Vergaberecht in der Praxis - Grundlagen für Beschaffungs
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Vergaberecht in der Praxis Grundlagen für Beschaffungs- und Qualifizierungsunternehmen 27. Oktober 2011 in Köln Dr. Martin Schellenberg Rechtsanwalt Agenda Agenda I.I. Einführung Einführung II. II. Rechtsschutz Rechtsschutz III. III. Losaufteilung Losaufteilung IV. IV. ÖffentlicherAuftraggeber Auftraggeber Öffentlicher V. V. ÖffentlicheAufträge Aufträge Öffentliche VI. VI. Ausnahmenvon vonder derAusschreibungspflicht Ausschreibungspflicht Ausnahmen VII. Leistungsbeschreibung Leistungsbeschreibung VII. VIII. Rahmenvereinbarung Rahmenvereinbarung VIII. IX. IX. Nebenangebote Nebenangebote X. X. Bietergemeinschaften Bietergemeinschaften XI. XI. Wertung Wertung XII. Eignung Eignung XII. XIII. Angebot Angebot XIII. XIV. Unterkostenprüfung Unterkostenprüfung XIV. XV. Vergabeakte Vergabeakte XV. 2 Einführung Einführung 3 Ziele des des Vergaberechts Vergaberechts Ziele Wirtschaftlichkeit Wirtschaftlichkeit Wettbewerb Wettbewerb Marktöffnung Marktöffnung Umweltschutz Umweltschutz Gleichbehandlung Gleichbehandlung Mittelstandsförderung Mittelstandsförderung 4 Soziales Soziales Innovation Innovation Gesetzliche vs. vs. fakultative fakultative Ziele Ziele Gesetzliche gesetzlich: ••gesetzlich: Wirtschaftlichkeit(§ (§77BHO/LHO) BHO/LHO) •• Wirtschaftlichkeit Wettbewerb,Transparenz Transparenzund undGleichbehandlung Gleichbehandlung(§ (§97 97Abs. Abs.11und und22GWB) GWB) •• Wettbewerb, Mittelstandsschutz(§ (§97 97Abs. Abs.33GWB) GWB) •• Mittelstandsschutz fakultativ(§ (§97 97Abs. Abs.44GWB): GWB): ••fakultativ Soziales •• Soziales Umwelt •• Umwelt Innovation •• Innovation 5 Zuordnung der der vergaberechtlichen vergaberechtlichen RegelungsRegelungsZuordnung gegenstände zu zu den den Zielen Zielen gegenstände Wirtschaftlichkeit 1. Markterkundung / Bedarfsdefinition 2. Schwellenwertberechnung 3. Ausnahmetatbestände 4. Leistungsbeschreibung / Vertrag 5. Verfahrenswahl 6. Definition der Eignungskriterien 7. Definition der Zuschlagskriterien 8. Vergabevermerk 6 Wettbewerb, Transparenz, Diskriminierungsfreiheit Mittelstands- Soziales/Umförderung welt/Innovation Wirtschaftlichkeit 9. Veröffentlichung 10. Bieterfragen / Verhandlungen 11. Angebotsabgabe / Submission 12. Eignungsprüfung 13. Angebotsprüfung 14. Bieterinformationen 15. Rügen 16. Nachprüfungsverfahren 17. Zuschlag 7 Wettbewerb, Mittelstands- Soziales/UmTransparenz, förderung welt/InnovaDiskriminietion rungsfreiheit Ausgangsfall Ausgangsfall Die Kommune Kommune Entenhausen Entenhausen hat hat im im Entenhausener Entenhausener Tagblatt Tagblatt eine eine Die Ausschreibung für für Berufsbildenden Berufsbildenden Qualifizierungsmaßnahmen Qualifizierungsmaßnahmen veröffentlicht. veröffentlicht. Ausschreibung Der Vertrag Vertrag ist ist auf auf 15 15 Jahre Jahre ausgelegt. ausgelegt. Es Es handelt handelt sich sich um um einen einen Der Rahmenvertrag, für für den den ein ein Preis Preis pro pro Teilnehmerplatz Teilnehmerplatz und und Monat Monat (brutto) (brutto) Rahmenvertrag, angeboten werden werden soll. soll. Hinzu Hinzu kommt kommt eine eine erfolgsbezogene erfolgsbezogene Pauschale Pauschale von von angeboten EUR 500,00. 500,00. Ein Ein Anspruch Anspruch auf auf Erteilung Erteilung von von Einzelaufträgen Einzelaufträgen wird wird nicht nicht EUR gewährt. Die Die Laufzeit Laufzeit des des Vertrages Vertrages beträgt beträgt zwei zwei Jahre. Jahre. Der Der Auftragnehmer Auftragnehmer gewährt. darf nur nur festangestelltes festangestelltes Personal Personal einsetzen einsetzen und und hat hat die die gesamte gesamte Infrastruktur Infrastruktur darf einschließlich Räume Räume und und Ausrüstung Ausrüstung zu zu stellen. stellen. einschließlich Im Angebot Angebot gefordert gefordert ist ist die die Vorlage Vorlage einer einer Konzeption, Konzeption, die die mit mit einer einer Punktzahl Punktzahl Im von 00 bis bis 33 bewertet bewertet wird. wird. Während Während 00 einem einem Angebot Angebot entspricht, entspricht, das das nicht nicht den den von Anforderungen genügt, genügt, zeichnet zeichnet die die Vergabe Vergabe von von 11 Punkt Punkt eine eine eingeschränkte eingeschränkte Anforderungen Verwendbarkeit, 22 Punkte Punkte eine eine Entsprechung Entsprechung der der Anforderungen Anforderungen und und 33 Punkte Punkte Verwendbarkeit, eine der der Zielerreichung Zielerreichung besonders besonders dienliche dienliche Gestaltung. Gestaltung. eine 8 Ausgangsfall Ausgangsfall Die Entenhausener Entenhausener QualiOffensive QualiOffensive gGmbH gGmbH will will sich sich bewerben, bewerben, sieht sieht jedoch jedoch Die insbesondere durch durch die die lange lange Laufzeit, Laufzeit, den den Festpreis Festpreis und und die die mangelnde mangelnde insbesondere Abnahmesicherheit durch durch Teilnehmer Teilnehmer keine keine Möglichkeit, Möglichkeit, einen einen kaufmännisch kaufmännisch Abnahmesicherheit sinnvollen Preis Preis zu zu kalkulieren. kalkulieren. sinnvollen Was muss muss sie sie tun, tun, um um die die Ausschreibung Ausschreibung rechtlich rechtlich überprüfen überprüfen zu zu lassen? lassen? Was 9 Ausgangsfall Ausgangsfall Die Vergabestelle Vergabestelle der der Gemeinde Gemeinde Entenhausen Entenhausen hat hat die die Rüge Rüge zurückgewiesen. zurückgewiesen. Die Was ist ist nun nun zu zu tun? tun? Was 10 Ausgangsfall Ausgangsfall Der Nachprüfungsantrag Nachprüfungsantrag ist ist bei bei der der Vergabekammer Vergabekammer Entenhausen Entenhausen Der eingegangen. Wie Wie geht geht es es dort dort weiter? weiter? eingegangen. 11 Ausgangsfall Ausgangsfall Die Vergabekammer Vergabekammer hat hat für für den den 27.10.2011, 27.10.2011, 14:00 14:00 Uhr Uhr zur zur mündlichen mündlichen Die Verhandlung geladen. geladen. Die Die Parteien Parteien finden finden sich sich pünktlich pünktlich ein ein und und erörtern erörtern die die Verhandlung Sach-und und Rechtslage. Rechtslage. Was Was wird wird besprochen? besprochen? Sach- 12 Ausgangsfall Ausgangsfall Noch am am selben selben Tag Tag erhält erhält die die QualiOffensive QualiOffensive einen einen Anruf Anruf aus aus dem dem Rathaus Rathaus Noch Entenhausen, man man solle solle sich sich zu zu Vergleichsgesprächen Vergleichsgesprächen zusammenfinden. zusammenfinden. Es Es Entenhausen, sei doch doch nicht nicht nötig, nötig, dass dass eine eine Entscheidung Entscheidung ergehe. ergehe. Ist Ist dies dies zulässig? zulässig? sei 13 Ausgangsfall Ausgangsfall Die Vergabekammer Vergabekammer entscheidet entscheidet gegen gegen die die QualiOffensive. QualiOffensive. Gibt Gibt es es ein ein Die Rechtsmittel und und wie wie muss muss es es eingelegt eingelegt werden? werden? Rechtsmittel 14 Rechtsschutz Rechtsschutz 15 Unverzügliche Rüge Rüge Unverzügliche 107Abs. Abs.33Satz Satz11GWB GWB §§107 „unverzüglich“:unbestimmter unbestimmterRechtsbegriff Rechtsbegriff „unverzüglich“: •• •• 16 Ohneschuldhaftes schuldhaftesZögern Zögern Ohne 1-3Tage, Tage,max. max.11Woche Woche 1-3 Unverzügliche Rüge Rüge Unverzügliche 107Abs. Abs.33Satz Satz11GWB GWB §§107 Regelunganwendbar anwendbaroder odereuroparechtswidrig? europarechtswidrig? Regelung keineabschließende abschließendeKlärung Klärungfür fürdeutsche deutscheRegelung Regelung keine 6/08 0, C-40 1 0 2 . 1 v. 28.1 EuGH 17 Rechtsschutz Vergaberecht Vergaberecht Rechtsschutz Oberhalb der der Schwellenwerte Schwellenwerte Oberhalb •• 1.Instanz: Instanz:Vergabekammer Vergabekammer(§ (§102 102ff. ff.GWB) GWB) 1. •• 2.Instanz: Instanz:OLG OLG(§ (§116 116ff. ff.GWB) GWB) 2. unterhalb der der Schwellenwerte Schwellenwerte unterhalb 18 •• SchadenersatzZivilgerichte Zivilgerichte Schadenersatz •• EinstweiligeVerfügungsverfahren VerfügungsverfahrenLandgericht Landgericht Einstweilige Eilverfahren Eilverfahren Vergabekammer Vergabekammer OLG OLG Unterhalbder der Unterhalb Schwellenwerte Schwellenwerte 19 Wochenab abEingang Eingangdes desNachprüfungsantrages Nachprüfungsantrages 55Wochen WB § 113 G Wochenab abEinlegung Einlegungder dersofortigen sofortigenBeschwerde Beschwerde 55Wochen bs. § 121 A B W 3 S. 1 G Antragauf aufErlass Erlasseiner einereinstweiligen einstweiligenVerfügung Verfügungmuss mussvor vor Antrag Zuschlagerfolgen! erfolgen! Zuschlag Zulässigkeit, Rechtsschutzinteresse Rechtsschutzinteresse Zulässigkeit, BehaupteteRechtsschutzverletzung Rechtsschutzverletzungberuht beruhtauf aufbieterschützender bieterschützenderNorm Norm Behauptete Zuschlagnoch nochnicht nicht(wirksam) (wirksam)erteilt erteilt Zuschlag Verfahrennicht nicht(wirksam) (wirksam)aufgehoben aufgehoben Verfahren Objektivbelegbares belegbaresInteresse Interesseam amAuftrag Auftrag Objektiv Bieterdroht drohtSchaden Schaden Bieter RechtzeitigeRüge Rüge Rechtzeitige 20 Begründetheit Begründetheit Rechtsverletzung,z.z.B. B. Rechtsverletzung, 1. Defacto-Vergabe Defacto-Vergabe 1. Unrichtige und und missbräuchliche missbräuchliche Berechnung Berechnung der der Schwellenwerte. Schwellenwerte. •• Unrichtige In-House-Fähigkeit zu zu Unrecht Unrecht angenommen. angenommen. •• In-House-Fähigkeit Interkommunale Kooperation Kooperation zu zu Unrecht Unrecht angenommen. angenommen. •• Interkommunale Zu Unrecht Unrecht Ausnahmetatbestand Ausnahmetatbestand §§ 33 EG EG VOL/A VOL/A angenommen. angenommen. •• Zu Zu Unrecht Unrecht Ausnahmetatbestand Ausnahmetatbestand §§ 100 100 Abs. Abs. 22 GWB GWB angenommen. angenommen. •• Zu Unrichtige Annahme Annahme kein kein öffentlicher öffentlicher Auftraggeber Auftraggeber §§ 98 98 Nr. Nr. 22 GWB. GWB. •• Unrichtige Unrichtige Annahme Annahme kein kein öffentlicher öffentlicher Auftrag Auftrag §§ 99 99 GWB GWB (Abgrenzung (Abgrenzung •• Unrichtige Dienstleistungskonzession). Dienstleistungskonzession). 21 Begründetheit Begründetheit Rechtsverletzung,z.z.B. B. Rechtsverletzung, 2. Aus Aus der der Veröffentlichung Veröffentlichung erkennbare erkennbare Fehler Fehler 2. FalscheVerfahrensart Verfahrensart(z. (z.B. B.Verhandlungsverfahren Verhandlungsverfahrenstatt stattoffenes offenesVerfahren Verfahrenbei beiEinkauf Einkauf •• Falsche vonStandardprodukten). Standardprodukten). von Keineoder oderfalsche falscheLosaufteilung Losaufteilung(z. (z.B. B.Ein-Partnerrahmenvertrag Ein-Partnerrahmenvertragfür fürBundesgebiet Bundesgebietbei bei •• Keine Schulungen). Schulungen). Unzulässigeproduktspezifische produktspezifischeBeschreibung Beschreibungdes desLeistungsgegenstandes Leistungsgegenstandes(z. (z.B. B. •• Unzulässige „Schulungender derDiakonie“). Diakonie“). „Schulungen Falscheoder oderunzulässige unzulässigeEignungskriterien Eignungskriterien(z. (z.B. B.Forderung Forderungder derOrtsansässigkeit). Ortsansässigkeit). •• Falsche UngenügendeAngebotsfristen Angebotsfristen(z. (z.B. B.Angebotsabgabefrist Angebotsabgabefrist33Tage Tagenach nach •• Ungenügende Veröffentlichung). Veröffentlichung). Rahmenvertraglaufzeitzu zulang lang(z. (z.B. B.20 20Jahre). Jahre). •• Rahmenvertraglaufzeit Rahmenvertragmit mitunzulässigen unzulässigenKonditionen Konditionen(z. (z.B. B.mehrere mehrereVertragspartner Vertragspartnerohne ohne •• Rahmenvertrag Zuteilungskriterien). Zuteilungskriterien). UnzulässigeZuschlagskriterien Zuschlagskriterien(z. (z.B. B.Vermischung Vermischungmit mitEignungskriterien). Eignungskriterien). •• Unzulässige Zulassungvon vonNebenangeboten, Nebenangeboten,wenn wennPreis Preiseinziges einzigesZuschlagskriterium. Zuschlagskriterium. •• Zulassung 22 Begründetheit Begründetheit Rechtsverletzung,z.z.B. B. Rechtsverletzung, 3. Aus Aus der der Leistungsbeschreibung