Fall 2 Anspruch wegen Mengenänderung im BGB

Anspruch wegen Mengenänderungen beim BGB –Werkvertrag
Der Fall (nach OLG Nürnberg, Urteil vom 24.11.2006, 2 U 1723/06)
Ein Generalunternehmer erhält den Auftrag für eine Baumaßnahme, die unter
anderem Erdarbeiten beinhaltet. Diese Erdarbeiten vergibt der Generalunternehmer
an einen Subunternehmer. Das Leistungsverzeichnis in dem Vertrag mit dem
Subunternehmer sieht vor, dass Erdaushub mit einer Masse von 20.000 m3 erfolgen
soll. Der Nachunternehmer bietet an, die Erdarbeiten zu einem Einheitspreis in Höhe
von 1,10 € pro m3 auszuführen. Dieser Preis beinhaltet ausschließlich die direkten
Kosten für den Erdaushub, also die Personal- und Gerätekosten. AGK, BGK, WuG
sind ausschließlich gesondert in den Pauschalpreis der Baustelleneinrichtung
einkalkuliert worden. Die Geltung der VOB/B ist nicht vereinbart.
Es stellt sich bei der Ausführung der Arbeiten heraus, dass nicht 20.000 m3
Erdaushub anfallen, sondern lediglich 9.900 m3. Der Generalunternehmer hat die
Menge von 20.000 m3 fehlerhaft ermittelt; es liegt lediglich eine Mengenmehrung bei
gleichbleibendem Leistungsinhalt vor. Der Subunternehmer erklärt die Anfechtung
wegen arglistiger Täuschung. Im Prozess stellt sich heraus, dass die
Mengenunterschreitung auf einer unsorgfältigen Mengenermittlung beruht.
Der Einheitspreis in Höhe von 1,10 € ist nicht auskömmlich, der Subunternehmer hat
zu geringe Gerätekosten kalkuliert. Ein angemessener Einheitspreis liegt bei
1,86 €/m3.
Der Subunternehmer verlangt die Zahlung eines angemessenen Einheitspreises in
Höhe von 1,86 €/m3 für die ausgeführten 9.900 m3.
Die Entscheidung
A) Anspruch auf Anpassung des Vertrages gemäß § 2 Nr. 3 VOB/B ?
(-), VOB/B ist nicht vereinbart.
B) Anspruch auf Vertragsanpassung aus § 313, Störung der Geschäftsgrundlage ?
I) Abschluss eines wirksamen Vertrages
1) Einigung über den Abschluss eines Werkvertrages, gerichtet auf die
Durchführung von Erdarbeiten ? (+)
2) Untergang des Vertrages durch Erklärung der Anfechtung wegen arglistiger
Täuschung ? §§ 142, 123 BGB ?
a) Erklärung der Anfechtung (+)
b) Bestehen eines Anfechtungsgrundes ?
(+), wenn der Generalunternehmer den Subunternehmer über die tatsächlich
anfallenden Massen arglistig getäuscht hätte. Arglistige Täuschung liegt vor, wenn
der Generalunternehmer den Subunternehmer falsch über die zu erwartenden
Massen informiert hätte und der Subunternehmer insoweit einem Irrtum erlegen
wäre. Zudem ist Voraussetzung, dass der Generalunternehmer arglistig gehandelt
hätte. Arglist bedeutet, dass der Täuschende sie Unrichtigkeit seiner Angabe kennen
oder zumindest für möglich halten muss. Hier (-).
c) Untergang des Vertragsverhältnisses aufgrund Anfechtung also (-).
II) Vorliegen einer Störung der Geschäftsgrundlage ?
Geschäftsgrundlage : Die bei Abschluss des Vertrages zutage getretenen, dem
anderen Teil erkennbar gewordenen und von diesem nicht beanstandeten
Vorstellungen der einen Partei oder die gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien
von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt bestimmter Umstände, sofern
der Geschäftswille der Partei auf diesen Vorstellungen aufbaut.
„3. Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht die Möglichkeit einer Anpassung
des Einheitspreises nach den Regeln einer Störung der Geschäftsgrundlage (§
313
BGB)
nicht
weiter
untersucht.
a) Deren Voraussetzungen liegen bei Mengenabweichungen im Rahmen eines
Einheitspreisvertrages regelmäßig nicht vor (vgl. Nicklisch/Weick, VOB/B, 3.
