Die Behandlung von Niedrigpreisangeboten unter Berücksichtigung

Die Behandlung von Niedrigpreisangeboten unter Berücksichtigung . . .
VergabeR 3/2002
Rechtsanwalt Bernhard Stolz, München [*]
Die Behandlung von Niedrigpreisangeboten unter Berücksichtigung
gemeinschaftsrechtlicher Vorgaben
… Zugleich Besprechung des Urteils des EuGH vom 27.11. 2001 … Rs. C 285/99 und
C 286/99 …, „Lombardini“, VergabeR 2002, 131 …
Mit seinem Urteil vom 27.11. 2001 hat der
EuGH zu den Anforderungen des Gemeinschaftsrechts an die Prüfung und den Ausschluß ungewöhnlich niedriger Angebote
Stellung genommen. Die dabei herausgearbeiteten Grundsätze gelten über die gebotene europarechtskonforme Auslegung der betreffenden Vorschriften von VOB/A und VOL/
A [1] unmittelbar auch im Rahmen nationaler
Vergabeverfahren. Sie müssen deshalb sowohl von öffentlichen Auftraggebern als auch
von den Vergabenachprüfungsinstanzen beachtet werden. Nachfolgend sollen die Entscheidung des EuGH und die sich hieraus ergebenden Grundsätze für die Behandlung
von Niedrigpreisangeboten näher erläutert
werden. Anschließend wird untersucht, inwieweit die betreffenden Vorschriften der Verdingungsordnungen sowie die bisherige Rechtsprechung hierzu den Anforderungen des
Gemeinschaftsrechts genügen.
1. Grundsätze der Entscheidung des EuGH
vom 27.11. 2001
Gegenstand des Urteils sind Vorlagefragen
eines italienischen Gerichts zur Gemeinschaftsrechtskonformität der dortigen Vergabepraxis in bezug auf ungewöhnlich niedrige
Angebote. Da das italienische Recht insoweit
Besonderheiten aufweist, die das deutsche
Vergaberecht nicht kennt, kann im folgenden
auf eine nähere Darstellung des konkreten
Falles verzichtet werden. Von Interesse sind
vielmehr die allgemeinen Ausführungen des
EuGH zur Auslegung der betreffenden gemeinschaftsrechtlichen
Vorschriften,
da
diese in gleicher Weise auch für die deutsche
Vergabepraxis gelten.
Die Baukoordinierungsrichtlinie enthält in
Art. 30 Abs. 4 zur Behandlung von ungewöhnlich niedrigen Angeboten folgende Regelung:
„Scheinen bei einem Auftrag Angebote im
Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich
niedrig, so muß der öffentliche Auftraggeber vor der Ablehnung dieser Angebote
schriftlich Aufklärung über die Einzelposten verlangen, wo er dies für angezeigt
hält; die anschließende Prüfung dieser
Einzelposten erfolgt unter Berücksichtigung der eingegangenen Erläuterungen.
Der öffentliche Auftraggeber kann Erläuterungen bezüglich der Wirtschaftlichkeit
des Bauverfahrens, der gewählten technischen Lösungen, außergewöhnlich günstiger Bedingungen, über die der Bieter
bei der Durchführung der Arbeiten verfügt,
oder der Originalität des Projekts des Bieters anerkennen.“
Art. 27 der Lieferkoordinierungsrichtlinie bzw.
Art. 37 der Dienstleistungskoordinierungsrichtlinie enthalten sinngemäß die gleiche Regelung.
a) Aufklärungspflicht
Der EuGH stellt zunächst klar, daß dem öffentlichen Auftraggeber schon nach dem
Wortlaut dieser Regelung kein Ermessensspielraum in bezug auf diese Pflicht verbleibt.