Leistungsbeschreibung erkennbare erkennbare Fehler Fehler 3. •• Ungewöhnliches Wagnis Wagnis Ungewöhnliches ------ AußerordentlichesKündigungsrecht Kündigungsrechtbei beiHaushaltsengpass. Haushaltsengpass. Außerordentliches Keineausreichende ausreichendeZusage Zusagevon vonTeilnehmern Teilnehmernbei beiZahlung Zahlungnach nachTeilnehmerzahl. Teilnehmerzahl. Keine DreiJahre JahreFestpreis Festpreisohne ohnePreisgleitklausel Preisgleitklauselbei beiSchülertransport. Schülertransport. Drei Zuschlagsbedingungenbzgl. bzgl.Los Losfür fürweiteren weiterenZuschlag. Zuschlag. Zuschlagsbedingungen Umsatzsteuerrisikobei beiAuftragnehmer. Auftragnehmer. Umsatzsteuerrisiko •• Leistungsverzeichnis passt passt nur nur auf auf einen einen Bieter Bieter (z. (z. B. B. Übernahme Übernahme von von Leistungsverzeichnis Textteilen aus aus Produktblatt Produktblatt des des Bieters). Bieters). Textteilen Forderung der der Ortsansässigkeit Ortsansässigkeit (nicht (nicht örtliche örtliche Verfügbarkeit)! Verfügbarkeit)! Forderung •• •• 23 Fehlende Einsicht Einsicht in in Projektunterlagen Projektunterlagen (z. (z. B. B. Studien Studien von von Projektanten). Projektanten). Fehlende Begründetheit Begründetheit Rechtsverletzung,z.z.B. B. Rechtsverletzung, Aus der der Vergabeakte Vergabeakte erkennbare erkennbare Fehler Fehler Aus Unzureichende Dokumentation. Dokumentation. •• Unzureichende -------- Keinkontinuierliches kontinuierlichesFühren Führender derVergabeakte. Vergabeakte. Kein UnrichtigeBegründung Begründungder derVerfahrenswahl. Verfahrenswahl. Unrichtige UnrichtigeBegründung Begründungder derLosaufteilung. Losaufteilung. Unrichtige UnrichtigeBegründung Begründungfür fürproduktspezifische produktspezifischeDefinition DefinitionLeistungsgegenstand. Leistungsgegenstand. Unrichtige AusgleichVorbefassung Vorbefassungunzureichend unzureichenddokumentiert. dokumentiert. Ausgleich LaufzeitRahmenvertrag Rahmenvertragnicht nichtausreichend ausreichendbegründet. begründet. Laufzeit Wertungsentscheidungnicht nichtausreichend ausreichend(z. (z.B. B.88xxGremiensitzung Gremiensitzungohne ohne Wertungsentscheidung Dokumentation). Dokumentation). Bieterausschlussnicht nichtausreichend ausreichend.. -- Bieterausschluss Verwendung von von Unterkriterien. Unterkriterien. •• Verwendung Ausschluss ungerechtfertigt. ungerechtfertigt. •• Ausschluss Ermessensausfall (auf (auf Nachforderung Nachforderung verzichtet verzichtet ohne ohne Begründung). Begründung). •• Ermessensausfall 24 Ablauf Nachprüfungsverfahren Nachprüfungsverfahren Ablauf UnverzüglicheRüge: Rüge:Fehlerbenennung Fehlerbenennungu. u.Abhilfebitte Abhilfebitte Unverzügliche Zurückweisungder derRüge Rüge Zurückweisung 15-Tage-Fristfür fürNachprüfungsantrag Nachprüfungsantrag 15-Tage-Frist InhaltNachprüfungsantrag: Nachprüfungsantrag: Inhalt ZuständigeNachprüfungskammer Nachprüfungskammer Zuständige BestimmterAntrag, Antrag,z.z.B. B.Verfahren Verfahrenzurückzuversetzen zurückzuversetzenoder oderRechtsverletzung Rechtsverletzung Bestimmter festzustellen festzustellen Sachverhalt(Parteien, (Parteien,Verfahren, Verfahren,rechtsverletzender rechtsverletzenderVorgang) Vorgang) Sachverhalt rechtlicheHinweise, Hinweise,z.z.B. B.Verstoß Verstoßgegen gegenVerbot Verbotungewöhnliche ungewöhnlicheWagnisse Wagnissezu zu rechtliche übertragen übertragen 25 bs. § 107 A B W 3 S. 4 G Wie geht geht die die Vergabekammer Vergabekammer vor? vor? Wie Prüfungdes desAntrags Antragsauf aufoffensichtliche offensichtlicheUnzulässigkeit Unzulässigkeit(Schutzschrift (Schutzschriftzu zuberücksichtigen) berücksichtigen) Prüfung bs. § 110 A B W 2 S. 2 G Zuschlagsverbot Zuschlagsverbot bs. § 115 A 1 GW B Zustellungan anVergabestelle: Vergabestelle: Zustellung Anforderungder derAkten Akten(„sofort“) („sofort“)(§ (§110 110Abs. Abs.22S. S.44GWB) GWB) Anforderung Zuschlagsverbot(§ (§115 115Abs. Abs.11GWB) GWB) Zuschlagsverbot Akteneinsichtsrechtdes desAntragstellers Antragstellers(Geschäftsgeheimnisse (Geschäftsgeheimnissemüssen müssenbezeichnet bezeichnet Akteneinsichtsrecht werden)(§ (§111 111Abs. Abs.22GWB) GWB) werden) 26 Antragserwiderungder derVergabestelle Vergabestelle Antragserwiderung Beiladungder deranderen anderenbetroffenen betroffenenBieter Bieter//Bewerber Bewerber(§ (§109 109S. S.11GWB) GWB) Beiladung Aufklärungsverfügungder derVergabekammer Vergabekammer(§ (§110 110GWB GWB––eingeschränkter eingeschränkter Aufklärungsverfügung Untersuchungsgrundsatz) Untersuchungsgrundsatz) MündlicheVerhandlung Verhandlungvor vorder derVergabekammer: Vergabekammer: Mündliche Sachstandsbericht Sachstandsbericht Stellungnahmender derBeteiligten Beteiligten Stellungnahmen Diskussionder derSachSach-und undRechtslage Rechtslage Diskussion Zeugenvernehmung Zeugenvernehmung Entscheidungsterminverkündung Entscheidungsterminverkündung Schriftsatznachlass Schriftsatznachlass EventuellVergleichsgespräche Vergleichsgespräche Eventuell Entscheidungoder oderErledigung Erledigung Entscheidung 27 Sofortige Beschwerde Beschwerde OLG OLG Sofortige Frist:Wochen Wochennach nachZustellung Zustellungder derEntscheidung Entscheidung(§ (§117 117Abs. Abs.11GWB) GWB) Frist: AufschiebendeWirkung: Wirkung:Zuschlag Zuschlagdarf darfnicht nichterteilt erteiltwerden werden(§ (§118 118GWB) GWB) Aufschiebende RA-Pflicht,bei beijuristischen juristischenPersonen Personendes desöffentlichen öffentlichenRechts Rechtsgenügt genügtVolljurist Volljurist RA-Pflicht, Antrag: Antrag: Verlängerungder deraufschiebenden aufschiebendenWirkung, Wirkung,sonst sonstentfällt entfälltsie siezwei zweiWochen Wochennach nachAntrag Antrag Verlängerung MündlicheVerhandlung, Verhandlung,ggf. ggf.Zeugenvernehmung Zeugenvernehmung Mündliche Schriftsatzwechsel Schriftsatzwechsel Entscheidungdurch durchBeschluss: Beschluss:Gericht Gerichtkann kanneigene eigeneMaßnahmen Maßnahmentreffen treffen Entscheidung Alternativ:Erledigung Erledigungbei beiVergleich Vergleichoder odergerichtlichen gerichtlichenVergleich Vergleich Alternativ: 28 Kosten des des Nachprüfungsverfahrens Nachprüfungsverfahrens Kosten Kammerkosten:i.i.d. d.R. R.2.500 2.500EUR EUR(theoretisch (theoretischmöglich: möglich:bis bis100.000 100.000EUR) EUR) Kammerkosten: NachRücknahme Rücknahmeoder oderErledigung: Erledigung:Reduktion Reduktionum um1/2 1/2 Nach Rechtsanwaltskosten:erstattungsfähig, erstattungsfähig,wenn wennfür fürnotwendig notwendigerklärt, erklärt, Rechtsanwaltskosten: Berechnungauf aufder derBasis Basisvon von5% 5%des desBruttoauftragswerts Bruttoauftragswerts Berechnung 29 Losaufteilung Losaufteilung 30 Losaufteilung Losaufteilung Rechtslage alt alt Rechtslage 97 Abs. Abs. 33 GWB GWB §§ 97 Rechtslage neu neu Rechtslage 97 Abs. Abs. 33 GWB GWB §§ 97 Angemessene Angemessene Berücksichtigung des des Berücksichtigung Mittelstandes Mittelstandes Immer Aufteilung Aufteilung in in FachFach- und und Immer Teillose Teillose Aufteilung in in FachFach- und und Aufteilung Teillose Teillose Verzicht auf auf Lose: Lose: Verzicht nurbei beiwirtschaftlichen wirtschaftlichen oder oder nur technischen Gründen Gründen technischen ÖPP-Klausel: ÖPP-Klausel: Losaufteilungspflicht muss muss Losaufteilungspflicht auch vom vom Auftragnehmer Auftragnehmer auch beachtet werden werden beachtet 31 dert G e s o n ungs nd b e g rü r f t i g bed ü Erläuterungen des des DVAL DVAL zur zur VOL/A VOL/A2010 2010 Erläuterungen „Als Gründe, Gründe, von von einer einer Losaufteilung Losaufteilung abzusehen, abzusehen, kommen kommen in in Betracht: Betracht: „Als unverhältnismäßige Kostennachteile, Kostennachteile, unverhältnismäßige die starke starke Verzögerung Verzögerung des des Vorhabens, Vorhabens, die verringerter Koordinierungsaufwand, Koordinierungsaufwand, verringerter erleichterte Durchsetzung Durchsetzung von von GewährleistungsGewährleistungs-und und erleichterte Garantieansprüchen sowie sowie Garantieansprüchen eine unwirtschaftliche unwirtschaftliche Zersplitterung Zersplitterung infolge infolge einer einer Aufteilung. Aufteilung. eine Letzteres liegt liegt insbesondere insbesondere auch auch dann dann vor, vor, wenn wenn der der Auftragswert Auftragswert so so gering gering Letzteres ist, dass dass von von vornherein vornherein eine eine Beteiligung Beteiligung mittelständischer mittelständischer Unternehmen Unternehmen ist, möglich ist.“ ist.“ möglich 32 Rechtsprechung Rechtsprechung typische Nachteile Nachteile der der Losvergabe Losvergabe rechtfertigen rechtfertigen keine keine GU-Vergabe GU-Vergabe typische nicht beherrschte beherrschte Schnittstellenprobleme Schnittstellenprobleme rechtfertigen rechtfertigen GU-Vergabe GU-Vergabe nicht vergaberechtliche Kontrolle Kontrolle nur nur auf auf Beurteilungsfehler Beurteilungsfehler vergaberechtliche 33 sseldorf OLG Dü 1.2009, 1 vom 25. g 27/09 Az.: Ver lle vom OLG Ce 010, 26.04.2 4/10; Verg Az.: 13 burg vom m O L G H a .2010, 24.09 e r g 2/10 Az.: 1 V sseldorf OLG Dü 1.2009, 1 vom 25. g 27/09 Az.: Ver Öffentlicher Auftraggeber Auftraggeber Öffentlicher 34 Wer ist ist öffentlicher öffentlicher Auftraggeber? Auftraggeber? Wer •• •• •• •• •• •• 35 Gebietskörperschaftenund undderen derenSondervermögen Sondervermögen(Bund, (Bund,Land, Land,Kommunen...) Kommunen...) Gebietskörperschaften anderejuristische juristischePersonen Personendes desöffentlichen öffentlichenund undprivaten privatenRechts Rechts andere Gründungzu zubesonderen besonderenZweck Zweck •• Gründung Aufgabenim imAllgemeininteresse Allgemeininteressenichtgewerblicher nichtgewerblicherArt Art •• Aufgaben (Eigenbetriebe,städtische städtischeKliniken...) Kliniken...) (Eigenbetriebe, Verbändederen derenMitglieder Mitgliederunter unter11oder oder22fallen fallen(Zweckverbände...) (Zweckverbände...) Verbände Natürlicheoder oderjuristische juristischePersonen Personendes desprivaten privatenRechts, Rechts,die dieininden denBereichen Bereichen Natürliche Trinkwasser-,Energieversorgung Energieversorgungoder oderVerkehr Verkehrtätig tätigsind sind(Sektorenauftraggeber, (Sektorenauftraggeber, Trinkwasser-, Flughäfen...) Flughäfen...) Fördermittelempfänger,wenn wennsie siemit mitmehr mehrals als50 50% %öffentlich öffentlichgefördert gefördertwerden werden Fördermittelempfänger, fürTiefbaumaßnahmen, Tiefbaumaßnahmen,Errichtung Errichtungvon vonKrankenhäusern, Krankenhäusern,Sport-, Sport-,Erholungs-, Erholungs-, für Freizeiteinr.,Schul-, Schul-,HochschulHochschul-und undVerwaltungsgebäuden Verwaltungsgebäuden Freizeiteinr., Natürlicheoder oderjuristische juristischePersonen Personendes desprivaten privatenRechts, Rechts,die diemit mitStellen Stellen Natürliche unter11––33eine eineBaukonzession Baukonzessionabgeschlossen abgeschlossenhaben haben(Baukonzessionäre) (Baukonzessionäre) unter Öffentliche Auftraggeber Auftraggeber Öffentliche 36 Rundfunkanstalten (EuGH v. 13.12.2007, Rs. C-337/06) (+) Gesetzliche Krankenversicherung (EuGH v. 11.06.2009) (+) Kirchen (VK Hessen v. 26.04.2006, 69 d VK 15/2006) -> bei Zuwendungen: OLG Celle v. 25.08.2011, 13 Verg 5/11 (-) (+) IHK (VK Baden-Württemberg v. 17.12.2009, 1 VK 61/09) (-) Flughafenbetreiber, SektAG, klassischer AG (-) (?) (VK Brandenburg v. 22.09.2008, VK 27/08) (+) komm. Wohnungsbauunternehmen (OLG Karlsruhe v. 17.04.2008, 8 U 228/06) (-) Öffentliche Auftraggeber Auftraggeber Öffentliche 37 Gemischtwirtschaftliche Gesellschaft (EuGH v. 08.04.2008) (+) Post (-) An-Institut Universität (VK Düsseldorf v. 18.06.2007, VK-14/2007-L) (-) Messegesellschaft (OLG Hamburg v. 25.01.2007, 1 Verg 5/06) (+) Sparkassen (OLG Rostock v. 15.06.2005, 17 Verg 3/05) (-) Öffentliche Aufträge Aufträge Öffentliche 38 Definition Öffentliche Öffentliche Aufträge Aufträge Definition 99Abs. Abs.11GWB: GWB: §§99 „ÖffentlicheAufträge Aufträgesind sindentgeltliche entgeltlicheVerträge Verträgevon vonöffentlichen öffentlichenAuftraggebern Auftraggebern „Öffentliche mitUnternehmen Unternehmen mit überdie dieBeschaffung Beschaffungvon vonLeistungen, Leistungen,die dieLiefer-, Liefer-,BauBau-oder oderDienstleistung Dienstleistungzum zum über Gegenstandhaben haben...