LE 36

Prof. Dr. Stefan Grundmann
BGB GK II SoSe 2007
Lehreinheiten Nr. 36
Lehreinheit 36: Dienstvertragsrecht - Arbeitsrecht
Der Dienstvertrag, §§ 611 ff.
I. Die Grundunterscheidung im Dienstvertrag
Dienstvertrag
Dienstvertrag
mit Selbstständigen
Dienstvertrag
mit nicht Selbstständigen
Schutzintensiveres Regime
Daher „Flucht“ in die Selbstständigkeit
(typischerweise ist der Arbeitgeber der Initiator)
Kriterien für die Annahme eines Dienstvertrages mit einem nicht Selbstständigen:




Weisungsabhängigkeit bzw. Direktionsrecht des Arbeitgebers
Ortsgebundenheit
Zeitgebundenheit
Arbeitsmittel werden vom Arbeitgeber bereitgestellt
Da es sich um die Bestimmung eines Typus und nicht
um eine Definition handelt, müssen nicht immer alle
Kriterien erfüllt sein, um ein Abhängigenverhältnis zu
bejahen. Es ist auf den Einzelfall abzustellen, die Kriterien sind in einer fest xxx.
Einzelheiten, siehe Arbeitsrecht.
II.
Arbeitsrechtliche Normen und Normen arbeitsrechtlicher Herkunft
Die §§ 611 a, b, 612 II BGB sind mit in Kraft treten des AGG aufgehoben worden. Allerdings
ist diesbezüglich der Übergangsbestimmung des § 33 I AGG Aufmerksamkeit zu schenken.
Es wird an den Zeitpunkt der Benachteiligung angeknüpft. Lag dieser vor der Einführung
(14.8.2006), gilt das alte Recht.
1. Das Gleichbehandlungsgebot bzw. das Diskriminierungsverbot
Ursprünglich umfasste das Gleichbehandlungsgebot nur den gleichen Zugang zu Beruf und
Beschäftigung und deren Entlohnung. Geschütztes Merkmal war das Geschlecht. Das
Gleichbehandlungsgebot wurde nach und nach zu einem allgemeinen, auch die
Arbeitsbedingungen umfassenden, Gebot ausgeweitet.
a) Unmittelbare Ungleichbehandlung
Diese ist in § 3 I 1 AGG legal definiert. Die Definition beruht auf früherer EuGH
Rechtsprechung und EG-Richtlinien:
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Eine unmittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn eine Person wegen eines in § 1
genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in
einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde.
b) Mittelbare Ungleichbehandlung
Die Definition findet sich in § 3 II AGG; auch hier früherer BGH Rechtsprechung und auf
Richtlinien basierend:
Eine mittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften,
Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 genannten Grundes gegenüber
anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können, es sei denn, die betreffenden
Vorschriften, Kriterien oder Verfahren sind durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich
gerechtfertigt und die Mittel sind zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich.
Entscheidend ist, ob ein Kriterium statistisch besonders häufig für ein Geschlecht zutrifft.
Es liegt schon tatbestandlich keine mittelbare Ungleichbehandlung vor, wenn sie durch ein
rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt ist!
Ein
Beispiel
für
eine mittelbare Ungleichbehandlung
ist
die vergleichsweise
Minderentlohnung von Teilzeitarbeit. Diese wurde und wird traditionell weit überproportional
von Frauen in Anspruch genommen.
c) Beweislastverteilung
Die Beweislastverteilung ist positiv in § 22 AGG geregelt:
Wenn im Streitfall die eine Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in
§ 1 genannten Grundes vermuten lassen, trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass
kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat.
Die Regelung entsprich dem § 611 a I S. 3 a.F., der sich jedoch nur auf das Merkmal
Geschlecht bezog. Sie stellt eine Beweislasterleichterung für den Arbeitnehmer dar. Der
Anspruchsteller muss zunächst nur Indizien (=Hilfstatsachen) vorbringen, die eine
Ungleichbehandlung vermuten lassen. Dann muss der Arbeitgeber beweisen, dass die
Benachteiligung zulässig war oder schon tatbestandlich nicht vorliegt.
Da der Arbeitnehmer zunächst jedoch die Indizien anführen muss, spricht man gerade nicht
von einer Beweislastumkehr sondern nur von einer Erleichterung der Beweislast.
d) Geschützte Merkmale
In arbeitsrechtlicher Hinsicht werden vom AGG folgende Merkmale geschützt:







Rasse bzw. wegen der ethnischen Herkunft
Geschlecht
Religion
Weltanschauung
Behinderung
Alter
Sexuelle Identität
Der Schutz für die Arbeitnehmer vor Diskriminierungen hat sich also massiv ausgeweitet.
