diesem Fall wird das von C anzurufende Verwaltungsgericht gem. Art. 100 Abs. 1 GG i.Verb.m. Art. 68 Abs. 1 Nr. 3 LVerf8 eine Entscheidung des baden-württembergischen Staatsgerichtshofs9 einholen müssen, der das Gesetz für nichtig erklären und zugleich damit auch die auf seiner Grundlage erlassenen Rechtsverordnungen außer Kraft setzen wird. Erweist sich das Gesetz dagegen als verfassungskonform, so kommt es darauf an, ob es der Wissenschaftsminister beim Erlaß der Verordnung korrekt befolgt hat, oder ob er auch zu der von ihm verkündeten geänderten Fassung die Zustimmung des Landtags hätte einholen müssen. Über diese Fra- 7) "Das im Rang höhere Gesetz hebt das im Rang niedrigere Gesetz auf", oder etwas salopper übersetzt: "Verfassungsrecht schlägt Gesetzesrecht, Gesetzesrecht schlägt Verordnungsrecht". 8) Nach Art. 68 Abs. 1 Nr. 3 LVerf entscheidet der StGH "über die Vereinbarkeit eines Landesgesetzes mit dieser Verfassung, nachdem ein Gericht das Verfahren gemäß Art. 100 Abs. 1 des GG ausgesetzt hat." 9) Das BVerfG wäre nur zuständig, wenn ein Verstoß des Ermächtigungsgesetzes gegen Art. 80 GG in Betracht käme. -6- ge können die Verwaltungsgerichte selbst entscheiden, weil Art. 100 GG nur die förmlichen Gesetze dem Verwerfungsmonopol des BVerfG bzw. der Landesverfassungsgerichte unterstellt. a) Vereinbarkeit von "Zustimmungsverordnungen" mit Art. 61 LVerf? Zum Wesen der Rechtsverordnung gehört, daß sie von der Exekutive in eigener Zuständigkeit und eigener Verantwortung erlassen wird. Daraus folgt jedoch nicht, daß dem Parlament verboten wäre, sich mit von ihm selbst gesetzlich festgelegten Beteiligungsrechten in die Verordnungsgebung einzuschalten. Denn das Parlament bleibt auch dann Herr der Gesetzgebung, wenn es die Exekutive zur untergesetzlichen Normsetzung durch Rechtsverordnung oder autonome Satzung ermächtigt. Daher darf das Parlament die untergesetzliche Rechtssetzung unter Kontrolle halten10. Es muß sich auch nicht mit der in Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG und 61 Abs. 1 Satz 2 LVerf vorgeschriebenen sachlichen Begrenzung seiner Ermächtigungen begnügen. Es kann die von ihm an andere Stellen delegierten legislativen Befugnisse ebensogut auch verfahrensrechtlich durch Informations- und Konsultationspflichten, rechts- und fachaufsichtsbehördlichen Prüfungen oder – wie im vorliegenden Fall – dadurch beschränken, daß es sich die Zustimmung zu den von der Exekutive zu erlassenden Rechtsvorschriften vorbehält11. Das ginge nur dann nicht an, wenn die Verordnungsgebung zu dem durch das Gewaltenteilungsprinzip gegen den Zugriff der Legislative abschotteten "Hausgut" der Exekutive zählen würde. Das Recht zur Verordnungsgebung ist jedoch ein abgeleitetes Recht, das der Exekutive nur insoweit zusteht, als es ihr vom Parlament - dem eigentlichen Gesetzgeber - ausdrücklich übertragen worden ist. Das verurteilt den Versuch des C zum Scheitern, die Mitwirkungsrechte, die sich der Landtag bei der Verordnungsgebung reserviert, als verfassungswidrig abzutun. Da der Landtag dem Wissenschaftsminister die Ermächtigung zur Verordnungsgebung gänzlich hätte verweigern können, versteht sich im Gegenteil von selbst, daß er sie auch durch das Hinzufügen eines Zustimmungsvorbehalts einengen durfte. Da dieser Zustimmungsvorbehalt sicherstellt, daß der Minister seine Verordnungen so gestaltet, wie dies den Erwartungen des Landtags als des geborenen Trägers der gesetzgebenden Gewalt entspricht, bestehen gegen ihn keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken12. 