“ ...“ Gegenstand 39 Abgrenzungsfragen Abgrenzungsfragen Veräußerung ••Veräußerung In-House-Geschäft •• In-House-Geschäft Dienstleistungskonzession •• Dienstleistungskonzession 40 In-House Kriterien Kriterien In-House Alle Beteiligten Beteiligten sind sind Teil Teil der der öffentlichen öffentlichen Hand Hand •• Alle Keine private private Beteiligung Beteiligung (gar (gar keine!) keine!) •• Keine Kein wesentliches wesentliches Drittgeschäft Drittgeschäft des des „AN“ „AN“ •• Kein Dienststellenkriterium •• Dienststellenkriterium •• „Kontrolle wie wie über über eine eine eigene eigene Dienststelle“ Dienststelle“ „Kontrolle Ständige Rechtsprechung Rechtsprechung des des EuGH: EuGH: •• Ständige TeckalEuGH EuGHv.v.18.11.1999, 18.11.1999,Az.: Az.:C-107/98, C-107/98, Teckal StadtHalle HalleEuGH EuGHv.v.11.01.2005, 11.01.2005,Az.: Az.:C-26/03, C-26/03, Stadt ParkingBrixen BrixenEuGH EuGHv.v.13.10.2005, 13.10.2005,Az.: Az.:C-458/03, C-458/03, Parking ASEMFOEuGH EuGHv.v.19.04.2007, 19.04.2007,Az.: Az.:C-295/05, C-295/05, ASEMFO CoditelEuGH EuGHv.v.18.03.1980, 18.03.1980,Az.: Az.:C-62/79, C-62/79, Coditel etc. etc. 41 Dienstleistungskonzession §§ 11 IIII aa Dienstleistungskonzession Vergaberechtskoordinierungsrichtlinie 2004/17 2004/17 Vergaberechtskoordinierungsrichtlinie Definition: Definition: „Verträge, „Verträge, die von vonöffentlichen öffentlichen Dienstleistungsaufträgen Dienstleistungsaufträgennur nurinsoweit insoweit abweichen, abweichen, die als die die Gegenleistung Gegenleistung für für die die Erbringung Erbringung der der Leistung Leistung als ausschließlich in in dem dem Recht Recht zur zur Nutzung Nutzung der der Dienstleistung Dienstleistung ausschließlich oder in in diesem diesem Recht Recht zuzüglich zuzüglich der der Zahlung Zahlung eines eines Preises Preises besteht.“ besteht.“ oder 42 Grundkonstellation Dienstleistungskonzession Dienstleistungskonzession Grundkonstellation Dreiecksverhältnis Dreiecksverhältnis Recht Öffentliche Hand Konzessionär Zuzahlung Entgelt ? Dritter 43 Ausnahmen von von der der Ausnahmen Ausschreibungspflicht Ausschreibungspflicht 44 Ausnahmen von von der der Ausschreibungspflicht Ausschreibungspflicht Ausnahmen Sachverhalt Sachverhalt DringenderBedarf Bedarf Dringender Ausnahme? Ausnahme? I.d.R.nein, nein, I.d.R. nurbei beiNaturkatastrophen Naturkatastrophen nur bs. § 3 EG A /A 4 d VOL Sonstselbst selbstverschuldet verschuldet Sonst Nach-Aufhebungeiner einerAusschreibung Ausschreibung Nach-Aufhebung wegenUnwirtschaftlichkeit Unwirtschaftlichkeit wegen 45 ja,aber abernicht, nicht,wenn wennVergabegegenstand Vergabegegenstand ja, s. 3 EG Ab § grundlegend geändert wird grundlegend geändert wird a VOL/A 4 Sachverhalt Sachverhalt Auftragkann kannnur nurvon voneinem einem Auftrag Marktteilnehmerausgeführt ausgeführtwerden werden Marktteilnehmer l: B e i s p i e om lle v OLG Ce 007, 24.05.2 4 / 0 7 Verg Az.: 13 onne“ „Kombit ZusätzlicheLieferungen Lieferungendes des Zusätzliche ursprünglichenAuftragnehmers Auftragnehmers ursprünglichen Ausnahme? Ausnahme? ja,aber aberrestriktiv restriktivzu zubehandeln behandeln ja, Beschaffungsautonomievs. vs. Beschaffungsautonomie Produktneutralität(s.o.) (s.o.) Produktneutralität SorgfältigeMarkterkundung Markterkundung Sorgfältige erforderlich,wenn wennAusschreibung Ausschreibung erforderlich, vollständigunterbleiben unterbleibensoll soll vollständig nurzulässig, zulässig,wenn wennWechsel Wechseldes des nur Lieferantenzu zu„unverhältnismäßig „unverhältnismäßig Lieferanten technischerSchwierigkeit Schwierigkeitführen führen technischer würde“ würde“ d.R. R.nicht nichtder derFall! Fall! i.i.d. unterhalbder derSchwellen Schwellen20 20% % unterhalb Auftragsvolumenzd. zd.zulässig zulässig Auftragsvolumen 46 om EuGH v 9 , 0 1 5 . 1 0 . 2 0 /08 5 Rs. C-27 Abs. § 3 EG 4 lit. e VOL/A Sachverhalt Sachverhalt ZusätzlicheDienstleistungen Dienstleistungen Zusätzliche Ausnahme? Ausnahme? ja,bei beimax. max.50 50% %des desHauptauftrages Hauptauftrages ja, wenn wenn unvorhersehbaresEreignis Ereignisund und unvorhersehbares Untrennbarvom vomHauptauftrag Hauptauftragoder oder Untrennbar Zwartrennbar trennbaraber aber„unbedingt“ „unbedingt“ Zwar erforderlich erforderlich Wiederholungsauftrag Wiederholungsauftrag Auftragan anBehindertenwerkstätten Behindertenwerkstättenund und Auftrag Justizvollzugsanstalten Justizvollzugsanstalten 47 ja, ja, wennder dererste ersteAuftrag Auftragim imoffenen offenen wenn odernicht nichtoffenen offenenVerfahren Verfahren oder vergebenund undWiederholung Wiederholungdort dort vergeben angekündigt angekündigt ja ja abernur nurim imUnterschwellenbereich Unterschwellenbereich aber .4f § 3 Abs /A lit. f VOL bs. 4 § 3 E G A /A lit.g VOL 5 lit. § 3 Abs. A / j, k VOL Sachverhalt Sachverhalt Forschungs-und undEntwicklungsaufträge Entwicklungsaufträge Forschungs- Ausnahme? Ausnahme? ja ja abernur nurim imUnterschwellenbereich Unterschwellenbereich aber ja ja beider derBeschaffung Beschaffungvon von bei Prototypen Prototypen sonst:u. u.U. U.wenn wennkein keinExklusivExklusivsonst: vermarktungsrechtdes desAuftraggebers Auftraggebers vermarktungsrecht Militäraufträge Militäraufträge nein nein Verteidigungsrichtlinie Verteidigungsrichtlinie StaatssicherheitsrelevanteAufträge Aufträge Staatssicherheitsrelevante 48 nein nein Verteidigungsrichtlinie Verteidigungsrichtlinie 5 § 3 Abs. b VOL/A 5 § 3 Abs. c VOL/A lit. § 100 II n GW B Sachverhalt Sachverhalt Ausnahme? Ausnahme? InternationaleOrganisationen Organisationen Internationale ja ja Rundfunk Rundfunk ja,aber abernur nur ja, wennöffentlich-rechtlich öffentlich-rechtlichund und wenn unmittelbarprogrammbezogen programmbezogen unmittelbar Schiedsrichter,Schlichter Schlichterund und Schiedsrichter, Rechtsanwälte Rechtsanwälte ja ja Geld-und undKapitalbeschaffung Kapitalbeschaffung Geld- ja ja abernicht, nicht,wenn wenn aber Beratungselementüberwiegt überwiegt Beratungselement 49 bs. 2 § 100 A B a - c GW bs. 2 § 100 A B lit. j GW bs. 2 § 100 A B lit. l GW bs. 1 § 100 A B lit. m GW Sachverhalt Sachverhalt „InterkommunaleKooperation“ Kooperation“ „Interkommunale Ausnahme? Ausnahme? ja ja wennkein keinPrivater Privaterbeteiligt beteiligtist istund und wenn ÖffentlicheAufgabe Aufgabeerfüllt erfülltwird wird Öffentliche undkein keinwesentliches wesentliches und Drittgeschäftbesteht besteht Drittgeschäft Dienstleistungskonzession Dienstleistungskonzession ja ja aberWettbewerb Wettbewerberforderlich erforderlich aber Grundstücksveräußerung Grundstücksveräußerung ja ja außerwenn wennwesentliche wesentlicheVorgaben Vorgaben außer zurAusführung Ausführungdes desBauwerks Bauwerksvon von zur deröffentlichen öffentlichenHand Handkommen kommen der hleswig OLG Sc . 2 0 1 0 , 04 v o m 0 1 . r g 5/09 e Az.: 1 V 50 Leistungsbeschreibung Leistungsbeschreibung 51 Warum Leistungsbeschreibung? Leistungsbeschreibung? Warum •• Bedarfsdefinitionder derVergabestelle Vergabestelle Bedarfsdefinition •• Transparenteund unddiskriminierungsfreie diskriminierungsfreieMitteilung Mitteilungdes desBedarfs Bedarfsan anBieter Bieter Transparente •• Kalkulationsgrundlagefür fürBieter Bieter Kalkulationsgrundlage •• Rechteund undPflichten Pflichtender derVertragspartner Vertragspartnerbei beiDurchführung Durchführung Rechte 52 Was ist ist die die Leistungsbeschreibung? Leistungsbeschreibung? Was Darstellungder derAnforderungen Anforderungendes desAuftraggebers Auftraggebersan andie dieLeistung Leistung Darstellung 53 technisch technisch Leistungsmerkmale Leistungsmerkmale wirtschaftlich wirtschaftlich ZahlungsweiseEinzelpositionen Einzelpositionen Zahlungsweise Pauschal //Pauschal rechtlich rechtlich Gewährleistung,Haftung, Haftung, Gewährleistung, Beendigungetc. etc. Beendigung Leistungsbeschreibung im im System System der der Vergabeunterlagen Vergabeunterlagen Leistungsbeschreibung EGVOL/A VOL/A §§99EG •• Veröffentlichung//Anschreiben Anschreiben Veröffentlichung •• Verfahrensdarstellung,Zeitplan Zeitplanetc. etc. Verfahrensdarstellung, •• Leistungspositionen Leistungspositionen •• Preisblatt Preisblatt •• Vertrag Vertrag •• ZusätzlicheVertragsbedingungen Vertragsbedingungen Zusätzliche •• Zuschlagskriterien,Eignungsanforderungen Eignungsanforderungen Zuschlagskriterien, 54 Leistungsbeschreibung im im Ablauf Ablauf des des Vergabeverfahrens Vergabeverfahrens Leistungsbeschreibung Bedarfsdefinition Bedarfsdefinition Erstellungder der Erstellung Leistungsbeschreibung Leistungsbeschreibung Veröffentlichung//Versendung Versendung Veröffentlichung Leistungsbeschreibungmit mitVU VU Leistungsbeschreibung Angebotsverfahren Angebotsverfahren Angebotauf auf Angebot Leistungsbeschreibung Leistungsbeschreibung Bieterfragen Bieterfragen Verhandlungen Verhandlungen 55 Bestätigungund/oder und/oder Bestätigung Beschreibungder der Beschreibung konkretenUmsetzung Umsetzung konkreten Leistungsbeschreibung im im Ablauf Ablauf des des Vergabeverfahrens Vergabeverfahrens Leistungsbeschreibung Wertungder derAngebote Angebote Wertung AbgleichAngebotsinhalte Angebotsinhaltemit mit Abgleich Leistungsbeschreibung Leistungsbeschreibung Zuschlagauf aufdas das Zuschlag wirtschaftlichsteAngebot Angebot wirtschaftlichste Vertragund undAnlagen Anlagender der Vertrag Leistungsbeschreibung Leistungsbeschreibung Vertragsdurchführung// Vertragsdurchführung Erbringungder derLeistung Leistung Erbringung Sanktionierungvon von Sanktionierung Abweichungen Abweichungen 56 Verhältnis zwischen zwischen Vergabeunterlagen Vergabeunterlagen und und Angebot Angebot Verhältnis EGAbs. Abs.55VOL/A VOL/A §§99EG ImVergabeverfahren Vergabeverfahren Im •• 57 Angebotmuss mussVU-konform VU-konformsein sein Angebot •• SonstAusschluss Ausschluss Sonst •• Ausnahme:Nebenangebote Nebenangebotezugelassen zugelassen Ausnahme: Verhältnis zwischen zwischen Vergabeunterlagen Vergabeunterlagen und und Angebot Angebot Verhältnis BeiDurchführung Durchführung Bei •• Leistungsbeschreibungsanforderungengelten, gelten,wenn wennHierarchieklausel Hierarchieklauselim im Leistungsbeschreibungsanforderungen Vertrag,sonst: sonst:„Dissens“ „Dissens“ Vertrag, •• Änderungendes desVertrags Vertragsnach nachZuschlag Zuschlag Änderungen 58 •• Zulässig,wenn wennnicht nichtwesentlich wesentlich Zulässig, •• Kriterium:Vergleich Vergleichmit mitder derLeistungsbeschreibung Leistungsbeschreibung Kriterium: •• Problem:Laufzeitverlängerung, Laufzeitverlängerung,Leistungserweiterung Leistungserweiterung Problem: •• Unproblematisch:Umschichtung Umschichtungder derLeistung, Leistung,Wahrnehmung Wahrnehmungvon von Unproblematisch: Optionen Optionen Arten der der Leistungsbeschreibung Leistungsbeschreibung Arten EGVOL/A VOL/A §§88EG Bezugauf aufexterne externetechnische technischeSpezifikation Spezifikation Bezug Durcheigenständige eigenständigeLeistungsLeistungs-oder oderFunktionsanforderungen Funktionsanforderungen Durch Gleichwertigkeitsnachweismuss musszugelassen zugelassenwerden! werden! Gleichwertigkeitsnachweis 59 Konstruktiv vs. vs. funktional funktional Konstruktiv konstruktiv konstruktiv Stundenlohnabrechnungen funktional funktional