5. Vorlesung SS 2012

Juristisches Baumanagement
5. Vorlesung SS 2012
25. April 2012
Dozent:
Rechtsanwalt Dr. Hans-Peter Donoth, Kiel
Rechtsanwälte
Dres. DONOTH FUHRMANN TÜXEN
Hafenhaus/ Bollhörnkai 1
24103 Kiel
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Juristisches Baumanagement
II.
„Veränderung des Bauprogramms während der Bauzeit“
…
5. Änderung der Vergütung beim Pauschalvertrag (§ 2 Abs. 7 VOB/B)
a) Der Pauschalvertrag
Beim Pauschalvertrag ist – im Gegensatz zum Einheitspreisvertrag – nicht
die nachträglich tatsächlich erbrachte Leistung für den Preis maßgebend,
sondern bereits im Voraus die künftig zu erbringende Leistung Grundlage
für die Berechnung der Vergütung. Der Pauschalvertrag ist die Ausnahme
im Rahmen des Leistungsvertrages.
Mit dem Pauschalvertrag sind alle Einzelleistungen abgegolten, die zur
Herstellung der Bauleistung gehören; der Pauschalpreis ist eine
feststehende Vergütung, die grundsätzlich die gesamte Bauleistung
abdeckt. Hatte der Unternehmer weitere Aufwendungen in Form von Arbeit
oder Material als bei der Bildung des Pauschalpreises kalkuliert wurde, ist
dies grundsätzlich sein Risiko.
aa)
Grundsätzliche Unveränderbarkeit des Pauschalpreises (Nr. 1 S. 1)
Der Grundsatz der Unabänderbarkeit des Pauschalpreises beruht auf
dem Wesen des Pauschalvertrages, nach dem der Leistungsumfang
pauschaliert und für diese Leistung ein fester Preis vereinbart wird.
Dem Unternehmer wird kein einseitiges Risiko aufgebürdet, auch der
Auftraggeber unterliegt einem solchen. So kann sich herausstellen,
dass der vom Unternehmern übernommene Gesamtwert mit
geringeren Massen herzustellen ist als ursprünglich angenommen.
Das Risiko für die Berechnungen im Leistungsverzeichnis tragen
beide Seiten.
Eine Abänderung des Pauschalpreises kommt auch dann nicht in
Frage, wenn sich der Unternehmer bei der Berechnung des
Pauschalpreises vertan oder verrechnet hat. Dies gilt auch dann,
wenn er die ihm überlassenen Unterlagen vor Vertragsschluss nicht
nachgeprüft und den Pauschalpreis aufgrund einer überschlägigen
Kalkulation vereinbart hat. Denn meist ist es Sache des
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Unternehmers, die Feststellung der Vordersätze, also der Massen im
Leistungsverzeichnis, selbst vorzunehmen. Hier kommt bei falschen
Berechnungen regelmäßig eine Änderung des Pauschalpreises nicht
in Frage.
Beispiel:
Der Preis für eine Stahlkonstruktion kann nur aufgrund einer
statischen Berechnung genau ermittelt werden; der
Unternehmer stellt jedoch keine derartige Berechnung an.
Voraussetzungen für die Vereinbarung eines Pauschalpreises sind
zum einen eine genaue Bestimmbarkeit der Leistungen nach
Ausführungsart und Umfang und zum anderen das Ausscheiden
einer Änderung bei der Ausführung aus der Sicht der
Vertragsparteien zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses. Hierzu
bestimmt § 5 Abs. 1 b) VOB/A:
„Bauleistungen sollen so vergeben werden, dass die
Vergütung nach Leistung bemessen wird (Leistungsvertrag),
und zwar:
…
in geeigneten Fällen für eine Pauschalsumme, wenn die
Leistung nach Ausführungsart und Umfang genau bestimmt ist
und mit einer Änderung bei der Ausführung nicht zu rechnen
ist (Pauschalvertrag).“
Diese Anforderungen sind für den öffentlichen Auftraggeber bindend,
für den privaten eine Empfehlung.
