Art. 101 Abs. 3 AEUV enthält Voraussetzungen, wann die
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Beweisprobleme im Kartellverwaltungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung sanktionsbedrohter Kernbeschränkungen Blockseminar im Europäischen Wirtschaftsrecht in Luxemburg im Frühjahrssemester 2012 bei Prof. Dr. Andreas Heinemann Prof. Dr. Roger Zäch Dr. Marino Baldi Dr. Jürg Borer vorgelegt von: BLaw Damian George Bühlstr. 14 8707 Uetikon am See Tel. 078 812 80 64 [email protected] Matrikel-Nr. s07-718-570 Beweisprobleme im Kartellverwaltungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung sanktionsbedrohter Kernbeschränkungen Inhaltsverzeichnis 1. Einleitung 1 2. Vorgaben an das Beweisverfahren durch übergeordnetes Recht 2 2.1 2.1.1 2.1.2 2.2 2.2.1 2.2.2 Schweiz Wirtschaftsfreiheit und Wettbewerb Verfahrensgarantien Europäische Union Wettbewerb als Mittel der Binnenmarktverwirklichung Verfahrensgarantien 2 2 3 4 4 4 3. Grundsätze der Sachverhaltsermittlung und der Beweisführung im Kartellverwaltungsverfahren 5 3.1 3.1.1 3.1.2 3.1.3 3.2 3.2.1 3.2.2 3.2.3 Schweiz Geltung des Untersuchungsgrundsatzes Beweisführung als Behördenpflicht Umfang der Beweisführung Europäische Union Geltung des Untersuchungsgrundsatzes Umfang der Untersuchungen Festlegung eines Beweisthemas 5 5 6 6 7 7 8 8 4. Beweisführung und Beweislast bei Vermutungs- und Verbotstatbeständen 9 4.1 4.2 4.2.1 4.2.2 Bezwecken oder Bewirken Vermutungstatbestände des Schweizer Kartellrechts Die gesetzliche Vermutung Beweisführungspflicht und gesetzliche Vermutung 4.2.2.1 Grundsatz 4.2.2.2 Prüfung der Vermutungswiderlegung nur bei Anhaltspunkten? 9 10 10 11 11 11 4.2.3 Erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung und deren Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz 12 4.2.4 Zwischenfazit 13 4.3 Verbotstatbestände im Wettbewerbsrecht der europäischen Union 13 4.3.1 Verbotene Verhaltensweisen 13 4.3.1.1 Grundsatz 4.3.1.2 Kernbeschränkungen 13 14 4.3.2 Legalausnahmen 4.3.3 Beweislast und Beweisführung beim Zusammenspiel von Verbotstatbestand und Legalausnahme 15 4.3.3.1 4.3.3.2 4.3.3.3 4.3.3.4 15 16 17 18 Beweislastverteilung gemäss Art. 2 VO 1/2003 Vereinbarkeit mit dem Untersuchungsgrundsatz Umfang der Beweisführungspflicht Beweisführungspflicht bei Kernbeschränkungen 4.3.4 Zwischenfazit 15 19 II Beweisprobleme im Kartellverwaltungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung sanktionsbedrohter Kernbeschränkungen 5. Beweisführung und direkte Sanktionierung 19 5.1 5.1.1 5.1.2 5.2 5.2.1 5.2.2 5.3 5.4 5.4.1 5.4.2 5.4.3 Schweiz Charakter Sanktionsbedrohte Abreden Europäische Union Charakter Sanktionsbedrohte Abreden Vergleich und Konsequenzen Beweisführung und Unschuldsvermutung Geltung der Unschuldsvermutung Gehalt der Unschuldsvermutung Vereinbarkeit 19 19 20 20 20 21 21 22 23 24 24 5.4.3.1 Schweiz 5.4.3.2 Europäische Union 25 26 6. Beweismass 27 6.1 6.1.1 6.1.2 6.1.3 6.2 6.2.1 6.2.2 6.2.3 6.3 Schweiz Beweismass bei der Anwendung des Art. 5 KG Zulässigkeit der Beweismassreduktion Zulässigkeit der Beweismassreduktion bei Sanktionsdrohungen Europäische Union Beweismass bei der Anwendung von Art. 101 AEUV Zulässigkeit der Beweismassreduktion im Kartellverwaltungsverfahren Zulässigkeit der Beweismassreduktion bei Sanktionsdrohungen Vergleich und Würdigung 28 28 28 29 31 31 31 32 32 7. Schlussfazit und Ausblick 33 III Beweisprobleme im Kartellverwaltungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung sanktionsbedrohter Kernbeschränkungen Literaturverzeichnis AMATO FILIPPO/GONZALEZ DIAZ ENRIQUE Kommentierung zu Art. 81 Abs. 1 EGV Rn. 104-177, in: LOEWENHEIM ULRICH/MEESSEN KARL M./RIESENKAMPFF ALEXANDER (Hrsg.), Kartellrecht, Band 1: Europäisches Recht, Kommentar, München 2005. AMSTUTZ MARC/KELLER STEFAN/ „Si unus cum una...“: Vom Beweismass im REINERT MANI Kartellrecht, in: BR/DC 2005, S. 114-121. BECHTOLD RAINER/BOSCH WOLFGANG/ Kommentar zum EG-Kartellrecht, BRINKER INGO/HIRSBRUNNER SIMON München 2005. BILGER STEFAN Kommentierung zu Art. 39-40 KG, in: AMSTUTZ MARC/REINERT MANI (Hrsg.), Kartellgesetz, Basler Kommentar, Basel 2010. BORER JÜRG Kartellgesetz, Kommentar, Ausgabe 2005, Zürich 2005 (zit.: BORER, Komm. KG, Art. xx Rn. yy). BORER JÜRG Spruchpraxis zum EU-Wettbewerbsrecht (2010/2011) in: SZIER 2011, S. 293-317 (zit.: BORER, Spruchpraxis (2010/2011). 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VIII Beweisprobleme im Kartellverwaltungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung sanktionsbedrohter Kernbeschränkungen NIGGLI MARCEL ALEXANDER/RIEDO CHRISTOF Kommentierung zu Vor Art. 49a-57 KG, in: AMSTUTZ MARC/REINERT MANI (Hrsg.), Kartellgesetz, Basler Kommentar, Basel 2010 (zit.: NIGGLI/RIEDO – BSK KG, Vor Art. 49a-57 Rn. yy). NYDEGGER THOMAS/NADIG WERNER Kommentierung zu Art. 4 Abs. 1, in: AMSTUTZ MARC/REINERT MANI (Hrsg.), Kartellgesetz, Basler Kommentar, Basel 2010. PEUKERT WOLFGANG Kommentierung zu Art. 6 EMRK in: FROWEIN JOCHEN/PEUKERT WOLFGANG (Hrsg.) Europäische Menschenrechtskonvention, 3. Aufl., Berlin 2009. REINERT PETER Kommentierung zu Art. 49a KG, in: BAKER & MCKENZIE (Hrsg.), SHK Kartellgesetz, Bern 2007. RHINOW RENÉ/KOLLER HEINRICH/ Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel KISS CHRISTINA/TURNHEER DANIELA/ 2010. BRÜHL-MOSER DENISE RHINOW RENÉ/SCHMID GERHARD/ Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. Aufl., BIAGGINI GIOVANNI/UHLMANN FELIX Basel 2011. 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C 101 S. 97 (zit.: Leitlinien Art. 81 Abs. 3 EGV) Mitteilung der Kommission vom 10. Mai 2010 - Leitlinien für vertikale Beschränkungen, SEK 2010 (410) (zit.: Vertikal Leitlinien) Kommissionsvorschlag für eine Verordnung des Rates zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 EG-Vertrag niedergelegten Wettbewerbsregeln vom 27. September 2000, KOM (2000) 582 (zit.: Vorschlag Komm. VO) XII Beweisprobleme im Kartellverwaltungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung sanktionsbedrohter Kernbeschränkungen Abkürzungsverzeichnis a.M. ABl. Abs. AEUV Anh. Art. Aufl. Bd. BR/DC BGE BGer BSK BV BVGer BZP bzw. Diss. E. EGMR EGV EKG EMRK et. al. EuG EuGH EUV EU f./ff. FS GRC Hdb. Hrsg. i.S.v. anderer Meinung Amtsblatt der Europäischen Union Absatz Konsolidierte Fassung des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union, ABl. 2010 Nr. C 83 S. 47 Anhang Artikel Auflage Band Baurecht/Droit de la construction (Fribourg) Bundesgerichtsentscheidung Bundesgericht Basler Kommentar Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999, SR. 101 Bundesverwaltungsgericht Bundesgesetz vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess, SR. 273 beziehungsweise Dissertation Erwägung Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Konsolidierte Fassung des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, ABl. Nr. C 325 S. 33 Entwurf Schweizerisches Kartellgesetz Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, SR. 0.101 et alia Gericht der Europäischen Union Europäischer Gerichtshof Konsolidierte Fassung des Vertrags über die Europäischen Union, ABl. 2010 Nr. C 83 S. 13 Europäische Union und folgende Festschrift Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. 2010 Nr. C 83 S. 389 Handbuch Herausgeber im Sinn(e) von XIII Beweisprobleme im Kartellverwaltungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung sanktionsbedrohter Kernbeschränkungen Kap. KG lit. Pra. Rn. Rs. Rz. S. s.o. SHK SJZ Slg. sog. SZIER VerfVO Vertikal-GVO vgl. VO 1/2003 VO 773/2004 VwVG WEKO z.B. ZBJV Ziff. zit. ZStR Kapitel Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz), SR. 251 litera Die Praxis des Bundesgerichts (Basel) Randnummer Rechtssache Randziffer Seite siehe oben Stämpflis Handkommentar Schweizerische Juristen-Zeitung (Zürich) Die Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes und des Gerichts Erster Instanz sogenannte(r) Schweizerische Zeitschrift für internationales und europäisches Recht (Zürich) entspricht VO 1/2003 Verordnung (EU) Nr. 330/2010 der Kommission über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen, ABl. 2010 Nr. L 102 S. 1 vergleiche Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates zur Durchführung der in den Art. 81 und 82 niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. 2003 Nr. L 1 S. 1 Verordnung (EG) Nr. 773/2004 der Kommission vom 7. April 2004 über die Durchführung von Verfahren auf der Grundlage der Artikel 81 und 82 EG-Vertrag durch die Kommission, ABl. 2004 Nr. L 123 S. 18 Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz), SR. 172.021 Schweizerische Wettbewerbskommission zum Beispiel Zeitschrift des bernischen Juristenvereins (Bern) Ziffer zitiert Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (Bern) XIV Beweisprobleme im Kartellverwaltungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung sanktionsbedrohter Kernbeschränkungen 1. Einleitung Ob die Rechtsfolgen eines Tatbestandes eintreten, steht und fällt mit dem Gelingen des Beweises der ihm zugrundeliegenden Tatbestandsmerkmale. Probleme gibt es hierbei grundsätzlich in jedem Verfahren. Im Kartellrecht ist diese Problematik jedoch akzentuiert, da den Tatbeständen vielfach theoretische, ökonomische Konzepte zu Grunde gelegt werden. Diese Konzepte beruhen zudem oft auf Annahmen und sind teilweise sogar umstritten. Hinzu kommt, dass Wettbewerbsabreden verdeckt getroffen werden und die Beteiligten nicht selten alles daran setzen werden, keine Beweise zu hinterlassen. Dementsprechend sahen sich Wettbewerbsbehörden in der Vergangenheit oft mit Beweisschwierigkeiten konfrontiert und es wurde moniert, dass das Wettbewerbsrecht nicht effektiv durchgesetzt wurde. Zur Überwindung dieser Beweisschwierigkeiten existieren verschiedene Lösungsansätze, wie zum Beispiel Beweislastumkehren, Vermutungen, Reduktionen des erforderlichen Beweismasses oder auch Indizienbeweise. Diese Lösungsansätze stehen meistens in einem Spannungsfeld von effizienter Rechtsdurchsetzung und Rechtsstaatlichkeit, insbesondere dann wenn die Behörden Bussen aussprechen wollen. Nach einem Überblick über die verfassungsmässigen bzw. konventionsrechtlichen Vorgaben an das Beweisverfahren im Kartellrecht wird die Ausgestaltung der Beweisführung bei Wettbewerbsabreden im Kartellverwaltungsverfahren untersucht. Das Augenmerk liegt hier auf Fragen der Beweisführung und der Beweislast. Die so gewonnen Erkenntnisse werden dann, im Hinblick auf die Möglichkeit der direkten Sanktionierung solcher Abreden, auf ihre Vereinbarkeit mit Garantien des Strafprozesses untersucht. Schlussendlich erfolgt eine Auseinandersetzung mit dem Beweismass, welches in diesen Beweisverfahren gelten soll. Methodisch wird, wie so oft im Schweizer Kartellrecht, eine Gegenüberstellung der Rechtslage in der Schweiz und der EU vorgenommen. Dies nicht zu Letzt, weil zur Zeit eine Revision des Schweizer Kartellgesetzes im Parlament diskutiert wird, welche durch die Einführung eines Teilkartellverbots eine weitere Annäherung an das Europäische Recht bringen soll. Konkrete Vorschläge, wie die einzelnen Tatbestandsmerkmale zu beweisen sind, werden in dieser Arbeit keine gemacht. Die Auseinandersetzung erfolgt vielmehr auf einer allgemeinen, dogmatischen Ebene. Ebenfalls ausgeklammert werden Fragestellungen zu den Mitwirkungspflichten und –rechten der Parteien im Beweisverfahren vor Wettbewerbsbehörden, da ansonsten der Rahmen dieser Arbeit gesprengt würde. 1 Beweisprobleme im Kartellverwaltungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung sanktionsbedrohter Kernbeschränkungen 2. Vorgaben an das Beweisverfahren durch übergeordnetes Recht In diesem Kapitel werden diejenigen Verfassungs- und Konventionsbestimmungen und ihr Verhältnis zueinander skizziert, welche für Beweisverfahren im Kartellrecht bedeutsam sein könnten. 2.1 Schweiz 2.1.1 Wirtschaftsfreiheit und Wettbewerb Die Schweizer Verfassung trifft ein Grundsatzbekenntnis zum Wettbewerb als Koordinationsmechanismus des Wirtschaftslebens1. Ausgangspunkt der Wettbewerbsordnung bildet die Wirtschaftsfreiheit, welche in einem vielschichtigen Verhältnis zum Wettbewerb steht 2. Die individualrechtliche Dimension der Wirtschaftsfreiheit, welche in Art. 27 BV verankert ist, ist ein Abwehrrecht des Individuums und schützt es vor staatlichen Eingriffen3. Sodann setzt Art. 94 BV dem Gesetzgeber Schranken, welche sich nicht ohne weiteres aus der individualrechtlichen Dimension herleiten lassen4. Die sog. institutionelle Dimension der Wirtschaftsfreiheit von Art. 94 Abs. 4 BV, stellt einen Grundsatzentscheid für das System Wettbewerb als Koordinationsmechanismus des Wirtschaftslebens dar5. Allerdings versteht die herrschende Lehre Art. 27 und Art. 94 BV lediglich als negative Wettbewerbsgarantien6, aus der sich noch keine Ermächtigung zum Erlass von Gesetzen gegen private Wettbewerbsbeschränkungen ableiten lässt7. Diese Ermächtigung wird dem Gesetzgeber durch Art. 96 Abs. 1 BV erteilt, indem ihm erlaubt wird, Vorschriften gegen die volkswirtschaftlich oder sozial schädlichen Auswirkungen von Kartellen oder Wettbewerbsbeschränkungen zu erlassen. Die hierauf gestützten Erlasse dürfen sich nur gegen die Auswirkungen von Kartellen richten 8. Deshalb spricht man in diesem Zusammenhang zuweilen von einer Missbrauchsgesetzgebung 9 . Durch Art. 96 BV 1 JACOBS, St. Galler Kommentar, Art. 96 BV, Rn. 16. RHINOW/SCHMID/BIAGGINI/UHLMANN, S. 389. 