Produktnennung Produktspezifisch Leistungsanforderungen durch technische Spezifikationen mit Bezug auf Normen Reinfunktionale funktionaleLeistungsbeschreibungen Leistungsbeschreibungengibt gibtes esnicht! nicht! Rein 60 Grobe Zielvorgabe Rechtliche Grundlagen Grundlagen Rechtliche 97Abs. Abs.11GWB GWB §§97 EGVOL/A VOL/A §§88EG VOB/A §§77VOB/A VOF §§66VOF 61 Vergaberechtliche Grundprinzipien, Grundprinzipien, die die relevant relevant für für die die Vergaberechtliche Leistungsbeschreibung sind sind Leistungsbeschreibung Transparenzprinzip Transparenzprinzip Diskriminierungsfreiheit Diskriminierungsfreiheit Wettbewerbsprinzip Wettbewerbsprinzip Mittelstandsförderungsgrundsatz Mittelstandsförderungsgrundsatz Wirtschaftlichkeitsgrundsatz Wirtschaftlichkeitsgrundsatz Innovation,Soziales, Soziales,Umwelt Umwelt Innovation, 62 Grundregeln bei bei der der Erstellung Erstellung von von Grundregeln Leistungsbeschreibungen Leistungsbeschreibungen Vollständigkeitsgebot Vollständigkeitsgebot Nichtlückenhaft lückenhaft Nicht Eindeutigkeitsgebot Eindeutigkeitsgebot Nichtmissverständlich missverständlich Nicht Fairnessgebot Fairnessgebot Keineunzuverlässige unzuverlässige Keine Risikoverteilung Risikoverteilung Neutralitätsgebot Neutralitätsgebot Nichtauf aufeinzelne einzelneAnbieter Anbieter Nicht zugeschnitten zugeschnitten 63 Grundsatz der der Beschaffungsautonomie Beschaffungsautonomie Grundsatz DerAuftraggeber Auftraggeberbestimmt bestimmtselbst, selbst,was waser erbeschaffen beschaffenmöchte, möchte,nur nurer erkann kannseinen seinen Der Bedarfsinnvoll sinnvollfestlegen. festlegen. Bedarf VergaberechtlicheGrundsätze Grundsätzekönnen könnenkeinen keinenbestimmten bestimmtenBeschaffungsgegenstand Beschaffungsgegenstand Vergaberechtliche vorschreiben. vorschreiben. Auchdann dannnicht, nicht,wenn wenndadurch dadurchder derWettbewerb Wettbewerbbeschräkt beschräktwird! wird! Auch OLGDüsseldorf Düsseldorfvom vom03.03.2010, 03.03.2010,Az.: Az.:Verg Verg46/09 46/09 OLG OLG Düsseldorf vom 17.02.2010, Az.: Verg 42/09 OLG Düsseldorf vom 17.02.2010, Az.: Verg 42/09 OLGDüsseldorf Düsseldorfvom vom14.04.2005, 14.04.2005,Az.: Az.:VII-Verg VII-Verg93/04 93/04 OLG 64 Gebot der der Produktneutralität Produktneutralität Gebot EGVOL/A VOL/AAbs. Abs.77 §§88EG •• 65 Verbotin inLeistungsbeschreibung Leistungsbeschreibungzu zufordern, fordern,dass dassbestimmte bestimmte Verbot Produkte •• Produkte Herkunft •• Herkunft Verfahren •• Verfahren Patente •• Patente Ursprung •• Ursprung Typen •• Typen Produkte •• Produkte vorgegebenwerden. werden. vorgegeben Ausnahme: Ausnahme: 1. Wenn Wennnicht nichtdiskriminierend diskriminierend 1. 2. Wenn Wennkeine keineneutrale neutraleBeschreibung Beschreibungmöglich möglich 2. „odergleichwertig“ gleichwertig“erforderlich erforderlich „oder 66 Produktbezogene Ausschreibung Ausschreibung Produktbezogene Ist die die öffentliche öffentliche Hand Hand verpflichtet, verpflichtet, so so auszuschreiben, auszuschreiben, dass dass Ist möglichst viel viel Wettbewerb Wettbewerb entsteht? entsteht? möglichst Wie viel viel Spielraum Spielraum hat hat sie sie bei bei der der Bestimmung Bestimmung dessen, dessen, was wassie siehaben haben Wie will? will? 67 Grundlagen des des Gebots Gebots der der Produktneutralität Produktneutralität Grundlagen Waren- und und Dienstleistungsfreiheit Dienstleistungsfreiheit WarenArt. 26 26 AEUV AEUV Art. Wirtschaftlichkeitsgebot Wirtschaftlichkeitsgebot BHO §§ 77 BHO Wettbewerbsgebot Wettbewerbsgebot 97Abs. Abs.11GWB GWB §§97 „ÖffentlicheAuftraggeber Auftraggeber „Öffentliche beschaffen... ...im imWettbewerb“ Wettbewerb“ beschaffen AusschreibungsAusschreibungspflicht pflicht Vorrangdes des Vorrang offenen offenen Verfahrens Verfahrens 101Abs. Abs.77GWB GWB §§101 68 Gebotder der Gebot Produktneutralität Produktneutralität Abs.88VOB/A VOB/A §§77Abs. EGAbs. Abs.77 §§88EG VOL/A VOL/A GeheimGeheimWettbewerb Wettbewerb 14EG EGVOL/A VOL/A §§14 11aaVOB/A VOB/A §§11 WertungsWertungsgrundsätze grundsätze z.B. z.B. VOB/A §§66VOB/A 19EG EGVOL/A VOL/A §§19 NachprüNachprüfungsverfahren fungsverfahren 107ff. ff.GWB GWB §§107 Grundlagen des des Gebots Gebots der der Produktneutralität Produktneutralität Grundlagen AusschreibungsAusschreibungspflicht pflicht Vorrangdes des Vorrang offenen offenen Verfahrens Verfahrens 101Abs. Abs.77GWB GWB §§101 Gebotder der Gebot Produktneutralität Produktneutralität Abs.88VOB/A VOB/A §§77Abs. EGAbs. Abs.77 §§88EG VOL/A VOL/A GeheimGeheimWettbewerb Wettbewerb 14EG EGVOL/A VOL/A §§14 11aaVOB/A VOB/A §§11 imLV LVunzulässig: unzulässig: im Verweisauf aufProduktion, Produktion,Herkunft, Herkunft, Verweis Verfahren,Marken, Marken,Patente PatenteTypen Typen Verfahren, WertungsWertungsgrundsätze grundsätze z.B. z.B. VOB/A §§66VOB/A 19EG EGVOL/A VOL/A §§19 NachprüNachprüfungsverfahren fungsverfahren 107ff. ff.GWB GWB §§107 essei seidenn: denn: es durchden denAuftragsgegenstand Auftragsgegenstand durch gerechtfertigt gerechtfertigt Rechtfertigungsgründe: Rechtfertigungsgründe: Technische Technische Zwänge Zwänge 69 Aufwandfür für Aufwand Ersatzteilhaltung Ersatzteilhaltung UmweltUmweltgründe gründe SchulungsSchulungsaufwand aufwand WartungsWartungsarbeiten arbeiten SchnittstellenSchnittstellenrisiken risiken Beschaffungsphasen Beschaffungsphasen Markterkundung Markterkundung Wasgibt gibtes? es? Was KeinevergabevergabeKeine rechtlichen rechtlichen Beschränkungen Beschränkungen 70 BedarfsBedarfsfeststellung feststellung Waswollen wollen Was wir? wir? ?? LeistungsLeistungsbeschreibung beschreibung Sosoll solles es So sein! sein! Gebotder der Gebot ProduktProduktneutralität neutralität Angebot Angebot Istes esdas? das? Ist VerfahrensVerfahrensbestimmungen bestimmungen Vertragsschluss Vertragsschluss Dasist istes! es! Das Vertragsrecht Vertragsrecht Beschaffungsphasen Beschaffungsphasen Markterkundung Markterkundung Wasgibt gibtes? es? Was KeinevergabevergabeKeine rechtlichen rechtlichen Beschränkungen Beschränkungen LeistungsLeistungsbeschreibung beschreibung BedarfsBedarfsfeststellung feststellung Waswollen wollen Was wir? wir? BeschaffungsBeschaffungsautonomie autonomie „Die „Die öffentliche öffentliche Handweiß weiß Hand selbstam am selbst besten,WAS WAS besten, siebenötigt.“ benötigt.“ sie Sosoll solles es So sein! sein! Gebotder der Gebot ProduktProduktneutralität neutralität OLG om orf v Düsseld.2011, 17.01 g 3/11 Az.: Ver 71 Angebot Angebot Istes esdas? das? Ist VerfahrensVerfahrensbestimmungen bestimmungen Vertragsschluss Vertragsschluss Dasist istes! es! Das Vertragsrecht Vertragsrecht VK Arnsberg Arnsberg vom vom 10.08.2009, 10.08.2009, Az.: Az.: VK VK 17/09 17/09 VK VK Lüneburg Lüneburg vom vom 12.05.2005, 12.05.2005, Az.: Az.: VgK-15/2005 VgK-15/2005 VK Markenausschreibung Storage Storage abgelehnt abgelehnt Markenausschreibung nicht ausreichend ausreichend als als Begründung: Begründung: nicht Schnittstellenprobleme Schnittstellenprobleme Mehrkosten Mehrkosten 72 VK Lüneburg Lüneburg vom vom 16.11.2009, 16.11.2009, Az.: Az.: VgK VgK62/2009 62/2009 VK VK Hamburg Hamburg vom vom 10.10.2008, 10.10.2008, Az.: Az.:VgK VgK 8/08 8/08 VK Anforderung: Schreiben Schreiben ohne ohne Spezialstift Spezialstift Anforderung: Verengung des des Bewerberkreises Bewerberkreises durch durch Anforderung, Anforderung, die die nur nur von von einem einem Verengung Marktteilnehmer erfüllt erfüllt werden werdenkann kann Marktteilnehmer zulässig zulässig 73 VK Südbayern Südbayern vom vom 21.07.2008, 21.07.2008, Az.: Az.: Z3-3-3194-1-23-06/08 Z3-3-3194-1-23-06/08 VK Übernahme von von Produktbeschreibungen Produktbeschreibungen eines eines Anbieters Anbieters begründet begründet die die Übernahme Vermutung einer einer Verletzung Verletzung des des Gebots Gebots der der Produktneutralität Produktneutralität Vermutung Auf die die Absicht Absicht kommt kommt es es nicht nicht an an Auf 74 Produktspezifikation Produktspezifikation zulässig zulässig Kauf statt statt Miete Miete Kauf Technologie Technologie z.B. ISM-Standard ISM-Standard -- z.B. gestalterische Merkmale Merkmale gestalterische z.B. Bauhaus-Drücker Bauhaus-Drücker -- z.B. Open Source Source Software Software Open Produktmerkmal Produktmerkmal z.B. Whiteboard Whiteboardohne ohne -- z.B. Spezialstift Spezialstift z.B. Länge Länge Anschlusskabel Anschlusskabel -- z.B. 75 unzulässig unzulässig Marke Marke z.B. Mercedes, Mercedes, HP HP -- z.B. bestimmter Händler Händler mit mit bestimmter bestimmtem Produkt Produkt bestimmtem Refill-Kartuschen Refill-Kartuschen Übernahme von von Übernahme Produktspezifikationen eines eines Produktspezifikationen Bieters Bieters auch nicht nicht zulässig zulässigwenn wenn -- auch neutralisiert neutralisiert OLG Düsseldorf Düsseldorf 2010 2010 OLG KeinZwang Zwang zu zu möglichst möglichst wettbewerbsoffener wettbewerbsoffener Ausschreibung Ausschreibung Kein Öffentliche Hand Hand genießt genießt Beschaffungsautonomie Beschaffungsautonomie Öffentliche Bedarf kann kann zu zu Verengung Verengung des des Wettbewerbs Wettbewerbs bis bis hin hin auf auf einen einen Bedarf Anbieter führen führen Anbieter sseldorf, ü D G L O 02.2010 vom 17.rg 42/10; Az.: Veüsseldorf OLG D .03.2010, vom 03 rg 46/09 Az.: Ve 76 Berücksichtigung von von UmweltUmwelt- und und Sozialaspekten Sozialaspekten Berücksichtigung Beispiele Beispiele Grüner Strom Strom Grüner dungs n e w n A le v o n beispie s p e k t e n lta U m w e Praxis für die Zulässigkeit Zulässigkeit Beschaffungsautonomie ++ Beschaffungsautonomie „was“ nicht nicht „wie“ „wie“ „was“ Elektroautos Elektroautos Beschaffungsautonomie ++ Beschaffungsautonomie „was“ nicht nicht „wie“ „wie“ „was“ Ortsnähe Ortsnähe Verstößt gegen gegen --Verstößt Binnenmarktgrundsatz Binnenmarktgrundsatz 77 Vergabefremde Kriterien Kriterien Vergabefremde Zusätzliche Zusätzliche Eignungskriterien Eignungskriterien 97Abs. Abs.44GWB GWB §§97 keine g Änderun nurdurch durchLandesLandes-oder oder nur Bundesgesetze Bundesgesetze BehindertenwerkBehindertenwerkstätten stätten Blindenwerkstätten Blindenwerkstätten om EuGH v 8 , 0 0 3 . 0 4 . 