Ablauf der Übergangsfrist bei § 28 Abs. 3 BDSG

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Ablauf der Übergangsfrist bei § 28 Abs. 3 BDSG
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1.0 | 28.08.2012
RA Sebastian Schulz  [email protected]  030-2061385-14
Die 2. BDSG Novelle trat mit Wirkung zum 1. September 2009 in Kraft. Alle
nach diesem Zeitpunkt zu Zwecken der Werbung erhobenen und gespeicherten
personenbezogenen Daten mussten fortan den neuen rechtlichen Vorgaben
entsprechen. Für Daten, die vor dem 1. September 2009 rechtmäßig erhoben
und gespeichert wurden, räumte der Gesetzgeber der datenverarbeitenden
Wirtschaft eine dreijährige Übergangsfrist ein (vgl. § 47 Ziffer 2 BDSG), binnen
derer Unternehmen sich auf die neuen Rahmenbedingungen einzustellen
haben. Der Ablauf der Übergangsfrist ist damit allein für vor dem 1. September
2009 erhobene und unverändert gespeicherte Daten von Relevanz. Wurden
solche „Altdaten“ zwischenzeitlich ergänzt oder verändert, unterfielen diese
bereits im Zeitpunkt der Änderung dem neuen Recht.
Existiert weiterhin ein Listenprivileg?
Durch die Reform des BDSG im Jahr 2009 wurde die datenschutzrechtliche Einwilligung
aufgewertet. Und dennoch: Auch weiterhin können listenmäßig zusammengefasste Daten
für die Nutzung zu Werbezwecken verwendet werden. Diese sind:
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Daten von Bestandskunden (mit der Möglichkeit, weitere Daten zur eigentlichen
Liste hinzu zu speichern)
Daten aus allgemein zugänglichen Verzeichnissen (z. B. Rufnummern- oder
Branchenverzeichnisse)
Achtung: Allgemeine Quellen (z.B. das Internet) sind nicht mehr erfasst.
Geschäftskundenwerbung (B2B)
Spendenwerbung
sog. transparente Übermittlung
sog. transparente Nutzung (Empfehlungswerbung)
Impressum Herausgeber: Bundesverband E-Commerce und Versandhandel Deutschland e.V., Friedrichstr. 60, 10117 Berlin
V.i.S.d.P.: Christoph Wenk-Fischer (Hauptgeschäftsführer), [email protected]
Welche Daten sind vom Listenprivileg erfasst?
Zu den zulässigen Datenarten einer Liste gehören: Name, Titel, akademischer Grad,
Anschrift, Geburtsjahr, Berufs-, Branchen- und Geschäftsbezeichnung. Alle Daten sind
klassischer Weise unter einer Gruppenüberschrift (z.B. Liste aller Kioske in Ort X)
zusammengefasst. Nach herrschender Ansicht genügt es bereits, wenn der Gruppe nur ein
Datensatz über eine Person zugeordnet ist. Achtung: Bereits die Herkunftsangabe kann als
Listendatum zu werten sen. Dies ist dann der Fall, wenn die Herkunft bereits eine Aussage
über die werberelevante Gruppenzugehörigkeit beinhaltet (z.B. Daten stammen von
Zigarrenhändler Y).
Können „Altdaten“ weiterhin zur werblichen Ansprache genutzt werden?
Das alte Listenprivileg kannte grundsätzlich keine Einschränkungen im Hinblick auf Herkunft
oder Verwendungszweck der Daten. Die seit der Novellierung im Jahr 2009 veränderte
Rechtslage hat entsprechend auch Auswirkungen auf die Nutzbarkeit solcher, noch nach
altem Recht erhobener Daten. Sie müssen deshalb ihre Altdatenbestände daraufhin
untersuchen, ob für Daten, die vor dem 1. September 2009 erhoben wurden, die
Anforderungen des neuen Rechts ab dem 1. September 2012 eingehalten sind. Konkret
bedeutet das:
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Liegt eine ausdrückliche Einwilligung des Betroffenen für eine Nutzung zu
Werbezwecken vor?
Liegt außerhalb des Vorliegens einer Einwilligung ein Anwendungsfall des neuen
Listenprivilegs vor?
Wurde in Fällen einer nicht ausdrücklich vorliegenden Einwilligung der Betroffene
über die Möglichkeit
zum Widerspruch gegen eine Verwendung seiner Daten
zu Werbezwecken nachinformiert?
Wie lange dürfen Bestandskundendaten zur (weiteren) werblichen Ansprache genutzt
werden?
Nach dem Gesetzeswortlaut ist es nicht erforderlich, dass die Geschäftsbeziehung, im
Rahmen dessen die Daten erhoben wurden, noch besteht. Für den Bereich postalischer
Werbung bedeutet das jedoch nicht, dass die Daten nach Beendigung der
Geschäftsbeziehung in zeitlicher Hinsicht uneingeschränkt weiter für werbliche Zwecke
genutzt werden dürfen! Hintergrund ist, dass in Fällen postalischer Werbung stets ein
zeitlicher Zusammenhang zwischen der Geschäftsbeziehung und der späteren werblichen
Ansprache gefordert wird. Welcher Zeitraum noch angemessen ist, ist durch das Gesetz nicht
eindeutig vorgegeben und orientiert sich an der Art des zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts
(Wurden Kontaktlinsen oder ein Auto gekauft?). Erfolgt demnach die werbliche Ansprache
bei Bestandskunden, ohne dass zwischenzeitlich eine erneute vertragliche Beziehung
eingegangen wurde, sind diese nach Verstreichen einer angemessenen Frist zu löschen, bzw.
für die werbliche Nutzung zu sperren.