3 HOCH CLASSEN, S. 189; VALLENDER/HETTICH/LEHNE, S. 119. 4 VALLENDER/HETTICH/LEHNE, S. 189. 5 HOCH CLASSEN, S. 189. 6 VALLENDER/HETTICH/LEHNE, S. 150f., gemeint ist damit, dass der Staat sich grundsätzlich wettbewerbsneutral zu verhalten hat und den Wettbewerb zwischen den Privaten spielen lassen soll. 7 HOCH CLASSEN, S. 189. 8 JACOBS, St. Galler Kommentar, Art. 96 BV, Rn. 14. 9 Vgl. ZÄCH, Kartellrecht, Rz. 127; Gemäss KLEES charakterisiert sich die Missbrauchsgesetzgebung in ihrer Reinform dadurch, dass nur die Zuwiderhandlung gegen eine behördlich festgestellte Wettbewerbsverletzung sanktioniert werden (KLEES, S. 28 Rn. 14). Diesem Anspruch wird das Schweizer KG jedoch nicht gerecht. 2 2 Beweisprobleme im Kartellverwaltungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung sanktionsbedrohter Kernbeschränkungen wird die Wirtschaftsfreiheit also nur dort begrenzt, wo sie durch sozial und volkswirtschaftlich schädliche Auswirkungen ihre eigenen Voraussetzungen zu zerstören beginnt 10. Beim Erlass des heute geltenden Kartellgesetzes stützte sich der Gesetzgeber aber nicht nur auf Art. 96 BV, sondern auch auf Art. 27 Abs. 1, 97 Abs. 2 und Art. 122 BV 11. Da dies Konsequenzen bei der Auslegung der einzelnen Bestimmungen hat 12 , wird zu einem späteren Zeitpunkt auf die konkreten Auswirkungen der Verfassungsvorgaben auf das Beweisverfahren eingegangen. 2.1.2 Verfahrensgarantien Das Verhältnis zwischen übergeordneten Verfahrensgarantien und dem Kartellrecht ist komplex. Die verfassungmässigen Verfahrensgarantien sollen in allen Verfahren ein Mindestmass an rechtsstaatlichem Vorgehen garantieren 13 . Die Verfahrensgarantien der EMRK haben demgegenüber nur dann eine selbständige Bedeutung, wenn sie einen weiterreichenden Schutz als die Verfahrensgarantien der BV gewähren14. Auch wenn nach dem allgemeinen Rechtsverständnis die EMRK und die BV als übergeordnetes Recht Vorrang vor dem KG als Bundesgesetz beanspruchen dürfen15, so ist in diesem Zusammenhang Art. 191 BV zu beachten. Demnach sind Bundesgesetze und Völkerrecht für die rechtsanwendenden Behörden massgebend. Dies hat die Konsequenzen einer Kollisionsregel, wonach diejenigen Bestimmungen des KG, die der BV widersprechen, anzuwenden sind. Diejenigen, die der EMRK widersprechen, hingegen nicht16. Im Endeffekt wird diese Problematik jedoch dadurch entschärft, dass das Bundesgericht und auch andere rechtsanwendende Behörden, immer um eine verfassungs- bzw. konventionskonforme Auslegung bemüht sind17. In materieller Hinsicht ist im Kartellverwaltungsverfahren, neben den allgemeinen Grundsätzen des Verwaltungshandelns18, insbesondere den Garantien von Art. 29 BV (Allgemeine Verfahrensgarantien) und Art. 30 BV (Gerichtliches Verfahren), sowie Art. 6 EMRK (Recht auf ein faires Verfahren) besondere Beachtung zu schenken19. 10 Vgl. HOCH CLASSEN, S. 191, m.w.H. Vgl. Ingress des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (KG). M.E. stütze sich der Gesetzgeber zu Recht nicht auf Art. 94 BV, da dieser Bestimmung nur die Funktion einer negativen Wettbewerbsgarantie zukommt. 12 ZÄCH, Kartellrecht, Rz. 141f.. 13 BGE 121 I 230 E.2b, S. 232. 14 BILGER – BSK KG, Vor Art. 39-44 Rn. 27. 15 Vgl. HANGARTNER, S. 253. 16 Vgl. HANGARTNER, S. 254. 17 HANGARTNER, S. 257. 18 Siehe hierzu: BILGER – BSK KG, Vor Art. 39-44 Rn. 19f. 19 HANGARTNER, S. 257. 11 3 Beweisprobleme im Kartellverwaltungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung sanktionsbedrohter Kernbeschränkungen 2.2 Europäische Union 2.2.1 Wettbewerb als Mittel der Binnenmarktverwirklichung Wettbewerb als Koordinationsmechanismus im Wirtschaftssystem zu etablieren, ist ein Mittel der EU um das Ziel eines wettbewerbsfähigen Binnenmarkts i.S.v. Art. 3 Abs. 3 EUV i.V.m. Art. 26 Abs. 1 AEUV zu erreichen20. Die EU besitzt hierfür nach Art. 3 lit. b AEUV eine ausschliessliche Zuständigkeit für die Festlegung derjenigen Wettbewerbsregeln, welche für das Funktionieren des Binnenmarkts erforderlich sind. Von dieser Kompetenz hat die EU mit dem Erlass der Art. 101-106 AEUV21 Gebrauch gemacht. Bei der Auslegung der für das Beweisverfahren relevanten Normen sollte dem Stellenwert von Wettbewerb in der Europäischen Union nach Möglichkeit Rechnung getragen werden22. 2.2.2 Verfahrensgarantien Die zentralen Bestimmungen des Verfahrensrechts sind in der VO 1/2003, sowie der dazugehörigen VO 773/2004 geregelt23. In der Erwägung 37 der VO 1/2003 wird festgehalten, dass die VO 1/2003 die Grundrechte wahrt24. Insbesondere soll die VO 1/2003 in Einklang mit den Prinzipien und Rechten der Europäischen Grundrechtscharta angewendet und ausgelegt werden25. Dies ist mehr als nur eine blosse Absichtserklärung, denn in Art. 6 EUV heisst es, die Charta der Grundrechte und die Verträge (gemeint sind EUV und AEUV26) seien rechtlich gleichrangig27. Der EMRK ist die EU hingegen bisher nicht beigetreten. Dennoch achtet sie die EMRK28. So hat der EuGH z.B. auch schon aus Art. 6 EMRK einen allgemeinen gemeinschaftlichen Rechtsgrundsatz entwickelt, wonach jedermann einen Anspruch auf einen fairen Prozess hat und den daraus abgeleiteten Anspruch auf eine angemessene Verfahrensdauer als verletzt 20 KOENIG/SCHREIBER/DENNIS, S. 1. Diese Bestimmungen entsprechen den Art. 81ff. EGV. Da durch den Vertrag von Lissabon nur eine neue Nummerierung eingefügt wurde, ohne dass Änderung oder Ergänzungen erfolgten (BORER, Spruchpraxis (2010-2011), S. 294), wird in dieser Arbeit auch auf die Literatur zu den entsprechenden Bestimmungen des EGV Bezug genommen. 22 Vgl. IMMENGA/MESTMÄCKER, in: Immenga/Mestmäcker, Einleitung; C., Rn. 10f., m.w.H., welche in diesem Zusammenhang (zutreffend) von einer systematischen Auslegung sprechen. 23 WEISS, in: Terhechte, Rn. 72.1. 24 Erwägung Nr. 37, Halbsatz 1 der VO 1/2003. 25 Erwägung Nr. 37, Halbsatz 2 und Satz 2 der VO 1/2003. 26 Vgl. Art. 1 Abs. 3 EUV. 27 DE BRONNET, Europ. Kartellverfahrensrecht, Allgemeine Vorbemerkung, Rn. 36. 28 Vgl. Art. 6 Abs. 2 EUV. 21 4 Beweisprobleme im Kartellverwaltungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung sanktionsbedrohter Kernbeschränkungen bezeichnet29. Zudem hat die EU ihre Beitrittsabsicht in Art. 6 Abs. 2 EUV bekräftigt und am 17. März 2010 Beitrittsverhandlungen aufgenommen30. Zu beachten ist weiter, dass Art. 52 Abs. 3 der Europäischen Grundrechtscharta eine sog. Homogenitätsklausel enthält. Nach dieser haben diejenigen durch die Charta geschützten Rechte, welche in der EMRK ihre Entsprechung finden, die gleiche Bedeutung und Tragweite wie sie ihnen durch die EMRK verliehen wird31. Aber dennoch kann die EMRK (noch) nicht direkt auf Verfahren vor der Kommission angewendet werden32. Zu beachten ist weiter, dass die Erwägung Nr. 5 der VO 1/2003 vorsieht, dass die Achtung grundlegendster Verteidigungsrechte zu gewährleisten ist und die VO 1/2003 zu diesem Zweck Regeln über die Beweislast enthalten soll. Ob sich die Achtung grundlegendster Verteidigungsrechte in dem Aufstellen von Beweislastregeln erschöpft, wird noch zu diskutieren sein. 3. Grundsätze der Sachverhaltsermittlung und der Beweisführung im Kartellverwaltungsverfahren In diesem Kapitel soll der Frage nachgegangen werden, wer grundsätzlich den Beweis in einem Verfahren vor Wettbewerbsbehörden zu führen hat. Man spricht in diesem Zusammenhang von der Beweisführungslast oder Beweisführungspflicht33 . In diesem Zusammenhang stellen sich viele Rechtsfragen und es kann nicht auf alle eingegangen werden. So insbesondere auf die Mitwirkungsrechte und –pflichten, welche in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Beweisführung stehen, da sie diese ergänzen34 bzw. einschränken35. 3.1 Schweiz 3.1.1 Geltung des Untersuchungsgrundsatzes Das Schweizer KG erklärt in Art. 39 das VwVG für das Verwaltungsverfahren anwendbar, soweit das KG nicht davon abweicht. Das KG enthält keine Bestimmungen darüber, wer 29 EuGH, 17.12.1998, Baustahlgewebe/Kommission, Rs. C-185/95 P, Slg. 1998, I-8417, Rn. 20, 21 und 47. 30 BORER, Spruchpraxis 2010/2011, S. 294. 31 DE BRONNET, Europ. Kartellverfahrensrecht, Allgemeine Vorbemerkung, Rn. 36. 32 DE BRONNET, Europ. Kartellverfahrensrecht, Allgemeine Vorbemerkung, Rn. 36; so auch schon unter der Geltung des EGV (vgl: IMMENGA/MESTMÄCKER, in: Immenga/Mestmäcker, Einleitung; C., Rn. 19). 33 Der Begriff der subjektiven Beweislast oder formellen Beweislast werden hierfür synonym verwendet (z.B. KOSTKA, Rz. 900). Da diese Begriffe m.E. jedoch unklarer sind, als derjenige der Beweisführungslast bzw. Beweisführungspflicht, soll in dieser Arbeit auf ihre Verwendung nach Möglichkeit verzichtet werden. 34 Vgl. BILGER – BSK KG, Art. 39 Rn. 59. 35 BILGER – BSK KG, Art. 39 Rn. 59. 5 Beweisprobleme im Kartellverwaltungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung sanktionsbedrohter Kernbeschränkungen grundsätzlich zur Beweisführung verpflichtet ist, und deshalb gilt, mangels einer abweichenden Bestimmung im KG, der Untersuchungsgrundsatz gemäss Art. 12 VwVG im Kartellverwaltungsverfahren 36. Jedoch gilt der Grundsatz nie in Reinform 37 , d.h. er wird z.B. durch Mitwirkungspflichten der Parteien eingeschränkt. 3.1.2 Beweisführung als Behördenpflicht Die Geltung des Untersuchungsgrundsatzes hat zur Folge, dass die ihm unterworfene Behörde von Amtes wegen nach den rechtserheblichen Tatsachen forschen muss und nicht einfach auf die Behauptungen der Parteien abstellen darf38. Die WEKO ist als Behörde zur Erforschung der materiellen Wahrheit 39 und somit grundsätzlich zur Beweisführung verpflichtet 40 . Die Beweisführungspflicht hat verschiedene Auswirkungen. Zunächst bewirkt sie, dass die Behörde die für die Sachverhaltsabklärung relevanten Unterlagen zu beschaffen hat41. Um die materielle Wahrheit zu erforschen, muss die Behörde sodann alle rechtsrelevanten Umstände abklären lassen42. Sie hat folglich nach Recht und Billigkeit zu entscheiden, ob der fragliche Sachverhalt genügend abgeklärt ist und was gegebenenfalls noch alles abzuklären ist 43. Dabei hat die WEKO grundsätzlich auch entlastenden Elementen nachzuforschen44. Zu guter Letzt bedeutet die Beweisführungspflicht, dass die WEKO den Beweis ordnungsgemäss zu führen hat, indem sie den Beweis für die rechtsrelevanten Umstände mit den vorgesehenen Beweismitteln antritt45. 3.1.3 Umfang der Beweisführung Der Umfang, dessen was die WEKO abklären muss, ergibt sich zunächst einmal aus den rechtsrelevanten Umständen und Tatsachen. Als rechtsrelevant können alle Umstände bezeichnet werden, aus denen sich die Erfüllung einer tatbestandsmässigen Voraussetzung her- BILGER – BSK KG, Art. 39 Rn. 58; DAVID ET AL., SWIR I/2, Rz. 1267. KOSTKA, Rz. 901. 38 Vgl. RHINOW/KOLLER/KISS/TURNHEER/BRÜHL-MOSER, Rz. 1207 und 1211. 39 RHINOW/KOLLER/KISS/TURNHEER/BRÜHL-MOSER, Rz. 1211. 40 KRAUSKOPF/EMMENEGGER, in: Praxiskommentar VwVG, Art 12 Rn. 19. 41 KRAUSKOPF/EMMENEGGER, in: Praxiskommentar VwVG, Art 12 Rn. 21. 42 BILGER – BSK KG, Art. 39 Rn. 58; KRAUSKOPF/EMMENEGGER, in: Praxiskommentar VwVG, Art 12 Rn. 22. 43 KRAUSKOPF/EMMENEGGER, in: Praxiskommentar VwVG, Art 12 Rn. 21, mit Hinweis auf BGE 104 V 209 E.b.; RHINOW/KOLLER/KISS/TURNHEER/BRÜHL-MOSER, Rz. 1211. 44 DAVID ET AL., SWIR I/2, Rz. 1267; KOSTKA, Rz. 928; KRAUSKOPF/EMMENEGGER, in: Praxiskommentar VwVG, Art 12 Rn. 22. 45 KRAUSKOPF/EMMENEGGER, in: Praxiskommentar VwVG, Art 12 Rn. 23; die Aufzählung in Art. 12 VwVG ist jedoch nicht abschliessend (KRAUSKOPF/SCHALLER – BSK KG, Art. 5 Rn. 609). 36 37 6 Beweisprobleme im Kartellverwaltungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung sanktionsbedrohter Kernbeschränkungen leiten lässt46. Die Behörde würdigt im Verlauf des Verfahrens die bisherigen Beweisergebnisse und stellt dann in einer Art antizipierten Beweiswürdigung fest, ob die Erhebung weiterer Beweise erforderlich ist oder ob schon alle rechtsrelevanten Umstände abgeklärt wurden47. Bei dieser Entscheidung steht der WEKO ein Ermessen zu, welches sie pflichtgemäss auszuüben hat48. Sie hat keine unverhältnissmässig aufwendigen Sachverhaltsaufklärungen zu unternehmen49. Bei der Beurteilung was ein verhältnissmässiger Aufwand für die Beurteilung einer Wettbewerbsbeschränkung ist, muss sie unter anderem Kriterien wie das private oder öffentliche Interesse an einer schnellen Beurteilung eines wettbewerbsrelevanten Verhaltens bzw. an der materiellen Wahrheitsfindung, das Verfahrensstadium oder der Eingriff in die geschützten Rechtspositionen der Verfahrensbeteiligten berücksichtigen50. 3.2 Europäische Union Obwohl in der Europäischen Union für die Anwendung des Art. 101 AEUV eine parallele Zuständigkeit der Kommission und der Wettbewerbsbehörden der Mitgliedsstaaten besteht51, beschränken sich die folgenden Aussagen auf das Verfahren vor der Kommission. 