Vielmehr besteht danach die uneingeschränkte Verpflichtung, einem Bieter, bevor
dessen Angebot wegen eines ungewöhnlich
niedrigen Preises ausgeschlossen wird, innerhalb einer angemessenen Frist Gelegenheit zu geben, die „Seriosität“ seiner Preise
zu erläutern bzw. zu belegen. Der EuGH verweist in diesem Zusammenhang auch auf
den Zweck der EG-Vergaberichtlinien, die
Bieter vor diskriminierenden, von anderen als
wirtschaftlichen Überlegungen getragenen
Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers zu schützen. Dies könne nicht erreicht
werden, wenn man diesem die Beurteilung
der Frage überließe, ob die Aufklärung ungewöhnlich niedriger Angebote bzw. die Anforderung entsprechender Belege zweckmäßig
ist. Ein Angebot darf also nicht wegen eines
[*] Sozietät Kraus, Sienz & Partner.
[1] §§ 25 Nr. 3 Abs.1 und 2 VOB/A, 25 Nr. 2 Abs. 2 und 3 VOL/A.
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ungewöhnlich niedrigen Preises ausgeschlossen werden, wenn dem betreffenden
Bieter zuvor keine Gelegenheit zur Erläuterung seiner Preise gegeben wurde.
b) Aufklärungsumfang
Der Gerichtshof hat weiter entschieden, daß
der zweite Unterabsatz der betreffenden Regelungen keinen abschließenden Katalog der
vorbringbaren Erläuterungen aufstellt, sondern
lediglich Beispiele von Erläuterungen nennt,
die der Bieter einreichen kann, um die Seriosität der angebotenen Preise zu belegen. Es sei
daher nicht gestattet, bestimmte Arten von Erläuterungen auszuschließen oder unberücksichtigt zu lassen. Es stünde der Entwicklung
eines wirksamen Wettbewerbs auf dem Gebiet
des öffentlichen Auftragswesens entgegen,
wenn Angebote mit günstigen Preisen ausgeschlossen werden könnten, obwohl sich deren
Seriosität begründen läßt, nur weil die betreffenden Erwägungen nicht zugelassen werden.
Der öffentliche Auftraggeber ist deshalb verpflichtet, sämtliche vom Unternehmer vorgebrachten Erläuterungen zu berücksichtigen,
bevor er über die Zulassung oder die Ablehnung des fraglichen Angebots entscheidet.
c) Aufklärungsverfahren
Der Gerichtshof bezeichnet das nach den zitierten Vorschriften zwingend zu beachtende
Verfahren als „kontradiktorische Überprüfung“ der als ungewöhnlich niedrig angesehenen Angebote. Danach muß der Auftraggeber nach Kenntnisnahme aller Angebote zunächst die zweifelhaften Angebote ermitteln.
Anschließend ist dem betroffenen Bieter Gelegenheit zu geben, die Seriosität seiner
Preise darzutun, indem von ihm schriftlich
Aufklärung verlangt wird über diejenigen Elemente des Angebots, die Zweifel hervorgerufen haben. Dabei ist eine angemessene Frist
zu setzen. Anschließend ist die Stichhaltigkeit
der von den Betroffenen eingereichten Erklärungen zu beurteilen. Dabei sind alle Erläuterungen uneingeschränkt zu berücksichtigen.
Erst danach ist über die Zulassung oder die
Ablehnung dieser Angebote zu entscheiden.
Der Ausschluß eines Angebots wegen eines
ungewöhnlich niedrigen Preises setzt zwingend die Durchführung eines solchen kontradiktorischen Verfahrens voraus. Der öffentli220
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che Auftraggeber kann dieses nicht dadurch
umgehen, daß er bereits mit der Angebotsabgabe die Einreichung von Erläuterungen der
darin enthaltenen Preise verlangt und allein
auf dieser Grundlage die Angemessenheit des
Angebotspreises beurteilt. Entscheidend sei
nämlich … so der EuGH …, daß jeder Bieter, dessen Angebot als ungewöhnlich niedrig beanstandet wird, die Möglichkeit, hat seinen
Standpunkt dazu zweckgerichtet darzulegen.