10) Was die Verordnungen und Satzungen nachrangiger Behörden angeht, so bedient es sich zu diesem Zweck der verwaltungsinternen Rechts- und Fachaufsicht; dafür liefern die für die Polizeiverordnungen gültigen Bestimmungen (in Baden-Württemberg §§ 14 ff. PolG) ein signifikantes Beispiel. Die Verordnungsgebung durch die Regierung muß das Parlament jedoch selbst kontrollieren; denn es gibt keine andere Instanz, der es auch diese Aufgabe übertragen könnte. 11) Vgl. dazu grundlegend und des Nachlesens wert Hans Schneider, Gesetzgebung, 2. Aufl. 1991, Rn. 253 ff. sowie Grupp, Zur Mitwirkung des Bundestages bei dem Erlaß von Rechtsverordnungen, DVBl. 1974, S. 177 ff. 12) Bei den kommunalen Satzungen liegen die Dinge anders. Hier scheiden Zustimmungsvorbehalte zugunsten des Parlaments oder der Rechtsaufsichtsbehörden aus, weil die Art. 28 Abs. 2 GG und 71 LVerf die SatzungsAutonomie der Gemeinden vor der Aushöhlung durch staatliche Kontrollverfahren schützen. Die Satzungsgebung der Gemeinden und Gemeindeverbände kann daher nur einer nachgängigen Rechtsaufsicht unterworfen werden; die vorbeugende Rechtsaufsicht und erst Recht die Fachaufsicht durch Genehmigungsverfahren kommen nicht in Betracht. Mehr als die in Baden-Württemberg durch § 4 Abs. 3 Satz 3 GemO vorgeschriebene Anzeige ihrer Satzungen bei der staatlichen Rechtsaufsichtsbehörde kann der Gesetzgeber von den Gemeinden nur verlangen, wenn es um Satzungen geht, deren Erlaß er ihnen als Pflichtaufgabe auferlegt; als Beispiel dafür sei auf die als Satzung in Kraft zu setzenden Bebauungspläne und den dafür einschlägigen § 8 BauGB verwiesen. Im -7- Das gilt umso mehr, als das Parlament Rechtsverordnungen, die es mißbilligt, jederzeit durch Gesetz aufheben oder abändern und in der ihm genehmen Gestalt zum förmlichen Gesetz erheben kann, das dem Zugriff des Verordnungsgebers entrückt ist. Der Zustimmungsvorbehalt erübrigt somit nur das allemal zulässige "Übertrumpfen" des Verordnungsgebers mit einem Gesetz. Bei politisch heiklen Verordnungen - insbesondere bei solchen, die Steuern erhöhen oder Gebühren neu einführen - können solche Zustimmungsvorbehalte ihre guten Gründe haben13. Sie erlauben, auf dem kürzeren Wege der Verordnungsgebung vorzugehen, der die bei Gesetzen erforderlichen zeitraubenden Ausschußberatungen und Lesungen im Plenum sowie die im Bund darüber hinaus bei Gesetzen unvermeidlichen beiden Durchgänge im Bundesrat umgeht, ohne daß das Parlament seine Regelungsbefugnisse völlig aus der Hand geben muß. Weil es dem Parlament unbenommen bleibt, bei Regelungen, die es im förmlichen Gesetzgebungsverfahren treffen möchte, von Verordnungsermächtigungen abzusehen, kann dies akzeptiert werden. Wie es im Bereich des Bundes steht, wo die Zustimmungsverordnung zu einem Rechtssetzungsverfahren führt, an dem zwar der Bundestag mitwirkt, der Bundesrat aber ausgesperrt bleibt14, braucht vorliegend nicht geklärt zu werden. Es ist somit nicht zu beanstanden, daß sich der Landtag