3.2.1 Geltung des Untersuchungsgrundsatzes Vorab sei noch auf ein Hauptproblem des Europäischen Verwaltungsverfahrens verwiesen: Es gibt bis dato noch kein normiertes allgemeines europäisches Verwaltungsrecht. Die geltenden Grundsätze wurden bisher durch die Europäischen Gerichte in Bezugnahme auf das PrimärSekundär-, sowie das Verwaltungsrecht der Mitgliedstaaten entwickelt52. Deshalb gibt es weder im allgemeinen europäischen Verwaltungsrecht noch im spezifischen Kartellverwaltungsrecht einen normierten Untersuchungsgrundsatz. Auch wenn sich der Term „Untersuchungsgrundsatz“ im europäischen Verwaltungsrecht noch nicht vollends durchgesetzt zu haben scheint53, gilt gemäss h.L. ein Untersuchungsgrundsatz, der die Kommission verpflichtet, den relevanten Sachverhalt selbst zu ermitteln54. Zum Teil wird diese 46 Vgl. KRAUSKOPF/EMMENEGGER, in: Praxiskommentar VwVG, Art 12 Rn 28. KRAUSKOPF/EMMENEGGER, in: Praxiskommentar VwVG, Art 12 Rn. 29. 48 KRAUSKOPF/EMMENEGGER, in: Praxiskommentar VwVG, Art 12 Rn. 27. 49 KRAUSKOPF/EMMENEGGER, in: Praxiskommentar VwVG, Art 12 Rn. 34. 50 KRAUSKOPF/EMMENEGGER, in: Praxiskommentar VwVG, Art 12 Rn. 34f.. 51 DE BRONNET, Europ. Kartellverfahrensrecht, Allgemeine Vorbemerkung, Rn. 4. 52 NIGGEMANN, in: Streinz, VO 1/2003 Rn. 62. 53 VOCKE, S. 25, Fn. 37; welcher die Begriffsunschärfe kritisiert. Insbesondere macht er drauf aufmerksam, dass in diesem Zusammenhang Begriffe wie „Prinzip der guten Verwaltungsführung“ oder „Sorgfaltsprinzip“ verwendet werden, ohne dass klar wäre, ob, oder allenfalls wie sich diese von genanntem Untersuchungsgrundsatz unterscheiden würden. 54 BECHTOLD/BOSCH/BRINKER/HIRSBRUNNER, VO 1/2003 Art. 2 Rn. 23; ELLGER, in: Immenga/Mestmäcker, Art. 81 Abs. 3 EGV; C., Rn. 135; KLEES, S. 80 Rn. 2; T. MÄGER, in: Mäger, Kap. 1 47 7 Beweisprobleme im Kartellverwaltungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung sanktionsbedrohter Kernbeschränkungen Geltung des Untersuchungsgrundsatzes aus der Beweisbelastung der Kommission abgeleitet55. Die Kommission ist auf jeden Fall dazu verpflichtet, den relevanten Sachverhalt zu ermitteln56. 3.2.2 Umfang der Untersuchungen Der Umfang der Untersuchungen hat sich somit auf die relevanten Umstände zu beschränken. Ziel der Ermittlungen ist es, Dokumente und Auskünfte zu erhalten, welche die tatsächliche und rechtliche Prüfung des Sachverhaltes erlauben57. Die Kommission kann hierzu informelle Gespräche führen oder von ihren förmlichen Ermittlungsbefugnissen gemäss Abschnitt V der VO 1/2003 Gebrauch machen (Art. 2 Abs. 3 VO 773/2004)58. Hierbei muss die Kommission beachten, dass sie sich an den Verhältnismässigkeitsgrundsatz zu halten hat59. Die formellen Ermittlungshandlungen müssen somit mit dem angestrebten Ziel in einem vernünftigen Verhältnis stehen. Die Kommission hat den Verfahrensstand zu berücksichtigen und kann förmliche Ermittlungsbefugnisse ergreifen, wenn, objektiv betrachtet, ein Zusammenhang zwischen Ermittlungshandlung und Verfahrensziel (Ahndung von Verstössen gegen Art. 101 AEUV) nicht ausgeschlossen werden kann60. 3.2.3 Festlegung eines Beweisthemas Aus der Pflicht zur Wahrung der Verhältnissmässigeit bei der Sachverhaltsermittlung ergibt sich m.E. auch die Pflicht der EU Kommission, die Ermittlungen auf ein gewisses Beweisthema zu beschränken. Dies wird zwar, so weit ersichtlich, nicht ausdrücklich von Literatur und Rechtsprechung gefordert, doch wird man einen Zusammenhang von Verfahrensziel und Ermittlungshandlung nur dann nicht ausschliessen können, wenn die Ermittlungshandlung auf ein bestimmtes Beweisthema gerichtet ist. Deshalb dürfte es auch der Praxis der Kommission entsprechen, sich vor der Anordnung von Ermittlungshandlungen Gedanken über das Beweisthema zu machen und ein solches auch zu kommunizieren61. Rn. 120; NIGGEMANN, in: Streinz, VO 1/2003 Rn. 24; DIECKMANN – Hdb.KartellR § 41 Rn. 9; SURA, in: Langen/Bunte, VO 1/2003 Art. 2 Rn. 4. 55 VOCKE, S. 25. 56 NIGGEMANN, in: Streinz, VO 1/2003 Rn. 24. 57 NIGGEMANN, in: Streinz, VO 1/2003 Rn. 22. 58 NIGGEMANN, in: Streinz, VO 1/2003 Rn. 24; Der Terminus förmliche Ermittlungshandlungen ist m.E. unglücklich gewählt. Er ist insofern irreführend, als die förmlichen Ermittlungshandlungen nicht dem formellen Teil des Kartellverwaltungsverfahrens vorbehalten sind (vgl. Art. 2 Abs. 3 VO 773/2004). 59 IMMENGA/MESTMÄCKER, in: Immenga/Mestmäcker, Einleitung; C., Rn. 23. 60 NIGGEMANN, in: Streinz, VO 1/2003 Rn. 33. 61 Vgl. EuGH, 26.6.1980, National Panasonic/Kommission, Rs. 136/79, Slg. 1980, 2033 Rn 24f.. 8 Beweisprobleme im Kartellverwaltungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung sanktionsbedrohter Kernbeschränkungen 4. Beweisführung und Beweislast bei Vermutungs- und Verbotstatbeständen Im vorhergehenden Kapitel wurde die grundsätzliche Pflicht zur Beweisführung im Kartellverwaltungsverfahren untersucht. Das Kartellrecht der Schweiz hat mit Art. 5 Abs. 3 und 4 KG Tatbestände, bei denen die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs vermutet wird (Vermutungstatbestände). Im Wettbewerbsrecht der EU werden in Art. 101 Abs. 1 AEUV hingegen gewisse Wettbewerbsabreden verboten (Verbotstatbestände) und wiederum gewisse Ausnahmen hiervon (Legalausnahmen) statuiert62. In Bezug auf die Beweisführung wirft dies Fragen auf, welche nachfolgend diskutiert werden. 4.1 Bezwecken oder Bewirken Aus beweistechnischer Sicht interessant ist die Frage, ob bewiesen werden muss, dass die Abrede eine Wettbewerbsbeeinträchtigung bezweckte und auch tatsächlich bewirkte, oder ob diese Tatbestandsmerkmale alternativ sind. Diese Frage wird scheinbar von beiden Rechtsordnungen gleich entschieden. Der Wortlaut von Art. 101 Abs. 1 AEUV wie auch von Art. 4 Abs. 1 KG geht diesbezüglich eindeutig von einer Alternativität von Zweck und Wirkung aus. In der Praxis werden dennoch meistens Zweck und Wirkung geprüft. Dies kommt daher, dass einerseits bei der Berechnung der Bussenhöhe die tatsächliche Wirkung der Abrede zentral ist63 und andererseits von einem objektivem Verständnis des Zwecks ausgegangen wird64. Eine Wettbewerbsabrede bezweckt nach diesem Verständnis dann eine Wettbewerbsbeschränkung, wenn sie eine objektiv feststellbare Tendenz zur Wettbewerbsbeeinträchtigung hat, unbeachtlich ob diese Tendenz von den Parteien auch gewollt wurde65. Subjektive Elemente können folglich vernachlässigt werden. Bei der Prüfung ob die Abrede eine solche objektive Tendenz hat, wird untersucht, ob sie im Falle ihrer Verwirklichung auch eine spürbare Beeinträchtigung des Wettbewerbs bewirkt hätte 66 . Dadurch verliert die gesetzliche Alternativität von Zweck und Wirkung letztlich ihre Konturen. Nichts desto trotz kann von Gefährdungstatbeständen gesprochen werden67, weil bereits das Bezwecken einer Wettbewerbsbeschränkung verboten wird. 62 ZÄCH, Kartellrecht, Rz. 128, insb. Fn. 173. EMMERICH, in: Immenga/Mestmäcker, Art. 81 Abs. 1 EGV; A., Rn. 226. 64 NYDEGGER/NADIG – BSK KG, Art. 4 Rn. 71. 65 EMMERICH, in: Immenga/Mestmäcker, Art. 81 Abs. 1 EGV; A., Rn. 227; KOSTKA, Rz. 554. 66 EMMERICH, in: Immenga/Mestmäcker, Art. 81 Abs. 1 EGV; A., Rn. 228. 67 BECHTOLD/BOSCH/BRINKER/HIRSBRUNNER, EG Art. 81 Rn. 71; EMMERICH, in: Immenga/Mestmäcker, Art. 81 Abs. 1 EGV; A., Rn. 225; NYDEGGER/NADIG – BSK KG, Art. 4 Rn. 72. 63 9 Beweisprobleme im Kartellverwaltungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung sanktionsbedrohter Kernbeschränkungen 4.2 Vermutungstatbestände des Schweizer Kartellrechts 4.2.1 Die gesetzliche Vermutung Charakteristisches Merkmal eines gesetzlichen Vermutungstatbestandes ist, dass er eine Vermutungsbasis und eine Vermutungsfolge besitzt68. Die sog. Vermutungsbasis stellt ein tatbestandsfremdes Sachverhaltsmerkmal dar, bei dessen Beweis „auf das Vorliegen eines tatbestandseigenen Sachverhaltsmerkmal – der sog. Vermutungsfolge“ geschlossen wird69. Man bezeichnet die gesetzliche Vermutung deshalb als Beweislastregel, weil sich die Vermutung zu Ungunsten der einen Partei (sog. Vermutungsgegner) auswirkt, welche die ungünstigen Folgen der Beweislosigkeit zu tragen hat70. Bedeutsam ist, dass bei einer gesetzlichen Vermutung der Schluss von der Vermutungsbasis auf die Vermutungsfolge von Gesetzes wegen gezogen werden muss, hierbei also kein Ermessenspielraum bleibt. Die gesetzliche Vermutung kann anhand unterschiedlicher Vermutungsfolgen in Tatsachenund Rechtsvermutungen eingeteilt werden. Die Folge einer Tatsachenvermutung ist, dass das Bestehen eines Sachumstandes angenommen wird, während bei einer Rechtsvermutung direkt auf den Bestand oder Nichtbestand eines Rechtsverhältnisses geschlossen wird 71 . KOSTKA qualifiziert die Vermutung von Art. 5 Abs. 3 KG als Tatsachenvermutung72. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, dass einerseits der Wortlaut einen Sachumstand, nämlich die Beseitigung von wirksamen Wettbewerbs, vermutet73. Andererseits müsste bei einer Rechtsvermutung die Vermutungsfolge in der Unzulässigkeit des Verhaltens bestehen; diese Rechtfolge sei jedoch klar vom Vermutungstatbestand getrennt und in Art. 5 Abs. 1 KG enthalten74. KRAUSKOPF/SCHALLER hingegen sehen die Konsequenzen in der Unzulässigkeit der Abrede75 und qualifizieren die Vermutung deshalb konsequenterweise als Rechtsvermutung76. Zudem bezeichnet das Bundesverwaltungsgericht die „Marktbeherrschende Stellung“ als Rechtsfrage77, was auch dafür sprechen würde, die vermutete „Wettbewerbsbeseitigung“ als Rechtsvermutung zu qualifizieren. An dieser Stelle scheint die Kritik von MEIER an der Unterteilung 68 KOSTKA, Rz. 832f., m.w.H.. KOSTKA, Rz. 831. 70 KOSTKA, Rz. 832. 71 KOSTKA, Rz. 840; kritisch hierzu: MEIER, S. 281. 72 KOSTKA, Rz. 843, mit einer Übersicht der Lehrmeinungen; a.M.: ZIMMERLI, S. 294. 73 KOSTKA, Rz. 843. 74 KOSTKA, Rz. 843. 75 KRAUSKOPF/SCHALLER – BSK KG, Art. 5 Rn. 648. 76 KRAUSKOPF/SCHALLER – BSK KG, Art. 5 Rn. 363. 77 BVGer, 12.2.2009, A-109/2008 E.7.4. 69 10 Beweisprobleme im Kartellverwaltungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung sanktionsbedrohter Kernbeschränkungen von Rechts- und Tatsachenvermutung78 gerechtfertigt, da eine Unterscheidung zwischen der Vermutung der Unzulässigkeit und der Vermutung einer Tatsache, welche immer unzulässig ist, kaum von Bedeutung ist. Für diese Arbeit ist nur die Tatsache wichtig, dass die Vermutung widerlegbar ist, worauf nachfolgend eingegangen wird. Somit wird an dieser Stelle auf eine Zuordnung verzichtet. 4.2.2 Beweisführungspflicht und gesetzliche Vermutung 4.2.2.1 Grundsatz Die Vermutung ist ein Institut des Privatrechts. Die Übernahme ins Verwaltungsrecht ändert jedoch grundsätzlich nichts an der Tatsache, dass die WEKO als Behörde an den Untersuchungsgrundsatz79 gebunden ist. Es ist selbstverständlich, dass die WEKO zuerst einmal untersuchen muss, ob überhaupt eine Wettbewerbsabrede im Sinne der Art. 5 Abs. 3 und 4 KG (Vermutungsbasis) vorliegt80. Weniger offensichtlich ist, dass die WEKO ebenfalls dazu verpflichtet ist, den Gründen, die für eine Widerlegung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs (Vermutungsfolge) sprechen, nachzugehen81. 4.2.2.2 Prüfung der Vermutungswiderlegung nur bei Anhaltspunkten? Durch die Widerlegung der Vermutung macht die WEKO ihre Beweisführung im Hinblick auf den Beweis der Vermutungsbasis obsolet. Es kann davon ausgegangen werden, dass ihr dies widerstreben wird. Es wird in diesem Sinn auch postuliert, dass die WEKO nur dann der Widerlegung der Vermutung nachgehen soll, wenn sie Anhaltspunkte für eine mögliche Widerlegung hat82. Es stimmt, dass die Parteien ein Eigeninteresse daran haben, der WEKO Unterlagen vorzulegen, die für die Widerlegung der Vermutung sprechen83. Dies aber entbindet die WEKO m.E. nicht davon, selber nach solchen Anhaltspunkten zu suchen. Zumindest dann, wenn dies verhältnismässig erscheint. Sie ist als Fachbehörde mit mehrheitlich unabhängigen Sachverständigen besetzt 84 , während die Unternehmen nicht zwingend über den nötigen (juristischen und/oder ökonomischen) Sachverstand verfügen, um zu wissen, welche Beweise eine Vermutungswiderlegung erbringen können. Zudem ist an ihre Verpflichtung zur 78 MEIER, S. 281. Siehe 3.1.1. 80 KRAUSKOPF/SCHALLER – BSK KG, Art. 5 Rn. 641. 81 BVGer, 24.6.2010, B-420/2008 E.9; KOSTKA, Rz. 928; KRAUSKOPF/SCHALLER – BSK KG, Art. 5 Rn. 643; ZÄCH, Demontage, S. 310. 82 VON BÜREN/MARBACH/DUCREY, Rz. 1282. 83 KRAUSKOPF/SCHALLER – BSK KG, Art. 5 Rn. 644. 84 Vgl. Art. 18 Abs. 2 Satz 2 KG. 79 11 Beweisprobleme im Kartellverwaltungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung sanktionsbedrohter Kernbeschränkungen materiellen Wahrheit zu erinnern85. Es ist fraglich, ob diese Verpflichtung nur dann besteht, wenn die Behörde Anhaltspunkte dafür hat, dass ihre bisherigen Untersuchungen noch nicht die ganze Wahrheit zu Tage gefördert haben, oder ob sie ihren bisherigen Untersuchungen gegenüber nicht auch zu einer gewissen Skepsis verpflichtet ist. Deshalb erstreckt sich m.E. die Untersuchungspflicht der WEKO auch darauf, nach Anhaltspunkten für eine Vermutungswiderlegung zu suchen, sofern dies in casu verhältnismässig erscheint. 