Dies setze voraus, daß er von der Tatsache,
daß sein Angebot ungewöhnlich niedrig erschienen ist und von den konkreten Punkten,
die den öffentlichen Auftraggeber zur Untersuchung veranlaßt haben, Kenntnis hat. Deshalb
müsse dem Betroffenen „zu einem zwingend
nach der Öffnung sämtlicher Umschläge liegenden Zeitpunkt“ (nochmals) Gelegenheit gegeben werden, Erläuterungen zu den betreffenden Bestandteilen seines Angebots einzureichen. Nur dies entspreche dem nach den
Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts vorgesehenen kontradiktorischen Verfahren, das
Willkür des öffentlichen Auftraggebers verhindern und einen gesunden Wettbewerb zwischen den Unternehmen gewährleisten soll.
Der EuGH weist allerdings ausdrücklich darauf hin, daß dies nicht ausschließt, Erläuterungen zu den Preisen bereits mit dem Angebot zu verlangen. Auch ist es grundsätzlich
nicht ausgeschlossen, die Ungewöhnlichkeitsschwelle anhand einer festgelegten mathematischen Formel zu bestimmen. Beides
kann sinnvoll sein, um eine erste Prüfung
durch den öffentlichen Auftraggeber zu erleichtern und die Seriosität des Angebots
dem ersten Anschein nach beurteilen zu können. Bestehen trotz oder wegen der mit dem
Angebot eingereichten Erläuterung Zweifel
an dessen Angemessenheit oder befindet
sich dieses unterhalb der errechneten Ungewöhnlichkeitsschwelle, darf es jedoch nicht
allein deshalb ausgeschlossen werden. Zuvor
muß zusätzlich immer noch der aufgezeigte
Weg der kontradiktorischen Prüfung beschritten werden.
2. Europarechtskonformität von § 25 Nr. 3
VOB/A und § 25 Nr. 2 VOL/A
a) Das zwingende Zuschlagsverbot
Nach § 25 Nr. 3 Abs.1 VOB/A darf der Zuschlag auf ein Angebot mit einem unange-
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messen hohen oder niedrigen Preis nicht erteilt werden. Eine entsprechende Regelung
enthält auch § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A, wonach
auf Angebote, deren Preise in offenbarem
Mißverhältnis zur Leistung stehen, der Zuschlag nicht erteilt werden darf. Ein derartiges, dem Wortlaut nach zwingendes Zuschlagsverbot enthalten und erfordern die in
Nr.1 genannten Regelungen der EG-Vergaberichtlinien nicht. Diese beschränken sich
vielmehr auf die Anforderungen der Prüfung,
die einem Ausschluß eines ungewöhnlich
niedrig erscheinenden Angebots zwingend
vorausgehen muß. Dagegen enthalten sie
keine Bestimmung, wonach ein derartiges
Angebot zwingend auszuschließen ist, wenn
der betreffende Bieter keine ausreichende
Begründung der zweifelhaften Preise liefern
kann. Die betreffenden Regelungen stehen
jedoch dem in den Verdingungsordnungen
enthaltenen zwingenden Zuschlagsverbot
nicht entgegen. Denn sie gehen selbst davon
aus, daß ungewöhnlich niedrige Angebote …
unter den genannten Voraussetzungen …
ausgeschlossen werden können. Dies beläßt
auch Spielraum für eine nationale Regelung,
wonach Niedrigpreisangebote zwingend auszuschließen sind, soweit im übrigen sichergestellt ist, daß die hiefür geltenden Voraussetzungen des Gemeinschaftsrechts beachtet
werden.