die Zustimmung zu den vom Wissenschaftsmininster zu erlassenden Gebühren-Verordnungen vorbehalten hat15 16. übrigen darf nicht übersehen werden, daß Art. 28 Abs. 2 GG nur die kommunalen Gebietskörperschaften schützt. Den übrigen juristischen Personen des öffentlichen Rechts gegenüber genießt der Gesetzgeber ebenso freie Hand wie gegenüber dem Verordnungsgeber, soweit nicht (wie z.B. Art. 20 LVerf zugunsten der Universitäten) landesverfassungsrechtliche Normen auch ihre Satzungs-Autonomie unter Schutz stellen. 13) Vgl. dazu BVerfGE 8, 274 ff., 321 mit Leitsatz 6 a: "Gesetzesbestimmungen, die den Erlaß von Verordnungen an die Zustimmung des Bundestages binden (Ermächtigungen zum Erlaß von 'Zustimmungsverordnungen'), sind jedenfalls für solche Sachbereiche mit dem GG vereinbar, für die ein legitimes Interesse der Legislative anerkannt werden muß, zwar einerseits die Rechtsetzung auf die Exekutive zu delegieren, sich aber andererseits wegen der Bedeutung der zu treffenden Regelung - entscheidenden Einfluß auf Erlaß und Inhalt der Verordnungen vorzubehalten." 14) Um das zu verhindern, verlangt Art. 80 Abs. 2 GG für Verordnungen "auf Grund von Bundesgesetzen, die der Zustimmung des Bundesrats bedürfen" auch die Zustimmung des Bundesrats. Es bleiben aber die Verordnungen auf Grund bloßer Einspruchsgesetze. Daß der Bundesrat gegen diese Gesetze Einspruch erheben kann, wenn sie Verordnungs-Ermächtigungen mit einem Zustimmungsvorbehalt zugunsten des Bundestags enthalten, genügt m.E. nicht, weil der Bundestag den Bundesrats-Einspruch zurückweisen kann (Art. 77 Abs. 4 GG). Wer sich nicht damit zufrieden geben will, daß Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG den Spielraum für am Bundesrat vorbeileitbare Verordnungen inhaltlich eng begrenzt, wird daher verlangen müssen, daß auch die gesetzlichen Ermächtigungen in Einspruchsgesetzen, die für die auf ihrer Grundlage zu erlassenden Verordnungen die Zustimmung des Bundestags fordern, vorschreiben müssen, daß diese Verordnungen auch dem Bundesrat, wenn nicht ebenfalls zur Zustimmung, so zumindest zur Stellungnahme vorzulegen sind. 15) Dem durch Gesetz vom 29. 1. 1991 (BGBl. I S. 150) in die BundesrechtsanwaltsO neueingefügten § 42 d kann dieses Unbedenklichkeits-Attest allerdings nicht ausgestellt werden. Der mittlerweile wieder aufgehobene § 42 d BRAO ermächtigt die Bundesregierung zur Regelung der Fachanwalts-Zulassung. Neben der Anhörung der Bundesrechtsanwaltskammer und der Zustimmung des Bundesrats verlangt er, daß die betreffenden Verordnungen "vor Verkündung dem Bundestag zugeleitet" werden. Daran anknüpfend bestimmen § 42 d Abs. 1 Satz 3-7: "(3) Sie (die VO) kann durch Beschluß des Bundestages geändert oder abgelehnt werden. (4) Der Beschluß des Bundestages wird der Bundesregierung zugeleitet. (5) Die Bundesregierung ist bei der Verkündung der Rechtsverordnung an den Beschluß gebunden. (6) Hat sich der Bundestag nach Ablauf von drei Sitzungswochen seit Eingang einer Rechtsverordnung nicht mit ihr befaßt, so wird die unveränderte Rechtsverordnung der Bundesregierung zur Verkündung zugeleitet. (7) Der Bundestag befaßt sich mit der Rechtsverordnung auf Antrag von so vielen Mitgliedern des Bundestages, wie zur Bildung einer Fraktion erforderlich