4.2.3 Erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung und deren Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz Abreden, die unter Art. 5 Abs. 3 und 4 KG fallen und bei denen die Vermutungswiderlegung gelingt86, können trotzdem den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen. Sie können aber auch durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden87. Dass eine horizontale Kernbeschränkungen nach Art. 5 Abs. 3 KG den Wettbewerb erheblich beeinträchtigt, kann aufgrund ihrer Qualität immer angenommen werden88. Bei vertikalen Kernbeschränkungen, die unter Art. 5 Abs. 4 KG fallen, sind jedoch, wenn auch in geringem Umfang, quantitative Elemente mit zu berücksichtigen89. So können qualitative schwerwiegende vertikale Abreden bei quantitativer Geringfügigkeit keine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs darstellen. Der Untersuchungsgrundsatz verpflichtet die WEKO zu prüfen, ob die Abreden aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt sind90. Die Frage, ob Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG von vornherein von der Effizienzrechtfertigung ausgeschlossen werden, stellt sich scheinbar nicht91. Mit KOSTKA ist immerhin festzustellen, dass horizontale harte Kartelle, deren einziger Zweck die Wettbewerbsbeeinträchtigung ist, nie durch wirtschaftliche Effizienzgewinne gerechtfertigt werden können und einer Effizienzrechtfertigung nur Nebenabreden einer nicht wettbewerbsbeschränkenden Hauptvereinbarung offen stehen sollen92. 85 Siehe 3.1.2. Was oft der Fall sein dürfte, denn die Vermutung ist bereist dann widerlegt, wenn bei einer Preisabrede nach Art. 5 Abs. 3 lit. a KG, an der Wettbewerber mit einem gesamthaften Marktanteil von 90% beteiligt sind, noch Servicewettbewerb herrscht (Vgl. BGE 129 II 18; ZIMMERLI, S. 297ff.). 87 ZÄCH, Kartellrecht, Rz. 1124. 88 RPW 2008/1, S. 109, Rz. 178; KOSTKA, Rz. 1697ff.. 89 Vertikalbekanntmachung, Ziffer 12 Abs. 1 und 2; gestützt auf die alte Vertikalbekanntmachung noch a.M.: KRAUSKOPF/SCHALLER – BSK KG, Art. 5 Rn. 208 und 209; ZÄCH, Kartellercht, Rz. 395. 90 COURVOISIER – SHK KG, Art. 39 Rn. 10. 91 Vgl. KRAUSKOPF/SCHALLER – BSK KG, Art. 5 Rn. 96, nach welchen einer Rechtfertigung „nichts im Wege“ steht. 92 Vgl. KOSTKA, Rz. 1713f.. 86 12 Beweisprobleme im Kartellverwaltungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung sanktionsbedrohter Kernbeschränkungen 4.2.4 Zwischenfazit Der Vermutungstatbestand ändert nichts an der Beweisführungslast. Hingegen bewirkt die Vermutung eine „Verschiebung des Beweisthemas“93, da die WEKO nur die Vermutungsbasis beweisen muss und bei gelungenem Beweis kraft Gesetzes auf die Vermutungsfolge geschlossen wird. Die Vermutungsfolge besteht in der Vermutung, dass der wirksame Wettbewerb durch die fragliche Abrede beseitigt wurde. Diese Vermutung kann dann durch den Nachweis von Restwettbewerb widerlegt werden94. Diese Widerlegung muss mit verhältnissmässigen Untersuchungen von der WEKO geprüft werden. Gelingt die Widerlegung, kann eine Abrede, welche nachweislich keine Wettbewerbsbeseitigung zur Folge hatte, trotzdem eine erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerb i.S.v. Art. 5 Abs. 1 KG bewirken95. Ist diese erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs nicht aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz i.S.v. Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt, ist die Abrede unzulässig und wird sogar sanktioniert96. Bei horizontalen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG kann angenommen werden, dass sie erheblich sind, während bei vertikalen Abreden der Einzelfall zu prüfen ist. Dies ist insofern erstaunlich, als dass auch vertikale Kernbeschränkungen durch den Gesetzgeber als wettbewerbsgefährdend (und demzufolge objektiv eine Wettbewerbsbeeinträchtigung bezweckend) angesehen werden, denn sonst hätte er keine Vermutungstatbestände geschaffen. Mit Ausnahme von horizontalen Abreden über Preise, Menge oder Kunden können jedoch alle durch überwiegende wirtschaftliche Effizienz gerechtfertigt werden. 4.3 Verbotstatbestände im Wettbewerbsrecht der europäischen Union 4.3.1 Verbotene Verhaltensweisen 4.3.1.1 Grundsatz Die Regelung von Art. 101 Abs. 1 AEUV enthält ein eigentliches europäisches Verbot aller wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarungen, unbeachtlich davon, ob sie zwischen Unternehmen derselben oder unterschiedlicher Marktstufen getroffen wurden97. Dieses Verbot ist gemäss Art. 1 Abs. 1 VO 1/2003 direkt anwendbar. Bei dieser direkten Anwendung ist die Kommission dazu verpflichtet, den relevanten Sachverhalt zu ermitteln98. Das bedeutet, dass 93 KOSTKA, Rz. 1048. KRAUSKOPF/SCHALLER – BSK KG, Art. 5 Rn. 445ff. und 574ff.. 95 ZÄCH, Karellrecht, Rz. 1119. 96 ZÄCH, Kartellrecht, Rz. 1119ff.. 97 WIEDEMANN - Hdb.KartellR § 2 Rn. 1. 98 Siehe Ziff. 3.2.1. 94 13 Beweisprobleme im Kartellverwaltungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung sanktionsbedrohter Kernbeschränkungen sie die Beweismittel vorlegen muss, welche das Vorliegen einer Abrede i.S.v. Art. 101 Abs. 1 AEUV belegen99. 4.3.1.2 Kernbeschränkungen Im Bereich der Kernbeschränkungen 100 wird diesbezüglich zum Teil eine Differenzierung vorgenommen. Denn für diese offensichtlichen Verletzungen des Wettbewerbsrechts kommt es nach einem Teil der Lehre zu einer per se Anwendung des Art. 101 Abs. 1 AEUV, ohne dass die Kommission die konkreten Auswirkungen auf den jeweiligen Märkten prüfen müsste101. Dies bedeutet, dass bei der Prüfung, ob die Abrede eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt, darauf verzichtet werden kann zu beweisen, ob bei einer effektiven Verwirklichung auch eine tatsächliche Beeinträchtigung bewirkt worden wäre102. Dies könnte deshalb unterbleiben, weil solche Abreden bei ihrer Verwirklichung immer den Wettbewerb beeinträchtigen. Bei den hiervon erfassten Abreden handelt es sich um horizontale Preis-, Gebiets-, oder Kundenaufteilungsabsprachen, sowie Absprachen über die Produktions- oder Absatzbeschränkung103. Allerdings wird diese per se Anwendung auch kritisiert. Gemäss MÄGER ist immer der Einzelfall zu prüfen und es kann keine per se Anwendung oder Vermutung der bezweckten Wettbewerbsbeschränkung geben104. Bei vertikalen Abreden, die eine Festsetzung von Mindest- oder Festpreisen oder eine Gebietsabschottung zum Ziel haben, also auch Kernbeschränkungen sind105, kann man hingegen nicht von einer per se Anwendung des Art. 101 Abs. 1 AEUV sprechen106. Diese Ansicht wird mit dem Hinweis darauf vertreten, dass der EuGH in Ausnahmefällen solche vertikalen Kernbeschränkungen auch schon als zulässig qualifiziert hat, da er die Auswirkungen auf den Binnenmarkt als nicht schädlich taxierte107. Es ist m.E. nicht richtig, bei den Kernbeschränkungen von einer vermuteten Unzulässigkeit auszugehen, weil die Leitlinien keine Bindungswirkungen gegen aussen (sondern nur eine 99 EuG, 3.3.11, Siemens/Kommission, Rs. T-110/07, Rn 43 (noch nicht publiziert). Es handelt sich hierbei weitgehendst um die Fälle von Art. 91 Abs. 1 lit. a-e (vgl. ELLGER, in: Immenga/Mestmäcker, Art. 81 Abs. 3 EGV; C., Rn. 181). 101 AMATO/GONZALEZ DIAZ, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Art. 81 Abs. 1 Rn. 112 EGV. 102 Leitlinien Art. 81 Abs. 3 EGV, Rz. 21. 103 AMATO/GONZALEZ DIAZ, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Art. 81 Abs. 1 Rn. 112 EGV. 104 T. MÄGER, in: Mäger, Kap. 1 Rn. 88. 105 Vgl. Leitlinien Art. 81 Abs. 3 EGV, Rz. 23. 106 AMATO/GONZALEZ DIAZ, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Art. 81 Abs. 1 N 117 EGV. 107 Siehe EuGH, 28.4.1998, Javico und Javico International AG/Yves Saint Laurent SA, Rs. C-306/96, Slg. 1998, I-1983, Rn. 12, wo es um einen Fall des absoluten Gebietsschutzes ging. Die Vereinbarung war jedoch deshalb mit dem Binnenmarkt vereinbar, weil der Gebietsschutz nicht letzteren betraf (vgl. Vertikal Leitlinien Rz. 47 Fn. 25). 100 14 Beweisprobleme im Kartellverwaltungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung sanktionsbedrohter Kernbeschränkungen Selbstbindungswirkung der Kommission) nach sich ziehen 108 , und somit aufgrund ihrer Rechtsnatur keine Vermutung für die Anwendung von Primärrecht begründen können. Aufgrund der Erfahrung, dass horizontalen Abreden, welche Kernbeschränkungen enthalten negative Ökonomische Auswirkungen haben, ist es m.E. gerechtfertigt davon auszugehen, dass sie immer eine Wettbewerbsbeschränkung (objektiv) bezwecken109. Denn es entspricht der allgemeinen Lebenserfahrung, dass solche Abreden bei ihrer Einhaltung eine Wettbewerbsbeschränkung bewirken. Bei vertikalen Abreden scheint es auch Mindest- oder Festpreisfestsetzungen bzw. Gebietsabschottungen zu geben, bei denen die positiven Ökonomischen Effekte überwiegen110. Da diese aber immer noch bei der Rechtfertigung untersucht werden können, könnte man diese Abreden folglich dennoch als objektiv bezweckte Wettbewerbsbeschränkung bezeichnen. 4.3.2 Legalausnahmen Art. 101 Abs. 3 AEUV enthält Voraussetzungen, wann die Bestimmungen des Abs. 1 für nicht anwendbar erklärt werden. Erfüllen nun abgestimmte Verhaltensweisen die Voraussetzungen nach Art. 101 Abs. 3 AEUV, so sind sie „nicht verboten, ohne dass dies einer vorherigen Entscheidung bedarf“111. Die Freistellungswirkung tritt somit kraft des Gesetzes ein112. Art. 101 Abs. 1 und 3 AEUV werden z.T. als Regel-Ausnahme-Verhältnis zueinander charakterisiert, wobei das Verbot als Regel und die Freistellung hiervon als Ausnahme anzusehen sei113. Ohne dass hier auf die einzelnen Tatbestandsmerkmale eingegangen werden soll, sei an dieser Stelle erwähnt, dass die vier Tatbestandsmerkmale kumulativ vorliegen müssen, damit die Freistellung greift114. 4.3.3 Beweislast und Beweisführung beim Zusammenspiel von Verbotstatbestand und Legalausnahme 4.3.3.1 Beweislastverteilung gemäss Art. 2 VO 1/2003 Dass die Kommission den Beweis der Tatbestandsmerkmale von Art. 101 Abs. 1 AEUV führen und erbringen muss, wurde bereits erläutert115. Für die Tatbestandsmerkmale des Art. 101 Abs. 3 AEUV bestimmt Art. 2 Satz 2 der VO 1/2003, dass die Beweislast hierfür dem Unter108 HECKENBERGER, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Anh. 1 Art. 81 Rn. 26 EGV. So auch: KOSTKA, Rz. 558. 110 HOCH CLASSEN, S. 170f.; S. MÄGER, in: Mäger, Kap. 4 Rn. 2. 111 Art. 1 Abs. 2 VO 1/2003. 112 ELLGER, in: Immenga/Mestmäcker, Art. 81 Abs. 3 EGV; A., Rn. 20; Dies ist das zentrale Element des Legalausnahmesystems im Vergleich zum früher geltenden Anmeldesystem. 113 ELLGER, in: Immenga/Mestmäcker, Art. 81 Abs. 3 EGV; A., Rn. 15. 114 Leitlinien Art. 81 Abs. 3 EGV, Rz. 42. 115 Art. 2 Satz 1 VO 1/2003; Siehe Ziff. 4.3.1.1. 109 15 Beweisprobleme im Kartellverwaltungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung sanktionsbedrohter Kernbeschränkungen nehmen obliegt, welches sich auf das Vorliegen dieser Voraussetzungen berufen will. Diese Bestimmung entspricht auch der Rechtsprechung vor Inkrafttreten der VO 1/2003, wonach es Sache des Unternehmens war, „Beweismaterial für die wirtschaftliche Rechtfertigung einer Freistellung vorzulegen und zu beweisen, dass es alle vier in Art. 81 Abs. 3 EGV aufgestellten, kumulativen Voraussetzungen erfüllt“116. 4.3.3.2 Vereinbarkeit mit dem Untersuchungsgrundsatz Allerdings wurde vorher erläutert, dass im Verfahren vor der Kommission der Untersuchungsgrundsatz gilt 117 . Leitet man den Untersuchungsgrundsatz aus der Beweisbelastung ab118, wird man in der Tat darauf kommen, dass das Unternehmen den Beweis bezüglich des Vorliegens einer Legalausnahme zu führen hat, weil es durch Art. 2 Satz 2 VO 1/2003 beweisbelastet ist. Die Kommission war in ihrem Vorschlag zur VO 1/2003 der Ansicht, dass diese Bestimmung eine ausgewogene Behandlung der Parteien gewährleiste, weil die Unternehmen auch am ehesten über diejenigen Informationen verfügen, welche die Tatbestandsmerkmale von Art. 101 Abs. 3 AEUV beweisen vermögen119. Dennoch ist Art. 2 Satz 2 VO 1/2003 eine für ein von der Untersuchungsmaxime geprägtes Verwaltungsverfahren ungewöhnliche Bestimmung120. Die hierzu angerufene Begründung, dass diese Bestimmung dem „in den Mitgliedstaaten respektierten Grundsatz, dass jede Streitpartei die Aspekte die Beweislast trägt, die sie zu ihren Gunsten geltend macht“ Rechnung trägt121, trifft jedenfalls nur dann zu, wenn man das Verfahren als kontradiktorisch charakterisiert. Ein Teil der Lehre geht davon aus, dass die Kommission aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes dazu verpflichtet ist, die für die Anwendung von Art. 101 Abs. 3 AEUV massgeblichen Tatsachen zusammenzutragen und zu untersuchen122. Anderen Lehrmeinungen zufolge wird der Untersuchungsgrundsatz mit Art. 2 Abs. 2 VO 1/2003 durch eine Darlegungspflicht eingeschränkt123. Diese Einschränkung ist aber abzulehnen124. Die Kommission sollte „nach den 116 EuG, 13.1.2004, JCB Service/Kommission, Rs. T-67/07, Rn. 162; MEESSEN, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Art. 81 Abs. 3 Rn. 6. 117 Siehe Ziff. 3.2.1. 118 So z.B. VOCKE, S. 25. 119 Vorschlag Kommission VO, S. 16. 120 DE BRONNET, Europ. Kartellverfahrensrecht, Art. 2 Rn. 9. 121 Vorschlag Kommission VO, S. 16 (Hervorhebung hinzugefügt). 122 DE BRONNET, Europ. Kartellverfahrensrecht, Art. 2 Rn. 11; ELLGER, in: Immenga/Mestmäcker, Art. 81 Abs. 3 EGV; C., Rn. 59; KLEES, S.89 Rn. 21; a.M.: KOSTKA, Rz. 534f.; ZUBER, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, VerfVO Art. 2 Rn. 9 und 15, welcher fälschlicherweise davon ausgeht der Untersuchungsgrundsatz gelte nur im deutschen Verwaltungsverfahren. 