2 0 /06 6 Rs. C-34 78 eue Tariftr i g : ä ss unzul icht n wenn ein allgem h dlic verbin Zusätzliche Wertungskriterien Zusätzliche Wertungskriterien Anforderungenan andie die Anforderungen Leistung Leistung e 97Abs. Abs.44GWB GWB redaktionellg §§97 ellun Klarst Leistungsanforderungen Leistungsanforderungen fürdie dieAusführung Ausführungdes des für Auftrages Auftrages VergabefremdeAspekte Aspekte Vergabefremde dürfengewertet gewertetwerden, werden, dürfen wennsie siezur zurWirtschaftWirtschaftwenn lichkeitbeitragen beitragen lichkeit Verwendungvon von Reduzierung Verwendung Reduzierung Recycling-Papier Energieverbrauch Recycling-Papier Energieverbrauch SchadstoffarmeKfz Kfz nachhaltigeQualität Qualität Schadstoffarme nachhaltige Einsatzvon von höhereHaltbarkeit Haltbarkeit Einsatz höhere Auszubildenden Auszubildenden Gleichberechtigung Gleichberechtigung ig: Mannund undFrau Frau Mann Wicht ang h men Zusam eistung rL mit de Alternativausschreibung Alternativausschreibung •• Entscheidungmit mitZuschlag Zuschlag Entscheidung •• Abgrenzungzu zuMarkterkundung Markterkundung Abgrenzung Beispiel:Fahrzeugkauf Fahrzeugkauf//Leasing Leasing Beispiel: 79 Bedarfspositionen Bedarfspositionen •• Entscheidungbei beiDurchführung Durchführung Entscheidung •• Rechtsprechung:limitiert limitiertauf auf10 10% % Rechtsprechung: •• Abgrenzungzu zuRahmenvereinbarungen Rahmenvereinbarungen Abgrenzung Beispiel:Wartung Wartung Beispiel: 80 Ungewöhnliche Wagnisse Wagnisse Ungewöhnliche Umstände und und Ereignisse, Ereignisse, auf auf die die der der Auftragnehmer Auftragnehmer keinen keinen Einfluss Einfluss hat hat Umstände und deren deren Auswirkung Auswirkung auf auf die die Preise Preise und und Fristen Fristen er er nicht nicht im im Voraus Voraus und absehenkann kann absehen 81 Zweck Zweck Begrenzung der der Bestimmungsmacht Bestimmungsmacht öffentlicher öffentlicher Auftraggeber Auftraggeber Begrenzung Schutz des des Auftragnehmers Auftragnehmers vor vor unangemessenen unangemessenen Vertragsbindungen Vertragsbindungen Schutz Eine Art Art „vergaberechtliche „vergaberechtliche AGB-Kontrolle“ AGB-Kontrolle“ Eine Grundsatz: Ungewöhnliche Ungewöhnliche Wagnisse Wagnisse dürfen dürfen nicht nicht auf auf Grundsatz: Auftragnehmer abgewälzt abgewälztwerden! werden! Auftragnehmer 82 Risikotragung durch durch Auftragnehmer Auftragnehmer ist ist Risikotragung Zulässig Zulässig Kostensteigerungaufgrund aufgrund Kostensteigerung veränderterrechtlicher/ rechtlicher/ veränderter wirtschaftlicher wirtschaftlicher Rahmenbedingungen Rahmenbedingungen Haftungfür fürtechnische technische Haftung Schwierigkeitenbei beider der Schwierigkeiten Vertragsausführung Vertragsausführung VertragstypischeRisiken Risiken Vertragstypische (Gefahrtragung) (Gefahrtragung) Unzulässig Unzulässig Verpflichtung,Personal Personalbis biszum zum Verpflichtung, Ablaufder derBindefrist Bindefristvorzuhalten vorzuhalten Ablauf TechnischesNiveau Niveauder derLeistung Leistung Technisches bleibtunklar unklar bleibt Schätzungenerforderlich, erforderlich,für fürdie die Schätzungen eskeine keinegesicherte gesicherteGrundlage Grundlage es gibt gibt ->Einzelfallbetrachtung Einzelfallbetrachtung -> ->Nur Nurungewöhnliche ungewöhnlicheWagnisse Wagnissesind sindunzulässig unzulässig -> 83 Geltung Geltung Nr. 22 VOB/A VOB/A 2006 2006 §§ 99 Nr. Abs. 11 Nr. Nr. 33 §§ 77 Abs. VOB/A2009 2009 VOB/A Nr. 11 Abs. Abs. 33 §§ 88 Nr. VOL/A2006 2006 VOL/A ?? Keine ausdrückliche ausdrückliche Keine Regelung mehr mehr Regelung Weggefallen? Weggefallen? 84 Wegfallungewöhnlicher ungewöhnlicherWagnisse Wagnissein inder derVOL/A VOL/A2009 2009 Wegfall Dafür Dafür BewussterWegfall Wegfallder derRegelung Regelung Bewusster Dagegen Dagegen Beibehaltungin inder derVOB/A VOB/A Beibehaltung Geboteindeutiger eindeutigerund und Gebot erschöpfenderLeistungsLeistungserschöpfender beschreibungbesteht bestehtfort fort beschreibung Vielgestaltigkeitmöglicher möglicher Vielgestaltigkeit Leistungenin inder derVOL/A VOL/A Leistungen Gebot,für fürvergleichbare vergleichbareAngebote Angebote Gebot, zusorgen, sorgen,besteht bestehtfort fort zu Verbotungewöhnlicher ungewöhnlicherWagnisse Wagnisse Verbot wirktmittelbar mittelbarfort fort wirkt ->VK VKBund. Bund.B. B.v.v.01.02.2011 01.02.2011 -> (VK3-126/10 3-126/10und undVK VK33––135/10) 135/10) (VK ->OLG OLGDüsseldorf: Düsseldorf:Steht Stehtaus, aus,zuletzt zuletztoffen offengelassen gelassenim imB. B.v. v.17.01.2011 17.01.2011 -> (VII-Verg3/11) 3/11) (VII-Verg 85 Praxistipps Praxistipps Bieter Bieter Istdie dieLeistung Leistungkalkulierbar? kalkulierbar? Ist Istdas dasRisiko Risikountypisch? untypisch? Ist FehlenErfahrungswerte? Erfahrungswerte? Fehlen Auftraggeber Auftraggeber Istdie dieLeistung Leistungeindeutig eindeutigund und Ist erschöpfendbeschrieben? beschrieben? erschöpfend Sindmiteinander miteinanderververSind gleichbareAngebote Angebotezu zu gleichbare erwarten/eingegangen? erwarten/eingegangen? Kannder derBieter Bieterauf aufbelastbare belastbare Kann Erfahrungswerteverwiesen verwiesen Erfahrungswerte werden? werden? Wurdenrisikomindernde risikomindernde Wurden Maßnahmenergriffen? ergriffen? Maßnahmen Dannmit mithoher hoherWahrscheinWahrscheinDann lichkeitungewöhnliches ungewöhnlichesWagnis Wagnis lichkeit gegeben gegeben 86 Dannmit mithoher hoherWahrscheinWahrscheinDann lichkeitkein keinungewöhnliches ungewöhnliches lichkeit Wagnis Wagnis Rahmenvereinbarungen Rahmenvereinbarungen 87 Rahmenvereinbarungen Rahmenvereinbarungen Anwendungsbeispiele Anwendungsbeispiele 88 •• Seminarleistungenfür fürMitarbeiter Mitarbeiter Seminarleistungen •• Lieferungvon vonSoftSoft-und undHardware Hardware Lieferung •• Fahrzeugleasing Fahrzeugleasing •• FacilityManagement Management Facility •• Umzüge,Kunsttransporte Kunsttransporte Umzüge, •• Studien Studien •• Telekommunikation Telekommunikation •• Schulbücher Schulbücher •• Versicherungsleistungen Versicherungsleistungen Vorteile und und Nachteile Nachteile der der Rahmenvereinbarung Rahmenvereinbarung Vorteile Nachteile Nachteile Vorteile Vorteile 89 Flexibilität: Flexibilität: Kostenersparnissewg. wg.Skaleneffekt Skaleneffekt Kostenersparnisse Risikozuschlägewegen wegen Risikozuschläge Unwägbarkeiten Unwägbarkeiten GrößeresAuftragsvolumen Auftragsvolumenwird wirddem dem Größeres Marktentzogen entzogen Markt Regelung der der Rahmenvereinbarung Rahmenvereinbarung Regelung Jetztauch auchunterhalb unterhalbdes desSchwellenwertes Schwellenwertesausdrücklich ausdrücklichgeregelt: geregelt: Jetzt VOL/A §§44VOL/A Oberhalbdes desSchwellenwertes: Schwellenwertes: Oberhalb EGVOL/A VOL/A §§44EG zusätzlicheBedingungen Bedingungen zusätzliche insbesonderefür fürAbruf Abrufder der insbesondere Einzelaufträge Einzelaufträge KeineRegelung Regelungininder derVOB/A VOB/Aund undininder derVOF VOF Rahmenvereinbarung Rahmenvereinbarung Keine nichtmöglich möglichfür fürBauleistungen Bauleistungenund undfür fürfreiberufliche, freiberufliche,nicht nichtabschließend abschließend nicht beschreibbareDienstleistungen Dienstleistungen beschreibbare 90 Charakteristika der der Rahmenvereinbarung Rahmenvereinbarung Charakteristika Verfahrensstufen: 22Verfahrensstufen: 1. Vergabe Vergabeder derRahmenvereinbarung Rahmenvereinbarung 1. 2. Beauftragung Beauftragungder derauf aufder derRahmenRahmen2. vereinbarungberuhenden beruhendenEinzelEinzelvereinbarung aufträge aufträge 91 - ausschreibungspflichtig! - Nicht ausschreibungspflichtig! Arten der der Rahmenvereinbarung Rahmenvereinbarung Arten Bedingungenfür fürEinzelaufträge Einzelaufträgeschon schon Bedingungen in Rahmenvereinbarung festgelegt in Rahmenvereinbarung festgelegt Bedingungenfür fürEinzelaufträge Einzelaufträgenoch noch Bedingungen nicht in Rahmenvereinbarung festgelegt nicht in Rahmenvereinbarung festgelegt miteinem einemUnternehmen Unternehmen mit mitmehreren mehrerenUnternehmen Unternehmen mit einseitigverbindlich verbindlich einseitig Rege lfall = Option zugunsten Auftraggeber 92 beidseitigverbindlich verbindlich beidseitig beidseitigunverbindlich unverbindlich beidseitig Festlegung der der wesentlichen wesentlichen Bedingungen Bedingungen Festlegung Preis Preis PreisbildendeKriterien, Kriterien,„Preis „Preispro pro...“ ...“ Preisbildende ggf. Preisgleitklausel ggf. Preisgleitklausel Laufzeit Laufzeit Mussfestgelegt festgelegtwerden werden Muss Grundsätzlich maximal Jahre Grundsätzlich maximal 44Jahre AusnahmebegründungininVergabeakte, Vergabeakte,wenn wennlänger länger Ausnahmebegründung Volumen Volumen Schätzungder derzu zuerwartenden erwartendenMenge MengeininOberOber-und undUntergrenze Untergrenzeso so Schätzung genauwie wiemöglich möglich genau Angabe von Rahmen-und/oder und/oderReferenzdaten Referenzdatenerforderlich erforderlichund undausaus Angabe von Rahmenreichend reichend Sorgfaltspflichtdes desAuftraggebers Auftraggebersbei beiBedarfsprognose Bedarfsprognose Sorgfaltspflicht Artder derLeistung, Leistung, Art Leistungsbeschreibung Leistungsbeschreibung Soeindeutig eindeutigund underschöpfend, erschöpfend,dass dassBieter Bietersich sichBild Bildvon vonder derLeistung Leistung So machenkann kann––Kalkulationsgrundlage! Kalkulationsgrundlage! machen Öffnungsklauseln sindunzulässig unzulässigbezüglich bezüglichnicht nichtnäher näherbestimmter bestimmter Öffnungsklauseln sind Leistungen Leistungen Vertragspartner Vertragspartner der Einzelaufträge der Einzelaufträge 93 BeteiligteAuftraggeber Auftraggebermüssen müssenbereits bereitsininder derBekanntmachung Bekanntmachungder der Beteiligte Vergabeder derRahmenvereinbarung Rahmenvereinbarungaufgegeben aufgegebenwerden. werden. Vergabe Abruf der der Einzelaufträge Einzelaufträge (1) (1) Abruf 1.Bei BeiRahmenvereinbarung Rahmenvereinbarungunterhalb unterhalbdes desSchwellenwertes Schwellenwertes 1. Formloserschriftlicher schriftlicherAbruf Abrufgenügt genügt Formloser BeiRahmenvereinbarung Rahmenvereinbarungmit mitmehreren mehrerenUnternehmen: Unternehmen: Bei transparenteAuswahl; Auswahl;Auswahlentscheidung Auswahlentscheidungdokumentieren dokumentieren transparente 94 Abruf der der Einzelaufträge Einzelaufträge (2) (2) Abruf BeiRahmenvereinbarung Rahmenvereinbarung Bei miteinem einemUnternehmen Unternehmen mit Einzelaufträgewerden werdenentsprechend entsprechendder der Einzelaufträge Rahmenvereinbarungvergeben vergeben Rahmenvereinbarung Legtdie dieRahmenvereinbarung Rahmenvereinbarungbereits bereitsabschließend abschließend Legt sämtlicheBedingungen Bedingungenfür fürEinzelaufträge Einzelaufträgefest: fest: sämtliche direkterAbruf Abrufder derLeistungen Leistungen direkter Legtdie dieRahmenvereinbarung Rahmenvereinbarungnoch nochnicht nichtalle alle Legt Bedingungenfür fürEinzelaufträge Einzelaufträgefest: fest: Bedingungen Aufrufdes desAuftraggebers AuftraggebersininTextform Textformdas dasAngebot Angebot Aufruf zuvervollständigen vervollständigen zu 95 Abruf der der Einzelaufträge Einzelaufträge (3) (3) Abruf BeiRahmenvereinbarung Rahmenvereinbarung Bei mit mehreren Unternehmen mit mehreren Unternehmen Bedingungenfür fürEinzelaufträge Einzelaufträgebereits bereitsabschließend abschließend Bedingungen festgelegt festgelegt Keinerneuter erneuterWettbewerb Wettbewerb Kein InhaltlicheZuordnung Zuordnung Inhaltliche 96 Abruf der der Einzelaufträge Einzelaufträge (4) (4) Abruf BeiRahmenvereinbarung Rahmenvereinbarung Bei mit mehreren Unternehmen mit mehreren Unternehmen Bedingungenfür fürEinzelaufträge Einzelaufträgenoch nochnicht nichtfestgelegt festgelegt Bedingungen ErneuterAufruf Aufrufzum zumWettbewerb Wettbewerb Erneuter Vergabedes desEinzelauftrages Einzelauftragesan andas dasUnternehmen, Unternehmen,das das Vergabe aufder derGrundlage Grundlageder derininder derRahmenausschreibung Rahmenausschreibung auf aufgestelltenZuschlagskriterien Zuschlagskriteriendas daswirtschaftlichste wirtschaftlichste aufgestellten Angebotabgegeben abgegebenhat hat Angebot 97 Nebenangebote Nebenangebote 98 Nebenangebote Nebenangebote Nebenangebote==Vorschläge Vorschlägeeines einesBieters, Bieters,die dieeine eineandere andere(technische) (technische) Nebenangebote Lösunganbieten, anbieten,als alsvom vomAuftraggeber Auftraggebervorgesehen. vorgesehen. Lösung 99 Sinn und und Zweck: Zweck: Sinn •• AG: mehr mehr Wettbewerb, Wettbewerb, Innovationspotenzial Innovationspotenzial ausschöpfen ausschöpfen AG: •• AN: kann kann anbieten, anbieten, auch auch wenn wennAbweichung Abweichung vom vom AN: Leistungsverzeichnis Leistungsverzeichnis 100 Zulässigkeit Zulässigkeit VOB-Verfahren VOB-Verfahren VOL-Verfahren VOL-Verfahren AusdrücklicheBestimmung, Bestimmung,wenn wenn Ausdrückliche Nebenangebotenicht nichtzugelassen zugelassen Nebenangebote AusdrücklicheBestimmung, Bestimmung,wenn wenn Ausdrückliche Nebenangebotezugelassen zugelassen Nebenangebote Problem: NA, NA, wenn wenn Preis Preis einziges einziges Wertungskriterium? Wertungskriterium? Problem: 101 Preis als als einziges einziges Wertungskriterium Wertungskriterium Preis OLG Düsseldorf Düsseldorf OLG vom 23.03.2010, 23.03.2010, vom Verg 61/09 