b) Das Prüfungsverfahren
Sowohl § 25 Nr. 3 Abs. 2 VOB/A als auch § 25
Nr. 2 Abs. 2 VOL/A entsprechen den in Ziffer 1
dargelegten gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen an die Prüfung ungewöhnlich niedriger Preise nicht in vollem Umfang. So beschränkt beispielsweise § 25 Nr. 3 Abs. 2
Satz 1 VOB/A die Verpflichtung zur schriftlichen Aufklärung zweifelhafter Preise auf diejenigen Fälle, in denen sich die Angemessenheit anhand der vorgelegten Unterlagen nicht
beurteilen läßt. Nach den vom EuGH aufgestellten Grundsätzen muß dem Bieter zwingend auch dann noch einmal Gelegenheit zur
Erläuterung seiner Preise gegeben werden,
wenn der Auftraggeber das Angebot schon
auf Grund der vorgelegten Unterlagen über
die Preisermittlung als unangemessen niedrig
beurteilt. Des weiteren beschränkt Satz 2 der
betreffenden Vorschrift die vom Bieter „vorbringbaren“ Erläuterungen auf „günstige
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Ausführungsbedingungen“. Solche werden
zwar regelmäßig Gegenstand der betreffenden Erläuterungen sein. Sie dürfen hierauf
aber nicht beschränkt werden. Nach der dargestellten Rechtsprechung des EuGH ist der
Auftraggeber verpflichtet, alle vom Bieter vorgebrachten Erläuterungen zu berücksichtigen. § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A entspricht den
Vorgaben des Gemeinschaftsrechts insoweit,
als der Auftraggeber danach verpflichtet ist,
zum Zwecke der Überprüfung zweifelhafter
Einzelposten entsprechende Belege vom Bieter anzufordern. Nach den Vorgaben des
EuGH genügt es aber nicht, wenn der Auftraggeber nur Belege einfordert, ohne dem
betroffenen Bieter unter schriftlichem Hinweis
auf die betreffenden Positionen, die seine
Zweifel konkret hervorgerufen haben, Gelegenheit zur umfassenden Erläuterung dieser
Preise zu geben.
Wir stellen fest, daß die Anforderungen an
das Verfahren der Prüfung unangemessen
niedrig erscheinender Angebote nach den
beiden Verdingungsordnungen hinter den in
Ziffer 1 dargestellten gemeinschaftsrechtlichen Grundsätzen zurückbleiben. Die Vorrangwirkung des Gemeinschaftsrechts wie
auch die Verpflichtung der Mitgliedstaaten
zur umfassenden Richtlinienumsetzung erfordern es jedoch, die betreffenden Vorschriften
im Sinne der gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben europarechtskonform auszulegen [2].
Daraus folgt, daß sich der Auftraggeber bei
der Aufklärung von Niedrigpreisangeboten
nicht allein am Wortlaut von § 25 Nr. 3 Abs. 2
VOB/A und § 25 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A orientieren darf, sondern zusätzlich zwingend die in
Ziffer 1 dargelegten Grundsätze beachten
muß.
3. Die Rechtsprechung der Vergabenachprüfungsinstanzen unter Berücksichtigung der gemeinschaftsrechtlichen
Vorgaben
a) Ermittlung von Niedrigpreisangeboten
Das Bayerische Oberlandesgericht [3] hat
entschieden, daß Auslöser für die Aufklärung
[2] Vgl. Beck’scher VOB-Komm./Prieß, A Vor Abschnitt 2 Rdnr.12.
[3] BayObLG, Beschluß v. 12. 9. 2000 … Verg 4/00 …, VergabeR
2001, 65 … Asam …, IBR 2001, 40 … Schabel …. Ebenso OLG Rostock,
Beschluß v. 10. 5. 2000 … 17 W 4/2000 …, NZBau 2001, 285, Beschluß
v. 10. 5. 2000 … 17 W 3/2000 …, NZBau 2001, 286.