123 DIECKMANN - Hdb.KartellR § 41 Rn. 26; im Ergebnis unentschlossen: BECHTOLD/BOSCH/BRINKER/HIRSBRUNNER, VO 1/2003 Art. 2 Rn. 20f.. 16 Beweisprobleme im Kartellverwaltungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung sanktionsbedrohter Kernbeschränkungen Grundsätzen der guten Verwaltungsführung mit den ihr zur Verfügung stehenden Mitten zur Aufklärung des rechtserheblichen Sachverhalts beitragen“125. Immer wenn der Tatbestand von Abs. 1 erfüllt ist, muss auch Abs. 3 untersucht werden, denn dieser ist genauso rechtserheblich. Würde dies nicht gelten, dann würden unter Umständen durch Art. 101 Abs. 3 AEUV freigestellte Abreden nur deshalb verboten, weil z.B. einem Unternehmen das notwendige Know-How fehlt, um die Tatbestandsmerkmale schlüssig vorzubringen. Somit könnten wirtschaftlich erwünschte und durch das materielle Recht erlaubte Kooperationsformen aufgrund formeller verfahrensrechtlicher Vorschriften verboten werden126. Dies widerspräche der allgemeinen Erkenntnis, dass das formelle Recht der Durchsetzung des materiellen Rechts dienen soll. Deshalb wäre es angezeigt, anstelle von einem Regel-Ausnahme-Verhältnis von Art. 101 Abs. 1 und Abs. 3 AEUV, von einer gesamtheitlich integrierten Anwendung des Art. 101 AEUV zu sprechen127. 4.3.3.3 Umfang der Beweisführungspflicht Jedoch kann aus dem Gesagten nicht geschlossen werden, dass die Kommission alle Tatbestandsmerkmale von Art. 101 Abs. 3 AEUV prüfen müsste. Denn, wie bereits erwähnt, müssen die Voraussetzungen von Art. 101 Abs. 3 AEUV kumulativ erfüllt sein, damit ein Unternehmen vom Verbot freigestellt werden kann128. Mit anderen Worten ist eine Abrede wettbewerbsrechtlich dann verboten, wenn sie den Tatbestand von Art. 101 Abs. 1 AEUV erfüllt und mindestens eines der vier Tatbestandsmerkmale von Art. 101 Abs. 3 AEUV nicht erfüllt ist129. Ein Tatbestandsmerkmal des Abs. 3 ist in die Untersuchungen mit einzubeziehen, denn der Beweis, dass mindestens eine der Voraussetzungen von Art. 101 Abs. 3 AEUV nicht erfüllt ist, genügt, um festzustellen, dass eine Abrede nach Art. 101 AEUV verboten ist130. Die Kommission kann die Untersuchung somit auf diejenige der vier Freistellungsvoraussetzungen beschränken, welche mit grösster Wahrscheinlichkeit nicht erfüllt ist. 124 Obwohl es sich von selbst versteht, dass die Unternehmen ein Interesse haben die Freistellungsvoraussetzungen darzulegen und dieses Problem oft ein theoretisches bleiben sollte. 125 EuGH, 13.7.1966, Consten und Grundig/Kommission, Verb. Rs. 56/64 und 58/64, Slg. 1966 321, S. 395. 126 DE BRONNET, Europ. Kartellverfahrensrecht, Art. 2 Rn. 14. 127 Vgl. ELLGER, in: Immenga/Mestmäcker, Art. 81 Abs. 3 EGV; C., Rn. 59. 128 Leitlinien Art. 81 Abs. 3 EGV, Rz. 42. 129 DE BRONNET, Europ. Kartellverfahrensrecht, Art. 2 Rn. 12; Zur Frage ob es sich hierbei um einen unmöglichen Negativbeweis handelt siehe Ziff. 5.4.3.2. 130 DE BRONNET, Europ. Kartellverfahrensrecht, Art. 2 Rn. 13. 17 Beweisprobleme im Kartellverwaltungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung sanktionsbedrohter Kernbeschränkungen 4.3.3.4 Beweisführungspflicht bei Kernbeschränkungen Dem Wortlaut von Art. 101 Abs. 3 AEUV nach steht die Freistellung theoretisch allen Arten von Wettbewerbsbeschränkungen offen131. Die Kommission hat in diesem Sinne auch festgehalten, dass es keine a priori von der Freistellung ausgeschlossenen Vereinbarungen gibt132. Jedoch sei die Freistellung von Kernbeschränkungen „unwahrscheinlich“ 133 . Die Verwaltungspraxis der Kommission zeigt auch, dass Vereinbarungen, welche eine der in Art. 101 Abs. 1 lit. a-e AEUV exemplarisch aufgezählten Vereinbarungen enthalten, kaum für eine Freistellung in Frage kommen134. Es wurde bereits gesagt, dass bei horizontalen Kernbeschränkungen zuweilen von einer per se Anwendung des Art. 101 Abs. 1 AEUV gesprochen wird. Dies hat für gewisse Autoren zur Folge, dass für horizontale Kernbeschränkungen auch keine Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV möglich ist135 bzw. dass man diesbezüglich ganz von einem Beweis absehen kann136. Nach anderer Ansicht sind horizontale Vereinbarungen nur „in aller Regel nicht freistellungsfähig“137. Enthält eine vertikale Vereinbarung eine Kernbeschränkung, so kann ebenfalls in aller Regel davon ausgegangen werden, dass diese Abrede die Voraussetzungen nach Art. 101 Abs. 3 AEUV nicht erfüllt 138. Ein Unternehmen kann im Einzelfall nachweisen, dass eine solche Abrede wettbewerbsfördernde Wirkungen hat139. Dies ist nach der hier vertretenen Ansicht so zu verstehen, dass die Kommission, im Lichte dessen was die Unternehmen hierzu vortragen, zu untersuchen hat wie die Auswirkungen auf den Wettbewerb sind140. Da die Voraussetzungen von Art. 101 Abs. 3 AEUV kumulativ erfüllt sein müssen, reicht es aus, dass die Kommission beweist, dass ein Tatbestandsmerkmal nicht gegeben ist, um eine solche Abrede als unzulässig zu qualifizieren. 131 Vgl. KOSTKA, Rz. 540. Leitlinien Art. 81 Abs. 3 EGV, Rz. 46. 133 Leitlinien Art. 81 Abs. 3 EGV, Rz. 46; Solche finden sich z.B. in Art. 4 Vertikal-GVO. 134 ELLGER, in: Immenga/Mestmäcker, Art. 81 Abs. 3 EGV; C., Rn. 181. 135 AMATO/GONZALEZ DIAZ, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Art. 81 Abs. 1 Rn. 116. 136 DE BRONNET, Europ. Kartellverfahrensrecht, Art. 2 Rn. 2. 137 GEHRING, in: Mäger, Kap. 3 Rn. 10; Leitlinien Art. 81 Abs. 3 EGV, Rz. 46. 138 S. MÄGER, in: Mäger, Kap. 4 Rn. 69; Vertikal Leitlinien, Rz. 47; ähnlich: ELLGER, in: Immenga/Mestmäcker, Art. 81 Abs. 3 EGV; E., Rn. 428. 139 Vertikal Leitlinien, Rz. 47. 140 S. MÄGER, in: Mäger, Kap. 4 Rn. 69; Vertikal Leitlinien, Rz. 47. 132 18 Beweisprobleme im Kartellverwaltungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung sanktionsbedrohter Kernbeschränkungen 4.3.4 Zwischenfazit Grundsätzlich genügt das Bezwecken einer Wettbewerbsbeschränkung für die Unzulässigkeit einer Abrede. Da jedoch von einem objektiven Zweckverständnis ausgegangen wird, wonach eine Wettbewerbsbeeinträchtigung immer dann bezweckt wird, wenn eine solche Abrede bei ihrer Einhaltung eine Beeinträchtigung des Wettbewerbs bewirkt, muss letztendlich immer geprüft werden, ob eine Beeinträchtigung bewirkt wurde oder allenfalls bewirkt worden wäre. Horizontale Kernbeschränkungen können in diesem Sinne aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung, immer als tatsächliche oder potentielle Wettbewerbsbeeinträchtigung qualifiziert werden. Bei vertikalen Kernbeschränkungen wird in der Praxis hingegen nicht immer davon ausgegangen, dass sie den Wettbewerb beeinträchtigen und somit objektiv eine Wettbewerbsbeeinträchtigung bezwecken. Obwohl eine Rechtfertigung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV wohl kaum Aussicht auf Erfolg hätte, scheint diese Möglichkeit durch die Kommission nie per se ausgeschlossen zu sein, aber ein Teil der Lehre geht zumindest davon aus, dass eine Beweisführung diesbezüglich bei horizontalen Kernbeschränkungen auch unterbleiben könne. Vertikale Kernbeschränkungen werden in der Regel auch nicht freigestellt, jedoch muss hier immer der Einzelfall überprüft werden. Bezüglich der Handhabung des Art. 101 AEUV wäre es m.E. geeigneter der Lehrmeinung zu folgen, welche aufgrund des geltenden Untersuchungsgrundsatzes Art. 101 Abs. 1 und Abs. 3 AEUV nicht in einem Regel-Ausnahme-Verhältnis, sondern vielmehr als einheitlichen Tatbestand versteht. Denn in dem das Vorliegen einer Abrede i.S.v. Abs. 1 und zumindest eines der Freistellungstatbestandsmerkmale des Abs. 3 untersucht wird, kann verhindert werden, dass ungerechtfertigter weise zulässiges Verhalten verboten wird. 5. Beweisführung und direkte Sanktionierung 5.1 Schweiz 5.1.1 Charakter Im Schweizerischen Kartellgesetz ist die direkte Sanktionierung von wettbewerbswidrigen Verhalten bei sog. hard core Abreden bzw. Kernbeschränkungen nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG möglich 141 . Der Gesetzgeber wollte vermeiden, dass die direkte Sanktionierung gewisser Wettbewerbsbeschränkungen zu einer Anwendung von Strafrechtsdogmen auf Unternehmen führt und bezeichnet die Sanktionsmöglichkeit von Art. 49a KG als „Verwaltungssanktio141 ZÄCH/KÜNZLER, S. 744. 19 Beweisprobleme im Kartellverwaltungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung sanktionsbedrohter Kernbeschränkungen nen“, während in Art. 54f. KG die „Strafsanktionen“ geregelt wurden142. Jedoch wurde einerseits inzwischen mit der Einführung von Art. 100quater und 100quinquies StGB die Deliktsfähigkeit von Unternehmen anerkannt und andererseits musste eingestanden werden, dass die Höhe der in der Praxis ausgesprochenen Bussen die Unternehmen stark belastet. Somit war ein Festhalten am Konzept der Unterscheidung der Verwaltungssanktionen von Strafsanktionen nur aufgrund der formalen Bezeichnung nicht mehr gerechtfertigt 143 . Im Schweizerischen Recht anerkennt die h.L. in diesem Sinn auch den Strafcharakter dieser Sanktionen144 und auch die WEKO145, sowie die Rechtsprechung146 sprechen ihnen eine strafrechtliche Natur zu. 5.1.2 Sanktionsbedrohte Abreden Für die Beurteilung des Einflusses der Sanktionierung auf das Beweisverfahren ist zweierlei festzuhalten: Erstens führt der Beweis der Vermutungsbasis nicht automatisch zu einer Sanktionierung, denn es muss auch nachgewiesen werden, dass kein Restwettbewerb bestand und, sofern die Abrede den Wettbewerb erheblich beeinträchtigt, dass sie nicht aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt ist. Zweitens wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei Abreden, die unter Art. 5 Abs. 3 und 4 KG fallen, zwar vermutet, jedoch ist sie nicht Tatbestandsmerkmal für die Sanktionierung nach Art. 49a KG147. Beeinträchtigen solche Abreden den Wettbewerb ungerechtfertigter Weise erheblich, können sie immer noch sanktioniert werden148. 5.2 Europäische Union 5.2.1 Charakter Gemäss Art. 23 Abs. 2 lit. a der VO 1/2003 kann die Kommission alle Unternehmen, die gegen Art. 101 AEUV verstossen, mit einer Geldbusse belegen, unbeachtlich davon, ob sie fahrlässig oder vorsätzlich handelten149. Die hierauf gestützt ausgesprochenen Bussgeldbeträge sind zum Teil sehr hoch150. Dennoch bestimmt Art. 23 Abs. 5 VO 1/2003, dass „Entscheidun- 142 Vgl. BORER, Komm. KG, Art. 49a Rn. 1; HANGARTNER, S. 265. BORER, Komm. KG, Art. 49a Rn. 2. 144 BORER, Komm. KG, Art. 49a Rn. 2; HANGARTNER, S. 269; KOSTKA, Rz. 969; NIGGLI/RIEDO – BSK KG, Vor Art. 49a-57 Rn. 43; ZÄCH/KÜNZLER, S. 741. 145 RPW 2006/4, S.658ff. Ziff. 211ff. 146 BVGer, 24.2.2010, B-2050/2007 E.4.2. 147 Vgl. P. REINERT – SHK KG, Art. 49 Rn. 8; ZÄCH, Kartellrecht, Rz. 1120. 148 ZÄCH, Kartellrecht, Rz. 1119ff.. 149 ZÄCH/KÜNZLER, S. 741. 150 Z.B. im sog. Rolltreppenkartell Fall wo durch die Kommission alleine gegen die Schindler Holding Bussen von insgesamt EUR143'748'000.- verhängt wurden (EuG, 13.7.2011, Schindler Holding u.a./Kommission, Rs. T-138/07, Rn 31(noch nicht publiziert)). 143 20 Beweisprobleme im Kartellverwaltungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung sanktionsbedrohter Kernbeschränkungen gen nach den Absätzen 1 und 2 keinen strafrechtlichen Charakter haben“. In diesem Sinne wird dieser Busse auch durch die Rechtsprechung151 und einem Teil der Lehre152 der strafrechtliche Charakter aberkannt. Teilweise mit der Begründung, dass Geldbussen „nur gegen juristische, nicht aber gegen natürliche Personen verhängt werden“153. Nach anderer Ansicht hat die Busse den Charakter einer Ordnungswidrigkeitsbusse154, sei aber strafrechtsähnlich155. Vereinzelt wird die Busse insbesondere aufgrund der Höhe des Bussgeldbetrags, ausdrücklich als strafrechtlich bezeichnet156. 5.2.2 Sanktionsbedrohte Abreden Im Wettbewerbsrecht der EU unterstehen alle Wettbewerbsabreden nach Art. 101 AEUV einer Sanktionsdrohung157. Somit sind die Beteiligten an Kernbeschränkungen bezüglich der drohenden Sanktionierung gleich gestellt wie die an „normalen“ Abreden Beteiligten. 5.3 Vergleich und Konsequenzen In der Schweiz besteht ein Konsens, dass gestützt auf Art. 49a KG verhängte Bussen als strafrechtlich zu qualifizieren sind. Jedoch werden die Konsequenzen, die sich hieraus ergeben, kontrovers diskutiert 158 . Auch in der EU schliesst die Praxis die Berücksichtigung von Grundsätzen des Strafverfahrens, trotz der unterschiedlichen Meinungen bezüglich der Charakterisierung der Bussen, nicht aus 159. Es ist somit in beiden Rechtsordnungen klar, dass strafrechtliche Verfahrensgarantien beachtet werden müssen; es besteht jedoch eine grosse Unsicherheit darüber, wie weit diese Berücksichtigung reichen soll160. Diese Unsicherheiten 151 EuG, 6.10.1994, Tetra Pak/Kommission, Rs. T-83/91 Slg. II-755, Rn 235; EuG, 13.7.2011, Schindler Holding u.a./Kommission, Rs. T-138/07, Rn 53 (noch nicht publiziert). 152 BECHTOLD/BOSCH/BRINKER/HIRSBRUNNER, VO 1/2003 Art. 23 Rn. 88; DE BRONNET, Europ. Kartellverfahrensrecht, Art 23 Rn. 6; NIGGEMANN, in: Streinz, VO 1/2003 Rn. 50. 153 NIGGEMANN, in: Streinz, VO 1/2003 Rn. 50. Dieses Argument überzeugt nicht, denn der EuGH legt den Begriff Unternehmen i.S.v. Art. 101 AEUV über den der juristischen Person hinausgehend aus. Als Unternehmen gilt „jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit, unabhängig von ihrer Rechtsform“ (EuGH, 23.4.1991, Höfner und Elsner/Macrotron, Rs. C-41/90, Slg. 1991, I-1979, Rn. 21). Folglich kann auch eine (einfache) Personengesellschaft sanktioniert werden. 154 DIECKMANN – Hdb.KartellR § 46 Rn. 1. 155 KLEES, S. 80 Rn. 3; SCHWARZE/BECHTHOLD/BOSCH, S. 22 und 24f.. 156 WEISS, in: Terhechte, Rn. 72.148. 