sind". Der wunde Punkt liegt in den Sätzen 3 und 5, mit denen sich der Bundestag mit einem münchhausenhaften Klimmzug selbst die Erlaub- -8- b) Das Verfahren beim Erlaß der Verordnung Auch das vom Wissenschaftsminister eingeschlagene Verfahren beurteilt C falsch. Wenn der Landtag eine Erhöhung der vom Minister angestrebten Gebühr auf das Doppelte verlangt, so ist das keine Ablehnung der Verordnung, sondern eine bedingte, aber dennoch definitive Zustimmung, die eine erneute Befassung des Landtags mit dieser Sache erübrigte. Dafür gibt den Ausschlag, daß der Landtag die von ihm geforderte Gebühren-Erhöhung exakt beziffert und damit zweifelsfrei klargestellt hat, unter welchen Voraussetzungen der Wissenschaftsminister von seiner Zustimmung ausgehen durfte. Einen zweiten Beschluß hätte der Wissenschaftsminister daher nur herbeiführen müssen, wenn sich der Landtag weniger klar ausgedrückt hätte. Außerdem hätte er erneut an den Landtag herantreten müssen, wenn er dessen Verlangen nach einer Verdoppelung der ursprünglich vorgesehenen Gebühr einen Kompromißvorschlag hätte entgegenhalten wollen. So indessen bestand kein Anlaß, den Landtag noch einmal um die Zustimmung zu bitten, die er der Verordnung im Vorgriff auf ihre wunschgemäße Änderung bereits unmißverständlich erteilt hat17. c) Ergebnis C wird daher gegen die Verordnung nichts ausrichten können. Was er gegen sie vorträgt, ist unbegründet. Fall 2: Die Aufhebung der Verordnung ohne Beteiligung des Landtags nis erteilt hat, Verordnungen der Bundesregierung mit bindender Wirkung zu ändern. Damit verfälscht § 42 d BRAO diese Verordnungen zu einem normativen Wechselbalg. Sie sind genau genommen keine Verordnungen, weil sie ihren Inhalt unmittelbar vom Bundestag empfangen, aber auch kein Gesetz, weil der Bundestag sich nicht zu ihnen bekennt, sondern die Bundesregierung für sie verantwortlich zeichnen läßt. Was auf diese Weise entsteht, ist eine Parlamentsverordnung, die das GG nicht zuläßt. Gem. Art. 73 Abs. 1 GG werden nur die Bundesgesetze vom Bundestag beschlossen; Rechtsverordnungen kann der Bundestag daher nicht beschließen und daher auch nicht eigenmächtig gestalten; er kann ihnen lediglich zustimmen und muß daher die eigentliche Entscheidung über ihren Inhalt dem Verordnungsgeber überlassen. Begnügte sich § 42 d BRAO damit, daß der Bundestag die von der Bundesregierung konzipierten Verordnungen ablehnen (also: ihnen seine Zustimmung verweigern) kann, so wäre gegen ihn nichts zu erinnern. Auch die von ihm geforderte Anhörung der Bundesrechtsanwaltskammer geht – wie bei Schneider, aaO. (Fn. 11), Rn. 263 ff. nachzulesen – in Ordnung. Die vom Bundestag sich selbst erteilte Ermächtigung zur einseitigen Änderung der Regierungsverordnungen ist indessen ein verfassungsrechtlicher Fehlgriff; darin ist Jekewitz, Die Mitwirkung des Bundestages bei der Regelung von Fachanwaltsbezeichnungen, ZRP 1991, S. 281 ff. beizupflichten. Nach dem gleichen Muster wie § 42 d BRAO ist § 292 Abs. 4 HGB gestrickt; zu ihm mit Recht kritisch Thomsen, Rechtsverordnungen unter Änderungsvorbehalt durch den Bundestag, DÖV 1996, S. 989 ff. 16) Der Landtag muß die Zustimmung allerdings seinem Plenum vorbehalten. Ein Zustimmungsvorbehalt zugunsten eines seiner Ausschüsse wäre