BUNDESKOMMUNIKATIONSSENAT GZ 611.001/0001

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GZ 611.001/0001-BKS/2008
BESCHEID
Der Bundeskommunikationssenat hat durch den Vorsitzenden Dr. PÖSCHL, die weiteren
Mitglieder Dr. PRIMUS, Dr. GITSCHTHALER, Dr. HOLOUBEK und Dr. KARASEK über die
Berufung der W. S. GmbH gegen den Bescheid der Kommunikationsbehörde Austria
(KommAustria) vom 7. Jänner 2008, KOA 1.415/07-004, wie folgt entschieden:
Spruch:
Die Berufung wird gemäß § 66 Abs. 4 AVG iVm § 19 Abs. 3 PrR-G, BGBl. I Nr. 20/2001 idF
BGBl. I Nr. 169/2004, abgewiesen.
Begründung:
I.1. Nach Durchführung des Vorverfahrens gemäß § 2 Abs. 1 Z 7 lit. b KommAustria-Gesetz
(KOG), BGBl. I Nr. 32/2001 idF BGBl. I Nr. 52/2007, stellte die KommAustria mit o.z.
Bescheid vom 07.01.2008 gemäß §§ 24 und 25 Privatradiogesetz (PrR-G), BGBl. I Nr.
20/2001 idF BGBl. I Nr. 169/2004, in Spruchpunkt 1 fest, dass die W. S. GmbH die
Bestimmung des § 19 Abs. 3 PrR-G dadurch verletzt habe, dass sie am 09.10.2007 um ca.
10:06:37 Uhr Werbung für das Lokal „Du mich auch“ am Anfang nicht eindeutig durch
akustische Mittel von anderen Programmteilen getrennt habe.
Die KommAustria hat ferner in Spruchpunkt 2 gemäß § 26 Abs. 2 PrR-G auf Veröffentlichung
ihrer Entscheidung erkannt und trug der W. S. GmbH die Erbringung eines Nachweises über
die Veröffentlichung in Form der Übermittlung von Aufzeichnungen auf.
-2–
2. Die KommAustria ging bei ihrer Beurteilung von folgendem entscheidungsrelevanten
Sachverhalt aus:
Die W. S. GmbH ist auf Grund des Bescheides des Bundeskommunikations-senates vom
31.03.2005, GZ 611.091/0001-BKS/2005, Inhaberin einer Zulassung zur Ver-anstaltung
eines Hörfunkprogramms für das Versorgungsgebiet „Stadt Salzburg, Salzachtal und
Saalfelden“ für die Dauer von zehn Jahren ab 20.06.2001.
Am 09.10.2007 strahlte die W. S. GmbH im beobachteten Zeitraum von 09:00 bis 11:00 Uhr
u.a. Folgendes aus:
Im Anschluss an das Musikprogramm folgt um ca. 10:06 Uhr die Ansage: „Diese Stunde
präsentiert euch das freche Lokal ‚Du mich auch’ in der Maxglaner Hauptstraße in Salzburg.
Mit sensationell günstigen Menüs für nur fünf Euro neunzig. www.du-mich-auch.at.“ Daran
anschließend wird ein akustisches Signal eingespielt und danach das Musikprogramm
fortgesetzt.
Zwischen der Wortfolge „Diese Stunde präsentiert euch das freche Lokal ‚Du mich auch’ in
der Maxglaner Hauptstraße in Salzburg“ und der Wortfolge „Mit sensationell günstigen
Menüs für nur fünf Euro neunzig. www.du-mich-auch.at“ wird ebenfalls ein akustisches
Signal, ähnlich dem den Wortteil abschließenden akustischen Signal, jedoch kürzer und
dementsprechend weniger deutlich wahrnehmbar, eingespielt.
3. Die Feststellungen der KommAustria hinsichtlich des gesendeten Beitrags gründeten sich
auf die von der KommAustria angefertigten Aufzeichnungen der Sendung vom 9.10.2007.