Auflage, 2001, § 2 VOB/B Rn. 33; Beckscher Kommentar-Jagenburg, VOB/B, § 2
Nr.
3
Rn.
1).
b) Zwar könnte es sich nach dem vom Landgericht gefundenen Beweisergebnis
bei der ursprünglich in Aussicht genommenen Gesamtmenge von 20.000 m3 zu
bewegenden Erdreichs grundsätzlich um eine subjektive Geschäftsgrundlage
handeln, wenn dies für den Auftraggeber erkennbar eine Kalkulationsgrundlage
des Auftragnehmers dargestellt hätte.
(1) Jedoch wäre dazu erforderlich, dass die rechnerischen Grundlagen des von
dem Auftragnehmer angebotenen Einheitspreises ebenfalls zur gemeinsamen
Geschäftsgrundlage erhoben worden sind. Diese stellen jedoch regelmäßig ein
Internum des Auftragnehmers dar, während aus der Sicht des Auftraggebers bei
einem Einheitspreisvertrag die Äquivalenz zwischen Leistung und Gegenleistung
durch die Berücksichtigung der jeweils geleisteten Massen gesichert ist.
(2) Eine Anpassung des Vertragspreises nach § 313 BGB käme mithin nur dann
in Betracht, wenn der für beide Vertragsparteien rechnerisch erkennbare Einfluss
bestimmter Massen auf den vereinbarten Einheitspreis als Geschäftsgrundlage
des Werkvertrags einen Niederschlag gefunden hätte. Dies könnte etwa bei
beiden Seiten bekannten, hohen Fixkosten (Baustelleneinrichtung, Planung etc.)
der Fall sein. Anhaltspunkte dafür sind jedoch im vorliegenden Fall weder
vorgetragen noch erkennbar.“
Berechnungsgrundlage
Geschäftsgrundlage.
der Einheitspreise
sind mithin
in der Regel keine
C) Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz aus §§ 280 I, II, 282, 241 II BGB ?
I) Vertragsverhältnis
Zur Zeit der möglichen Pflichtverletzung (-), zu dieser Zeit gab es nur eine
Vertragsanbahnung. Dies genügt aber als Schuldverhältnis, § 311 II BGB.
II) Pflichtverletzung (+), Generalunternehmer hätte die Pflicht gehabt, die Erdmassen
richtig zu beschreiben, § 9 Nr. 1 VOB/A.
III) Verschulden
Wird vom OLG in der Entscheidung nicht geprüft, sondern einfach unterstellt.
IV) Schaden
a)
Ein
Schadensersatzanspruch
wegen
Pflichtverletzung
bei
Vertragsverhandlungen nach den §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2
BGB ist lediglich darauf gerichtet, den Geschädigten so zu stellen, wie er bei
Offenbarung der für seinen Vertragsschluss maßgeblichen Umstände stehen
würde. Wäre danach der Vertrag nicht oder zu anderen Bedingungen zustande
gekommen, steht dem Geschädigten grundsätzlich kein Anspruch auf Anpassung
des Vertrags zu (vgl. BGH NZBau 2006, 573, 575 = BauR 2006, 1740 ff.). Zwar
kann er an dem für ihn ungünstigen Vertrag festhalten. Der zu ersetzende
Vertrauensschaden kompensiert dann aber nur diejenigen Einbußen, die dem
Geschädigten durch das Vertrauen auf seine berechtigten Erwartungen
entstanden sind. Er kann somit keine Anpassung des Vertrags an die neue
Situation verlangen, sondern darf lediglich den Vertrauensschaden liquidieren
(vgl. BGH NZBau 2006, 573, 575).
b) Ein Anspruch des Klägers auf Anpassung des Werkvertrags ergibt sich auch
nicht aus § 242 BGB. Zwar kann eine Partei grundsätzlich nach Treu und
Glauben verpflichtet sein, einen Vertragspartner auf dessen Irrtum bei Abgabe
einer Willenserklärung hinzuweisen. Wird das unterlassen, so kann dies nach §
242 BGB jedoch lediglich dazu führen, dass der irrende Vertragspartner nicht an
seiner Vertragserklärung festhalten wird. Ohne Vorliegen zusätzlicher besonderer
Umstände kommt jedoch nach diesen Grundsätzen eine Vertragsanpassung nur
dann in Betracht, wenn feststeht, dass die Beklagte den Vertrag auch mit dem
geänderten Inhalt abgeschlossen hätte (vgl. BGH NZBau 2006, 573, 576).