Achtung! Ob diese Einschränkung zugleich für elektronische Werbung gilt (vgl. § 7 Absatz 3
Gesetz über den unlauteren Wettbewerb, UWG), wird uneinheitlich beantwortet. Fakt ist,
dass das UWG keine entsprechende Einschränkung vorsieht. Da es in der Vergangenheit
jedoch Gerichtsurteile gab, in denen die – von uns nicht geteilte – Meinung vertreten wurde,
es müsse auch bei Emailwerbung einen zeitlichen Zusammenhang zwischen der
ursprünglichen Geschäftsbeziehung und er späteren werblichen Ansprache geben, ist
hiermit ein Risiko für Ihr Unternehmen verbunden.
Ist eine Interessentenwerbung nach neuem Recht noch möglich?
Das Gesetz gestattet eine werbliche Ansprache für eigene Angebote außerhalb des
Vorliegens einer Einwilligung u.a. dann, wenn listenmäßig zusammengefasste Daten mit
Ausnahme der Gruppenzugehörigkeit im Zusammenhang mit der Begründung, Durchführung
oder Beendigung eines rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses mit dem Betroffenen
oder aus allgemein zugänglichen Verzeichnissen (s.o.) erhoben wurden. So führt
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die Teilnahme des Betroffenen an einem Gewinnspiel,
der Abschluss eines Probeabonnements,
das Zusenden sonstiger Goodies und
das Gewähren von Kundenvorteilen
zur Begründung des notwendigen rechtsgeschäft(-sähn)lichen Schuldverhältnisses. Daneben
begründet auch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen ein vorvertragliches und damit
rechtsgeschäftsähnliches Schuldverhältnis. Die so erhobenen Daten sind dann zu
Werbezwecken nutzbar, es sei denn, der Betroffene hat hiergegen Widerspruch eingelegt.
Achtung: Die Frage, ob bereits das Anfordern von Informationen, bspw. eines Kataloges,
dazu geeignet ist, ein rechtsgeschäftsähnliches Schuldverhältnis zu begründen, wird
uneinheitlich beantwortet. Es besteht deshalb ein Risiko, wenn Sie allein nach Anforderung
eines Kataloges dem Adressaten weitere personalisierte Werbung zukommen lassen wollen.
Was ist bei der transparenten Übermittlung zu beachten?
Eine Übermittlung von Daten zu Werbezwecken setzt voraus, dass die übermittelnde Stelle
die Herkunft der Daten und den Empfänger für die Dauer von zwei Jahren nach der
Übermittlung speichert. Dem Betroffenen ist auf Verlangen Auskunft über Herkunft und
Empfänger zu geben. Erfolgt die eigentliche werbliche Ansprache, muss die Stelle, die die
Daten erstmals erhoben hat, aus der Werbung eindeutig hervorgehen. Beispiel: „Ihre
Adressdaten haben wir von Firma X erhalten.“ Achtung: Diese zusätzlichen Anforderungen
sind für B2B nicht erforderlich.
In welcher Form ist der Verbraucher auf die Widerspruchsmöglichkeit hinzuweisen?
Der Betroffene muss auf die Möglichkeit zum Widerspruch gegen die Nutzung seiner
personenbezogenen Daten bei jeder werblichen Ansprache erneut hingewiesen werden.
Dies kann gesondert oder im Rahmen der allgemeinen datenschutzrechtlichen
Bestimmungen geschehen.
Wie ist in Fällen einer schriftlich zu bestätigenden Einwilligung zu verfahren?
Wird die Einwilligung in anderer Form als der Schriftform erklärt, ist diese gegenüber dem
Betroffenen schriftlich zu bestätigen. Nur soweit die Einwilligung in elektronischer Form (z.B.
per Email, Eingabemasken im Internet) erklärt wurde, kann durch die verantwortliche Stelle
anders verfahren werden. Hinsichtlich der Frage, ob das BDSG tatsächlich die gesetzliche
Schriftform (eigenhändige Unterschrift!) verlangt, besteht zwar Streit. Es sprechen jedoch
gute Gründe für eine wörtliche Auslegung des Gesetzes und entsprechend für die
Notwendigkeit zum Einholen einer handschriftlichen Unterschrift. Ob das Erfordernis zur
schriftlichen Bestätigung einer Einwilligung zugleich Voraussetzung für die Wirksamkeit der
Einwilligung ist, ist äußerst umstritten. Der einen Meinung, wonach die Pflicht zur
Bestätigung allein eine verbesserte Kontrollmöglichkeit auf Seiten des Betroffenen erreichen
soll, steht eine andere Meinung entgegen, der zufolge erst nach Eingang der Bestätigung bei
der verantwortlichen Stelle die Daten zu Werbezwecken genutzt werden dürfen. Aus
Gründen einer besseren Nachweisbarkeit, sollten Sie den Eingang der Bestätigung abwarten,
bevor Werbemaßnahmen erfolgen.
Ist der Eintrag in eine „Robinson-Liste“ als Widerspruch zu werten?
Nein. Aus dem Eintrag in eine „Robinson Liste“ geht der Wille des Betroffenen, keine
Werbung erhalten zu wollen, hervor. Trotzdem entspricht ein solcher nicht der gesetzlich
geforderten Form. Verlangt wird eine konkrete Erklärung des Betroffenen, die sich auf ganz
bestimmte Datenverarbeitungen bezieht. Die generelle Aussage der „Robinson-Liste“ genügt
diesen Anforderungen nicht.