157 ZÄCH/KÜNZLER, S. 737. 158 Siehe hierzu: NIGGLI/RIEDO – BSK KG, Vor Art. 49a-57 N 44ff., m.w.H.. 159 DE BRONNET, Europ. Kartellverfahrensrecht, Allgemeine Vorbemerkung, Rn 34, m.w.H.; SCHWARZE/BECHTHOLD/BOSCH, S. 22; ZÄCH/KÜNZLER, S. 741 und 743. 160 Z.B. in BGE 137 II 199 E.6.2, S. 217 lässt es das Bundesgericht ausdrücklich offen, ob ein Freispruch nach den gleichen Grundsätzen wie im Strafverfahren zu erfolgen hat. 21 Beweisprobleme im Kartellverwaltungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung sanktionsbedrohter Kernbeschränkungen kommen m.E. auch daher, dass die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen allgemein ein junges, sich noch stark in der Entwicklung befindliches Konzept ist161. Beim Versuch, die Tragweite dieser rechtstaatlichen Strafverfahrensgarantien zu erfassen, sollte gemäss HEINE berücksichtigt werden, dass die Strafrechtsdogmatik zum grössten Teil unter anderen Voraussetzungen entwickelt wurde. Insbesondere seien die Normadressaten nicht die gleichen162. Stimmt man dem zu, so könnten die strafrechtlichen Grundsätze zwar auf das Kartellrecht übertragen werden, aber es sollte hierbei der Funktion des Kartellrechts sowie der Bedeutung des Schutzes der Institution Wettbewerb Rechnung getragen werden163. Andere Autoren wie NIGGLI/RIEDO stehen solchen Ansätzen sehr kritisch gegenüber164, weil damit im Endeffekt darauf abgezielt würde, aus Effizienzgründen das (Straf)Verfahren von modernen Garantien zu befreien165. Dieses Argument lässt sich nicht von der Hand weisen, aber die zu stellende Frage ist vielmehr: Rechtfertigt es sich, alle „modernen Garantien“ im gleichen Masse auch auf Unternehmen anzuwenden?166 Ob sich bei der nachfolgend untersuchten Unschuldsvermutung eine Einschränkung rechtfertigt, sollte an dieser Stelle offen gelassen werden, da es sich m.E. auch immer um einen Wertungsentscheid handelt, welcher eine vertiefte, den Rahmen dieser Arbeit sprengende, Auseinandersetzung mit der Materie verlangen würde. 5.4 Beweisführung und Unschuldsvermutung Die dargestellte Beweislastverteilung gilt auch für Verfahren in denen eine Busse ausgesprochen wird. Dies wirft Fragen bezüglich ihrer Vereinbarkeit mit der Unschuldsvermutung auf167. 161 Die Lehre fokussiert hierbei noch auf grundsätzliche Fragen, z.B. wie sich das Konzept der Schuld auf Unternehmen übertragen lässt (vgl. HEINE, S. 118ff., m.w.H.). 162 HEINE, S. 120. 163 Vgl. für das Konzept von strafrechtlicher Verantwortlichkeit: HEINE, S. 120. 164 NIGGLI/RIEDO, Quasi Strafrecht, S.91ff.. 165 NIGGLI/RIEDO, Quasi Strafrecht, S.113f.. 166 Hierbei müsste einerseits beachtet werden, dass im Kartellverwaltungsverfahren keine Freiheitsstrafen sondern „nur“ Geldbussen verhängt werden. Zumindest in der Schweizer Rechtsordnung sind Busse und Geldstrafe qualitativ gleichwertig und eine Geldstrafe ist milder einzustufen als eine Freiheitsstrafe, „weil die Geldstrafe als Vermögenssanktion prinzipiell weniger schwer wiegt als ein Eingriff in die persönliche Freiheit“(BGE 134 IV 82 E.7.2.4, S.90). Wenn zudem gewisse Verfahrensgarantien aus der „Menschenwürde“ hergeleitet werden, müssten sich Unternehmen nicht im gleichen Umfang auf aus der Menschenwürde hergeleiteten Strafverfahrensgarantien berufen können, da sie eine Menschenwürde unstreittigerweise nicht besitzen. 167 ZUBER, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, VerfVO Art. 2 Rn. 4. 22 Beweisprobleme im Kartellverwaltungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung sanktionsbedrohter Kernbeschränkungen 5.4.1 Geltung der Unschuldsvermutung Die Unschuldsvermutung findet ihre Grundlage in verschiedenen Rechtsquellen. Die vorliegende Untersuchung wird ihren Schwerpunkt auf die aus Art. 6 Ziff. 2 EMRK hergeleitete Unschuldsvermutung legen, da die EMRK im Gegensatz zur BV überprüfbare Vorgaben an den Schweizer Gesetzgeber macht168 und auch die EU ihren Beitritt zur EMRK angekündigt hat 169 . Auf europäischer Ebene kommt hinzu, dass die Unschuldsvermutung ebenfalls in Art. 48 Abs. 1 GRC normiert wurde, welcher im Schnittbereich mit der EMRK den gleichen Regelungsgehalt haben sollte170. Die bisherige europäische Rechtsprechung zu den justiziellen Grundrechten im Kartellverwaltungsverfahren sprach meistens von aus der EMRK entwickelten allgemeinen gemeinschaftlichen171 oder von anerkannten172 Grundsätzen und wendete die EMRK oder die GRC nicht direkt an. M.E. lässt es sich nicht rechtfertigen, der Unschuldsvermutung je nach Rechtsquelle einen unterschiedlichen Gehalt zu verleihen. Die Tatsache, dass die Unschuldsvermutung in Art. 6 Ziff. 2 EMRK aufgenommen wurde, zeigt vielmehr, dass zumindest in den Mitgliedstaaten des Europarates ein Konsens über die Bedeutung und Tragweite der Unschuldsvermutung bestehen sollte. Da es sich bei den im Kartellveraltungsverfahren ausgesprochenen Bussgeldern um strafrechtliche bzw. strafrechtsähnliche Sanktionen handelt und der EGMR Art. 6 Ziff. 2 EMRK auch auf Ordnungswidrigkeitsbussen anwendet173, steht die Geltung der Unschuldsvermutung ausser Frage. Denn nach der Engel-Rechtsprechung berücksichtigt der EGMR zwar die Zuordnung die der jeweilige Staat für die Sanktion vorgenommen hat 174 . Diese Zuordnung als „nicht strafrechtlich“ ist aber unbeachtlich, wenn festgestellt wird, dass der unter Berücksichtigung der Schwere und Natur ermittelte, tatsächliche Charakter der Sanktion strafrechtlich ist175. Deshalb ist in Kartellverwaltungsverfahren, die zur Verhängung von Geldbussen führen, die Unschuldsvermutung zu beachten176. 168 Siehe Ziff. 2.1.2. Siehe Ziff. 2.2.2. 170 Siehe Ziff. 2.2.2. 171 Vgl. EuGH, 17.12.1998, Baustahlgewebe/Kommission, Rs. C-185/95 P, Slg. 1998, I-8417, Rn. 21. 172 EuG. 5.4.2006, Degussa/Kommission, Rs. T-279/02, Slg. 2006, II-897, Rn. 115. 173 EGMR, 21.2.1984, Öztürk/Deutschland, Rn. 56; PEUKERT, in: EMRK Kommentar, Art. 6 Rn. 263. 174 EGMR, 8.6.1976, Engel u.a./Niederlande, Rn. 81f.; PEUKERT, in: EMRK Kommentar, Art. 6 Rn. 26. 175 PEUKERT, in: EMRK Kommentar, Art. 6 Rn. 26. 176 So geschehen in: EuGH, 8.7.1999, Hüls/Kommission, Rs. C-199/92 P, Slg. 1999, I-4287, Rn. 150. 169 23 Beweisprobleme im Kartellverwaltungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung sanktionsbedrohter Kernbeschränkungen 5.4.2 Gehalt der Unschuldsvermutung In Art. 6 Ziff. 2 EMRK wird die Unschuldsvermutung wie folgt umschrieben: „Jede Person, die einer Straftat angeklagt ist, gilt bis zum gesetzlichen Beweis ihrer Schuld als unschuldig.“ Die Unschuldsvermutung besagt im Grunde nichts anderes, als dass die Unschuld vermutet wird und der Staat dazu verpflichtet ist, dem Beschuldigten alle die Strafbarkeit begründenden Umstände nachzuweisen177. Dies ist die aus der Unschuldsvermutung abgeleitete Beweislastregel. 5.4.3 Vereinbarkeit An dieser Stelle soll untersucht werden, ob die aus der Unschuldsvermutung abgeleitete Beweislastregel mit dem Beweisverfahren im Kartellverwaltungsverfahren vereinbar ist. Art. 6 Ziff. 2 EMRK erlaubt nicht nur die Kontrolle der Rechtsanwendung, sondern die Bestimmung erlaubt es auch das positive Recht dahingehend zu überprüfen, ob es dem Richter den notwendigen Spielraum überlässt um die Schuldfrage im Einzelfall zu klären178. Daraus lässt sich aber nicht schliessen, dass die Unschuldsvermutung jede Beweislastumkehr oder Vermutung ausschliesst179. Man könnte die Formulierung „gesetzlichen Beweis ihrer Schuld“ in Art. 6 Ziff. 2 EMRK zwar so auslegen, dass der Beweis einer gesetzlich vorgegebenen Vermutungsbasis genügt. Diese Formulierung soll aber vielmehr klarstellen, dass ein Beweis, der nicht nach den gesetzlich vorgegebenen Regeln erbracht wurde, immer unzulässig ist. Dennoch muss der Beweis, selbst dann wenn er gesetzeskonform erbracht wurde, immer noch rechtsstaatlichen Grundsätzen genügen180. Eine Vermutung ist nach diesen Grundsätzen dann gerechtfertigt, wenn die Verteidigungsrechte sichergestellt sind. Dies bedeutet, dass eine Widerlegung möglich bleiben muss181. Hierbei ist das Verhältnis zwischen den betroffenen Rechtsgütern angemessen zu berücksichtigen182. Zudem sollte sich die Vermutung selber auf erwiesene Tatsachen stützen183, was aber erst unter dem Aspekt des erforderlichen Beweismasses untersucht wird. 177 ENGLER, S. 95. PEUKERT, in: EMRK Kommentar, Art. 6 Rn. 135. 179 ESER, in: Meyer, Art. 48 Rn. 12; KOSTKA, Rz. 1060. 180 EGMR, 7.10.1988, Salabiaku/France, Rn. 28; vgl. ESER, in: Meyer, Art. 48 Rn. 16. 181 EGMR, 7.10.1988, Salabiaku/France, Rn. 28; PEUKERT, in: EMRK Kommentar, Art. 6 Rn. 135f.. 182 EGMR, 7.10.1988, Salabiaku/France, Rn. 28; Diese Berücksichtigung der Rechtsgüter ist ein Argument für die von HEINE vorgeschlagene Anwendung strafrechtlicher Garantien im Kartellverwaltungsverfahren unter der Berücksichtigung der Bedeutung der Institution Wettbewerb. 183 Vgl. ESER, in: Meyer, Art. 48 Rn. 12, m.w.H.. 178 24 Beweisprobleme im Kartellverwaltungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung sanktionsbedrohter Kernbeschränkungen 5.4.3.1 Schweiz Es wurde bereits gezeigt, dass der sanktionsbedrohte Tatbestand von Art. 49a KG keine Vermutung inhärent hat. Dass die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei den Tatbeständen von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG vermutet wird, spielt im Hinblick auf die Sanktionierung nur indirekt eine Rolle, denn es muss aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes immer noch geprüft werden, ob noch Restwettbewerb besteht bzw., falls dies bejaht wird und die Abrede den Wettbewerb erheblich beeinträchtigt, ob die Abrede nicht durch wirtschaftliche Effizienz gerechtfertigt wird184. M.E. ist die Vermutung von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG diesbezüglich unproblematisch, da sie nur eine Verschiebung des Beweisthemas bewirkt und zudem widerlegbar ist. Ferner überlässt sie der WEKO den Spielraum die Rechtswidrigkeit im Einzelfall zu prüfen. Problematischer ist es, wenn vermutet wird, dass gewisse Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigungen sind185. Diese Vermutung ist jedoch keine gesetzliche Vermutung, sondern sie stützt sich vielmehr auf allgemeiner Lebenserfahrung. Es ist an dieser Stelle daran zu erinnern, dass auch in Strafverfahren nicht über Tatsachen Beweis geführt werden muss, die sog. gerichtsnotorisch sind186. Es kann deshalb durchaus argumentiert werden, dass es notorisch ist, dass z.B. Preis- oder Kundenabsprachen zwischen Unternehmen gleicher Marktstufen zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs führen und deshalb darüber kein Beweis geführt werden muss. Folgt man der Ansicht von KOSTKA, wonach Preiskartelle auch nie durch Effizienzrechtfertigung gerechtfertigt sind187, so werden die Verteidigungsmöglichkeiten dann doch stark eingeschränkt. Aber auch diesbezüglich kann die Frage gestellt werden, ob es nicht gerichtsnotorisch ist, dass ein hartes Preiskartell nicht zu gesamtvolkswirtschaftlichem Nutzen führt. Um den Beurteilungsspielraum des Rechtsanwenders aufrecht zu erhalten, ist für diese Fälle folgende Lösung vorzuschlagen: Macht das Beschuldigte Unternehmen Effizienzrechtfertigungen geltend, so muss die WEKO nur dann einen Rechtfertigungsgrund eingehend untersuchen, wenn dies nicht aussichtslos und somit verhältnismässig scheint. Eine Überprüfung gerichtsnotorischer Tatsachen wäre aber unverhältnismässig. Bei einer Berücksichtigung der betroffenen Rechtsgüter, muss eine Abwägung zwischen dem Wunsch des Gesetzgebers, Wettbewerb als zentralen Koordinationsmechanismus des Wirtschaftslebens zu installieren, und dem Recht des Unternehmens, bis zum Beweis des Gegen184 KOSTKA, Rz. 1065. Siehe 4.2.3. 186 SCHMID, Rz. 778. 187 KOSTKA, Rz. 1709. 185 25 Beweisprobleme im Kartellverwaltungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung sanktionsbedrohter Kernbeschränkungen teils als unschuldig zu gelten, getroffen werden. Es ist jedoch so gut wie unmöglich eine wertungsfreie Analyse zu machen, inwiefern die effektive Durchsetzung der Wettbewerbspolitik und die damit verbunden vielfältigen Wettbewerbsfunktionen 188 einen Eingriff in die Unschuldsvermutung189 rechtfertigen. Aber die Tatsache, dass die wirksame Verteidigung nicht besonders stark eingeschränkt ist, spricht für eine minderschwere Beeinträchtigung der Unschuldsvermutung, womit die Verhältnissmässigkeit der Regelung tendenziell zu bejahen ist. Im Ergebnis sind die Vermutungen im Schweizer Recht mit der Unschuldsvermutung vereinbar. Einzig die Auffassung, dass sich gewisse Abreden vermutungsweise nicht durch Effizienzsteigerungen rechtfertigen lassen, ist diesbezüglich problematisch, m.E. aber dennoch zulässig. 