Die gemäß § 2 Abs. 1 Z 4 lit. b KOG eingelangte Stellungnahme der W. S. GmbH vom
19.11.2007 war nicht geeignet, die Bedenken der KommAustria hinsichtlich der vermuteten
Werbeverletzungen zu entkräften, weshalb die KommAustria die Verletzung von Amts wegen
weiter verfolgte.
4. Rechtlich führt die KommAustria unter Berufung auf die Rechtsprechung des
Bundeskommunikationssenates aus, dass es sich bei der inkriminierten Aussage mit den
Hinweisen „[…] das freche Lokal ‚Du mich auch’ in der Maxglaner Hauptstraße in Salzburg.
Mit sensationell günstigen Menüs für nur fünf Euro neunzig. www.du-mich-auch.at“ um einen
- im Sinne von § 19 Abs. 1 PrR-G - werblich gestalteten und daher verkaufsfördernden
Patronanzhinweis handle, der entgegen der Bestimmung des § 19 Abs. 3 PrR-G nicht durch
akustische Mittel eindeutig von anderen Programmteilen getrennt worden sei.
Der ständigen Judikatur des Bundeskommunikationssenats zufolge gebe es eine Form der
gestalteten An- und Absagen von Patronanzsendungen, die unterhalb der Schwelle zur
Werbung im Sinne der Absatzförderung liegen. Als „gestaltet“ im Sinne des § 19 Abs. 1 PrRG sei eine An- und Absage nur dann anzusehen, wenn sie in einer solchen Weise
-3–
ausgeformt ist, dass sie einen werblichen Charakter enthalte. Als zulässig und unterhalb der
Schwelle
zur
kommerziellen
Werbung
angesehen
worden
seien
vom
Bundes-
kommunikationssenat etwa Sponsoransagen mit dem Hinweis auf den Tätigkeitsbereich des
Unternehmens, wohingegen qualitativ-wertende Aussagen oder werbliche Botschaften in
Form eines Leistungsvergleiches mit anderen Unternehmen oder das Herausstreichen des
Waren- oder Leistungsangebotes oder besonderer Produkteigenschaften jedenfalls als
unzulässig und die Grenze zur Werbung im Sinne des § 13 ORF-G bzw. § 19 PrR-G
überschreitend qualifiziert worden seien (vgl. dazu BKS 23.05.2003, GZ 611.009/0018BKS/2004, 22.06.2004, GZ 611.008/00014-BKS/2004 und 23.06.2005, GZ 611.009/0010BKS/2005). Bei der inkriminierten Aussage werde die Grenze zur Werbung jedenfalls
überschritten, da besondere Eigenschaften der Produkte und der Dienstleistungen, nämlich
die „sensationell günstigen Menüs für nur fünf Euro neunzig“, des Lokals „Du mich auch“
hervorgehoben werden. Dass die gegenständliche Ansage eine werbliche Botschaft enthalte,
werde von der W. S. GmbH im Übrigen auch nicht bestritten.
Zwar sei es nun von Gesetzes wegen zulässig, Werbung in Form von Patronanzhinweisen
auszustrahlen, allerdings kämen dann die spezifischen Regelungen über Werbung zur
Anwendung, sodass diese Werbung gemäß § 19 Abs. 3 PrR-G von anderen Programmteilen
durch akustische Mittel getrennt werden müsse. Der gegenständliche Patronanzhinweis,
dem eine werbliche Botschaft jenseits des nach § 19 Abs. 5 lit. b Z 3 PrR-G Erlaubten
innewohne, müsse daher vom übrigen Programm akustisch getrennt gesendet werden,
widrigenfalls ein Verstoß gegen § 19 Abs. 3 PrR-G vorläge (vgl. BKS 23.06.2005,
611.001/0002-BKS/2005).
Entgegen
der
Ansicht
der
W.
S.