Welche Leistungen pauschaliert worden sind, hängt davon ab, ob es
sich um einen Detail- oder Globalpauschalvertrag handelt.
(1) Im Detailpauschalvertrag bezieht sich der Pauschalpreis auf im
Einzelnen in der Leistungsbeschreibung aufgeschlüsselte
Leistungen. Diese angegebenen Leistungen sind mit dem
Pauschalpreis abgegolten.
Beispiel:
Es wird ein Leistungsverzeichnis aufgestellt, welches die
erforderlichen Leistungen im Einzelnen ausführt. Der
Unternehmer
gibt
seine
Einheitspreise
an;
die
Auftragssumme endet danach auf 220.580,00 €. Die
Parteien einigen sich auf einen Pauschalpreis in Höhe von
210.000,00 €. Sämtliche Leistungen, die der Unternehmer im
Rahmen der Bauleistung erbringen muss und die im
Leistungsverzeichnis angegeben sind, sind mit diesem
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Pauschalpreis abgegolten. Auf ein späteres Aufmaß, eine
tatsächlich erbrachte Leistung etc. kommt es danach nicht
mehr an.
(2) Beim Globalpauschalvertrag sind alle im Rahmen des
Leistungsziels erforderlichen Leistungen abgegolten. Es kommt
nicht darauf an, ob die einzelnen Leistungen konkret benannt
oder vom Unternehmer kalkuliert worden sind.
Beispiel:
Herstellung eines schlüsselfertigen Hauses.
bb) Änderungen der Pauschalpreisabrede (Nr. 2)
Grundsätzlich ist der Pauschalpreis unveränderbar nach § 2 Abs. 7 Nr. 1
S. 1 VOB/B. Da jedoch der Auftraggeber nach § 1 Abs. 4 VOB/B
Änderungen des Bauentwurfs vornehmen und auch Zusatzleistungen
verlangen kann, muss dem Unternehmer auch beim Pauschalvertrag in
diesen Fällen ein Anspruch auf eine Änderung des Pauschalpreises
zustehen, weil ansonsten die vertraglich vereinbarten Leistungen vom
Auftraggeber
einseitig
ohne
jede
Reaktionsmöglichkeit
des
Unternehmers zu dessen Lasten abgeändert werden können.
Diese Änderungsmöglichkeit besteht nicht nur in einer Preisanpassung
nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage, wenn
ein unerträgliches Missverhältnis von Gesamtbauleistung und
Pauschalpreis bei der Bauausführung entsteht (§ 2 Abs. 7 Nr. 1 S. 2
VOB/B).
Vielmehr ist zunächst eine Änderung des Pauschalpreises nach § 2 Abs.
7 Nr. 2 VOB/B i.V.m. § 2 Abs. 4-6 VOB/B zu überprüfen. Würden die
dadurch bedingten Leistungsänderungen oder Zusatzleistungen beim
Einheitspreisvertrag zu einer Preisanpassung nach § 2 Abs. 4-6 VOB/B
führen, ist auch beim Pauschalvertrag eine Preisanpassung
vorzunehmen, wenn sich die Leistungsänderungen auf die Grundlagen
des Pauschalpreises auswirken und dieser in Kenntnis der späteren
Leistungsänderungen oder zusätzlichen Leistungen zu einem anderen
Betrag vereinbart worden wäre. Aus diesem Grund führen auch
geringfügige Leistungsänderungen oder Zusatzleistungen zu einer
Änderung des Pauschalpreises.
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Fälle
Fall 1:
Ein Tiefbauunternehmen ist beauftragt, für ein größeres Bauvorhaben eine
Pfahlgründung herzustellen. Der AG erstellte die Leistungsbeschreibung
und stellt ein Baugrundgutachten zur Verfügung. Die Parteien schließen
einen Pauschalpreisvertrag.
a) Während der Bauausführung zeigt sich, dass der Baugrund deutlich von
dem abweicht, was das Gutachten vorgegeben hat.
b) Der während der Bauausführung vorgefundene Boden entspricht zwar
den Vorgaben des Baugrundgutachtens. Der Tiefbauunternehmer ist
jedoch im Zusammenhang mit seiner Angebotsabgabe davon
ausgegangen,
dass
ein
Großteil
des
Bodenaushubs
wiederverwendbares Material sei, was es tatsächlich nicht ist.