5.4.3.2 Europäische Union Bei gewissen Abreden im europäischen Recht wird davon ausgegangen, dass sie immer eine Wettbewerbsbeeinträchtigung bezwecken und Art. 101 Abs. 1 AEUV per se Anwendung findet. Dies ist in Bezug auf die Unschuldsvermutung zulässig, wenn es auf die in Art. 101 Abs. 1 lit. a-e AEUV beschränkt bleibt und auf einer bewiesenen Abrede beruht, da dies nicht die Rechtfertigung solcher Abreden ausschliesst und somit eine wirksame Verteidigung möglich bleibt. Die Rechtfertigung steht grundsätzlich allen Abreden offen; einzig für harte Kartelle wird sie von einem Teil der Lehre ausgeschlossen, was aus den gleichen Gründen wie bei Art. 5 Abs. 3 KG zwar problematisch, aber dennoch in gewissen Konstellationen zulässig sein sollte. Ansichten, wonach in Verfahren vor der europäischen Kommission kein Untersuchungsgrundsatz gelte, ein solcher sich erst aus der Beweislast herleite oder trotz Geltung des Untersuchungsgrundsatzes die Unternehmen den Beweis für die Anwendung des Art. 101 Abs. 3 AEUV zu führen haben, verstossen gegen die Unschuldsvermutung190. Es wird der Grundsatz verletzt, wonach der Staat dazu verpflichtet ist, dem Beschuldigten alle die Strafbarkeit begründenden Umstände nachzuweisen. Denn das Nichtvorliegen einer der vier kumulativen Rechtfertigungsgründe ist in diesem Fall ein die Strafbarkeit begründender Umstand191, welcher vom Staat zu beweisen ist. Deshalb kann bei einer Beweislosigkeit der Voraussetzungen 188 Vgl. ZÄCH, Kartellrecht, Rz. 20ff.. Ob die Unschuldsvermutung ein eigenes Rechtsgut ist oder ob sie aus einem anderen Rechtsgut hergeleitet wird, muss an dieser Stelle offen bleiben. 190 BECHTOLD/BOSCH/BRINKER/HIRSBRUNNER, VO 1/2003 Art. 2 Rn. 24. 191 Vgl. DE BRONNET, Europ. Kartellverfahrensrecht, Art. 2 Rn. 10f.. 189 26 Beweisprobleme im Kartellverwaltungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung sanktionsbedrohter Kernbeschränkungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV keine Geldbusse verhängt werden192. Eine Busse sollte erst ausgesprochen werden, wenn feststeht, dass eines der vier Tatbestandselemente von Art. 101 Abs. 3 AEUV nicht gegeben ist. Hierbei handelt es sich nicht um einen unmöglichen Negativbeweis, denn dass ein Tatbestandsmerkmal von Art. 101 Abs. 3 AEUV im konkreten Fall nicht gegeben ist, ist ein auf Tatsachen beruhender Wertungsentscheid 193 . Die relevanten Tatsachen können positiv bewiesen werden194. Z.B. das Tatbestandsmerkmal, dass durch die Abrede nur Beschränkungen auferlegt werden, die unerlässlich sind, um die gerechtfertigten Ziele zu erreichen, ist als nicht erfüllt zu betrachten, wenn bewiesen wird, dass die Abrede eine Beschränkung enthält, welche für das angestrebte Ziel nicht erforderlich wäre. Was für Tatsachen einer solchen Wertung zugrunde gelegt werden sollen, ist vor allem dann, wenn es sich um Marktdaten handelt, für Unternehmen schwer einzuschätzen. Deshalb sind bei einer Beweisbelastung ihre Verteidigungsrechte als beeinträchtigt zu betrachten. Deshalb lässt sich dieser Verstoss gegen die Unschuldsvermutung auch nicht bei der Berücksichtigung der Bedeutung des Rechtsguts Wettbewerb als Verwirklichung des Binnenmarktes rechtfertigen, denn nach dem Gesagten scheint eine Beweislastumkehr nicht zwingend erforderlich, um die Wettbewerbsordnung auf dem Binnenmarkt zu verwirklichen. Die oben postulierte Geltung und (zugegeben extensive) Anwendung des Untersuchungsgrundsatzes, hat somit den Vorteil, dass sie auch im Einklang mit der strafrechtlichen Unschuldsvermutung ist. Somit ist es nicht nötig (unzulässigerweise195) je nach Verfahrensart variierende Interpretationen des Art. 2 VO 1/2003 vorzunehmen196. 6. Beweismass Das Beweismass beschreibt das Mass bzw. die Intensität an Überzeugung des Rechtsanwenders, welches nötig ist, um eine behauptete Tatsache auch als bewiesen anzusehen197. Kartellrechtliche Sachverhalte sind komplex und die an Wettbewerbsabreden Teilnehmenden haben kein Interesse, ihr rechtswidriges Verhalten zu dokumentieren, was oft zu Beweisschwierigkeiten führt. Deshalb werden im Kartellrecht oft Beweismassreduktionen postuliert. 192 KLEES, S. 91 Rn. 24; SURA, in: Langen/Bunte, VO 1/2003 Art. 2 Rn. 7. DE BRONNET, Europ. Kartellverfahrensrecht, Art. 2 Rn. 12. 194 DE BRONNET, Europ. Kartellverfahrensrecht, Art. 2 Rn. 12. 195 DE BRONNET, Europ. Kartellverfahrensrecht, Art. 2 Rn. 11 Fn. 34. 196 So z.B. SCHMIDT, in: Immenga/Mestmäcker, VO 1/2003 Art. 2 Rn. 8f.. 197 MEIER, S. 285. 193 27 Beweisprobleme im Kartellverwaltungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung sanktionsbedrohter Kernbeschränkungen 6.1 Schweiz 6.1.1 Beweismass bei der Anwendung des Art. 5 KG Im Schweizer Kartellrecht werden unterschiedliche Anforderungen für das zum Beweis einer Wettbewerbsabrede notwendige Beweismass postuliert. Die herrschende Lehre gibt sich im Kartellverwaltungsrecht, aufgrund der Komplexität der Sachverhalte, generell mit dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zufrieden198. Nach einzelnen Autoren soll hingegen für die Anwendung von Art. 5 KG allgemein das Regelbeweismass des strikten Beweises gelten199, was bedeutet, dass ein so hoher Grad an Wahrscheinlichkeit verlangt wird, dass keine vernünftigen Zweifel mehr bestehen. Nur für das Vorliegen einer Abrede nach Art. 5 Abs 3 und 4 KG wird, unter Bezugnahme auf die skizzierten Beweisprobleme, eine Senkung des Beweismasses gefordert, da hier regelmässig kein strikter Beweis erbracht werden könne200. Bei Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 5 KG genüge es demzufolge, wenn Indizien vorliegen, die in ihrer Gesamtheit einen mittelbaren Schluss auf die Abrede zulassen201. 6.1.2 Zulässigkeit der Beweismassreduktion Mit der Reduktion des Beweismasses soll einer beweisrechtlich schwierigen Situation begegnet werden202. Übertriebene Anforderungen an das Beweismass würden die Anwendung des KG unverhältnissmässig erschweren. Diese Ansicht wird kritisiert, da so mit grösserer Wahrscheinlichkeit ungerechtfertigte, schwere Eingriffe in die Wirtschaftsfreiheit erlaubt und gegen das Gebot der staatlichen Wettbewerbsneutralität verstossen werde203. Deshalb wird von DAVID ET AL. gefordert, dass ein strikter Beweis zu erbringen sei204. Diese Forderung sei wie folgt zu erfüllen: Den offenen Tatbestandselementen des KG lägen in der Tat komplexe ökonomische Konzepte zu Grunde, aber es handle sich nicht um typische unbestimmte Rechtsbegriffe205. Die Auslegung dieser Begriffe stelle eine Rechtsfrage dar, über welche keinen Beweis geführt werden könne206. Vielmehr müsse die WEKO als Fachbehörde unter Berücksichtigung der Zielsetzungen und Wertungen des KG Beweisthemen bezeichnen, welche geeignet seien, den ökonomischen Konzepten, welche den Rechtsbegriffen zugrunde liegen, 198 BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2006 E.10.4; KOSTKA, Rz. 862f., je m.w.H.. KRAUSKOPF/SCHALLER - BSK KG, Art. 5 Rn. 617. 200 KRAUSKOPF/SCHALLER - BSK KG, Art. 5 Rn. 618. 201 KRAUSKOPF/SCHALLER - BSK KG, Art. 5 Rn. 619. 202 RHINOW/KOLLER/KISS/TURNHEER/BRÜHL-MOSER, Rz. 999. 203 AMSTUTZ/KELLER/REINERT, S.119; DAVID ET AL., SWIR I/2, Rz. 1294; Zur Bedeutung dieser Prinzipien siehe Ziff. 2.1.1. 204 DAVID ET AL., SWIR I/2, Rz. 1294f.. 205 DAVID ET AL., SWIR I/2, Rz. 1298. 206 DAVID ET AL., SWIR I/2, Rz. 1299, mit Verweis auf BVGer, 12.2.2009, A-109/2008, E.7.4. 199 28 Beweisprobleme im Kartellverwaltungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung sanktionsbedrohter Kernbeschränkungen Rechnung zu tragen207. Dies ist so zu verstehen, dass z.B. in Bezug auf die „erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs“ die WEKO Beweisthemen wie z.B. die Parameter über die eine Abrede getroffen wird, die Marktanteile der beteiligten Unternehmen etc. zu bezeichnen und darüber einen strikten Beweis zu führen hat. Sie verfüge bei der Beurteilung der Frage, was geeignete Beweisthemen sind um eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung zu beweisen, über einen beträchtlichen Beurteilungsspielraum208. Dies entbinde sie jedoch nicht davon, den Beweis so zu führen, dass keine vernünftigen Zweifel (im Sinne eines Wahrscheinlichkeitsbeweises209) an z.B. einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs bestehen. Diese Ansicht ist in mancher Hinsicht zutreffend, findet ihre Begründung m.E. aber vor allem in der aus dem Untersuchungsgrundsatz abgeleiteten Verpflichtung zur materiellen Wahrheit. Vor allem, weil die WEKO nicht nur über einen Beurteilungsspielraum bei der Bezeichnung der Beweisthemen verfügt, sondern auch in der Würdigung der Beweisergebnisse frei ist210, wird ihre Arbeit m.E. nicht verunmöglicht, da sie immer noch über ein erheblichen Spielraum verfügt. Dennoch verwarf das Bundesverwaltungsgericht (ohne direkte Bezugnahme) einige der von DAVID ET AL. geäusserten Kritikpunkte und bestätigte, dass das Beweismass weiterhin reduziert werden dürfe211. Es argumentierte, dass so „der besonderen Komplexität wirtschaftlicher Sachverhalte dort, wo sie zu bejahen ist, angemessen Rechnung getragen“ 212 . Dies kann so verstanden werden, dass die WEKO in Zukunft zumindest darüber Rechenschaft ablegen muss, weshalb in casu für den fraglichen Lebenssachverhalt ein Beweisnotstand zu bejahen ist, der eine Beweismassreduktion rechtfertigt. 6.1.3 Zulässigkeit der Beweismassreduktion bei Sanktionsdrohungen Wird eine Wettbewerbsabrede sanktioniert, so muss wie bereits erwähnt die Unschuldsvermutung beachtet werden. Der Grundsatz in dubio pro reo ist ebenfalls ein Teilaspekt der Unschuldsvermutung und ist vor allem dann von Bedeutung, wenn es um die Frage geht, wie gross die Überzeugung des Rechtsanwenders bezüglich der Verwirklichung aller relevanten Tatbestandsmerkmale durch den Beschuldigten sein muss213. In dubio pro reo ist folglich die aus der Unschuldsvermutung abgeleitete Beweiswürdigungsregel. Aus dieser Umschreibung 207 DAVID ET AL., SWIR I/2, Rz. 1299f. DAVID ET AL., SWIR I/2, Rz. 1303. 209 Vgl. MEIER, S. 285. 210 Art. 39 KG i.V.m. Art. 19 VwVG i.V,m. Art. 40 BZP; RHINOW/KOLLER/KISS/TURNHEER/BRÜHLMOSER, Rz. 1001. 211 BVGer, 28.02.2012, A-2969/2010 E.13.2. 212 BVGer, 28.02.2012, A-2969/2010 E.13.2. 213 ENGLER, S. 95. 208 29 Beweisprobleme im Kartellverwaltungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung sanktionsbedrohter Kernbeschränkungen wird deutlich, dass in dubio pro reo - wie das Beweismass - die Überzeugung des Rechtsanwenders regeln214. Wenn das Beweismass als Mass an notwendiger Überzeugung verstanden wird, dass der Rechtsanwender seiner Entscheidung, ob ein Tatbestandsmerkmal in casu erfüllt ist, zugrunde zu legen hat, so wird mit einer Beweismassreduktion das Mass an notwendiger Überzeugung gesenkt. Ein geringeres Mass Überzeugung bedeutet anders formuliert grössere Zweifel an der Verwirklichung des tatbestandsmässigen Verhaltens. Der Grundsatz in dubio pro reo steht dem jedoch entgegen, da er verlangt, dass „wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche oder unüberwindliche Zweifel am Tat- oder Schuldbeweis zurückbleiben“215 der Beschuldigte freizusprechen ist. Der Grundsatz in dubio pro reo wird auch der Grund sein, weshalb gewisse Autoren Beweismassreduktionen als unzulässig taxieren 216 . Dieser Gegensatz könnte nur dann problemlos überwunden werden, wenn man den in dubio pro reo Grundsatz aufgrund der Funktion und Stellung des Kartellrechts nur eingeschränkt anwenden will217. Berücksichtigt man den Grundsatz in dubio pro reo, so wäre dort, wo eine Sanktionierung droht, immer so Beweis zu führen, dass keine unüberwindlichen Zweifel an der Verwirklichung des tatbestandsmässigen Verhaltens bestehen218. Eine Beweismassreduktion wäre deshalb unzulässig. In diesem Sinn wäre bei Abreden nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG, die trotz widerlegter Vermutung den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen, aufgrund der Unschuldsvermutung keine Busse zu verhängen, wenn Zweifel an der Effizienzrechtfertigung bestünden219. Es ist aber daran zu erinnern, dass die WEKO als Fachbehörde über einen grossen Beurteilungsspielraum verfügt, wenn sie festlegt mit welchen (strikt zu erbringenden) Beweisen ein solches tatbestandsmässiges Verhalten bewiesen werden soll. Die Gerichte greifen traditionell nicht ohne Not in diesen Beurteilungsspielraum ein220, so dass die Durchsetzung des Kartellrechts durch das Erfordernis des Vollbeweises nicht verunmöglicht werden sollte. AMSTUTZ/KELLER/REINERT plädieren in Anlehnung an das US Recht dafür, dass der Vollbeweis dann erfüllt ist, wenn Indizien vorgelegt werden, die einen Schluss auf eine Abrede er- 214 Vgl. GRONER, S. 178. SCHMID, Rz. 235. 216 Vgl. AMSTUTZ/KELLER/REINERT, S.118, welche sich auf das Recht auf ein faires Verfahren berufen, aus welchem regelmässig der in dubio pro reo Grundsatz hergeleitet wird. 217 Siehe Ziff. 5.3. 218 AMSTUTZ/KELLER/REINERT, S. 119; a.M. KOSTKA, Rz. 863f.. 219 KRAUSKOPF/SCHALLER - BSK KG, Art. 5 Rn. 638. 220 Sog. Ohne Not-Praxis (vgl. RHINOW/KOLLER/KISS/TURNHEER/BRÜHL-MOSER, Rz. 1600). 215 30 Beweisprobleme im Kartellverwaltungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung sanktionsbedrohter Kernbeschränkungen möglichen, es rationale Motive gab sich abzusprechen und das fragliche Verhalten auch nicht gesetzeskonform erklärt werden kann221. 