verfassungswidrig. Denn die Aufgabe der Ausschüsse erschöpft sich darin, die Entscheidungen des Plenums vorzubereiten. Deshalb können sie nicht stellvertretend für das Plenum handeln. Die Ausstattung der Ausschüsse mit bloßen Anhörungsrechten ist demgegenüber unbedenklich. Sie ermöglicht es dem betreffenden Ausschuß, dem Plenum Bericht zu erstatten und ihm erforderlichenfalls zu empfehlen, Verordnungen, von denen sich die Regierung nicht abbringen lassen will, durch ein entsprechendes Gesetz zu blockieren; vgl. dazu Grupp, aaO. (Fn. 11). 17) Diese Sicht der Dinge findet ihre Bestätigung in dem im 19. Jhd. gültigen Gesetzgebungsverfahren der konstitutionellen Monarchie, das vom Gesetzgebungsrecht der Krone ausging und lediglich seine Ausübung von der Zustimmung des Parlaments abhängig gemacht hat. Wenn das Parlament genau bezeichnete Änderungen der von der Krone vorgelegten "Gesetzes-Projekte" verlangte, so würdigte man das als bedingte Zustimmung. Akzeptierte die Krone die parlamentarischen Änderungswünsche, so konnte sie daher auf einen "zweiten Durchgang" im Parlament verzichten und dem Gesetz in der vom Parlament geforderten Fassung ihre Sanktion erteilen. -9- 1. Das prozessuale Vorgehen der X Fraktion a) Verwaltungsgerichtliche Normenkontrolle? Der X Fraktion ist das Normenkontrollverfahren des § 47 VwGO schon deshalb versperrt, weil die umstrittene Aufhebungs-Verordnung sie nicht in ihren Rechten verletzt. Der Wissenschaftsminister hat die X Fraktion zwar daran gehindert, im Landtag gegen die Aufhebung der PraktikumsGebühren zu stimmen. Aber darin liegt keine Rechtsverletzung, die der Fraktion "durch die Rechtsvorschrift oder ihre Anwendung" zugefügt wurde. Daß dieser Nachteil durch das beim Erlaß der Verordnung eingeschlagene Verfahren verursacht worden ist, reicht § 47 Abs. 2 VwGO zufolge nicht aus. Für das Antragsrecht der X Fraktion könnten aber die Erwägungen sprechen, die das BVerwG18 im Zusammenhang mit § 29 Abs. 1 BNatSchG und dem Beteiligungsrecht der Naturschutzverbände an Planfeststellungsverfahren angestellt hat. Was das BVerwG zum Anhörungsrecht dieser Verbände und seiner Durchsetzbarkeit mit der Anfechtungsklage gegen den unter seiner Mißachtung erlassenen, den Anhörungsberechtigten aber materiell nicht belastenden Verwaltungsakt sagt19, ist auch auf die Antragsbefugnis aus § 47 VwGO zu übertragen. Aber das bedarf keiner Vertiefung. Denn das Zustimmungsrecht, auf das sich die X-Fraktion berufen will, liegt außerhalb der Gerichtsbarkeit der Verwaltungsgerichte. Mit ihm ist das verfassungsrechtliche Rechtsverhältnis zwischen Landtag und Landesregierung angesprochen. Rechtsstreitigkeiten aus diesem Verhältnis können nicht vor den Verwaltungsgerichten ausgetragen werden. Sie fallen als Rechtsstreitigkeiten verfassungsrechtlicher Art in die Zuständigkeit des StGH. Das gilt auch für den Normenkontrollantrag des § 47 VwGO, über den der VGH – nicht anders als die Verwaltungsgerichte im erstinstanzlichen Verwaltungsstreitverfahren – nur "im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit" entscheiden darf. b) Verfassungsgerichtliche Klagemöglichkeiten Einen Organstreit i.S. des Art. 68 Abs. 1 Nr. 1 LVerf kann die X Fraktion ebenfalls nicht anstrengen. Sie ist zwar im Organstreit