In den Fällen a) und b) fällt jeweils ein erheblicher Mehraufwand für das
Tiefbauunternehmen an, den es dem AG mit rd. 325.000 € in Rechnung
stellt. Der AG verweigert mit dem Hinweis die Zahlung, dass schließlich ein
Pauschalpreis vereinbart worden sei.
Kann der Tiefbauunternehmer seinen Mehrvergütungsanspruch erfolgreich
durchsetzen?
Fall 2:
Der AG will die äußeren Metallflächen einer Hafenkrananlage beschichten
lassen und überlasst dem AN zum Zwecke der Angebotsbearbeitung
lediglich mehrere Fotos. Der AN legt seiner Kalkulation eine zu
bearbeitende Fläche von 3.000 m² zugrunde und unterbreitet dem AG ein
Angebot auf Einheitspreisbasis. Die Parteien verständigen sich schließlich
jedoch auf einen Pauschalpreis von 66.120,00 €. Die VOB/B wird vereinbart.
Während der Ausführung stellt der AN fest, dass von ihm tatsächlich
5.280 m² Fläche zu bearbeiten sind und macht einen Nachtrag über
48.700,00 € geltend. Der AG weist die Zahlungsforderung unter Hinweis auf
die Pauschalvergütung zurück.
Hat der AN die Möglichkeit, erfolgreich seinen Mehrvergütungsanspruch
geltend zu machen?
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Fall 3:
Eine Baufirma wird am Potsdamer Platz mit der Herstellung von Baugruben
sowie Boden- und Wassersanierungsmaßnahmen auf Basis der VOB/B zu
einem Pauschalpreis beauftragt. Aus dem Vertragsinhalt ergibt sich, dass
auf dem gesamten Gelände die StVO gilt und die zulässige
Höchstgeschwindigkeit 40 km/h beträgt. Die von der Baufirma benutzte
Straße (etwa alle 5 Minuten 1 LKW) verläuft nahe der Wohnbebauung.
Durch den LKW-Verkehr ist eine erhebliche Staub- und Lärmentwicklung
feststellbar, die zu massiven Protesten von Anwohnern führt. Der
Auftraggeber verringert die zulässige Höchstgeschwindigkeit für alle
Fahrzeuge auf 25 km/h.
Die Baufirma macht hierfür einen Mehrvergütungsanspruch geltend. Mit
Erfolg?
Fall 4:
Ein Generalunternehmer (GU) hat ein Wohn- und Geschäftshaus zu einem
Pauschalpreis von 4,6 Mio. € zu errichten. Zu den Elementen der
Leistungsbeschreibung gehört eine statische Vorabschätzung, aus der sich
– vom Sachverständigen bestätigt – ein Streifenfundament von 1 m Breite
ergibt. Nach Vertragsschluss legt derselbe in den Diensten des Bauherrn
stehende Statiker, von dem schon die Vorabschätzung stammte, einen
Positionsplan vor, aus dem sich für das Fundament eine Breite von 2 m
ergibt.
Die Mehrmassen an Schalung, Stahl und Fundamentbeton kosten
118.342,32 €. Den entsprechenden Mehrvergütungsanspruch des GU lehnt
der Bauherr mit der Begründung ab, er habe einen Pauschalpreisvertrag
geschlossen und den Bauentwurf nicht geändert.
Kann der GU seinen Mehrvergütungsanspruch erfolgreich geltend machen?
Fall 5:
Ein öffentlicher Auftraggeber hat Maler- und Lackierarbeiten, die zuerst nach
Einheitspreisen angeboten waren, zu einem Pauschalpreis von
106.024,00 € vergeben. Nach deren Abschluss erstellt der Auftragnehmer
(AN) eine Schlussrechnung in dieser Höhe pauschal.