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der Angemessenheit eines Angebotspreises
nur der Gesamtpreis sein kann, nicht aber
Einzelpreise oder Preise einzelner Abschnitte
des Leistungsverzeichnisses. Dies entspricht
den Bestimmungen der EG-Vergaberichtlinien, die ebenfalls zunächst auf das Verhältnis des (gesamten) Angebots zur (gesamten)
Leistung abstellen. Der öffentliche Auftraggeber muß jedoch ggf. prüfen, welche Bestandteile des Angebots im einzelnen Ursache für
den niedrigen Gesamtpreis sind. Gegenstand
der nachfolgenden Aufklärung und Erläuterung sind nur die zweifelhaften Elemente des
Angebots.
b) Prüfung von Niedrigpreisangeboten
Das Bundeskartellamt [4] hat in Übereinstimmung mit der dargestellten Entscheidung des
EuGH und den gemeinschaftsrechtlichen Bestimmungen entschieden, daß es für die Prüfung der Angemessenheit eines Niedrigpreises nur auf das Verhältnis vom Preis zur angebotenen Leistung ankommt und nicht auf
das Verhältnis zum zweitgünstigsten Angebot
[5]. Erscheint ein Angebot danach ungewöhnlich niedrig, sei weiter zu prüfen, ob der
niedrige Preis wettbewerblich begründet ist.
Nach einer weiteren Entscheidung des Bundeskartellamts [6] sei dies immer dann der
Fall, wenn der Preis Ausdruck der konkreten,
betriebsindividuellen Verhältnisse und gleichzeitig Reaktion auf die Situation des Wettbewerbsumfelds ist. Keine stichhaltige Begründung ist nach Ansicht der Vergabekammer
Sachsen [7] der allgemeine Hinweis, die Härte des Wettbewerbs und die sinkende Konjunktur des Baugewerbes im allgemeinen
und beim Öffentlichen Auftragswesen im besonderen zwinge dazu, unauskömmliche
Preise anzubieten.
c) Ausschluß von Niedrigpreisangeboten
Das KG Berlin hat die Auffassung vertreten,
daß ein offensichtliches Mißverhältnis zwischen Preis und Leistung für sich nicht ausreicht, den Zuschlag zu versagen. Es müsse
darüber hinaus zu erwarten sein, daß der Bieter wegen dieses Mißverhältnisses in so große wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät, daß
er den Auftrag nicht oder nicht ordnungsgemäß durchführen kann [8]. Auch für die öffentliche Hand bestehe kein Hindernis, ein
Niedrigpreisangebot zu akzeptieren, sofern
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der Anbieter zu diesen Preisen zuverlässig
leisten kann [9]. Dem ist zwar in der Sach zuzustimmen. Allerdings begegnet diese Rechtsprechung im Hinblick auf den Wortlaut des
§ 25 Nr. 3 Abs.1 VOB/A bzw. § 25 Nr. 2 Abs. 2
VOL/A gewissen Bedenken. Nach diesen Vorschriften ist ein Angebot mit einem unangemessen niedrigen Preis (dessen Seriosität
vom Bieter nicht belegt werden konnte) zwingend auszuschließen [10], ohne daß es weiter
darauf ankommt, ob der Bieter zu diesem
Preis zuverlässig leisten kann oder nicht. Gemeinschaftsrechtlichen Bedenken begegnet
die Ansicht des Kammergerichts jedoch nicht.
Das Gemeinschaftsrecht regelt lediglich die
(Mindest-)Voraussetzungen, die erfüllt sein
müssen, um ein Angebot wegen eines ungewöhnlich niedrigen Preises ausschließen zu
dürfen. Es enthält aber keine den zitierten Vorschriften der Verdingungsordnungen entsprechende Pflicht, ungewöhnlich niedrige
Angebote auszuschließen. Es enthält im übrigen auch keine Definition des Begriffs des ungewöhnlich niedrigen Angebots.
d) Drittschutz
Eine weitere Frage, die die nationale Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Behandlung von Niedrigpreisangeboten beschäftigt hat, ist die des Drittschutzes des Zuschlagsverbots aus § 25 Nr. 3 Abs.1 VOB/A
bzw. § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A. Entgegen dem
Thüringer OLG [11] und dem OLG Celle [12]
hat das Bayerische Oberlandesgericht [13]
[4] BKartA, Beschluß v. 7. 9. 2000 … VK 2-26/00 …, NZBau 2001, 167,
IBR 2000, 588 … Rübartsch …. Im betreffenden Fall ging es dem Bieter um die Auslastung des bereits auf der Baustelle befindlichen
Personals, das an einem anderen Bauabschnitt noch Restleistungen
erbrachte. Er verzichtete deshalb auf Wagnis und Gewinn und
konnte außerdem Kosten für die Baustelleneinrichtung einsparen.