beteiligungsfähig; aber es fehlt ihr die Antragsbefugnis, für die § 45 Abs. 1 StGHG20 eine eigene Rechtsbetroffenheit voraussetzt. Das Zustimmungsrecht, das die X Fraktion dem Wissenschaftsminister gegenüber verteidigen möchte, steht nicht ihr, sondern dem Landtag in seiner Gesamtheit zu. Deshalb kann nur der Landtag selbst im Wege der Organklage gegen den Wissenschaftsminister vorgehen. Es bleibt der X Fraktion jedoch unbenommen, einen Beschluß herbeizuführen, mit dem sich der Landtag mehrheitlich zur Anrufung des StGH entschließt. Ihr steht auch die Normenkontrollklage des Art. 68 Abs. 1 Nr. 2 LVerf frei, wenn sie das 18) BVerwGE 87, S. 62 ff. 19) Das BVerwG hält den Naturschutzverbänden zugute, daß ihr Anhörungsrecht schutzlos bliebe, wenn sie die ohne ihre Beteiligung erlassenen Planfeststellungsbeschlüsse nicht anfechten könnten. Denn mit der auf ihre Anhörung gerichteten Leistungsklage kommen sie zu spät, wenn bereits ohne ihre Beteiligung entschieden worden ist. Die Aufhebung des ohne ihre Anhörung erlassenen Beschlusses bezeichnet das BVerwG daher als die gebotene Sanktion für die Verletzung ihres Rechtes auf Beteiligung am Verfahren und folgert daraus, daß sie von den beteiligungsberechtigten Verbänden mit der verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage erstritten werden kann. 20) Inhaltsgleich mit § 64 Abs. 1 BVerfGG - 10 - für einen entsprechenden Antrag erforderliche Quorum von einem Viertel der Mitglieder des Landtags zusammenbringt. 2. Zustimmungsbedürftigkeit der Aufhebung von Zustimmungsverordnungen? Der Ansicht der X Fraktion, eine mit der Zustimmung des Landtags erlassene Rechtsverordnung könne nur aufgehoben werden, wenn der Landtag auch dem zustimmt, steht entgegen, daß die Zustimmungsverordnung eine einfache Rechtsverordnung bleibt, die der Landtag nicht erlassen, sondern nur gebilligt hat. Zu bedenken ist ferner, daß der Verordnungsgeber Zustimmungsverordnungen zwar nicht gegen den Willen des Parlaments erlassen darf, daß aber ebensowenig das Parlament dem Verordnungsgeber Zustimmungsverordnungen abnötigen kann. Rechtsnormen, die das Parlament gegen den Widerstand des Verordnungsgebers in Kraft setzen möchte, muß es daher in die Form eines von ihm allein zu verantwortenden förmlichen Gesetzes einkleiden. Daraus folgt im Umkehrschluß, daß der Landtag den Wissenschaftsminister nicht an der Aufhebung der primär von diesem zu vertretenden Gebühren-Verordnung hindern kann. Wäre das möglich, so erstarkten diese Verordnung zu einer verfassungsrechtlich unzulässigen Zwischenform der Normsetzung zwischen dem förmlichen Parlamentsgesetz und der Regierungsverordnung. Sie werden von der Exekutive erlassen und sind insoweit Verordnung; sie könnten aber von der Exekutive nicht mehr aufgehoben werden und stünden darin einem förmlichen Gesetz gleich. Damit würde die Zustimmung des Parlaments überbewertet. Mit ihr macht sich das Parlament die betreffenden Verordnungen nicht etwa zu eigen. Es erteilt ihnen lediglich sein Plazet, mit dem es ihnen den Weg freigibt. Aber der Verordnungsgeber ist nicht gezwungen, von diesem Plazet Gebrauch zu machen. Er kann seine vom Parlament gebilligten Verordnungen auch zurückziehen und sich selbst gegen den erklärten Willen des Parlaments