Dafür
ist
im
vorliegenden
Fall
jedoch
kein
Nachweis
erbracht.
5. Der Klägerin steht aber auch aus den §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 1, 241
Abs. 2 BGB (culpa in contrahendo) kein Anspruch zu, da ein ihr entstandener
Vertrauensschaden
nicht
dargetan
ist.
Dem Grunde nach könnten allerdings die Voraussetzungen eines Anspruchs auf
Erstattung des Vertrauensschadens erfüllt sein, den die Klägerin dadurch erlitten
hat, dass sie bei ihrer Kalkulation von den fahrlässig falschen Angaben des
Inhabers der Beklagten zu »den zu erwartenden Massen ausgegangen ist, §§
280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2 BGB (a).
Die im Endurteil des Landgerichts (S. 6) zusätzlich genannten Regelungen in den
§§ 286 Abs. 1 S. 1, 280 Abs. 2 BGB, die die Voraussetzungen eines
Verzugsschadens beschreiben, betreffen lediglich die Abrechnung von
Nebenforderungen.
Der Klägerin steht ein Ersatzanspruch jedoch deswegen nicht zu, da ihr nach
ihrem eigenen Vortrag in der Höhe ein Vertrauensschaden nicht entstanden ist
(b).
a) Das Landgericht hat gestützt auf eine umfangreiche Beweisaufnahme
festgestellt, dass der Inhaber der Beklagten zu den Erdmassen, die bei der
Durchführung des zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrags zu
bewegen sind, fahrlässig falsche Angaben gemacht hat (Endurteil, S. 9 ff.). Diese
Feststellungen sind rechtsfehlerfrei getroffen. Auch Anhaltspunkte dafür, dass das
Beweisergebnis die Tatsachen nicht vollständig und richtig wiedergibt, sind die
nicht hervorgetreten. Der Entscheidung des Berufungsgerichts sind somit diese
tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts zugrunde zu legen (§ 529 Abs. 1
ZPO). Der Inhaber der Beklagten hat pflichtwidrig gegen seine bereits während
der Vertragsverhandlungen bestehende Sorgfaltspflicht verstoßen, als er der
Klägerin ein Auftragsvolumen von 20.000 m3 zu bewegender. Erde in Aussicht
gestellt hat, obwohl er bei wenig Sorgfalt hätte erkennen können, dass nur etwa
die
Hälfte
dieser
Menge
anfallen
wird.
b) Der Klägerin ist jedoch auf Grundlage ihres eigenen Vortags daraus kein
Schaden entstanden. Die gegenteilige Auffassung des Landgerichts geht von
einer unzutreffenden rechtlichen Grundlage für die Bestimmung des
Vertrauensschadens
aus,
§§
513
Abs.
1,
546
ZPO.
(1) Das Landgericht weist in dem angegriffenen Urteil (S. 12) zwar darauf hin,
dass der Schadensersatzanspruch der Klägerin nach den §§ 280 Abs. 1, 311
Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2 BGB lediglich auf das negative Interesse gerichtet ist.
(2) Es verkennt aber sodann, dass dieses negative Interesse - in diesem Kontext
meist als sog. Vertrauensinteresse bezeichnet - nur die Vermögenseinbuße
beschreibt, die dem Geschädigten durch sein Vertrauen auf die Richtigkeit der
Angaben des Vertragspartners entstanden ist.
Deswegen besteht kein Anspruch auf Erstattung von Verlusten, die auch bei
Ausführung des Werkvertrags zu den vom Auftragnehmer angenommenen
Bedingungen entstanden wären. Auf dessen Vertrauen in die Richtigkeit der
Massenangaben des Auftraggebers beruht nämlich nur derjenige Schaden, der
durch die Veränderung der Massen ausgelöst worden ist, nicht jedoch werden
durch die enttäuschte Erwartung Verluste beeinflusst, die auch bei der
ursprünglichen
Kalkulation
des
Auftragnehmers
aufgelaufen
wären.