[5] Die Angebotssummen anderer Bieter können allerdings Anhaltspunkt für ein auffälliges Mißverhältnis zwischen Preis und Leistung
sein, vgl. VK Sachsen, Beschluß v. 26. 7. 2001 … 1/SVK 73-01 …, ZfBR
2002, 91.
[6] BKartA, Beschluß v. 30. 6.1999 … VK A 12/99 …, NZBau 2000,
165. Ebenso OLG Rostock, a. a. O.
[7] VK Sachsen, Beschluß v. 26. 7. 2001 … 1/SVK 73-01 …, ZfBR
2002, 91.
[8] KG Berlin, Beschluß v. 22. 8. 2001 … KartVerg 3/01 …, VergabeR
2001, 392 … Prieß ….
[9] KG Berlin, Beschluß v. 7.11. 2001 … KartVerg 8/01 …, „Bücherumzug HU Berlin II“, VergabeR 2002, 95 … Kuss ….
[10] Vgl. VK Sachsen, Beschluß v. 26. 7. 2001 … 1/SVK/73-01 …,
ZfBR 2002, 91.
[11] Thüringer OLG, Beschluß v. 22.11.1999 … Verg 3/99 …, BauR
2000, 396, NZBau 2000, 349. Im gleichen Sinne VK Sachsen, Beschluß v. 26. 7. 2001 … 1/SVK/73-01 …, ZfBR 2002, 91.
[12] OLG Celle, Beschluß v. 30. 4.1999 … 13 Verg 1/99 …, BauR
2000, 405, NZBau 2000, 105.
[13] BayObLG, Beschluß v. 12. 9. 2000 … Verg 4/00 …, VergabeR
2001, 68 … Asam ….
Die Behandlung von Niedrigpreisangeboten unter Berücksichtigung . . .
die Auffassung vertreten, daß § 25 Nr. 3 Abs.1
VOB/A keine bieterschützende Vorschrift sei,
sondern lediglich dem Schutz des öffentlichen Auftraggebers diene. Das OLG Düsseldorf [14] hat die Frage, ob das Verbot, den
Zuschlag auf ein Niedrigpreisangebot zu erteilen, bieterschützenden Charakter hat, differenzierend behandelt. Grundsätzlich diene
das Zuschlagsverbot auf einen unangemessen niedrigen Preis dem Schutz des öffentlichen Auftraggebers. Dieser sei allerdings
nach der bieterschützenden Vorschrift des
§ 2 Nr.1 Satz 3 VOB/A verpflichtet, ungesunde
Begleiterscheinungen im Wettbewerb zu bekämpfen. Deshalb könne den Mitbietern ausnahmsweise ein Anspruch auf Unterlassung
der Zuschlagserteilung auf ein Niedrigpreisangebot zukommen, wenn dieses in der zielgerichteten Absicht vorgenommen wurde
oder zumindest die Gefahr begründet, daß
ein oder mehrere Mitbewerber vom Markt
verdrängt werden.