GmbH
habe
der
Bundeskommunikationssenat somit in seiner bisherigen Judikatur bereits klar dargelegt,
dass eine werblich gestaltete Patronanzansage von Beginn an durch akustische Trennung
als Werbung erkennbar sein müsse. Eine passagenweise Trennung sei nicht zulässig: „Es
folgt schon aus dem Schutzzweck der Norm, nämlich Verwechslungen des redaktionellen
Programms mit der kommerziellen Werbung hintanzuhalten, dass eine ‚passagenweise’ oder
gar wortweise Trennung werblicher Elemente durch akustische Mittel im redaktionellen
Programm nicht zulässig ist, wollte man dem Zuhörer nicht zumuten, mit akribischer
Aufmerksamkeit dem Programm folgen zu müssen“ (BKS 26.03.2007, 611.001/0013BKS/2006). So habe der Bundeskommunikationssenat bereits bei ähnlich gelagertem
Sachverhalt [Anm.: „Diesen Service präsentierte Euch Denzel Salzburg, [*(zu) leises Pling*]
Ihr Alfa Romeo Partner in der Innsbrucker Bundesstraße. Jetzt bei Denzel den neuen Alfa
Romeo 147 testen …“] ausgesprochen, dass sich die behauptete Trennung – auch nach
dem Vorbringen der Berufungswerberin – mitten im Satz befinde, es gerade bei einem
solchen Sachverhalt aber an einer eindeutigen Trennung der Werbung von den sonstigen
Programmteilen mangle (vgl. BKS 16.12.2005, 611.001/0021-BKS/2005).
-4–
Vor diesem Hintergrund könne auch dahingestellt bleiben, ob das zwischen der Wortfolge
„Diese Stunde präsentiert euch das freche Lokal ‚Du mich auch’ in der Maxglaner
Hauptstraße in Salzburg“ und der Wortfolge „Mit sensationell günstigen Menüs für nur fünf
Euro neunzig. www.du-mich-auch.at wahrnehmbare akustische Signal, welches dem daran
anschließenden akustischen Signal ähnlich, jedoch weniger deutlich sei, als ausreichend
eindeutiger Werbetrenner zu qualifizieren sei. Da sich die behauptete Trennung mitten im
Satz befinde, die werblich gestaltete Patronanzansage jedoch nicht von Beginn an vom
übrigen Programm akustisch getrennt gesendet worden sei, mangle es nämlich jedenfalls an
einer eindeutigen Trennung der Werbung von den sonstigen Programmteilen im Sinne des
§ 19 Abs. 3 PrR-G.
Zur Veröffentlichung nach Spruchpunkt 2 verwies die KommAustria auf § 26 Abs. 2 PrR-G
und
die
einschlägige
Rechtsprechung
des
Bundeskommunikationssenates,
des
Verfassungs- und Verwaltungsgerichtshofes, wonach eine Veröffentlichung als öffentlicher
„contrarius actus“ im Medium stets erforderlich wäre.
4. Die W. S. GmbH (im Folgenden: die Berufungswerberin) ist in ihrer rechtzeitigen Berufung
der rechtlichen Beurteilung durch die erstinstanzliche Behörde entgegen getreten und hat
den Bescheid wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung angefochten.
Zum Spruchpunkt 1 führte sie zunächst aus, dass die rechtlichen Ausführungen der
KommAustria nicht erkennen lassen würden, weshalb der erste Satzteil „das freche Lokal
„Du mich auch“ in der Maxglaner Hauptstraße“ als jedenfalls die Grenze zur Werbung
überschreitend anzusehen sei. Der Auffassung der Berufungswerberin zufolge sei die
Verwendung des Adjektivs „frech“ nicht als qualitativ-wertende Aussage oder werbliche
Botschaft in Form eines Leitungsvergleichs mit anderen Unternehmen zu erachten.