61/09 Verg Nebenangebot unzulässig Wertung des des reinen reinen Preises Preises Wertung nicht möglich, möglich, da da immer immer auch auch nicht Gleichwertigkeit geprüft geprüft Gleichwertigkeit werdenmuss muss werden OLG Schleswig Schleswig OLG vom 16.04.2011, 16.04.2011, vom Verg 10/10 10/10 11 Verg Nebenangebot zulässig Gleichwertigkeitsprüfung Gleichwertigkeitsprüfung erfolgt nicht nicht auf auf der der Ebene Ebene der der erfolgt Zuschlagsprüfung Zuschlagsprüfung Keine Vorlage an BGH 102 Mindestanforderungen Mindestanforderungen Vorschriften: Art. Art. 24 24 Abs. Abs. 33 VKR VKR Vorschriften: Abs. 55 S. S. 33 EG EG VOL/A VOL/A §§ 99 Abs. 16a Abs. Abs. 33 VOB/A VOB/A §§ 16a Nebenangebotauszuschließen, auszuschließen,wenn wennes esdie dieMindestanforderungen Mindestanforderungennicht nichterfüllt. erfüllt. •• Nebenangebot Nebenangebotenicht nichtzugelassen, zugelassen,wenn wennkeine keineMindestanforderungen Mindestanforderungendefiniert. definiert. Nebenangebote Formulierung? •• Formulierung? zu zueng: eng:Ausschöpfung Ausschöpfungder derSachSach-und undFachkunde Fachkundeder derBieter Bietergelingt gelingtnicht. nicht. zu zuweit: weit:Verletzung Verletzungdes desTransparenzgebotes Transparenzgebotesund unddes des Gleichheitsgrundsatzes. Gleichheitsgrundsatzes. Auslegungnach nachdem demHorizont Horizonteines einesverständigen verständigenBieters. Bieters. •• Auslegung 103 Gleichwertigkeit Gleichwertigkeit Nebenangebot muss muss Vertragszweck Vertragszweck unter unter allen allen technischen technischen und und Nebenangebot wirtschaftlichen Gesichtspunkten Gesichtspunkten ebenso ebenso erfüllen erfüllen und und für für den den wirtschaftlichen Bedarf geeignet geeignet sein. sein. Bedarf OL G vom Bran d Ve 17.05 enbur rg W .20 g 1 1 16/ 10 , Auch Nebenangebote, Nebenangebote, Auch die die die MindestanfordeMindestanfordedie rungen erfüllen, erfüllen, müssen müssen rungen auf Gleichwertigkeit Gleichwertigkeit auf geprüftwerden werden geprüft 104 O vom LG Ko ble 0 1 V 2.02.2 nz erg 0 1/1 11, 1 Bieter muss muss NebenNebenBieter angebotso so klar klar und und angebot deutlich fassen, fassen, dass dass AG AG deutlich allein aufgrund aufgrund dieser dieser allein Angaben prüfen prüfen kann kann Angaben Weitere Wertung Wertung // Prozessuales Prozessuales Weitere Nebenangebotesind sindwie wie Hauptangebote Hauptangebote zu zu werten. werten. Nebenangebote Wertung nach nach Zuschlagskriterien. Zuschlagskriterien. Wenn Wenn das das Nebenangebot Nebenangebot das das Wertung wirtschaftlichste Angebot Angebot ist, ist, muss muss es es bezuschlagt bezuschlagt werden. werden. wirtschaftlichste •• Vorschriften über über den den Ausschluss Ausschluss und und die die Wertung Wertung von von Nebenangeboten Nebenangeboten Vorschriften sind bieterschützend. bieterschützend. sind •• Rügepflichten! Rügepflichten! 105 Bietergemeinschaften Bietergemeinschaften 106 Hintergrund Hintergrund Fall Fall „Ein Unternehmen Unternehmen kann kann sich, sich, auch auch als als Mitglied Mitglied einer einer Bietergemeinschaft, Bietergemeinschaft, •• „Ein zum Nachweis Nachweis der der Leistungsfähigkeit Leistungsfähigkeit und und Fachkunde Fachkunde der der Fähigkeiten Fähigkeiten zum anderer Unternehmen Unternehmen bedienen....“ bedienen....“ (§ (§ 88 aa Nr. Nr. 10 10 VOB/A VOB/A u. u. §§ 77 aa Nr. Nr. 33 anderer Abs. 66 VOL/A, VOL/A, §§ 12 12 Abs. Abs. 33 VOF). VOF). Abs. Eigenanteil darf darf nicht nicht mehr mehr gefordert gefordert werden. werden. •• Eigenanteil (EuGH v. v. vom vom 19.05.2009, 19.05.2009, Rs. Rs. C-538/07). C-538/07). (EuGH Defizite bei bei der der Fachkenntnis Fachkenntnis und und Leistungsfähigkeit Leistungsfähigkeit eines eines Mitglieds Mitglieds der der •• Defizite Bietergemeinschaft können können durch durch ein ein anderes anderes Mitglied Mitglied ausgeglichen ausgeglichen Bietergemeinschaft werden werden Vorlage Nachweis Nachweis nicht nicht erforderlich erforderlich Vorlage (OLG Naumburg Naumburg v. v. 30.04.2007, 30.04.2007, Az.: Az.: 11 Verg Verg 1/07). 1/07). (OLG Defizite bei bei der der Zuverlässigkeit Zuverlässigkeit können können nicht nicht ausgeglichen ausgeglichen werden. werden. •• Defizite Gilt auch auch bei bei unzuverlässigen unzuverlässigen Nachunternehmern Nachunternehmern Gilt (VK Münster Münster v. v. 13.02.2007, 13.02.2007, Az.: Az.: VK VK 17/06). 17/06). (VK 107 Empfehlung Empfehlung Fall Fall Fachkunde und und Leistungsfähigkeit Leistungsfähigkeit für für alle alle Mitglieder Mitglieder gemeinsam gemeinsam •• Fachkunde prüfen. prüfen. Zuverlässigkeit für für jedes jedes Mitglied Mitglied •• Zuverlässigkeit 108 Doppelbewerbung Hintergrund Hintergrund Doppelbewerbung Geheimwettbewerb ist ist wesentliches wesentliches vergaberechtliches vergaberechtliches Prinzip Prinzip Geheimwettbewerb Herleitung aus aus Wettbewerbsgrundsatz Wettbewerbsgrundsatz Herleitung Positive Kenntnis Kenntnis == Absprache! Absprache! Positive Mehrfachbewerbung ist ist unzulässig unzulässig Mehrfachbewerbung Ausschluss von von Konzernunternehmen Konzernunternehmen ohne ohne zusätzliche zusätzliche Ausschluss Indizien ist ist unzulässig unzulässig Indizien 109 om EuGH v 9 , 0 0 1 9 . 0 5 . 2 /07 8 Rs. C-53 Doppelbewerbung bei bei Mehrpartnerrahmenverträgen Mehrpartnerrahmenverträgen Doppelbewerbung OLG Düsseldorf Düsseldorf v. v. 11.05.2011, 11.05.2011, Verg Verg8/11 8/11 OLG Besonders hohe hohe Anforderungen Anforderungen an an Entlastungsbeweis Entlastungsbeweis der der Bieter Bieter Besonders 110 Bieterwechsel Bieterwechsel Fall Fall GbRist ist„eine „einejuristischen juristischenPerson“ Person“ •• GbR (BGH,v.v.29.901.2009) 29.901.2009) (BGH, Ausscheiden eines eines Mitglieds Mitglieds verändert verändert nicht nicht die die rechtliche rechtliche Identität Identität der der •• Ausscheiden Bietergemeinschaft,wenn wennmind. mind.Noch Noch22Mitglieder Mitgliederdabei dabeisind. sind. Bietergemeinschaft, (OLGCelle, Celle,v.v.05.07.2007, 05.07.2007,Az.: Az.:13 13Verg Verg9/07) 9/07) (OLG Bei einer einer Bietergemeinschaft Bietergemeinschaft mit mit zwei zwei Mitgliedern Mitgliedern führt führt das das Ausscheiden Ausscheiden eines eines •• Bei Mitgliedsdagegen dagegenzum zumErlöschen Erlöschender derGbR GbR Mitglieds Zurück Zurückbleibt bleibtein einEinzelbieter, Einzelbieter,der dersich sichjedoch jedochnicht nichtbeworben beworbenhat, hat, Ausschluss Ausschluss––besser: besser:Feststellung Feststellungdes desErlöschens Erlöschensgeboten! geboten! Änderungder derGesellschafterstruktur Gesellschafterstruktur––hier hierKapitalgesellschaft Kapitalgesellschaftist istzulässig! zulässig! •• Änderung 111 Bieterwechsel Bieterwechsel Hintergrund Hintergrund 112 Grds.keine keineBeteiligung Beteiligungan anzwei zweiBietergemeinschaften Bietergemeinschaftenzulässig zulässigoder oder •• Grds. Beteiligungan anBietergemeinschaft Bietergemeinschaftbei beizusätzlichem zusätzlichemEinzelgebot Einzelgebot Beteiligung Folge:Ausschluss Ausschlussbeider beiderAngebote Angebote •• Folge: (OLGDüsseldorf Düsseldorfv.v.16.09.2003, 16.09.2003,Az.: Az.:Verg Verg52/03; 52/03; (OLG OLGDüsseldorf Düsseldorfv.v.14.09.2004, 14.09.2004,Az.: Az.:W(Kart) W(Kart)25/04; 25/04; OLG VKBrandenburg Brandenburgvom vom19.01.2006, 19.01.2006,22VK VK76/05) 76/05) VK EineAusnahme Ausnahmegilt, gilt,wenn wennder derGeheimwettbewerb Geheimwettbewerbausnahmsweise ausnahmsweise •• Eine gewährleistetist. ist. gewährleistet OLGMünchen Münchenv.v.28.04.2006, 28.04.2006,Az.: Az.: Verg Verg6/06: 6/06: •• OLG ImBereich Bereichder derVOF, VOF,wenn wennsich sichein einBieter Bieterin ineiner einerBietergemeinschaft Bietergemeinschaftund und Im alleineum umein einLos Losbewirbt bewirbt(Rechtsberatung) (Rechtsberatung)und undeine eineklare klare alleine Aufgabentrennungder derLose Losevorliegt, vorliegt,so sodass dasskein keinWettbewerb Wettbewerbzwischen zwischendem dem Aufgabentrennung „doppeltenBewerber“ Bewerber“und undden denanderen anderenMitgliedern Mitgliedernder derBietergemeinschaft Bietergemeinschaft „doppelten vorliegt. vorliegt. VKSachsen Sachsenv.v.19.07.2006, 19.07.2006,Az.: Az.: 1/SVK/060-06 1/SVK/060-06und und059-06: 059-06: •• VK Geheimwettbewerbist istnicht nichtbedroht, bedroht,wenn wennsich sichein einBieter Bieterin inzwei zwei Geheimwettbewerb Bietergemeinschaftenbewirbt, bewirbt,die diefür fürunterschiedliche unterschiedlicheLose Losebieten. bieten. Bietergemeinschaften Einschlägiges Vergaberecht Vergaberecht für für den den Arbeitsmarktbereich Arbeitsmarktbereich Einschlägiges Oberhalbvon vonEUR EUR193.000 193.000EUR EURAuftragsvolumen: Auftragsvolumen:GWB, GWB,VgV VgV Oberhalb (4.)VgV VgVAnwendbarkeit Anwendbarkeitfür fürden denArbeitsmarkt Arbeitsmarkt(Anhang (AnhangbbZif. Zif.22 22und und24: 24: §§44bb(4.) EGVOL/A: VOL/A: Leistungsbeschreibung §§88EG Leistungsbeschreibung 15EG EGAbs. Abs.10 10VOL/A: VOL/A: Pflicht, Pflicht,die dieNachprüfungsstelle Nachprüfungsstellezu zubenennen benennen §§15 23EG EGVOL/A: VOL/A: Ex-Post-Transparenz §§23 Ex-Post-Transparenz ImÜbrigen: Übrigen:VOL/A VOL/A(Basisparagraphen) (Basisparagraphen) Im 113 Verfahrensarten (§ (§ 33 VOL/A) VOL/A) Verfahrensarten ÖffentlicheAusschreibung Ausschreibung Öffentliche BeschränkteAusschreibung Ausschreibung Beschränkte FreihändigeVergabe Vergabemit mitTeilnahmewettbewerb Teilnahmewettbewerb Freihändige FreihändigeVergabe Vergabeohne ohneTeilnahmewettbewerb Teilnahmewettbewerb Freihändige 114 Fristen (§ (§ 10 10 VOL/A) VOL/A) Fristen Angemessen! Angemessen! BeschränkteAusschreibung Ausschreibung Beschränkte FreihändigeVergabe Vergabemit mitTeilnahmewettbewerb Teilnahmewettbewerb Freihändige FreihändigeVergabe Vergabeohne ohneTeilnahmewettbewerb Teilnahmewettbewerb Freihändige 115 Fristverkürzung für für EU-Ausschreibungen EU-Ausschreibungen Fristverkürzung in der der Wirtschafskrise Wirtschafskrise in Gemäß Mitteilung Mitteilung KOM KOM vom vom 19.12.2008 19.12.2008 im im „beschleunigten“ „beschleunigten“ Gemäß nichtoffenen Verfahren Verfahren nichtoffenen Verfahrensschritt Verkürzung von auf Teilnahmewettbewerb 37 Tage 10 Tage Angebotsfrist 40 Tage 10 Tage Stillhaltefrist 15 Tage 10 Tage 93 Tage 30 Tage 116 Fristen in in EU EU Vergabeverfahren Vergabeverfahren (ohne (ohne Verkürzung) Verkürzung) Fristen 1. Offenes Offenes Verfahren Verfahren gemäß gemäß §§ 12 12 IIII EG EG VOL/A VOL/A 1. Erstellung der Angebote T0 117 Absendung der Veröffentlichung Wertung T52 Angebotsabgabe Fristbeginn Zuschlagsfrist T62 T63 Information der unterlegenen Bieter § 101 a GWB T78 Zuschlag Fristen in in EU EU Vergabeverfahren Vergabeverfahren (ohne (ohne Verkürzung) Verkürzung) Fristen 2. Nichtoffenes Nichtoffenes Verfahren Verfahren gemäß gemäߧ§ 12 12 IV IV EG EG VOL/A VOL/A 2. Wertung Erstellung der Teilnahmeanträge T0 Absendung der Veröffentlichung 118 T37 Erstellung der Angebote T47 Fristbeginn Zuschlagsfrist Wertung T87 T97 T98 T113 Abgabe Aufforderung Angebots- Information der Zuschlag Teilnahme- Angebotsababgabe unterlegenen gabe anträge Bieter Wertung Wertung 119 Die 44 Wertungsstufen Wertungsstufen Die Stufe1: 1:formale formaleund undrechnerische rechnerischePrüfung Prüfungder derAngebote Angebote(§ (§21 21VOL/A) VOL/A) Stufe Stufe2: 2:Prüfung Prüfungund undWertung Wertungder derEignung Eignungder derBieter Bieter(§ (§25 25Nr. Nr.22VOL/A) VOL/A) Stufe Stufe3: 3:Prüfung Prüfungund undWertung Wertungder derAngemessenheit Angemessenheitder derPreise Preise(§ (§25 25Nr. Nr.33Abs. Abs.11und und Stufe VOL/A) 22VOL/A) Stufe4: 4:Ermittlung Ermittlungdes deswirtschaftlichsten