weigern, sie unter seinem Namen in Geltung zu setzen. Infolgedessen gibt es auch keinen Grund, dem Verordnungsgeber das einseitige Abrücken von seinen bereits in Kraft getretenen Zustimmungsverordnungen zu verwehren21. Denn der Verordnungsgeber entläßt auch die Zustimmungsverordnungen nicht aus seiner Hand, wenn er sie ausfertigt und verkündet22. Daran ist schon deshalb festzuhalten, weil es in der Macht des Parlaments liegt, die vom Verordnungsgeber aufgehobenen Verordnungen als förmliches Gesetz wieder in Kraft zu setzen. Das Parlament ist also nicht auf sein Zustimmungsrecht angewiesen, um sich dem Verordnungsgeber ge21) Die Rechtslage gleicht also der beim Abschluß völkerrechtlicher Verträge. Daß der Bundestag gem. Art. 59 GG ihrem Abschluß zustimmen muß, heißt nicht, daß auch ihre Kündigung zustimmungsbedürftig wäre; vgl. dazu Rojahn bei I. von Münch (Hrg.), Grundgesetz-Kommentar, 2. Aufl. 1983, Art. 59 Rn 53. Der Vergleich der Bundestags-Zustimmung zu den Regierungsverordnungen mit der Zustimmung des Bundesrats zu den Bundesgesetzen dagegen hinkt. Der Bundesrat kontrolliert die Bundesgesetzgebung nicht nur; er verantwortet sie als Teil der Legislative organschaftlich mit. Wenn die mit seiner Zustimmung beschlossenen Gesetze nur mit seiner Zustimmung wieder aufgehoben oder geändert werden können, so lassen sich daraus daher keine Rückschlüsse auf die ganz andere Lage bei den von der Zustimmung des Bundestags abhängigen Verordnungen herleiten. 22) Deshalb wird man dem Minister im Zweifel sogar gestatten müssen, die Verordnung partiell zurückzunehmen, also die vom Landtag genehmigte Gebühr eigenmächtig zu ermäßigen. Die erneute Zustimmung des Landtags ist jedenfalls nur dann unerläßlich, wenn der Minister die Gebühr erhöhen möchte. Im übrigen sprechen die Umstände dafür, daß der Landtag eine Gebühr "bis 30 DM" gebilligt und so dem Wissenschaftsminister Spielraum für "Unterbietungen" offengehalten hat. Wie es damit steht, wird freilich von Fall zu Fall durch Auslegung des jeweiligen Zustimmungsvorbehalts und der auf seiner Grundlage gefaßten Zustimmungsbeschlüsse zu ermitteln sein. - 11 - genüber behaupten können. Es kommt umgekehrt darauf an, den Verordnungsgeber davor zu bewahren, Rechtsverordnungen, die er für aufhebungsreif hält, gleichwohl aufrecht erhalten und vertreten zu müssen. Das Parlament ist weniger schutzbedürftig. Er kann Verordnungen, die es weiterhin angewendet sehen möchte, zum Gesetz aufstufen, wenn der Verordnungsgeber sie aufhebt, oder sie umgekehrt durch ein Gesetz beiseite schieben, wenn die Regierung an ihnen festhalten will23. 3. Ergebnis Der Wissenschaftsminister mußte daher zwar zum Erlaß der Verordnung die Zustimmung des Landtags einholen. Er kann sich aber ohne die Zustimmung des Landtags von ihr wieder lossagen. Fall 3: Zulässigkeit gesetzesändernder Rechtsverordnungen? 