Den Blick auf diesen Unterschied verstellt sich das Landgericht, indem es der
Klägerin uneingeschränkt einen Anspruch auf angemessenes Entgelt für seine
Leistungen zubilligt und damit zugleich Verluste kompensiert, die der Klägerin bei
Durchführung des Vertrags zu den von ihr angenommenen Bedingungen
entstanden wären. Die Klägerin wird auf Grundlage der Rechtsauffassung des
Landgerichts so gestellt, als wäre ihrem Verlangen, den Einheitspreis auf das
angemessene Niveau anzuheben, nachgekommen worden. Sie erhielte auf
diesem Weg sogar einen über das Erfüllungsinteresse hinausgehenden Ersatz,
wenn sie bei einer ihrer Erwartung entsprechender Durchführung des Vertrags
einen Verlust erwirtschaftet hätte. Eine solche Überkompensation ist mit dem
Begriff
des
Vertrauensschadens
grundsätzlich
nicht
vereinbar.
(3) Der geschädigte Auftragnehmer kann also bei - tatsächlich erfolgter Durchführung des Werkvertrags als Vertrauensschaden nur Ersatz derjenigen
Einbußen erhalten, die ihm gerade dadurch entstanden sind, dass er nach seiner
Kalkulation auf die kostensenkende Wirkung der ihm zugesagten Massen
vertrauend einen niedrigen Einheitspreis zugesagt hat und nunmehr bei der
tatsächlichen Ausführung geringerer Massen entsprechende kostensenkende
Effekte nicht realisieren kann.
Dieser Differenzschaden des Auftragnehmers bestimmt sich zunächst aus
denjenigen Kosten, die in gleicher Höhe bei der Ausführung der geringen Massen
wie bei den vertraglich zugesagten umfangreicheren Massen entstanden und
damit über den Einheitspreis nurmehr teilweise abgedeckt sind. Dasselbe würde
für solche Kosten geltend, die bei steigenden Massen überproportional sinken.
Für Teile der Kalkulation, die unabhängig oder nicht linear abhängig von den
anfallenden Massen sind, ist nämlich eine Prognose über die anfallenden Mengen
von entscheidender Bedeutung, da diese die Verteilung dieser Kostengruppen auf
den Einheitspreis bestimmen. Soweit in den Einheitspreis variable Kosten
eingeflossen sind, die proportional von den zu leistenden Mengen abhängen, ist
ein Einfluss der unzutreffenden Mengenangabe auf das Geschäftsergebnis
regelmäßig nicht gegeben.
c) Die Verletzung der vorvertraglichen Pflicht der Beklagten zur Mitteilung der
korrekten Massen hat nicht zur Folge, dass die Klägerin so zu stellen ist, wie sie
ohne Abschluss des Werkvertrags und folglich ohne Preisvereinbarung
gestanden hätte.
(1) Zwar können vorvertragliche Aufklärungspflichten grundsätzlich den Zweck
erfüllen, dem Vertragspartner eine sachgerechte Entscheidung über den
Abschluss des Vertrags überhaupt zu ermöglichen. Bei einem Verstoß gegen
eine solche Hinweispflicht kann zu vermuten sein, dass der nicht korrekt
informierte Vertragspartner im Falle einer richtigen Aufklärung den Vertrag nicht
abgeschlossen hätte. Dann wäre der dennoch - teilweise - durchgeführte Vertrag
nach schadensrechtlichen Grundsätzen rückabzuwickeln.
(2) Die tatsächlichen Voraussetzungen einer solchen Schadensberechnung
finden sich jedoch im vorliegenden Fall nicht. Die Klägerin stellt ausdrücklich dar
(Schriftsatz vom 25.2.2005, S. 4; Schriftsatz vom 28.6.2005, S. 4, 5), dass sie bei
rechtzeitiger Bekanntgabe der tatsächlich zu erwartenden Massen anders
kalkuliert und deswegen einen höheren Einheitspreis erzielt hätte. Dem entspricht
auch, dass die Klägerin nach Bekanntwerden der geringeren Massen zunächst
ihre Arbeiten eingestellt hat, um die Beklagte zur Vereinbarung eines höheren
Einheitspreises zu zwingen.