Wenn demnach nur der zweite Teil des von der KommAustria zitierten Satzes (nämlich jener,
der mit den Worten „mit sensationell günstigen Menüs“ beginnt) der ständigen Judikatur des
Bundeskommunikationssenates zufolge als werblich gestaltet angesehen werden könne, so
wende die KommAustria die von ihr zitierte Judikatur des Bundeskommunikationssenats
unrichtig an bzw. lege den Gesetzeswortlaut entgegen seinem Ziel aus, wenn sie § 19 Abs. 3
PrR-G dahingehend interpretiere, dass eine „passagenweise“ oder wortweise Trennung
werblicher Elemente durch akustische Mittel im redaktionellen Programm nicht zulässig
wäre. Es sei nicht ersichtlich, weshalb dem Schutzzweck der Norm, Verwechslungen des
redaktionellen Programms mit der kommerziellen Werbung hinanzuhalten, nicht entsprochen
werde, wenn nach einer Patronanzansage eine werblich gestaltete Botschaft ausgestrahlt
werde, ohne dass davor ein Werbetrenner zu hören sei. Selbst ein durchschnittlicher Hörer
-5–
laufe nicht Gefahr, einen Hinweis auf die Patronanz einer Sendung durch ein bestimmtes
Unternehmen als redaktionell gestalteten Beitrag anzusehen. Die von der KommAustria
zitierte Rechtsprechung des Bundeskommunikationssenats zur „passagenweisen“ Trennung
werblicher Elemente sei auf den gegenständlichen Fall nicht anzuwenden, da es eben
lebensfremd wäre, eine Patronanzansage als „redaktionelles Programm“ zu bezeichnen. Im
gegenständlichen Fall liege die von der KommAustria als werblich bezeichnete inkriminierte
Passage nicht innerhalb des redaktionellen Programms, sondern sei unmittelbar im
Anschluss an eine Patronanzansage (die nach den Bestimmungen des PrR-G nicht
gesondert gekennzeichnet werden müsse, da sie ja selbst eine Art Kennzeichnung darstelle)
und einem Trenner von Werbung und Programm gesendet worden. Bei am Schutzzweck der
Norm orientierter Auslegung der Bestimmungen des PrR-G hätte die KommAustria daher zu
dem Ergebnis kommen müssen, dass eine gesonderte deutlich wahrnehmbare Trennung
zwischen der Patronanzansage einerseits und dem werblich gestalteten zweiten Teil
derselben (bzw. der Werbeaussage) nicht erforderlich gewesen wäre.
Die Berufungswerberin wies ferner darauf hin, dass sie nach dem ersten Satzteil der (noch
nicht als Werbung qualifizierten) Patronanzansage und der nachfolgenden Werbeaussage
ein akustisches Signal ausgestrahlt habe, dass die Trennung zwischen Werbeansage und
Programm signalisiert habe. Die Wahrnehmbarkeit des akustischen Trennsignals sei vom
Gesetz nicht durch eine bestimmte Lautstärke definiert. Da es sich im gegenwärtigen Fall um
eine Trennung zwischen Werbung und einer Patronanzansage handle, könne die Schwelle
für die Wahrnehmbarkeit des Trennsignals bei am Schutzzweck der Norm orientierter
Auslegung niedriger angesetzt werden. Selbst wenn man wie die KommAustria also von der
Erforderlichkeit einer Trennung zwischen Patronanzansage und Werbung ausgehe, ergebe
sich im gegenständlichen Fall keine Rechtsverletzung der Berufungswerberin.
5.
Die
oben
wiedergegebenen
Feststellungen
der
KommAustria
hinsichtlich
des
Sachverhalts (vgl. oben 2) entsprechen den Wahrnehmungen des Bundeskommunikationssenats, der in die vorgelegten Aufzeichnungen Einsicht genommen hat.
Rechtlich folgt:
II.1. Der Bundeskommunikationssenat hat sich bereits mehrfach mit der Frage der
rechtlichen Einordnung und zulässigen Ausgestaltung von Sponsorhinweisen beschäftigt.