1. Verstoß gegen Art. 129 Abs. 3 GG? Die Ermächtigung zur Erhöhung oder Senkung der gesetzlich festgelegten Gebühren will dem Wissenschaftsminister die Befugnis verleihen, ein förmliches Gesetz durch Rechtsverordnung zu ändern. Auf derartige Ermächtigungen zum Erlaß gesetzesändernder Rechtsverordnungen geht das GG nur in seinem Art. 129 Abs. 3 ein. Es verwirft sie aber auch dort keineswegs a limine als verfassungswidrig. Art. 129 Abs. 3 stellt lediglich klar, daß sie erloschen sind, soweit sie aus der vorkonstitutionellen Zeit stammen. Für die Ermächtigungen aus der Zeit nach dem Inkrafttreten des GG gibt Art. 129 Abs. 3 daher nichts her. Für sie sind allein Art. 61 LVerf bzw. im Bund Art. 80 GG maßgeblich. Art. 80 GG und 61 LVerf verbieten die Ermächtigung zum Erlaß gesetzesändernder Rechtsverordnungen weder ausdrücklich, noch sinngemäß. Sie lassen ihnen vielmehr auch ihnen Raum, sofern sie nach "Inhalt, Zweck und Ausmaß" hinreichend begrenzt sind. Denn seit dieses Bestimmtheitsgebot gilt, bestehen gegen gesetzesaufhebende und -ändernde Rechtsverordnungen keine prinzipiellen Bedenken mehr. Was gegen sie sprechen könnte, wird dadurch entkräftet, daß der Gesetzgeber anders als noch unter der Reichsverfassung von 1871 und der Weimarer Verfassung - die Änderung und Aufhebung seiner Gesetze nicht mehr dem schrankenlosen Belieben des Verordnungsgebers anheimstellen, sondern sie ihm nur noch in engen, genau definierten und strikt einzuhaltenden Grenzen gestatten darf24. 2. Verstoß gegen Art. 61 LVerf? Diese Bedingungen erfüllt der von der X Fraktion beanstandete Gesetzesentwurf. Er nennt als Inhalt der auf seiner Grundlage zu erlassenden Verordnungen die Erhöhung oder Senkung der Praktikums23) Auch darin zeigt sich, daß sich die Bundesrats-Zustimmung zu den Bundesgesetzen wesentlich von der Bundestags-Zustimmung zu den Regierungsverordungen unterscheidet. Der Bundesrat könnte überspielt werden, wenn die von seiner Zustimmung abhängigen Gesetze ohne seine Zustimmung aufgehoben werden dürften. Dem Parlament indessen droht keine Gefahr, wenn die Regierung die mit seiner Zustimmung erlassenen Verordnungen eigenmächtig aufhebt. Es kann diese Verordnungen jederzeit als Gesetz neu in Geltung setzen. 24) Das Schulbeispiel für eine solche verfassungsrechtlich einwandfreie Ermächtigung zur Gesetzesänderung durch Rechtsverordnung liefert § 51 Abs. 3 des EinkommensteuerG, nach dem die Bundesregierung die durch § 32 a gesetzlich festgeschriebene Einkommensteuer für maximal ein Jahr um maximal 10% erhöhen oder ermäßigen kann, wenn dies zur Konjunktursteuerung geboten erscheint, und der Bundestag und der Bundesrat dem zustimmen. - 12 - Gebühren und als Zweck ihre Anpassung an die Preisentwicklung; er sagt auch, auf welche konkreten Preise dabei abzuheben ist. Damit begrenzt er zugleich auch das Ausmaß der vorgesehenen Verordnungen: sie die dürfen die gesetzlich festgelegten Praktikums-Gebühren nur im gleichen Umfang anheben oder senken, in dem sich die berücksichtigungsfähigen Preise verändert haben. Die Ermächtigung deckt also nur berechenbare, vom Willen des Gesetzgebers eindeutig gedeckte Modifikationen der Gebührentarife. Daß sie dem Wissenschaftsminister die Befugnis verleihen will, die Vorschriften eines förmlichen Gesetzes durch eine rangniedrigere Rechtsverordnung zu ändern, ist daher unschädlich. Den Ausschlag gibt, daß sie dem Minister dabei nur einen präzise beschränkten, durch justiziable Kriterien abgegrenzten Spielraum läßt. 3. Ergebnis Die von der X Fraktion beanstandete Ermächtigungsvorschrift geht somit verfassungsrechtlich in Ordnung. Sie kann in der vorgeschlagenen Form verabschiedet werden.