(3) Die Schadensberechnung hat somit ausgehend von der tatsächlichen
Durchführung des Werkvertrages diejenigen Vermögenseinbußen der Klägerin zu
klären, die durch die Unterschreitung der ursprünglich vereinbarten Massen
entstanden sind.
d) Die Klägerin kann auch nicht als Schadensersatz das Entgelt beanspruchen,
das sie bei einer Leistung der vollen, von ihr erwarteten Massen von 20.000 m3
erhalten
hätte.
(1) Dem steht bereits entgegen, dass ein solcher Schadensersatz das volle
Erfüllungsinteresse der Klägerin ausgleichen würde. Dieses kann jedoch nicht
aus den §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2 BGB wegen fahrlässig
falscher Angaben zu den zu erwartenden Massen beansprucht werden. Diese
Anspruchsgrundlage rechtfertigt nämlich nur einen Anspruch auf das
Vertrauensinteresse. Der Klägerin steht deswegen nur eine Kompensation für
diejenigen Einbußen zu, die ihr dadurch entstanden sind, dass in den
vereinbarten Einheitspreis kalkulatorisch Faktoren eingeflossen sind, die
unabhängig oder nicht linear abhängig von den anfallenden Massen sind und die
deswegen bei geringeren Massen nur teilweise ausgeglichen worden sind.
(2) Auch die Darstellung, die die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom
23.11.2006 zu ihrer internen Kalkulation gegeben hat, rechtfertigt keine andere
Betrachtung.
Die Klägerin hätte dann allerdings bereits ihre Kalkulation dadurch an den zu
erwartenden Massen ausgerichtet, dass sie nach dieser Schilderung die bei einer
Ortsbesichtigung im Gelände erkennbaren, zu leistenden Massenbewegungen
aus ihrer Erfahrung heraus auf eine bestimmte Auftragssumme geschätzt und
den Einheitspreis durch eine einfache Aufteilung der Auftragssumme auf die in
Aussicht
gestellten
Kubikmeter
bestimmt
hat.
aa) Diese Darstellung kann einer Bemessung des Vertrauensschadens bereits
deswegen nicht zugrunde gelegt werden, weil die Parteien unstreitig keinen
Pauschalpreisvertrag sondern einen Einheitspreisvertrag geschlossen haben. Die
gemeinsame Willensrichtung der Parteien war somit nicht darauf gerichtet, die im
Leistungsverzeichnis beschriebene Werkleistung unabhängig von den Massen zu
einem fixen Preis zu entgelten. Vielmehr haben die Parteien ausdrücklich
vereinbart, dass die Klägerin nicht einen Festbetrag erhält, sondern nach den
konkret anfallenden Massen entlohnt wird. Dies bedeutet aber auch, dass bei
einer Minderung der erwarteten Massen der Werklohn entsprechend reduziert ist.
Der
Vertrauensschaden
kann
bei
einem
ausdrücklich
und
unstreitig
geschlossenen Einheitspreisvertrag sachlich nicht auf die Bezahlung eines Festoder
Pauschalpreises
gerichtet
sein.
bb) Darüber hinaus liefert auch diese Darstellung der Klägerin keinen
Anhaltspunkt dafür, ob und in welcher Weise die Preise tatsächlich kalkuliert
worden
sind.
Sollte Ausgangspunkt der Erwägungen der Klägerin tatsächlich eine
Einschätzung der im Gelände erkennbaren Gesamtleistung gewesen sein, so
müsste sie die Faktoren und Bedingungen benennen können, die bei ihrer
Schätzung des erforderlichen Aufwands und der Bestimmung eines
Gewinnanteils entscheidend geworden sind. Will man die Einordnung einer
Werkleistung, deren mengenmäßige Bestimmung gerade die Klägerin für sehr
schwierig erachtet, nicht als einen Akt reiner Intuition auffassen, so muss auch die
Klägerin messbare und prüfbare Kriterien für die Einordnung des Gesamtpreises
besessen haben, aus dem sie den Einheitspreis rückgerechnet haben will. Sofern
etwa die Klägerin eine bestimmte Anzahl von Arbeitsstunden ihrer Mitarbeiter,
Einsatzzeiten der Geräte und Lkw-Ladungen für den Transport des Erdreichs
angesetzt haben sollte, so wäre darin, nachdem der Streit über die Bodenklassen
beendet war, zwingend eine Annahme zu den zu bearbeitenden Massen
enthalten. Dies wiederum würde es der Klägerin ermöglichen, die Kalkulation
offen zulegen, die dem von ihr vorausgesetzten Gesamtpreis zugrunde gelegen
hat.