wirtschaftlichstenAngebotes Angebotes(§ (§25 25Nr. Nr.33Abs. Abs.33VOL/A) VOL/A) Stufe 120 Eignung Eignung 121 Definition Eignung Eignung Definition Ist Bieter Bieter zur zur Leistungserbringung Leistungserbringung persönlich persönlich und und sachlich sachlich geeignet? geeignet? Ist Zuverlässigkeit Zuverlässigkeit Leistungsfähigkeit Leistungsfähigkeit Fachkunde Fachkunde PersönlicheGewähr Gewährdes des Persönliche Bietersfür füreine einesorgfältige sorgfältige Bieters undordnungsgemäße ordnungsgemäße und Vertragsdurchführung Vertragsdurchführung Ausreichendetechnische, technische, Ausreichende finanzielleund und finanzielle kaufmännische kaufmännische Kapazitäten//Mittel Mittel Kapazitäten NotwendigeKenntnisse Kenntnisse Notwendige zurfachgerechten fachgerechten zur Vorbereitungund und Vorbereitung Ausführung personelle personelle Ausführung Ausstattung,Know-how Know-how Ausstattung, 122 (+) (+) (-) (-) Aufforderungzur zurAbgabe Abgabe Aufforderung einesAngebots Angebots eines Ausschlussaus ausdem dem Ausschluss Vergabeverfahren Vergabeverfahren Ausschluss wegen wegen negativer negativer Vorerfahrungen Vorerfahrungen Ausschluss Fall Fall Auftragnehmer streitet streitet sich sich mit mit Flughafengesellschaft Flughafengesellschaft BerlinBerlinAuftragnehmer Schönefeld über über Herkunft Herkunft der der Steine Steine für für Terrazzoböden Terrazzoböden Schönefeld Auftraggeber kündigt kündigt den den Vertrag Vertrag und und schreibt schreibt neu neu aus aus Auftraggeber Bisheriger Auftragnehmer Auftragnehmer wird wird wegen wegen„Unzuverlässigkeit“ „Unzuverlässigkeit“ Bisheriger ausgeschlossen ausgeschlossen Zu Re 123 cht? Lösung Lösung om enburg v d n a r B OLG 10, 14.09.20 8/10; gW 0, Az.: Ver 6.12.201 1 m o v r ste VK Mün z.: VK 9/10 A Überprüft die die Vergabekammer Vergabekammer die die Wirksamkeit Wirksamkeit der der Kündigung? Kündigung? Überprüft Eilverfahren! Eilverfahren! Prüfung nur nur auf auf Überschreitung Überschreitung des des Beurteilungsspielraums Beurteilungsspielraums Prüfung hier: Beurteilungsspielraum Beurteilungsspielraum eingehalten eingehalten hier: Ausschluss wirksam! wirksam! Ausschluss 124 Eigenerklärungen Eigenerklärungen Absatz 33 Nr. Nr. 22 §§ 66 Absatz Satz 33 VOB/A VOB/A 2009: 2009: Satz Auftraggeberkann kannEigenerklärung Eigenerklärung Auftraggeber zulassen zulassen Absatz 33 Satz Satz 22 ++ 33 §§ 66 Absatz VOL/A 2009; 2009; VOL/A EG Absatz Absatz 11 Satz Satz 22 §§ 77 EG VOL/A 2009: 2009: ++ 33 VOL/A GrundsätzlichVorrang Vorrangvon von Grundsätzlich Eigenerklärungen Eigenerklärungen Forderungvon vonanderen anderen Forderung Nachweisenmuss mussAuftraggeber Auftraggeber Nachweisen dokumentiertbegründen begründen dokumentiert Absatz 22 VOF VOF §§ 55 Absatz 2009: 2009: GrundsätzlichVorrang Vorrangvon von Grundsätzlich Eigenerklärungenfür fürzahlreiche zahlreiche Eigenerklärungen Nachweise Nachweise Forderungvon vonanderen anderen Forderung Nachweisenmuss mussAuftraggeber Auftraggeber Nachweisen dokumentiertbegründen begründen dokumentiert 125 Präqualifikation Präqualifikation Rechtslage neu neu Rechtslage Rechtslage alt alt Rechtslage Präqualifizierungbereits bereitsbisher bisherzulässig zulässig Präqualifizierung und praktiziert und praktiziert Liefer-und undDienstleistungsaufträge Dienstleistungsaufträge Liefera.:Unternehmer-/LieferantenUnternehmer-/Lieferantenv.v.a.: verzeichnisseexplizit: explizit: verzeichnisse § 7b Nr. 6 VOL/A 2006 § 7b Nr. 6 VOL/A 2006 Bauaufträge:§§88Nr. Nr.33Absatz Absatz22 Bauaufträge: VOB/A2006 2006Stellen, Stellen,die dievom vomVerein Verein VOB/A fürdie diePräqualifikation Präqualifikationvon von für Bauunternehmen beauftragt wurden Bauunternehmen beauftragt wurden 126 97Absatz Absatz4a 4aGWB GWB §§97 Klarstellung im GWB rift Vorsch GWB neu im Auftraggeberdürfen dürfenals alsEignungsEignungs Auftraggeber nachweisPräqualifizierungssysteme Präqualifizierungssysteme nachweis einrichten oderexistierende existierende einrichten oder Präqualifizierungssystemezulassen zulassen Präqualifizierungssysteme Auftraggeberdürfen dürfenauch auchbei bei Auftraggeber Präqualifizierung eines Unternehmers Präqualifizierung eines Unternehmers zusätzliche,auftragsbezogene auftragsbezogene zusätzliche, Nachweiseverlangen verlangen Nachweise AlternativerNachweis Nachweisder derEignung Eignung Alternativer ohne Präqualifizierung muss ohne Präqualifizierung muss diskriminierungsfreimöglich möglichsein sein diskriminierungsfrei Präqualifikation Präqualifikation Absatz33Nr. Nr.22VOB/A VOB/A2009: 2009: §§66Absatz Eintragungininder derListe Listedes des Eintragung Vereinsfür fürdie diePräqualifikation Präqualifikation Vereins vonBauunternehmen Bauunternehmene. e.V. V.gemäß gemäß von LeitlinieBMVBS BMVBS Leitlinie 127 Absatz44VOL/A VOL/A2009; 2009;§§77EG EG §§66Absatz Absatz44VOL/A VOL/A2009 2009 Absatz Auftraggeberkönnen können Auftraggeber Eignungsnachweisezulassen, zulassen,die die Eignungsnachweise durchPräqualifizierungsverfahren Präqualifizierungsverfahren durch erworbenwurden wurden erworben Giltauch auchoberhalb oberhalbder derSchwellenwerte Schwellenwerte Gilt ErsetztEignungsprüfung Eignungsprüfungim imEinzelfall Einzelfall Ersetzt Vorteil:Kein KeinAusschlusszwang Ausschlusszwangwegen wegenfehlender fehlenderEinzelnachweise Einzelnachweisemehr mehr Vorteil: Referenzen Referenzen OLGKoblenz, Koblenz,Beschluss Beschlussvom vom04.10.2010 04.10.2010(1 (1Verg Verg9/10): 9/10): OLG tze: Leitsä DerAuftraggeber Auftraggeberist istgrundsätzlich grundsätzlichberechtigt, berechtigt,zum zumNachweis Nachweisder derEignungskomponente Eignungskomponente„Erfahrung“ „Erfahrung“ Der Angabenüber überdie dieAusführung Ausführungvon vonmit mitder derjetzt jetztzu zuvergebenden vergebendenLeistung Leistungvergleichbaren vergleichbaren Angaben Tätigkeiten zu verlangen. Tätigkeiten zu verlangen. Gemeintsind sinddamit damitunternehmensbezogene unternehmensbezogeneReferenzen, Referenzen,d. d.h. h.es eskommt kommtdarauf daraufan, an,ob obdie die Gemeint natürlicheoder oderjuristische juristischePerson, Person,die diesich sichum umden denAuftrag Auftragbewirbt, bewirbt,selbst selbstbereits bereitsvergleichbare vergleichbare natürliche Leistungenerbracht erbrachthat. hat. Leistungen Referenzenfür für„verwandte“ „verwandte“oder oderVorgängerunternehmen Vorgängerunternehmenkönnten könntenallenfalls allenfallsdann dannBerücksichtigung Berücksichtigung Referenzen finden, wenn eine weitgehende Personenidentität besteht und dies bereits mit dem finden, wenn eine weitgehende Personenidentität besteht und dies bereits mit dem Teilnahmeantragdargelegt dargelegtwird. wird. Teilnahmeantrag 128 Nachforderungen von von Erklärungen Erklärungen und und Nachweisen Nachweisen Nachforderungen 16 Absatz Absatz 22 VOL/A; VOL/A; §§ 16 19 EG EG Absatz Absatz 22 §§ 19 VOL/A VOL/A 16 Absatz Absatz 11 Nr. Nr. 33 §§ 16 VOB/A VOB/A Absatz 3; 3; §§ 55 Absatz 11 Absatz Absatz 33 VOF VOF §§ 11 fakultativeNachforderung Nachforderung fakultative obligatorischeNachNach obligatorische forderung forderung fakultativeNachforderung Nachforderung fakultative angemesseneNachfrist Nachfrist angemessene Kalendertage 66Kalendertage angemesseneNachfrist Nachfrist angemessene Ausschlussdes desAngebots Angebots Ausschluss nach fruchtlosem Vernach fruchtlosem Verstreichender derNachfrist Nachfrist streichen Ausschlussdes desAngebots Angebots Ausschluss nach fruchtlosem nach fruchtlosem Verstreichender derNachfrist Nachfrist Verstreichen Ausschlussdes desAngebots Angebots Ausschluss nach fruchtlosem nach fruchtlosem Verstreichender derNachfrist Nachfrist Verstreichen Einhaltungdes des Einhaltung GleichbehandlungsGleichbehandlungsgrundsatzes! grundsatzes! Einhaltungdes des Einhaltung GleichbehandlungsGleichbehandlungsgrundsatzes! grundsatzes! Einhaltungdes des Einhaltung GleichbehandlungsGleichbehandlungsgrundsatzes! grundsatzes! Anwendungauch auchauf aufEignungsnachweise? Eignungsnachweise? Anwendung 129 OLGDüsseldorf, Düsseldorf,Beschluss Beschlussvom vom OLG 22.12.2010 (VII-Verg 56/10) (+) 22.12.2010 (VII-Verg 56/10) (+) Referenzen Referenzen Verengung des des Wettbewerbs Wettbewerbsdurch durchüberzogene überzogene Anforderungen Anforderungen an an Verengung Referenzen Referenzen Beispiele Beispiele IT-Entwicklungsprojekte bei bei Bundesbehörden Bundesbehörden 55 IT-Entwicklungsprojekte Machbarkeitsstudien für für Hafenerweiterungen Hafenerweiterungen 33 Machbarkeitsstudien etc. etc. 130 Anforderungen der der Rechtsprechung Rechtsprechung Anforderungen „vergleichbar“ ist ist nicht nicht „gleich“ „gleich“ „vergleichbar“ Sondern: Sondern: Gleich hoher hoher oder oder höherer höherer Gleich Schwierigkeitsgrad Schwierigkeitsgrad „Newcomer“ müssen müssen nicht nicht berücksichtigt berücksichtigt werden werden „Newcomer“ sseldorf OLG Dü 1.2008, 1 vom 26. rg 54/08 e Az.: VI V sseldorf OLG Dü .2010, 02 v o m 1 6 . e r g 7/10 V Az.: VII Referenzen von von Konzernunternehmen Konzernunternehmen nur nur berücksichtigbar, berücksichtigbar, wenn wenn diese diese Referenzen orf Düsseld 0, G L O als Nachunternehmer Nachunternehmer benannt benannt 1 als 28.04.20 vom g 1/10 Az.: Ver Anforderungen müssen müssen in in der der Veröffentlichung Veröffentlichung benannt benannt werden werden Anforderungen 131 mburg OLG Ha . 2 0 1 0 , 09 v o m 2 4 . r g 2/10 e Az.: 1 V Angebot Angebot 132 Zuschlagskriterien Zuschlagskriterien 1.Grundlagen Grundlagen 1. •• DerZuschlag Zuschlagsoll sollauf aufdas daswirtschaftlichste wirtschaftlichsteAngebot Angeboterteilt erteiltwerden werden(vgl. (vgl.§§21 21EG EGAbs. Abs. Der VOL/A). 11VOL/A). •• DieKriterien, Kriterien,nach nachdenen denendas daswirtschaftliche wirtschaftlicheAngebot Angebotermittelt ermitteltwird, wird,werden werdenals als Die Zuschlagskriterienbezeichnet. bezeichnet. Zuschlagskriterien •• AlsZuschlagskriterien Zuschlagskriterienausgeschlossen: ausgeschlossen:Kriterien, Kriterien, Als dienicht nichtder derErmittlung Ermittlungdes deswirtschaftlich wirtschaftlichgünstigsten günstigstenAngebotes Angebotesdienen, dienen, •• die sondernder derBeurteilung Beurteilungder derfachlichen fachlichenEignung Eignungdes desBieters Bietersdienen dienen •• sondern 133 Zuschlagskriterien Zuschlagskriterien 2.Auswahl Auswahlvon vonZuschlagskriterien Zuschlagskriterien 2. •• 134 MöglicheZuschlagskriterien Zuschlagskriteriensind sind(Auswahl): (Auswahl): Mögliche Betriebskosten Betriebskosten(Energie, (Energie,Wartung Wartungetc.) etc.) Qualität/Technischer Qualität/TechnischerWert Wert Versorgungssicherheit Versorgungssicherheit Preis Preis Feinterminplan Feinterminplan//Bauablaufplan Bauablaufplan Konzepte Konzepteetc. etc. Problematik der der Vermischung Vermischung Problematik von EignungsEignungs- und und Zuschlagskriterien Zuschlagskriterien von 1.Rechtslage Rechtslagein inder derVOB/A VOB/Aund undVOL/A VOL/A 1. •• EuGH,Urteil Urteilvom vom29.02.2008, 29.02.2008,Az.: Az.:C-502/06; C-502/06;Urteil Urteilvom vom12.11.2008, 12.11.2008,Az.: Az.:C-199/07: C-199/07: EuGH, strikte strikteTrennung Trennungvon vonEignungsEignungs-und undZuschlagskriterien Zuschlagskriterien(ständige (ständigeRechtRecht sprechung) sprechung) •• OLGDüsseldorf, Düsseldorf,Beschluss Beschlussvom vom10.09.2009, 10.09.2009,Az.: Az.:Verg. Verg.12/09: 12/09: OLG Erfahrung Erfahrungmit mitder derProjektdurchführung/Mitarbeiterprofil Projektdurchführung/Mitarbeiterprofil==Zuschlagskriterien Zuschlagskriterien sowieEignungskriterien Eignungskriterien sowie •• Ausnahmen?