Die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf
steht in Übereinstimmung mit dem Zweck der
EG-Vergaberichtlinien, einen wirksamen und
gesunden Wettbewerb auf dem Gebiet des
öffentlichen Auftragswesens zu gewährleisten. Dies gebietet es, gegen wettbewerbsbeeinträchtigende Praktiken in Form einer gezielten Marktverdrängung vorzugehen und
den hiervon betroffenen Bietern einen entsprechenden Anspruch einzuräumen. Ein
weitergehender Anspruch auf Ausschluß von
Niedrigpreisangeboten läßt sich dem Wettbewerbsprinzip dagegen ebensowenig entnehmen wie den betreffenden Vorschriften der
EG-Vergaberichtlinien. Diese zielen ihrem Inhalt nach auf den Schutz desjenigen ab, der
ein besonders günstiges Angebot abgegeben
hat, weil ein solches den Wettbewerb in der
Regel nicht behindert, sondern fördert. Sie
bezwecken dagegen nicht den Schutz der
Bieter vor niedrigen Angeboten der Konkurrenz. Nach den gemeinschaftsrechtlichen
Vorgaben kommt ein Angebotsausschluß ohnehin nur in Betracht, wenn ein Bieter seine
zweifelhaften Preise nicht stichhaltig begründen kann, und selbst für diesen Fall läßt sich
den betreffenden Regelungen keine Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers
zum Ausschluß des Angebots entnehmen.
Deshalb läßt sich hieraus auch ein entsprechender Anspruch nicht herleiten. Der diffe-
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renzierenden Rechtsprechung des OLG Düsseldorf ist somit auch vor dem gemeinschaftsrechtlichen Hintergrund zuzustimmen.
4. Zusammenfassung
a) Nach Gemeinschaftsrecht gelten für die
Behandlung von Niedrigpreisangeboten folgende Grundsätze:
(1.) Ein Angebot darf nicht wegen eines ungewöhnlich niedrigen Preises ausgeschlossen werden, wenn dem betreffenden Bieter zuvor keine Gelegenheit zur Erläuterung seiner Preise gegeben wurde.
(2.)Dies hat stets im Wege eines kontradiktatorischen Verfahrens zu erfolgen. Danach
muß der Auftraggeber
(a) zunächst die zweifelhaften Angebote
ermitteln,
(b) anschließend von den betroffenen Unternehmen unter Setzung einer angemessenen Frist schriftlich Aufklärung
über die Elemente des Angebots, die
seine Zweifel konkret hervorgerufen
haben, verlangen,
(c) die Stichhaltigkeit der von den Betroffenen eingereichten Erklärungen beurteilen und
(d) abschließend über die Zulassung oder
die Ablehnung dieser Angebote entscheiden.
(3.)Der öffentliche Auftraggeber ist verpflichtet, alle vom Bieter vorgebrachten Erläuterungen zu berücksichtigen. Es ist nicht
gestattet, bestimmte Arten von Erläuterungen auszuschließen oder unberücksichtigt zu lassen.
b) Die Bestimmungen in § 25 Nr. 3 Abs.1 und
2 VOB/A sowie in § 25 Nr. 2 Abs. 2 und 3
VOL/A widersprechen dem Gemeinschaftsrecht nicht. Die in Abs. 2 der jeweiligen Vor[14] OLG Düsseldorf, Beschluß v. 19.12. 2000 … Verg 28/00 …, IBR
2001, 448 … Gottschalck …, VergabeR 2001, 128 … Schranner …, der
darauf hinweist, daß es nach dieser Entscheidung für eine ordnungsgemäße Rüge nicht mehr ausreichen dürfte, das Vorliegen eines unangemessenen Preises vorzubringen, ohne zugleich auf die
vom betreffenden Bieter verfolgten unlauteren Ziele oder auf die mit
diesem Angebot verbundenen Folgen einzugehen.
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schrift enthaltenen Bestimmungen zur Prüfung von Niedrigpreisangeboten müssen jedoch im Sinne der nach dem Gemeinschaftsrecht hierfür geltenden Grundsätze europarechtskonform ausgelegt werden.
c) Die bisherige Rechtsprechung der Vergabenachprüfungsinstanzen zur Behandlung
von Niedrigpreisangeboten steht im wesentli-
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chen in Übereinstimmung mit den hierfür geltenden Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts. Wenn in Zukunft über die Rechtmäßigkeit des Ausschlusses eines Angebotes
wegen eines unangemessen niedrigen Preises zu entscheiden ist, muß vor allem darauf
geachtet werden, ob der Auftraggeber zuvor
ein den Vorgaben des EuGH entsprechendes
Prüfungsverfahren durchgeführt hat.