Diese kalkulatorischen Grundlagen hat die Klägerin jedoch im Verfahren nicht
geliefert.
e) Die Klägerin kann ihren Schaden auch nicht auf Grundlage der Annahme
rechnen, die Beklagte hätte bei korrekter Mitteilung der Massen vor Festlegung
des Einheitspreises dem von der Klägerin nunmehr beanspruchten und als
angemessen bezeichneten Einheitspreis von 1,86 Euro/m3 zugestimmt.
Einer solchen Schadensberechnung steht bereits entgegen, dass ein Nachweis
für diese Vertragserklärung der Beklagten nicht vorliegt und naturgemäß auch
kaum vorgelegt werden kann. im Rahmen der Bestimmung eines
Vertrauensschadens steht dem Geschädigten deswegen - wie oben dargestellt kein Anspruch auf Anpassung des Vertrags zu (BGH NZBau 2006, 573, 575).
Insbesondere entzöge die Unterstellung einer solchen Vertragserklärung dem
Auftraggeber - ohne einen Bezug zu dem enttäuschten Vertrauen des
Auftragnehmers - auch die wirtschaftlichen Vorteile, die er durch eine für ihn
besonders günstige, die üblichen Preise unterschreitende Vereinbarung des
Einheitspreises erzielt hat.
Nur in Ausnahmefällen (vgl. er etwa BGH NJW 1998, 2900, 2901) wird
zuverlässig festgestellt werden können, dass der Vertrag bei korrekter Aufklärung
zu konkreten, für den irrenden Vertragspartner günstigeren Bedingungen
zustande gekommen wäre.
f) Lässt sich aber eine Feststellung dahingehend, dass der Vertragspartner einer
konkreten, das Erfüllungsinteresse des Geschädigten sichernden Entgelthöhe
zugestimmt hätte, nicht treffen, so kann der Geschädigte, der an der
Durchführung des Vertrags festhält, verlangen, so gestellt zu werden, als hätte er
bei Kenntnis der wahren Sachlage eine den nicht offenbarten Umständen
berücksichtigenden Vertragspreis vereinbart (vgl. etwa BGH NJW 2001, 2875,
2877).
(1) Damit wird nicht - wie bei der Kompensation des Erfüllungsinteresses - der
Vertrag an die neue Situation angepasst, sondern es findet lediglich eine die
enttäuschte Erwartung ausgleichende Bestimmung des Vertrauensschadens statt
(BGH NZBau 2006, 573, 575). Da es sich dabei nicht um die Fiktion eines, das
Erfüllungsinteresse erst definierenden, neuen Vertrags handelt, sondern um die
Beschreibung des durch die Pflichtverletzung berührten Vertrauensinteresses, ist
hier ein Nachweis, dass sich der Vertragspartner auf eine entsprechende
Änderung des Preisgefüges eingelassen hätte, nicht erforderlich (vgl. etwa BGH
NJW 2001, 2875, 2877; BGH, Az. X ZR 46/03, Urteil vom 25.1.2005).
(2) Für den Schadensersatzanspruch kommt es somit nur darauf an, wie der
geschädigte Vertragspartner bei unterstellter Kenntnis der ihm verheimlichten
Umstände den Preis seiner Vertragsleistung gestaltet hätte (vgl. etwa BGHZ 114,
87, 94 f.; BGH NZBau 2006, 573, 575). Verbleibende Unklarheiten gehen dabei
zulasten der aufklärungspflichtigen Vertragspartei (BGH BauR 1989, 623, 625).