Daraufhin ermittelt der AG die ausgeführten Massen durch Aufmaß und
stellt fest, dass sich gegenüber dem Leistungsverzeichnis die Massen
erheblich verringert haben. Nach diesen Feststellungen und den
ursprünglich angebotenen Einheitspreisen berechnet er die Vergütung mit
91.241,22 € neu; dies entspricht 86 % der pauschalierten Auftragssumme.
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Der AN beanstandet dieses Vorgehen bei der VOB-Stelle mit Erfolg?
Fall 6:
Eine Gemeinde auf einer nordfriesischen Insel schreibt zum Frühjahr 2009
die Herrichtung und Reinigung des gesamten Strandbereiches
einschließlich der Strandpromenade und der Zu- und Übergänge aus. Der
Unternehmer erhält den Zuschlag zum Pauschalpreis von 108.400,00 €
netto.
Nach fristgemäßer Beendigung der Arbeiten reklamiert die Gemeinde, dass
die Bearbeitung des hinter der Strandpromenade parallel zum Strand
verlaufenden Dünenweges fehle. „Der gehört nicht zum Leistungsumfang“,
erwidert der Unternehmer.
Die Gemeinde lässt nach erfolgloser Fristsetzung den Dielenweg durch ihre
eigene Grünbauabteilung herrichten und rechnet die Kosten in Höhe von
10.000,00 € gegen die Werklohnforderung auf.
Kann der Unternehmer die vorenthaltenen 10.000 € erfolgreich von der
Gemeinde verlangen?
Fall 7:
Der
Bauherr
beauftragt
ein
Entsorgungsunternehmen
mit
Asbestentsorgungsarbeiten. Die Leistung wird beschrieben mit „ca. 34.000
m² Eternitplatten zum Pauschalpreis incl. Deponiegebühren oder
Entsorgungsgebühren von 150.000 € (netto) zu demontieren und zu
entsorgen.“ Die VOB/B ist vereinbart.
Während der Ausführung kommt es zum Streit über den Umfang der
geschuldeten Leistung. Der Unternehmer meint, die geschuldete Leistung
beziehe sich nur auf die Dachfläche von ca. 34.000 m², nicht aber auf die
Zwischendecken von weiteren ca. 16.000 m², deren Belastung erst nach
Vertragsschluss erkannt wurde.
Der Bauherr weist den Auftragnehmer an, alle asbestbelasteten Bauteile zu
demontieren. Dieser verweigert die Weiterarbeit und nimmt die Arbeiten
auch nach Fristsetzung nicht wieder auf.
Der Bauherr lässt daraufhin die Arbeiten durch einen Dritten fertigstellen
und macht die Mehrkosten der Ersatzvornahme gerichtlich geltend. Mit
Erfolg?
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Fall 8:
Der AG beauftragt den AN mit einem größeren Bauvorhaben; dem Vertrag
liegt die VOB/B zugrunde. Auf der Basis des vom Architekten des AG
erstellen Leistungsverzeichnisses und dessen Plänen vereinbaren die
Parteien einen Pauschalpreis. Diese Pläne, die das vertragliche Bausoll
bestimmen, sehen keine Profilstahlstützen vor.
Während der Bauarbeiten, für deren Ausführungen der AN einen Kran in der
im Leistungsverzeichnis ursprünglich vorgesehenen Größe einsetzt, erhebt
ein Nachbar Widerspruch mit dem Erfolg, dass der AN einen größeren Kran
einzusetzen hat. Aufgrund der vorgeschriebenen Pläne für das EG, die auf
einer Änderung des Statikers nach Vertragsschluss beruhen, sind
Profilstützen eingezeichnet.
Für den Einbau der Profilstahlstützen und die Kosten eines größeren Krans
verlangt der AN zusätzlich zum Pauschalpreis ca. 43.600 €. Der AG wendet
ein, diese Leistungen seien mit dem Pauschalpreis abgegolten. Zu Recht?