6.2 Europäische Union 6.2.1 Beweismass bei der Anwendung von Art. 101 AEUV Im europäischen Kartellverwaltungsverfahren ergibt sich das erforderliche Beweismass nicht aus Art. 2 VO 1/2003222 und es können grundsätzlich je nach Beweisgegenstand unterschiedliche Anforderungen an das Beweismass gestellt werden, selbst wenn dies im selben Verfahren geschieht223. Grundsätzlich müssen die Beweise zu der festen Überzeugung der Kommission führen, dass die Tatbestandsmerkmale des Art. 101 Abs. 1 und 3 AEUV erfüllt bzw. nicht erfüllt sind224. Aber beim Beweis einer Abrede nach Art. 101 Abs. 1 AEU genügt es, wenn bei einer Gesamtbetrachtung aus einem Bündel von Koinzidenzen und Indizien der Schluss gezogen werden kann, dass gegen die Wettbewerbsregeln verstossen wurde (sog. Bündeltheorie)225. Zudem kann immer dann wenn ein Beweis „der Natur der Sache nach nicht möglich ist“ vom Regelbeweismass der festen Überzeugung abgesehen werden 226. Nach DE BRONNET ist dies z.B. dann der Fall, wenn untersucht wird wie der Wettbewerb ohne eine Abrede ausgesehen hätte um ihrer Wirkung zu prüfen oder bei einer zukunftsorientierten Analyse nach Art. 101 Abs. 3 AEUV227. Hierbei gilt das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit228. 6.2.2 Zulässigkeit der Beweismassreduktion im Kartellverwaltungsverfahren In der EU Kommission gilt der Untersuchungsgrundsatz. Ob dieser wie in der Schweiz auch eine Verpflichtung zu materiellen Wahrheit beinhaltet bzw. ob eine solche Verpflichtung auch einer Beweismassreduktion entgegenstehen würde, ist schwierig zu sagen. Beweismass und Untersuchungsgrundsatz sind im europäischen Kartellverwaltungsverfahren durch allgemeines europäisches Verwaltungsrecht geregelt, welches wiederum nicht kodifiziert ist und es scheint anerkannt zu sein, dass das Beweismass wenn nötig gesenkt werden kann. 221 AMSTUTZ/KELLER/REINERT, S. 120f.. SCHMIDT, in: Immenga/Mestmäcker, VO 1/2003 Art. 2 Rn. 22. 223 DE BRONNET, Europ. Kartellverfahrensrecht, Art. 2 Rn. 23. 224 DE BRONNET, Europ. Kartellverfahrensrecht, Art. 2 Rn. 25 und 27; DIECKMANN - Hdb.KartellR § 41 Rn. 26. 225 EuGH, 12.2.1967, Brasserie de Haecht/Kommission, Rs. 23 und 67, Slg. 1967, 543; EuG, 3.3.2011, Rs. T-110/07, Siemens/Kommission, Rn. 48 und 53 (noch nicht publiziert); EMMERICH, in: Immenga/Mestmäcker, Art. 81 Abs. 1 EGV; A., Rn. 240f.. 226 DE BRONNET, Europ. Kartellverfahrensrecht, Art. 2 Rn. 27. 227 DE BRONNET, Europ. Kartellverfahrensrecht, Art. 2 Rn. 27. 228 DE BRONNET, Europ. Kartellverfahrensrecht, Art. 2 Rn. 27; KOSTKA, Rz. 529. 222 31 Beweisprobleme im Kartellverwaltungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung sanktionsbedrohter Kernbeschränkungen 6.2.3 Zulässigkeit der Beweismassreduktion bei Sanktionsdrohungen Auch in der EU ist bei einer Sanktionierung des wettbewerbswidrigen Verhaltens die Unschuldsvermutung und damit in dubio pro reo als Teilaspekt dieser zu beachten229. Wenn man in dubio pro reo als anwendbar betrachtet, so steht dieser Grundsatz der Beweiswürdigung in dem gleichen Widerspruch zu einer Beweismassreduktion wie im Schweizer Recht230. Ein weiteres Problem resultiert aus der Beweislastverteilung durch Art. 2 Abs. 2 VO 1/2003: Selbst bei einer postulierten weiten Geltung des Untersuchungsgrundsatzes müssten sich aufgrund von in dubio pro reo Zweifel bei der Anwendung des Art. 101 Abs. 3 AEUV zugunsten des beschuldigten Unternehmens auswirken. Die Kommission müsste bezüglich des Nichtvorliegens eines Tatbestandselementes nach Art. 101 Abs. 3 AEUV nicht nur den Beweis führen, sondern sie müsste ihn so führen, dass keine unüberwindbaren Zweifel an der Nichtfreistellungsfähigkeit der Abrede bestünden. 6.3 Vergleich und Würdigung In beiden Rechtsordnungen gibt es durchaus Situationen, in denen Beweisprobleme auftreten. Vor allem beim Beweis von geheimen Wettbewerbsabreden befinden sich Wettbewerbsbehörden regelmässig in einem Beweisnotstand. Ob Beweismassreduktionen mit einer Verpflichtung zur materiellen Wahrheit vereinbar sind, ist fraglich, allerdings ist dies von geringerer Relevanz, da in Verfahren welche mit einer Sanktion enden der strafrechtliche Grundsatz in dubio pro reo das anwendbare Beweismass vorgibt231. Um eine Lösung zu finden muss zunächst das Problem differenziert betrachtet werden. Denn bei Lebenssachverhalten gibt es den echten Beweisnotstand. Dies betrifft vor allem Fälle geheimer Wettbewerbsabreden232. Die Forderung nach einem Vollbeweis von DAVID ET AL. ist dort nicht vorbehaltslos gutzuheissen, wo über Lebenssachverhalte tatsächlich ein Beweisnotstand herrscht. Wo tatsächlich ein Beweisnotstand gegeben ist, rechtfertigt es sich keinen strikten Beweis zu fordern. Zudem soll darauf hingewiesen werden, dass die in diesem Zusammenhang von AMSTUTZ/KELLER/REINERT vorgeschlagene Lösung, sowie die in der EU bekannte Bündeltheorie, nicht als eigentliche Beweismassreduktionen verstanden werden müssen. Da von mehreren Hilfstatsachen auf eine Haupttatsache geschlossen wird, können sie auch als Indi- 229 Vgl. ESER, in: Meyer, Art. 48 Rn. 12. Ziff. 6.1.3. 231 GRONER, S. 178. 232 Vgl. KOSTKA, Rz. 859. 230 32 Beweisprobleme im Kartellverwaltungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung sanktionsbedrohter Kernbeschränkungen zienbeweise qualifiziert werden233. Indizienbeweise sind nicht per se ungeeignet, dem Grundsatz in dubio pro reo zu genügen234. Das „Bündel“ an Indizien muss aber eine Schlussfolgerung auf die Erfüllung des Tatbestandsmerkmal erlauben, welcher bei objektiver Betrachtung keine unüberwindbaren Zweifel entgegenstehen. Andererseits bestehen die von DE BRONNET und DAVID ET AL. thematisierten Probleme im Zusammenhang mit Begriffen wie z.B. „erheblicher Wettbewerbsbeeinträchtigung“ oder „Marktbeherrschung“. Hier handelt es sich im Gegensatz zur Abrede nicht um Lebenssachverhalte, sondern um Begriffe oder Prognosen denen ökonomische Erkenntnisse235 zugrunde liegen. Die Unterscheidung zwischen Lebenssachverhalten und Prognosen ist essentiell. Ein direkter Beweis dieser theoretischen Konzepte und Prognosen ist nicht möglich. Es ist dem Bundesgericht beizupflichten wenn es, in einem anderen Zusammenhang, festgestellt hat „in dubio pro reo gilt bei der Prognoseentscheidung nicht“236. Die Wettbewerbsbehörden sollten deshalb bei Prognosen grundsätzlich237 nach der von DAVID ET AL. skizzierten Methode Vollbeweise über Tatsachen erbringen und daraus anschliessend mit ihrem Fachwissen Schlüsse ziehen. Dass die Wettbewerbsbehörden bei der Gesamtwürdigung des Beweisergebnisses und der hierauf gestützten Entscheidung ein erhebliches Ermessen haben und gewisse Unsicherheiten bestehen bleiben, ist hinzunehmen. Dies verstösst nicht gegen in dubio pro reo, da dieser Grundsatz hierbei nicht anwendbar ist. 7. Schlussfazit und Ausblick Die Beweisführung bei Wettbewerbsabreden wurde mit diversen Instrumenten erleichtert, aber wurde durch die dadurch auftretenden Probleme nicht einfacher zu verstehen. Im Schweizer KG ist es z.B. nicht sofort ersichtlich, dass die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs vermutet wird, jedoch auch bei widerlegter Vermutung immer noch eine erhebliche ungerechtfertigte Wettbewerbsbeseitigung vorliegen und sanktioniert werden kann. Im Gegensatz hierzu sind in der EU horizontale Kernbeschränkungen per se verboten. Es handelt sich um eine per se Anwendung, welche auf allgemeiner Lebenserfahrung und einem ausdrücklichen Verbot in Art. 101 Abs. 1 AEUV beruht, was nicht ohne weiteres mit der gesetzlichen Vermutung der Schweiz zu vergleichen ist. Bei vertikalen Abreden gibt es nur in 233 Vgl. MEIER, S. 281. BGer B_328/2011 vom 16.9.2011 E.2.3; Pra. 91 (2002) Nr. 180 S. 962f.; GRONER, S. 178, m.w.H.. 235 Solche sind immer mit einer gewissen Unsicherheit behaftet (Vgl. KOSTKA, Rz. 868, m.w.H.). 236 BGE 127 IV 1 E.2a, S. 5; BGE 118 IV 108 E.2a, S. 114, in beiden Fällen ging es um die Prognose, ab wann eine solche Gefährdung der öffentlichen Sicherheit vorliegt, welche eine Verwahrung rechtfertigt. 237 Ausnahmen hiervon wären die oben skizzierten Beweisnotstände. 234 33 Beweisprobleme im Kartellverwaltungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung sanktionsbedrohter Kernbeschränkungen der Schweiz eine gesetzliche Vermutung der unzulässigen Wettbewerbsbeseitigung, während in der EU keine per se Anwendung des Verbots greift, sondern die (bewirkte oder objektiv bezweckte) Wettbewerbsbeeinträchtigung immer im Einzelfall zu untersuchen ist. Bei horizontalen Kernbeschränkungen wird auch in der Schweiz immer eine erhebliche Beeinträchtigung angenommen. Dennoch fällt auf, dass das Abstellen auf den objektiv wettbewerbsbeeinträchtigenden Zweck der Abrede in der EU stärker durchdringt. Es wurden zwar Gefährdungstatbestände geschaffen, aber die Schweizer Praxis wendet sie, wohl als Ausfluss des Missbrauchsprinzips, nicht konsequent an und prüft tendenziell nicht die Gefährdung, sondern die effektive Wirkung, obwohl der Gesetzgeber durch die Einführung von Vermutungen signalisierte, dass er auch Abreden nach Art. 5 Abs. 4 KG als potentiell wettbewerbsgefährdend ansieht. Bezüglich des Untersuchungsgrundsatzes kann festgestellt werden, dass dieser sowohl im Verfahren vor der WEKO als auch im Verfahren vor der EU Kommission zu berücksichtigen ist. Beide Behörden müssen das Vorliegen einer unzulässigen Abrede prüfen. Während in der Schweiz Einigkeit darüber besteht, dass auch einer entlastenden Vermutungswiderlegung oder Effizienzrechtfertigung nachzugehen ist, ist die Rechtslage in Verfahren vor der EU Kommission weniger klar, obwohl auch hier alle Abreden theoretisch gerechtfertigt werden können. Dies liegt zum Teil auch daran, dass die Geltung des Untersuchungsgrundsatzes nur zögerlich bejaht wird. Ein Teil der Lehre geht davon aus, dass keine Untersuchungen bezüglich der Freistellungsmerkmale des Art. 101 Abs. 3 AEUV stattfinden müssen. Überzeugender ist jedoch, aufgrund der sich aus dem Untersuchungsgrundsatz ergebenden Verpflichtung zur materiellen Wahrheit Art. 101 Abs. 1 und Abs. 3 AEUV „integriert“ anzuwenden und deshalb nur Abreden zu verbieten, bei denen auch ein Tatbestandsmerkmal des Abs. 3 untersucht und nicht erfüllt wurde. Die Sanktionierung der Abreden sollte zu einer Beachtung strafrechtlicher Verfahrensgarantien führen. Hierbei zeigt sich, dass Vermutungen weniger problematisch sind als Beweislastumkehrungen. Während Erstere zumeist im Einklang mit der Unschuldsvermutung sind, sind Letztere meist problematisch. Spätestens hier muss zumindest die Prüfung eines Rechtfertigungsgrundes in die Untersuchung integriert werden. Bezüglich der Anwendung von in dubio pro reo kann festgestellt werden, dass Indizienbeweise über Lebenssachverhalte diesem Grundsatz genügen können, er aber immer wenn Wettbewerbsbehörden prognostische Entscheidungen treffen müssen, nicht anzuwenden ist. 34 Beweisprobleme im Kartellverwaltungsverfahren unter besonderer Berücksichtigung sanktionsbedrohter Kernbeschränkungen Summa summarum erscheinen vor allem im sanktionierenden Kartellverfahren begründete und beschränkte Vermutungen und Ermessensspielräumen die rechtsstaatlich adäquatere Antwort auf Beweisprobleme, als eine vollständige Beweislastumkehr. In der Schweiz wird im Zusammenhang mit der Frankenstärke gefordert, dass das Kartellrecht zu verschärfen sei. Die Unzulässigkeit soll fortan an den in Art. 5 Abs. 2 EKG genannten Abredetypen anknüpfen (Teilkartellverbot), welche immer dann unzulässig sind, wenn das beteiligte Unternehmen nicht im Einzelfall nachweisen kann, dass Gründe der ökonomischen Effizienz überwiegen. Es entfällt somit der Nachweis der Erheblichkeit im Einzelfall. Zwar ändert die Revision nichts an der Geltung des Untersuchungsgrundsatzes238, aber die rechtfertigenden Effizienzgründe nach Art. 5 Abs. 3 EKG müssen von den Unternehmen dargelegt werden. Sind solche Effizienzgründe nicht erstellt, so trägt das Unternehmen die Beweislast und somit die negativen Folgen der Beweislosigkeit239. Die Botschaft sieht diese Lösung als mit strafprozessualen Garantien vereinbar an240 und verweist auf das EU Recht bzw. auf den Buchpreisbindungsentscheid241. Letzter kann aber vernachlässigt werden, da in diesem Verfahren keine Sanktion ausgesprochen wurde. Problematisch ist, dass der Staat nicht die Beweislast für alle die Strafbarkeit begründenden Umstände tragen würde und so die Unschuldsvermutung verletzten könnte. Zwar ist diese Beweislastverteilung nicht a priori mit der Unschuldsvermutung unvereinbar; aus den gleichen Gründen wie im EU Recht ist sie jedoch abzulehnen, wenn die WEKO nicht prüft, ob mindestens eine Effizienzrechtfertigung nicht erfüllt ist. Hierbei hat sie aber ein erhebliches Ermessen und muss ihre Prognose auch nicht im Zweifel zugunsten der Unternehmen stellen. Wenn zudem die Institutionenreform bewirkt, dass nicht die gleiche Behörde untersucht und über Sanktionierung entscheidet, so bedeutet dies auch eine Stärkung der Verteidigungsposition des Unternehmens. Sollte zudem vor dem neu zu schaffenden Wettbewerbsgericht eine strenge Offizialmaxime gelten, könnte dies die Problematik bedeutend entschärfen. Hiermit erkläre ich, dass ich die vorliegende Arbeit selbstständig und nur unter Zuhilfenahme der in den Verzeichnissen oder in den Anmerkungen genannten Quellen angefertigt habe. Ich versichere zudem, diese Arbeit nicht bereits anderweitig als Leistungsnachweis verwendet zu haben. Eine Überprüfung der Arbeit auf Plagiate unter Einsatz entsprechender Software darf vorgenommen werden. Zürich, 1. Mai 2012 Damian George 238 Botschaft, S. 37. Botschaft, S. 37f. 240 Botschaft, S. 38 und 82. 241 BGer, 6.2.2007, 2A.430/2006 E.10.3. 239 35
![2. Zusammenfassung der Kommissionsmitteilung[1]](http://s1.studylibde.com/store/data/002161664_1-c528f8be910779bd3895a44e108ba8d3-300x300.png)