(3) Damit kann die Klägerin als Vertrauensschaden ihrer Schadensberechnung
Entgeltanpassungen zugrunde legen, die durch die Verringerung der Massen und
dadurch sachlich veranlasste Erhöhungen des auf Grundlage größerer Mengen
vereinbarten Einheitspreises veranlasst sind. Diese Änderungen des
Entgeltverhältnisses im Rahmen einer schadensrechtlichen Vertragsanpassung
muss der Vertragspartner hinnehmen, da sie lediglich auf den Ausgleich des von
ihm ausgelösten Vertrauensschadens gerichtet sind (Palandt-Heinrichs, BGB, 65.
Auflage, § 311 Rn. 59).
g) Zur Berechnung des Vertrauensschadens bei Mengenunterschreitungen ist es
deswegen erforderlich, dass der Auftragnehmer die Urkalkulation offen legt, die
der Festsetzung seines Einheitspreises zugrunde gelegen hat (vgl.
Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Auflage, 2004, 5. Teil Rn.
76.).
(1) Eine entsprechende Kalkulation des ursprünglichen Einheitspreises von 1,10
Euro hat die Klägerin auf Grundlage ihres Vortrags im Schriftsatz vom 30.10.2006
nicht vorgelegt. Zu den beiden Kalkulationen, die als Anlagen K 18, K19 mit dem
Schriftsatz vom 17.5.2005 bei dem Landgericht vorgelegt worden sind, ist von der
Klägerin im Schriftsatz vom 30.10.2006 (S. 2) ausdrücklich festgelegt worden,
dass diese nicht die Kalkulation des Einheitspreises von 1,10 Euro bezeichnen.
(2) Der Hinweis darauf, die Kalkulation sei "vor Ort am 17.6.2004 in der
dargestellten und vom Sachverständigen für richtig befundenen Art und Weise"
erfolgt, liefert - wie oben unter l.5.d)(2)bb) auf Seite 10 bereits angesprochen ebenfalls nicht die erforderlichen Daten zur Klärung der ursprünglichen
Kalkulation der Klägerin. Die damit angesprochenen Beschreibungen (Schriftsatz
vom 25.2.2005, S. 2; Schriftsatz vom 5.4.2005, S. 2,3; Schriftsatz vom 28.6.2005,
S. 4) enthalten ebenso wie die Erläuterungen in der mündlichen Verhandlung vom
23.11.2006 keine Darstellung einer Kalkulation des tatsächlich vereinbarten
Einheitspreises. Weder werden Kostenfaktoren genannt oder gar quantifiziert, die
der Kalkulation zugrunde gelegen haben könnten, noch wird irgendein
rechnerischer Bezug zu dem tatsächlich vereinbarten Preis hergestellt. Es ist
deswegen auch nichts für die entscheidende Frage dargetan, aus welchen
linearen und welchen fixen Kosten sich der letztlich vereinbarte Preis gebildet hat.
Auch der in der Urkalkulation enthaltene Gewinn bzw. Verlust sowie der Anteil für
das allgemeine Wagnis ist nicht dargestellt. Die Klägerin schildert an keiner Stelle
die Grundlagen der Kalkulation des Einheitspreises von 1,10 Euro.
Es
fehlt
somit
der
schlüssige
Vortrag
eines
Vertrauensschadens.
h) Die Klage hat aber auch dann keinen Erfolg, wenn man entgegen der
ausdrücklichen Festlegung der Klägerin ihre Darstellung in der Anlage K 19 als
Offenlegung der eigenen Kalkulation wertet. Auch auf Grundlage dieser einzigen von der Klägerin allerdings als unzutreffend bezeichneten - Kalkulation des zuletzt
vereinbarten Einheitspreises von 1,10 Euro (Anlage K 19) lässt sich ein
Vertrauensschaden der Klägerin, der durch die enttäuschte Erwartung einer zu
bewegenden Masse von 20.000 m3 Erdreich ausgelöst worden wäre, nicht
erkennen.