(so (sozumindest: zumindest:OLG OLGDüsseldorf, Düsseldorf,Beschluss Beschlussvom vom05.05.2008, 05.05.2008, Ausnahmen? Az.:Verg. Verg.05/08): 05/08): Az.: Voraussetzung: Voraussetzung:Bezug Bezugzur zurAuftragsausführung? Auftragsausführung? 135 g! Achtun tätigung es keine B H g n a l s Bi EuG durch Problematik der der Vermischung Vermischung Problematik von EignungsEignungs- und und Zuschlagskriterien Zuschlagskriterien von 2.Sonderfall SonderfallVOF VOF 2. •• SonderfallVOF VOF Sonderfall Ist Istdie diestrikte strikteTrennung Trennungvon vonEignungsEignungs-und undZuschlagskriterien Zuschlagskriterienininder derVOF VOF aufgehoben? aufgehoben? so sonoch nochOLG OLGRostock, Rostock,Beschluss Beschlussvom vom16.05.2001, 16.05.2001,Az.: Az.:17 17W W1/01 1/01 •• AktuelleRechtslage: Rechtslage: Aktuelle auch auchfür fürdie dieVergabe Vergabevon vonfreiberuflichen freiberuflichenLeistungen Leistungengilt giltdas dasVerbot Verbotder der Vermischungvon vonEignungsEignungs-und undZuschlagskriterien Zuschlagskriterien Vermischung so sonun: nun:OLG OLGMünchen, München,Beschluss Beschlussvom vom10.02.2011, 10.02.2011,Az.: Az.:Verg. Verg.24/10: 24/10: eindeutige eindeutige––der derEignungsprüfung Eignungsprüfungunterliegende unterliegendeAspekte Aspekte–– dürfen dürfennicht nicht zumGegenstand Gegenstandder derZuschlagswertung Zuschlagswertunggemacht gemachtwerden werden zum Argument Argumentaus aus§§11 11Absatz Absatz55S. S.22VOF VOF 136 Unterkostenprüfung Unterkostenprüfung 137 Aufklärung des des Angebots Angebots I.I. Aufklärung Gelegenheit zur zur Stellungnahme Stellungnahme für für Bieter! Bieter! Gelegenheit Beweislastumkehr! Beweislastumkehr! 138 II. Auskömmlichkeitsprüfung Auskömmlichkeitsprüfung II. Lässt das das Angebot Angebot befürchten, befürchten, dass dass Bieter Bieter infolge infolge wirtschaftlicher wirtschaftlicher Lässt Schwierigkeiten leistungsunfähig leistungsunfähig wird wird oder oder den den Auftrag Auftrag Schwierigkeiten mangelhaft ausführt? ausführt? mangelhaft Verhältnis des des Gesamtpreises Gesamtpreises zum zum Wert Wert der der Leistung Leistung Verhältnis Dokumentation Dokumentation 139 Lösung Lösung lle vom OLG Ce 0, Az.: 1 30.09.20 10/10 13 V e r g Eine Überprüfung Überprüfung unter unter Einbeziehung Einbeziehung des des betroffenen betroffenen Bieters Bieters ist ist Eine allenfalls dann dann entbehrlich, entbehrlich, wenn wenn der der angebotene angebotene Preis Preis derart derart eklatant eklatant allenfalls vom angemessenen angemessenen Preis Preis abweicht, abweicht, dass dass es es sofort sofort ins ins Auge Auge fällt. fällt. vom 140 Vergabeakte Vergabeakte 141 InhalteVergabeakte Vergabeakte Inhalte 142 Informationenüber über Informationen Auftraggeberund und Auftraggeber Auftragnehmer Auftragnehmer Gegenstandund undWert Wertdes des Gegenstand Auftrages//Anteil Anteilder der Auftrages Unteraufträgean anDritte Dritte Unteraufträge Ausgewählteund und Ausgewählte abgelehnteBewerber Bewerber// abgelehnte Bieterund undGründe Gründe Bieter Gründezur zurAblehnung Ablehnung Gründe ungewöhnlichniedriger niedriger ungewöhnlich Angebote Angebote Inhaltgemäß gemäß Inhalt 24EG EGVOL/A VOL/A §§24 20VOB/A VOB/A §§20 12VOF VOF §§12 Gründefür fürVerfahrensart Verfahrensart Gründe undetwaigen etwaigenVerzicht Verzicht und aufVergabe Vergabe auf Gründefür fürdie die Gründe gemeinsameVergabe Vergabe gemeinsame mehrererLose Lose mehrerer Gründeder derNichtangabe Nichtangabe Gründe derGewichtung Gewichtungder der der Zuschlagskriterien Zuschlagskriterien Gründefür fürEignungsEignungsGründe nachweiseund und nachweise Eigenerklärungen Eigenerklärungen Zwingende Inhalte Inhalte Zwingende •• Vermerküber übergewählte gewählteVerfahrensart Verfahrensart Vermerk •• Bekanntmachungdes desAuftrags Auftragsim imAmtsblatt Amtsblattder derEuropäischen EuropäischenUnion Union Bekanntmachung •• Teilnahmewettbewerb(nicht (nichtim imOffenen OffenenVerfahren) Verfahren) Teilnahmewettbewerb Teilnahmeanträge Teilnahmeanträgeder derBewerber Bewerber Vergabevermerk Vergabevermerkzur zurZulässigkeit Zulässigkeitund undAuswertung Auswertungder derTeilnahmeanträge Teilnahmeanträge ggf. ggf.Vergabevermerk Vergabevermerkzu zubesonderen besonderenProblemen Problemen Absageschreiben Absageschreibenan annicht nichtausgewählte ausgewählteBewerber Bewerber 143 •• Vergabeunterlagen Vergabeunterlagen •• Fragender derBieter Bieter//Antworten Antwortender derVergabestelle Vergabestelle Fragen •• ggf.indikative indikativeAngebote Angebote ggf. Vergabevermerk Vergabevermerkzur zurAuswertung Auswertungder derindikativen indikativenAngebote Angebote ggf. ggf.Vergabevermerk Vergabevermerkzu zubesonderen besonderenProblemen Problemenund undnotwendigen notwendigen Zwischenentscheidungen(z. (z.B. B.Einschränkung Einschränkungdes desBieterkreises) Bieterkreises) Zwischenentscheidungen •• Protokolleund undKorrespondenz Korrespondenzmit mitden denBietern Bieternwährend währendVerhandlungsphase Verhandlungsphase Protokolle (nurbeim beimVerhandlungsverfahren) Verhandlungsverfahren) (nur Protokolle Protokolleab abVerhandlungsrunden Verhandlungsrunden Bieterunterlagen Bieterunterlagen(Präsentation (Präsentationetc.) etc.) 144 •• Aufforderungzur zurAbgabe Abgabeder derletztverbindlichen letztverbindlichenAngebote Angebote Aufforderung •• Angeboteder derBieter Bieter Angebote •• Vergabevermerkzur zurAuswertung Auswertungder derAngebote Angebote Vergabevermerk •• etwaigeRügen Rügender derBieter Bietermit mitentsprechender entsprechenderAntwort Antwortder derVergabestelle Vergabestelle etwaige (Abhilfeschreiben//Nichtabhilfeschreiben) Nichtabhilfeschreiben) (Abhilfeschreiben ggf. ggf.im imFalle Falleeines einesNachprüfungsverfahrens Nachprüfungsverfahrenssämtlicher sämtlicherSchriftwechsel Schriftwechsel undKorrespondenz Korrespondenz und •• Vergabevorschlag//Gremienbeschluss Gremienbeschluss Vergabevorschlag •• Vorabinformationan andie dieBieter Bieter(vgl. (vgl.§§101 101aaGWB) GWB) Vorabinformation •• Zuschlag//Vertragsdokument Vertragsdokument Zuschlag 145 1.Akteneinsichtsrecht Akteneinsichtsrecht 1. •• OLGMünchen, München,Beschluss Beschlussvom vom08.11.2010, 08.11.2010,Az.: Az.:Verg Verg20/10 20/10 OLG Akteneinsicht Akteneinsichtauch auchbei beiunzulässigen unzulässigenoder oderunbegründeten unbegründetenNachprüfungsanträgen Nachprüfungsanträgen Akteneinsicht Akteneinsichtdient dientGewährleistung Gewährleistungdes desAnspruchs Anspruchsauf aufrechtliches rechtlichesGehör Gehörsowie sowie derWahrung Wahrungdes desRechtsstaatsprinzips Rechtsstaatsprinzips der Grenze Grenzebildet bildetentsprechender entsprechenderGeheimschutz Geheimschutzanderer andererBieter Bieteroder oderRüge Rüge„ins „insBlaue Blaue hinein“ hinein“ 146 2.Urkundenfälschung Urkundenfälschungan anVergabeakte Vergabeakte 2. •• •• •• 147 OLGJena, Jena,Beschluss Beschlussvom vom23.06.2009, 23.06.2009,Az.: Az.:11Ws Ws222/09 222/09 OLG Einschätzungder derVergabeakte Vergabeakteals alsGanzes Ganzesals als(Gesamt-) (Gesamt-)Urkunde Urkundeist ist Einschätzung einzelfallabhängig einzelfallabhängig Einfügenvon vonrückdatierten rückdatiertenSchriftstücken Schriftstücken(„Aufpeppen“) („Aufpeppen“)grundsätzlich grundsätzlichnicht nichtstrafbar, strafbar, Einfügen aber: aber: nachträgliche nachträglicheErgänzung Ergänzungmit mitunrichtigen unrichtigenInhalten Inhaltenkann kannunter unterUmständen Umständenals als Tatbeitragzum zumBetrug Betruggegenüber gegenüberDritten Dritten(§ (§267 267StGB), StGB),wettbewerbswidriger wettbewerbswidriger Tatbeitrag Absprache(§ (§298 298StGB) StGB)oder oderKorruptionsdelikten Korruptionsdeliktenetc. etc.angesehen angesehenwerden werden Absprache Ergänzung Ergänzungab abdem demZeitpunkt Zeitpunktnicht nichtmehr mehrmöglich, möglich,ab abdem demdie dieVergabeakte Vergabeakteinin vollständigerund undabgeschlossener abgeschlossenerForm Formvorliegt vorliegt vollständiger 3.Mängel Mängeldes desVergabevermerks Vergabevermerks 3. •• BisherigeRechtsprechung Rechtsprechung(z.B. (z.B.OLG OLGKarlsruhe Karlsruhev.v.21.07.2010 21.07.2010––15 15Verg Verg6/10 6/10–– Bisherige VergabeR2011, 2011,87; 87;OLG OLGCelle Cellev.v.11.02.2010 11.02.2010––13 13Verg Verg16/09 16/09––VergabeR VergabeR2010, 2010, VergabeR 669): 669): Um Transparenz Transparenz zu zu gewährleisten gewährleisten und und Manipulationen Manipulationen soweit soweit wie wie möglich möglich vorzuvorzuUm beugen, kommt kommt eine eine nachträgliche nachträgliche Heilung Heilung von von Dokumentationsmängeln Dokumentationsmängeln grundgrundbeugen, sätzlich nicht nicht inin Betracht. Betracht. Das Das Vergabeverfahren Vergabeverfahren ist ist vielmehr vielmehr ab ab dem dem Zeitpunkt, Zeitpunkt, sätzlich zudem demdie dieDokumentation Dokumentationunzureichend unzureichendist, ist,fehlerhaft fehlerhaftund undzu zuwiederholen. wiederholen. zu •• 148 Aber:Neue NeueTendenz Tendenzininder derRechtsprechung Rechtsprechungrelativiert relativiertBedeutung Bedeutungdes des Aber: Vergabevermerks Vergabevermerks •• 1.OLG OLGKoblenz Koblenzv.v.16.02.2011 16.02.2011––11Verg Verg2/10 2/10(in (ineinem einemVOF-Verfahren): VOF-Verfahren): 1. Es ist ist grundsätzlich grundsätzlich unbedenklich, unbedenklich, ein ein während während des des Nachprüfungsverfahrens Nachprüfungsverfahrens neu neu Es gefasstesund undergänztes ergänztesProtokoll Protokollüber überdie dieSitzung Sitzungdes desPreisgerichts Preisgerichtsals alsGrundlage Grundlagefür für gefasstes dieEntscheidung Entscheidungüber übereinen einenNachprüfungsantrag Nachprüfungsantragzu zuberückberück- sichtigen. sichtigen. die •• 2. Neue Neue Tendenz Tendenz inin der der Rechtsprechung: Rechtsprechung: BGH BGH v.v. 08.02.2011 08.02.2011 –– XX ZB ZB 4/10 4/10 –– NZBau NZBau 2. 2011,175 175 2011, Es ist ist nicht nicht mit mit dem dem Beschleunigungsgebot Beschleunigungsgebot inin Vergabesachen Vergabesachen zu zu vereinbaren, vereinbaren, wenn wenn Es bei Mängeln Mängeln der der Dokumentation Dokumentation immer immer eine eine Wiederholung Wiederholung des des betroffenen betroffenen Abschnitts Abschnitts bei desVergabeverfahrens Vergabeverfahrensangeordnet angeordnetwird. wird. des Nachträglich vorgetragene vorgetragene Umstände Umstände oder oder Gesichtspunkte, Gesichtspunkte, mit mit denen denen der der Nachträglich Auftraggeber die die sachliche sachliche Richtigkeit Richtigkeit einer einer angefochtenen angefochtenen Vergabeentscheidung Vergabeentscheidung Auftraggeber verteidigt,sind sinddeshalb deshalbgrundsätzlich grundsätzlichzu zuberücksichtigen. berücksichtigen. verteidigt, •• 3.Mögliche MöglicheKonsequenzen Konsequenzenaus ausder der„Wende“: „Wende“: 3. Lässt der der Vergabevermerk Vergabevermerk offen, offen, ob ob eine eine notwendige notwendige Entscheidung Entscheidung überhaupt überhaupt Lässt getroffen wurde, wurde, kann kann dieser dieser Mangel Mangel nicht nicht dadurch dadurch geheilt geheilt werden, werden, dass dass der der getroffen Verfahrensbevollmächtigte des des Auftraggebers Auftraggebers im im Nachprüfungsverfahren Nachprüfungsverfahren vorträgt, vorträgt, wie wie Verfahrensbevollmächtigte die Entscheidung Entscheidung hätte hätte ausfallen ausfallen können können oder oder müssen, müssen, wenn wenn sie sie denn denn getroffen getroffen die worden wäre. wäre. In In einem einem solchen solchen Fall Fall muss muss der der Auftraggeber Auftraggeber selbst selbst Versäumtes Versäumtes worden nachholen. nachholen. 149 Rechtsanwalt Dr. Martin Schellenberg Sekretariat Anja Zipoll Telefon + 49 (40) 355280-86 Telefax + 49 (40) 355280-80 E-Mail [email protected] Neuer Wall 63 D-20354 Hamburg www.heuking.de 150