Bereits in der Entscheidung vom 13.12.2002, GZ 611.180/001-BKS/2002, wurde festgestellt,
dass es eine Form der gestalteten An- und Absagen von Patronanzsendungen gibt, die
unterhalb der Schwelle zur Werbung im Sinne einer Absatzförderung liegen. Als „gestaltet“
im Sinne des § 19 Abs. 1 PrR-G ist eine An- und Absage nur dann anzusehen, wenn sie in
einer solchen Weise ausgeformt ist, dass sie einen werblichen Charakter erhält.
-6–
Als zulässig und unterhalb der Schwelle zur kommerziellen Werbung angesehen wurden
vom Bundeskommunikationssenat etwa Sponsoransagen mit einem Hinweis auf den
Tätigkeitsbereich des Unternehmens, wohingegen qualitativ-wertende Aussagen oder
werbliche Botschaften in Form eines Leistungsvergleiches mit anderen Unternehmen oder
das
Herausstreichen
des
Waren-
und
Leistungsangebotes
oder
besonderer
Produkteigenschaften jedenfalls als unzulässig und die Grenze zur Werbung im Sinne des
§ 13 ORF-G bzw. 19 PrR-G überschreitend qualifiziert wurden (vgl. dazu die Entscheidungen
des Bundeskommunikationssenat vom 23.05.2005, GZ 611.009/0018-BKS/2004, vom
22.06.2004, GZ 611.008/00014-BKS/2004, vom 01.06.2005, GZ 611.009/0035-BKS/2005,
vom
23.06.2005,
GZ
611.009/0010-BKS/2005
und
jüngst
vom
26.03.2007,
GZ 611.001/0013-BKS/2006).
Unter dem Begriff Werbung ist ganz allgemein im Wesentlichen eine Produktinformation oder
Leistungsinformation (vgl. BKS 13.12.2002, GZ 611.180/001-BKS/2002) zu verstehen, die
mit einer Absatzförderungsabsicht gesendet wird. Die Frage der Qualifikation der konkreten
Gestaltung einer Sponsoransage als Werbung hängt davon ab, ob bestimmte Produkte oder
Leistungen eines Herstellers in einer die Grenze zur Werbung überschreitenden Form
dargestellt werden. Bei der Beurteilung einer Sponsoransage als verkaufsfördernd kommt es
nicht auf ihre subjektive Wirkung bei einer gewissen Zahl von Hörern in bestimmten
Situationen an, sondern es ist stets abstrakt zu prüfen, ob für das durchschnittliche Publikum
eine Anregung zum Kauf von Erzeugnissen oder zur Inanspruchnahme von Dienstleistungen
verwirklicht wird (vgl. BKS 23.06.2005, GZ 611.001/0002-BKS/2005). Dies entspricht auch
der
Judikatur
des
Verwaltungsgerichtshofes
(vgl.
jüngst
VwGH
14.11.2007,
Zl.
2005/04/0180).
2. Im zu beurteilenden Fall liegt der Hinweis auf ein konkretes Leistungsangebot des
Sponsors, nämlich die „Menüs“ des Lokals „Du mich auch“ vor, welches mit der qualitativen
Wertung „sensationell günstig“ und „für nur fünf Euro neunzig“ verbunden ist. Das
Herausstreichen der besonderen Eigenschaften des Leistungsangebots dient dem für ein
durchschnittliches Publikum offenkundigen Ziel der Absatzförderung.
Für den verfahrensgegenständlichen Fall ist hervorzuheben, dass sich die werbliche
Botschaft der inkriminierten Aussage nur im Zusammenspiel der beiden untrennbar
zusammenhängenden Satzteile entfaltet. Dieser Sinnzusammenhang ergibt sich daraus,
dass im ersten Satzteil das zu bewerbende Lokal genannt wird und der zweite Satzteil
sowohl sprachlich als auch logisch (arg: „mit…“) an den ersten Satzteil anknüpft, indem er
die besonderen Eigenschaften des zuvor genannten Lokals hervorhebt. Entgegen der
Ansicht der Berufungswerberin können die beiden Satzteile somit nicht isoliert betrachtet
werden, sondern die inkriminierte Aussage ist als Ganzes einer Beurteilung zu unterziehen,
-7–
selbst wenn Teilen davon für sich betrachtet noch kein werblicher Charakter zukommen
würde (vgl. jüngst BKS 10.12.2007, 611.001/0011-BKS/2007).