(1) Zum einen belegt diese Kalkulation, dass der vereinbarte Einheitspreis von
1,10 Euro erheblich unter dem kalkulatorischen Einheitspreis von 2,17 Euro liegt,
und damit ausgehend von den Angaben des gerichtlichen Sachverständigen (vgl.
dessen Berechnung in der Sitzung vom 3.5.2006, Protokoll S. 3 ff.) eindeutig zu
gering und nicht kostendeckend ist. Bereits ohne die den Parteien bei der
Vertragsänderung am 18.6.2005 bekannten Erschwernisse in den Bodenklassen
war ein Einheitspreis von 1,50 Euro zu erwarten. Angesichts der vorgefundenen
Bodenverhältnisse ergibt sich nach Auffassung des Sachverständigen, dass ein
Einheitspreis von 1,10 Euro die der Klägerin bei Ausführung des Auftrags
entstehenden Kosten nicht deckt. Der Auftrag war damit auch bei einem Anfall
der im Vertrag angenommenen Massen für die Klägerin ein Verlustgeschäft.
(2) Darüber hinaus enthält aber auch die Kalkulation ersichtlich keine erheblichen
fixen Kosten. Erst deren Verteilung auf die geringere, tatsächlich angefallene
Masse von knapp 10.000 m3 Erdreich hätte zu einem höheren Einheitspreis
führen können als bei einer nach dem Vertrag vorausgesetzte Masse von 20.000
m3. Die Kalkulation der Klägerin nennt jedoch im Wesentlichen nur variable
Kosten, die linear zu den angefallenen Massen entstehen. Der Einheitspreis, den
die Klägerin nach Kenntnis der Bodenklassen vereinbart hat, wird damit nicht
davon
beeinflusst,
welche
Massen
angefallen
sind.
(3) Aus der von der Klägerin vorgelegten Kalkulation ergibt sich somit einerseits,
dass sie auch nach den vertraglich vorausgesetzten Massen bei weitem nicht
kostendeckend kalkuliert hat. Andererseits belegt die Kalkulation nicht, dass fixe
Kosten oder Kosten, die nicht proportional zu den Massen ansteigen, in
relevantem Umfang in den Einheitspreis eingeflossen sind. Dieser wird damit
nicht
von
einer
Verringerung
der
Massen
berührt.
i) Nach allen eigenen Darstellungen der Klägerin ist somit ein Vertrauensschaden,
der durch die schuldhaft unzutreffende Angabe der Beklagten zu den zu
bewegenden Erdmassen ausgelöst worden ist, nicht zu erkennen.
Auf dieses Defizit im klägerischen Vortrag hat das Berufungsgericht mit einer
ausführlichen Verfügung vom 4.10.2006 ausdrücklich hingewiesen. (Die Differenz
zur Bezeichnung der Anlagen in der Verfügung vom 4.10.2006 beruht auf einer
doppelten Zählung der Anlage K 18 durch die Klägerin; siehe Protokoll der
Sitzung v. 20. April 2005, S. 4 und Schriftsatz v. 17. Mai 2005, S. 1)
j) Letztlich ist auch nach den Darstellungen des Sachverständigen plausibel, dass
der Klägerin ein Schaden durch die Verringerung der Massen nicht entstanden
ist. Die Frage des Beklagtenvertreters im Schriftsatz vom 10.4.2006 (S. 2), ob die
Klägerin bei einem Einheitspreis von 1,10 Euro im Falle der Ausführung der vollen
von ihr behaupteten Massen einen höheren Verlust erlitten hätte, als nach
Durchführung der tatsächlich angefallenen Massen, hat der Sachverständige in
der Sitzung vom 3.5.2006 (S. 4) ausdrücklich bejaht. Er hat dabei dargestellt,
dass die Klägerin einen nicht kostendeckenden Einheitspreis angeboten hat. Dies
bedeutet, dass bei der Klägerin mit jeder Mehrung der Massen über den
tatsächlich angefallenen Umfang hinaus eine Vergrößerung des Verlusts
angefallen ist. Unter diesen Bedingungen liegt zunächst nahe, dass die
erwartungswidrig eingetretene Verringerung der Massen zu einer Reduzierung
des
bei
der
Klägerin
zu
erwartenden
Verlustes
geführt
hat.
Wie auf Grundlage dieser vom Sachverständigen transparent dargestellten
Feststellungen, die die Klägerin ausdrücklich billigt, dieser durch die Reduzierung
der Massen dennoch ein Schaden entstanden sein soll, ist nicht konkret dargetan.