Dieser besteht auch im allgemein Vertragsrecht für Massenverträge bzw. teilweise für
Verträge, die öffentlich angeboten wurden, vgl. § 19 AGG. Allerdings ist dort das Merkmal
„Weltanschauung“ nicht geschützt.
e) Ansprüche
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Die Rechte der Beschäftigten sind in den §§ 13 ff. AGG geregelt. Dort sind ein
Beschwerderecht (§ 13 AGG) und ein Leistungsverweigerungsrecht (§ 14 AGG) aufgeführt,
und in § 15 AGG sind die Entschädigung und der Schadensersatz normiert.
§ 15 Entschädigung und Schadensersatz
(1) 1Bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot ist der Arbeitgeber verpflichtet,
den hierdurch entstandenen Schaden zu ersetzen. 2Dies gilt nicht, wenn der Arbeitgeber die
Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) 1Wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, kann der oder die
Beschäftigte eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. 2Die Entschädigung darf
bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht übersteigen, wenn der oder die
Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.
(3) Der Arbeitgeber ist bei der Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen nur dann zur
Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt.
(4) 1Ein Anspruch nach Absatz 1 oder 2 muss innerhalb einer Frist von zwei Monaten
schriftlich geltend gemacht werden, es sei denn, die Tarifvertragsparteien haben etwas
anderes vereinbart. 2Die Frist beginnt im Falle einer Bewerbung oder eines beruflichen
Aufstiegs mit dem Zugang der Ablehnung und in den sonstigen Fällen einer Benachteiligung
zu dem Zeitpunkt, in dem der oder die Beschäftigte von der Benachteiligung Kenntnis
erlangt.
(5) Im Übrigen bleiben Ansprüche gegen den Arbeitgeber, die sich aus anderen
Rechtsvorschriften ergeben, unberührt.
(6) Ein Verstoß des Arbeitgebers gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1
begründet keinen Anspruch auf Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses,
Berufsausbildungsverhältnisses oder einen beruflichen Aufstieg, es sei denn, ein solcher
ergibt sich aus einem anderen Rechtsgrund.
Mit diesen Regeln (besonders Abs. 1-3) werden weitgehend ebenfalls frühere EuGHJudikatur „hochgerückt“.
2. Der Betriebsübergang
a) Unübertragbarkeit, § 613
Im Rahmen eines Betriebsübergangs ist auch, die Regelung des § 613 zu beachten. Diese
Bestimmung findet kein Pendant im Werkvertragsrecht. Anzuknüpfen ist daran, ob die
Person des Leistenden „Vertragsinhalt“ geworden ist. Im Zweifel ist dies gem. § 613 S. 1
beim Dienstvertrag anzunehmen und im Zweifel ist entsprechend dem § 613 S. 2 der
Anspruch auf die Dienste nicht übertragbar.
Im Prüfungsaufbau kann die Norm an zwei Stellen relevant werden: Zunächst bei der Frage,
ob überhaupt erfüllt wurde, und dann, ob möglicherweise eine Pflichtverletzung vorliegt.
b) Der Betriebsübergang, § 613 a
Bei einem Betriebsübergang ergibt sich folgende Interessenlage: Der Arbeitnehmer könnte
an und für sich aufgrund von § 613 verlangen, dass sein Arbeitsverhältnis mit dem
bisherigen Betriebsinhaber erhalten bleibt. Dies wird ihm in der Tat in § 613 a Abs. 6
gewährleistet, dort erhält er ein Widerspruchsrecht. Dieses Widerspruchsrecht kennt zwar
nur das deutsche Recht, nicht die zugrunde liegende Betriebsübergangsrichtlinie, der EuGH
hat solch strengeres nationales Recht aber für zulässig erklärt. Freilich soll der Widerspruch
die Ausnahme bleiben, er hilft dem Arbeitnehmer auch in vielen Fällen nicht wirklich. Denn
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der bisherige Betriebsinhaber kann den Arbeitnehmer typischer Weise nicht mehr in seinem
Metier beschäftigen (Beispiel: Mischkonzern verkauft Chemiesparte, während er die
Medizinsparte weiter beibehält). Aus diesem Grund und zum Schutz des Arbeitnehmers hat
der Arbeitnehmer auch ein Recht, vom Erwerber des Betriebes übernommen zu werden.
Dies ist der eigentliche Inhalt von § 613 a. Diese Norm enthält also eine Belastung des
Erwerbers (er kann nicht den Betrieb ohne die Arbeitnehmer erwerben) zugunsten des
Arbeitnehmers, der die Wahl hat, entweder beim neuen Betriebsinhaber weiter sein
Beschäftigungsverhältnis zu be- bzw. erhalten oder aber sein Beschäftigungsverhältnis mit
dem alten Arbeitgeber aufrecht zu erhalten – freilich mit der Gefahr, mangels
entsprechenden Einsatzes gekündigt werden zu können (mangelnde Einsatzmöglichkeit ist
einer
der
möglichen
betriebsbedingten
Kündigungsgründe
nach
dem
Kündigungsschutzgesetz).
3. Beweislast bei Haftung des Arbeitnehmers, § 619 a
Die Beweislast des Vertretenmüssen liegt beim Arbeitgeber 1. Das Hauptaugenmerk muss bei
dieser Norm jedoch auf den Verschuldensmaßstab gelegt werden. Im Namen einer
gerechten Risiko- und Lastenverteilung, hat das BAG folgende Abstufung vorgenommen
(verkürzt):




Vorsatz: volle Haftung
Grobe Fahrlässigkeit: auch hier volle Haftung, es sei denn es besteht ein grobes
Missverhältnis zwischen Lohn und verwirklichtem Schadensrisiko
„Normale“ Fahrlässigkeit: Die Haftung wird zwischen Arbeitnehmer und
Arbeitgeber geteilt. Die Quote richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls.
Leichte Fahrlässigkeit: Die Haftung entfällt
Einzelheiten, siehe Arbeitsrecht.
4. Verschiedene Arten der Abhängigkeit
 vgl. nur § 617 (Pflicht zur Krankenfürsorge)
III.
Normenkomplexe im allgemeinen Dienstvertragsrecht
1. §§ 611-616: Vergütung, Primär- und Hauptleistungspflichten
D
§ 611 I, 2. Alt
E
§ 611 I, 1. Alt,
Erbringung der Dienste,
im Zweifel in Persona, vgl. § 615
Prüfungsaufbau:
a) Dienstvertrag (entgeltlich)  § 662
Im Zweifel ist Entgeltlichkeit anzunehmen, § 612.
b) Fälligkeit, § 614
Am Ende oder am Ende des Zeitabschnitts
c) Wegfall, vgl. §§ 615, 616
 Annahmeverzug des Empfängers
1
Unterschied zur gesetzlichen Vermutung des § 280 I 2!
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 Risikosphäre des Empfängers
 Kleine Verhinderung
 Rechtsfolge: Preisgefahr bleibt beim Empfänger, sie realisiert sich durch bloßen
Zeitablauf entgültig (unabhängig davon, ob die Leistung noch möglich war, d.h.
entgegen § 275 I)
(Auch die Sach- bzw. Dienstgefahr liegt beim Empfänger.)
2. §§ 617-619: Schutzpflichten
Die Vorschriften §§ 617-618 sind eine vertragliche Ausprägung der allgemeinen
Schutzpflicht
(§
241
II),
sie
konkretisieren
die
Nebenpflichten
des
Dienstleistungsempfängers gegenüber dem Dienstleistenden. Sie dienen dem Schutz der
Integrität des Dienstleistenden.
Exkurs: Was sind die Vorteile von vertraglichen Ansprüchen gegenüber deliktischen?
Vertragliche Ansprüche sind besser durchsetzbar, weil:
 keine Exkulpation (es gilt § 278, §831 gilt nicht)
 Schutz reiner Vermögensinteressen
 Beweislastumkehr zugunsten des Gläubigers 280 I, 2
3. §§ 620-628: Beendigung
Strukturüberlegung hinter diesem Normenkomplex: Privatautonomie – grds. bestimmen die
Parteien die Dauer des Vertrags (Ausnahme: nicht für die Ewigkeit) und damit den
Leistungsumfang. (Erinnere: der Leitungsumfang beim Dienstvertrag wächst an. Er
erschöpft sich nicht wie z.B. beim Werkvertrag in einem einmaligen Leistungsaustausch.)
a) §§ 621-625: Beendigung von Vertragsverhältnissen ohne zeitliche Begrenzung
Haben die Parteien keine Vereinbarung über die Dauer des Vertragsverhältnisses getroffen,
oder ein Fall der §§ 624, 625 liegt vor, so ist unter Einhaltung der Voraussetzungen von §§
621-623 die jederzeitige Kündigung möglich, vgl. § 621 II.
Diese Regelung ergibt sich aus den Wertungen folgender Normen:
(1) § 275 –
„soweit“ eine Leistung unmöglich ist der Anspruch auf sie
ausgeschlossen.
(2) §313 – Beachtung wechselnder Interessen.
(3) § 138 – eine ewige vertragliche Bindung würde eine sittenwidrige Knebelung
darstellen.
Zudem entspricht es dem Marktinteresse, dass Verträge kündbar sind.
§§ 624,625 enthalten zwar eine zeitliche Begrenzung, jedoch werden sie wie unbefristet
Verträge behandelt. Denn: im Fall des § 625 wird der Vertrag trotz Ablauf der Dienstzeit
weitergeführt, es somit nach Ablauf der vereinbarten Zeit an einer wirksamen Begrenzung
fehlt; im Fall des § 624 eine längere Vertragslaufzeit als fünf Jahre im Lichte des
Marktinteresses als „ewig“ zu bewerten ist. Dienstverträge dürfen jedoch nicht auf ewig
geschlossen werden, da dies den oben aufgeführten Wertungen entgegensteht.
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Prüfungsaufbau:
(1) Entstehen der Dienstpflicht
(2) Entfallen der Dienstpflicht bzw. der Zahlungspflicht
Wirkung: ex nunc (vgl. Einleitungsformel des § 622 „zum...“)
Voraussetzungen:
ggf.
(aa)
Kündigung, insbes. Einhaltung der Schriftform § 623 (Beachte:
Nennung eines Kündigungsgrundes ist nicht erforderlich!)
(bb)
Ablauf der Kündigungsfrist
(cc)
§ 622 – vor bestimmten Fristablauftag – Sinn dieser Vorschrift ist es
gerade in großen Betrieben einen gewissen Rhythmus zu schaffen.
b) §§ 626 ff., 620 II: Beendigung von befristeten Vertragsverhältnissen
(1) § 620 I: Beendigung durch Zeitablauf (und kein Fall des § 625)
Beachte: gilt nicht für Arbeitsverträge § 620 III
Exkurs: Unterscheidung zw. Arbeitsvertrag und Dienstvertrag, ergibt sich anhand einer
Vielzahl von Kriterien, die wichtigsten sind: Eingliederung in den Betrieb; Bereitstellung der
Arbeitsmittel; Weisungsrechte (s.o.)
(2) §§ 626 ff.: Beendigung aus wichtigem Grund
Bei der Kündigung aus wichtigem Grund handelt es sich um einen offenen Tatbestand. Ob
ein wichtiger Grund vorliegt bestimmt sich nach dem Einzelfall. Es hat eine Umfassende
Interessenabwägung stattzufinden. Dabei kann z.B. die Art der Pflichtverletzung oder die
Bedeutung der Pflicht eine Rolle spielen.
Die Abwägung der Interessen muss ergeben, dass die Fortsetzung des Vertrags bis zu
seinem eigentlichen Vertragsende nicht zumutbar ist.
Beachte die Parallele zu § 314 der für Dauerschuldverhältnisse im Allgemeinen gilt, sowie zu
§§ 323/324, die zwar nicht für Dauerschuldverhältnisse gelten, in denen aber eine
vergleichbare Interessenabwägung anzustellen ist.
Prüfungsaufbau:
(1) Entstehen der Dienstpflicht
(2) Vorzeitiges Entfallen der Dienstpflicht (nicht der Zahlungspflicht, dazu unter
(3))
Wirkung: Ex nunc
Voraussetzungen:
(aa)
Kündigung, insbes. Einhaltung der Form, vgl. § 626 II
Beachte: die sofortige Erklärung der Kündigung ist notwendig, bzw.
gem. § 626 II, 1 innerhalb von zwei Wochen, da ein längeres Abwarten
zu der (unwiderleglichen) Vermutung führt, dass die Fortsetzung des
Vertragsverhältnisses doch nicht „unzumutbar“ ist.
(bb)
Kündigungsgrund
§ 626 (§ 314) wichtiger Grund
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§ 627 „besonderes Vertrauen“, bei Diensten höherer Art
(cc) Kündigungsfrist (?) P: Eigentlich ist gem. § 626 I die Einhaltung
keiner Frist notwendig. Ausnahme (Rspr.): die Einhaltung einer Frist
ist „zumutbar“ – Interessenabwägung
(3) Zahlungspflicht
Diese entfällt grds. beim vorliegen der Voraussetzungen (2) (a)-(c)
hinzutritt die Regelung des § 628 – es bleibt ein Anspruch auf
Teilvergütung, sprich die Zahlungspflicht entfällt nur eingeschränkt
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