3.
Nach
§ 19
Abs. 1
PrR-G
sind
werblich
gestaltete
An-
und
Absagen
von
Patronanzsendungen Werbesendungen und unterliegen als solche dem Trennungsgebot
des § 19 Abs. 3 PrR-G. Demnach müssen sie klar als solche erkennbar und durch
akustische Mittel eindeutig von anderen Programmteilen getrennt sein. Schutzzweck des
Trennungsgebots gemäß § 19 Abs. 3 ist es, Verwechslungen des redaktionellen Programms
mit kommerzieller Werbung hintanzuhalten (vgl. BKS 26.03.2007, GZ 611.001/0013BKS/2006). Der Bundeskommunikationssenat hat in seiner Judikatur bereits mehrfach
bestätigt, dass ein werblich gestalteter Patronanzhinweis von Beginn an durch akustische
Trennung als Werbung erkennbar und vom redaktionellen Programm - einschließlich der
Patronanzsendung selbst - getrennt sein müsse, widrigenfalls ein Verstoß gegen § 19 Abs. 3
PrR-G vorliege (vgl. BKS 23.05.2005, GZ 611.001/0004-BKS/2005; 23.06.2005, GZ
611.001/0002-BKS/2005).
Der Bundeskommunikationssenat vermag nun – wie auch schon die KommAustria – keine
akustische Trennung zu Beginn der werblich gestalteten Patronanzansage zu erkennen. Vor
dem Hintergrund der Erwägungen unter 2. spielt es entgegen den Ausführungen der
Beschwerdeführerin keine Rolle, ob und in welchem Ausmaß ein akustisches Trennsignal
zwischen den beiden inkriminierten Satzteilen erfolgte, da die Patronanzansage in ihrer
Gesamtheit als Werbung gemäß § 19 Abs. 1 PrR-G zu betrachten ist. Auch die Frage der
Anwendbarkeit
der
Rechtsprechung
des
Bundeskommunikationssenats
zur
„passagenweisen“ Trennung werblicher Elemente im redaktionellen Programm (vgl. BKS
26.03.2007. GZ 611.001/0013-BKS/2006) ändert an diesem Ergebnis nichts. Entscheidend
und erforderlich ist die eindeutige Trennung des gesamten, über die Grenze zur Werbung
hinausgehenden Patronanzhinweises an dessen Beginn und Ende. Dies entspricht auch
dem Schutzzweck von § 19 Abs. 3 PrR-G, Verwechslungen des redaktionellen Programms
mit der kommerziellen Werbung hintanzuhalten. Da eine solche notwendige Abgrenzung
durch ein akustisches Signal zu Beginn der werblich gestalteten Patronanzansage
unterblieben ist, hat die KommAustria zu Recht eine Verletzung des § 19 Abs. 3 PrR-G
festgestellt.
Da der Bundeskommunikationssenat der Rechtsansicht der erstinstanzlichen Behörde folgt,
war der erstinstanzliche Bescheid auch hinsichtlich Spruchpunkt 2., der eine Veröffentlichung
nach § 26 Abs. 2 PrR-G aufträgt, zu bestätigen (vgl. auch dazu VwGH 14.11.2007,
Zl 2005/04/0180).
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
-8–
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann binnen sechs Wochen ab Zustellung eine Beschwerde an den
Verwaltungsgerichtshof und/oder Verfassungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde
muss iS des § 24 Abs. 2 VwGG bzw. iS des § 17 Abs. 2 in Verbindung mit § 14 Abs. 1
VerfGG von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Spätestens im Zeitpunkt der
Überreichung der Beschwerde ist eine Gebühr von EUR 180 zu entrichten.
19. Mai 2008
Der Vorsitzende
PÖSCHL
Für die Richtigkeit
der Ausfertigung: