Arzthaftung bei fehlerhafter Präimplantationsdiagnostik

Kramp • Arzthaftung bei fehlerhafter Präimplantationsdiagnostik
ISBN 978-3-8487-1906-8
130
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Düsseldorfer Rechtswissenschaftliche Schriften
130
Angela Kramp
Arzthaftung bei fehlerhafter
Präimplantationsdiagnostik
Nomos
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Düsseldorfer Rechtswissenschaftliche Schriften
Herausgegeben von der
Juristischen Fakultät der
Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf
Band 130
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Angela Kramp
Arzthaftung bei fehlerhafter
Präimplantationsdiagnostik
Nomos
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Dissertation der Juristischen Fakultät der Heinrich-Heine-Universität Düsseldorf
Erstgutachter: Prof. Dr. Dirk Olzen
Zweitgutachter: Prof. Dr. Jan Busche
Tag der mündlichen Prüfung: 23. Oktober 2014
Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in
der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische
Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.
Zugl.: Düsseldorf, Univ., Diss., 2014
ISBN 978-3-8487-1906-8 (Print)
ISBN 978-3-8452-5971-0 (ePDF)
Die Bände 1 – 34 sind in der Reihe „Nomos Universitätsschriften Recht“ erschienen.
D61
1. Auflage 2015
© Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2015. Printed in Germany. Alle Rechte, auch
die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.
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Inhaltsverzeichnis
Erstes Kapitel: Einleitung
21
A.
B.
21
22
Einführung
Gang der Untersuchung
Zweites Kapitel: Medizinische Grundlagen der PID
25
A.
B.
25
C.
D.
Begriffsbestimmung aus medizinischer Sicht
Abgrenzung der PID zur Präfertilisations- und Pränataldiagnostik
Ablauf der PID
I. Extrakorporale Befruchtung
1. Gewinnung der Gameten
2. Befruchtung
a)
In-vitro-Fertilisation
b)
Intrazytoplasmatische Spermieninjektion
3. Weiterkultivierung der 2-Pronuklein-Zellen
II. Die Durchführung der PID im engeren Sinne
1. Gewinnung des Untersuchungsmaterials für eine PID
a)
Blastomerenbiopsie
b)
Blastozystenbiopsie
2. Untersuchungsverfahren für die PID
a)
Polymerase Kettenreaktion
b)
Fluoreszenz-in-situ-Hybridisierung
c)
Vergleichende Genom-Hybridisierung
III. Das Vorgehen nach der genetischen Untersuchung
1. Auswertung der Untersuchungsergebnisse
2. Implantationsentscheidung
3. Embryotransfer
4. Kryokonservierung
5. Verwerfung der überzähligen Embryonen
Gründe für den Einsatz der PID
I. Verdacht auf eine monogen erbliche Krankheitsanlage
1. Autosomal-rezessiv vererbte Krankheiten
2. Autosomal-dominant vererbte Krankheiten
3. X-chromosomal-rezessive Krankheiten
4. X-chromosomal-dominante Krankheiten
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Inhaltsverzeichnis
II.
E.
Verdacht auf genetische Risiken für eine multifaktoriell
bedingte Krankheit
III. Verdacht auf eine Chromosomenstörung
IV. Identifikation gewünschter genetischer Merkmale
V. Verbesserung der Erfolgsaussichten bei
In-vitro-Fertilisation
Zusammenfassung
50
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52
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Drittes Kapitel: Rechtliche Grundlagen der PID
55
A.
55
55
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70
70
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B.
10
Rechtliche Entwicklungsgeschichte der PID
I. Alte Rechtslage bis zum Inkrafttreten des § 3a ESchG
1. PID an totipotenten Zellen
2. PID an nicht mehr totipotenten Zellen
a)
Strafbarkeit im Hinblick auf § 1 I Nr. 2 ESchG
b)
Strafbarkeit im Hinblick auf § 1 I Nr. 5 ESchG
c)
Strafbarkeit im Hinblick auf § 2 I Var. 4 ESchG
d)
Zusammenfassung
II. BGH-Urteil
1. § 1 I Nr. 2 ESchG
2. § 2 I Var. 4 ESchG
III. Gesetzesentwürfe zur PID
1. Göring-Eckardt-Entwurf
2. Röspel-Entwurf
3. Flach-Entwurf
IV. Gesetz und Verordnung zur PID
Rechtliche Grundlagen für den Einsatz der PID
I. Überblick über die für die PID relevanten Normen
1. § 3a ESchG
a)
§ 3a I, II ESchG
b)
§ 3a III ESchG
aa) § 3a III 1 Nr. 1 ESchG
bb) § 3a III 1 Nr. 2 ESchG
cc) § 3a III 1 Nr. 3 ESchG
dd) § 3a III 2, VI ESchG
ee) 3a III 3 Nr. 1-4 ESchG
c)
§ 3a IV ESchG
d)
§ 3a V ESchG
2. Verordnung zur Regelung der Präimplantationsdiagnostik (PIDV)
3. Gendiagnostikgesetz (GenDG)
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Inhaltsverzeichnis
II.
Einzelheiten zu den Voraussetzungen und Problemen des
§ 3a ESchG
1. § 3a I ESchG
a)
Genetische Untersuchung
b)
In Vitro
c)
Vor seinem intrauterinen Transfer
d)
Zellen eines Embryos
aa) Grammatikalische Auslegung
bb) Systematische Auslegung
(1) Verhältnis des § 3a I ESchG zu den
anderen Vorschriften des ESchG
(2) Verhältnis des § 3a I ESchG zu § 2 PIDV
(a) Systematische Auslegung eines formellen
Gesetzes mithilfe einer rangniedrigeren
Verordnung
(b) Systematische Auslegung des Zellbegriffs
in § 3a I ESchG speziell durch
§ 2 Nr. 1, 3 PIDV
(c) Ermittlung der Bedeutung des Zellbegriffs
in § 2 Nr. 1, 3 PIDV
(d) Zwischenergebnis
(3) Ergebnis der systematischen Auslegung
cc) Historische und genetische Auslegung
(1) Historische Auslegung
(2) Genetische Auslegung
(3) Ergebnis zur historischen und genetischen
Auslegung
dd) Teleologische Auslegung
(1) Auslegungsvarianten
(2) Vereinbarkeit der Auslegungsalternativen
mit den Wertungen des Gesetzgebers
(3) Zwischenergebnis
(4) Nur möglicherweise noch totipotente
Zellen
ee) Ergebnis der Auslegung
2. § 3a II ESchG
a)
§ 3a II 1 ESchG
aa) Genetische Disposition für eine
schwerwiegende Erbkrankheit
bb) Absicht zur Herbeiführung einer
Schwangerschaft
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C.
cc) Schriftliche Einwilligung der Frau, von
der die Eizelle stammt
98
dd) Genetische Untersuchung auf die Gefahr
dieser Erbkrankheit
98
b)
§ 3a II 2 ESchG
99
aa) Schriftliche Einwilligung der Frau, von
der die Eizelle stammt
99
bb) Genetische Untersuchung zur Feststellung
einer schwerwiegenden Schädigung des
Embryos, die mit hoher Wahrscheinlichkeit
zu einer Tot- oder Fehlgeburt führen wird 99
cc) Erfordernis einer genetischen Indikation
im Falle des § 3a II 2 ESchG
101
(1) Grammatikalische Auslegung
101
(2) Systematische Auslegung
103
(3) Historische und genetische Auslegung
104
(4) Ergebnis der Auslegung
105
dd) Erfordernis einer medizinischen Indikation im Falle des § 3a II 2 ESchG
105
(1) Grammatikalische Auslegung
106
(2) Systematische Auslegung
106
(3) Historische und genetische Auslegung
109
(4) Teleologische Auslegung
110
(5) Ergebnis der Auslegung
111
(6) Rechtsfortbildung im Rahmen einer
111
teleologischen Reduktion
ee) Folgen des Erfordernisses einer medizinischen Indikation im Falle des
§ 3a II 2 ESchG
112
(1) Aus strafrechtlicher Sicht
112
(2) Aus öffentlich-rechtlicher Sicht
113
3. Vereinbarkeit des § 3a II ESchG mit
§ 1 I Nr. 5 ESchG
113
a)
»Dreierregel«
114
b)
»Deutscher Mittelweg«
115
c)
Anwendbarkeit der »Dreierregel« im Hinblick
auf die begrenzte Zulassung der PID
116
Zusammenfassung
117
Viertes Kapitel: Ersatzansprüche der Frau
119
A.
120
12
Anspruchsgegner
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I.
B.
C.
Berufs- und vertragsarztrechtlich zulässige Formen
ärztlicher Kooperation
1. Organisationsgemeinschaft
2. Berufsausübungsgemeinschaft
II. GbR
III. PartGG
IV. GmbH
Vertragstypus
I. Abgrenzung zum Vertrag über die Kryokonservierung
II. Rechtsnatur des Vertrages über die PID
1. Werkvertrag iSd. § 631 BGB
2. Behandlungsvertrag iSd. § 630a BGB
a)
Embryo als Patient iSd. § 630a I BGB
b)
Wunschmutter als Patientin iSd. § 630a I BGB
aa) PID bei infertilen Paaren
bb) PID nach § 3a II 2 ESchG
cc) PID nach § 3a II 1 ESchG
dd) Weitere Gründe für die Einordnung
des Vertrages über die PID als
Behandlungsvertrag
III. Zusammenfassung
Vertragliche Haftung nach § 280 I 1 BGB
I. Wirksames Schuldverhältnis
1. Wirksamkeit und Inhalt des Behandlungsvertrages
über die PID
a)
Verstoß gegen § 134 BGB
aa) § 3a I ESchG als Verbotsgesetz iSd.
§ 134 BGB
bb) Verstoß gegen das Verbotsgesetz des
§ 3a I ESchG
cc) Rechtsfolge des Verstoßes gegen
§ 3a I ESchG
b)
Verstoß gegen § 138 BGB
2. Zwischenergebnis
II. Pflichtverletzung
1. Allgemeines
2. Behandlungsfehler
a)
Geschuldetes Pflichtenprogramm des
PID-Zentrums aus dem Behandlungsvertrag
b)
Der Sorgfaltsmaßstab
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3.
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aa) Bestimmung des medizinischen Standards durch Richtlinien, Leitlinien
und Empfehlungen
bb) Bestimmung des medizinischen Standards im Übrigen
(1) Diagnosefehler
(2) Befunderhebungsfehler
Aufklärungsfehler
a)
Aufklärungspflichten bei einem PID-Vertrag
aa) Allgemeines
bb) Aufklärungspflicht bei Zusatzbefunden
(1) Verbot zur Erhebung von Zusatzbefunden bei der PID
(2) Aufklärungspflicht über die Möglichkeit
von Zusatzbefunden
(3) Aufklärungspflicht über diagnostizierte
Zusatzbefunde
(a) Diagnostizierte Zusatzbefunde, die mit
dem Rechtfertigungsgrund des
§ 3a II 1 ESchG zusammenhängen
(aa) Grammatikalische Auslegung
(bb) Systematische Auslegung
(α) Verhältnis des § 630e I 1 BGB zu den
anderen Vorschriften des BGB
(β) Verhältnis des § 630e I 1 BGB zu den
Vorschriften des ESchG und des GenDG
(γ) Ergebnis zur systematischen Auslegung
(cc) Historische und genetische Auslegung
(α) Historische Auslegung
(β) Genetische Auslegung
(γ) Ergebnis zur historischen und
genetischen Auslegung
(dd) Teleologische Auslegung
(α) Auslegungsvarianten
(β) Vereinbarkeit der Auslegungsvarianten
mit den Wertungen des Gesetzgebers
(γ) Ergebnis der teleologischen Auslegung
(ee) Gesamtergebnis zur Auslegung
(b) Diagnostizierte Zusatzbefunde, die nicht
im Zusammenhang mit den Rechtfertigungsgründen des § 3a II ESchG stehen
(aa) Grammatikalische Auslegung
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(bb) Systematische Auslegung
(α) Verhältnis des § 630e I 1 BGB zu den
anderen Vorschriften des BGB
(αα) Verhältnis des § 630e I 1 BGB zu
§ 630e I 2 BGB
(ββ) Verhältnis des § 630e I 1 BGB zu
§ 630e III BGB
(γγ) Verhältnis des § 630e I 1 BGB zu
§ 630c I, II 1 BGB
(δδ) Verhältnis des § 630e I 1 BGB zu
§ 134 BGB
(β) Verhältnis des § 630e I 1 BGB zu den Vorschriften des ESchG sowie des GenDG
(γ) Ergebnis der systematischen Auslegung
(cc) Historische und genetische Auslegung
(α) Historische Auslegung
(β) Genetische Auslegung
(dd) Teleologische Auslegung
(α) Auslegungsvarianten
(β) Vereinbarkeit der Auslegungsvarianten
mit den Wertungen des Gesetzgebers
(ee) Gesamtergebnis zur Auslegung
(4) Aufklärungsverzicht der Frau über
diagnostizierte Zusatzbefunde
cc) Aufklärungspflicht über eine
Konduktoreigenschaft
b)
Aufklärungsfehler bei einem PID-Vertrag
aa) Allgemeines
bb) Haftung für Fehler im Zusammenhang
mit Zusatzbefunden
(1) Haftung für das Nichterkennen von
Zusatzbefunden, die mit dem Rechtfertigungsgrund des § 3a II 1 ESchG
zusammenhängen
(2) Haftung für das Nichterkennen von
Zusatzbefunden, die mit den Rechtfertigungsgründen des § 3a II ESchG
nicht zusammenhängen
III. Vertretenmüssen
IV. Schaden
1. Schaden bei Behandlungsfehlern
a)
Erste Fallkonstellation
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b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)
j)
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Zweite Fallkonstellation
Dritte Fallkonstellation
Vierte Fallkonstellation
Fünfte Fallkonstellation
Sechste Fallkonstellation
Siebte Fallkonstellation
Achte Fallkonstellation
Schuldhaft richtig negative bzw. richtig
positive Diagnose
Schuldhaft falsch positive Diagnose
aa) Schaden bei falsch positiver Diagnose
und positiver Implantationsentscheidung
bb) Schaden bei falsch positiver Diagnose
und negativer Implantationsentscheidung
(1) Vorliegen eines immateriellen Schadens
wegen der Vernichtung des vermeintlich
genetisch geschädigten Embryos
(a) Schmerzensgeld wegen einer Körperund/oder Gesundheitsverletzung gem.
§ 253 II BGB durch die Vernichtung
des Embryos
(aa) Gesundheitsverletzung der Frau durch
die Nachricht von der Vernichtung eines
nur irrtümlich für genetisch auffällig
gehaltenen Embryos
(bb) Körperverletzung durch die Vernichtung
des Embryos
(α) Körperverletzung nach der klassischen
Definition der Körperverletzung
(β) Körperverletzung nach der funktionsspezifischen Definition der Körperverletzung
(γ) Kritik an der funktionsspezifischen
Definition der Körperverletzung
(b) Billige Entschädigung in Geld wegen
einer Verletzung des Allgemeinen
Persönlichkeitsrecht gem. Art. 1 I iVm.
Art. 2 I GG durch die Vernichtung des
Embryos
(aa) Anerkennung des Rechts auf
Familienplanung
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(bb) Zur Geldentschädigung verpflichtender
Eingriff in das Recht auf Familienplanung
(c) Zusammenfassung
(2) Materieller Schaden
k)
Schuldhaft falsch negative Diagnose
aa) Schaden bei schuldhaft falsch negativer
Diagnose und negativer Implantationsentscheidung
bb) Schaden bei schuldhaft falsch negativer
Diagnose und positiver Implantationsentscheidung
(1) Materielle Schäden
(a) Unterhaltsbedarf für ein behindertes Kind
als kausaler und ersatzfähiger Schaden
(b) Schutzzweck des PID-Vertrages
(c) Umfang der Ersatzpflicht
(d) Andere materielle Schäden
(2) Immaterielle Schäden
2. Schaden bei Aufklärungsfehlern
V. Vorteilsausgleichung
1. Berücksichtigung von immateriellen Vorteilen bei
der Berechnung des Unterhalts- und Verdienstausfallschadens
2. Berücksichtigung von materiellen Vorteilen bei der
Berechnung des Unterhaltsschadens bzw. Verdienstausfallschadens
a)
Familien- und erbrechtliche Vorteile
aa) Nur latent vorhandene Vorteile
bb) Tatsächlich eingetretene Vorteile
(1) Positionen familienrechtlicher Art
(2) Vorteile erbrechtlicher Art
b)
Anderweitige gegenwärtige Vorteile
c)
Durchführung der Vorteilsausgleichung
3. Zwischenergebnis zur Vorteilsausgleichung
VI. Mitverschulden
VII. Haftungsbeschränkungen
1. Individualvertragliche Haftungsbeschränkung
a)
Kompletter Haftungsausschluss
aa) Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen die
guten Sitten nach § 138 I BGB
(1) Verstoß der Haftungsfreizeichnung gegen
anerkannte Ordnungen
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D.
E.
(a) Verstoß gegen Standesrecht
(b) Verstoß gegen Grundrechte der Frau
(2) Sittenwidrigkeit eines Haftungsausschlusses wegen Ausnutzung einer
Machtposition
(a) Ausnutzung einer Monopolstellung des
Behandelnden bei der PID
(b) Missbrauch einer Vertrauensstellung
bb) Gesamtbeurteilung
cc) Verstoß eines vollständigen Haftungsausschlusses gegen Treu und Glauben nach
§ 242 BGB
(1) Anwendbarkeit des § 242 BGB im
Verhältnis zu § 138 BGB
(2) Interessen des Arztes
(3) Interessen der Frau
(4) Gesetzliche Risikozuordnung
(5) Gesamtabwägung
dd) Ergebnis
b)
Individualvertragliche Beschränkung des
Sorgfaltsmaßstabs
c)
Summenmäßige Haftungsbeschränkung
2. Haftungsausschluss oder -beschränkung durch AGB
Zusammenfassung zur vertraglichen Haftung der Frau
Überblick über die deliktischen Schadensersatzansprüche
der Frau
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Fünftes Kapitel: Ersatzansprüche des Mannes
279
A.
279
279
279
18
Vertragliche Ersatzansprüche
I. Schuldverhältnis
1. Eigene vertragliche Ansprüche des Vaters
2. Einbeziehung des Mannes in den PID-Vertrag nach
den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung
zugunsten Dritter
a)
Bestimmungsgemäße Leistungsnähe des
Mannes
b)
Berechtigtes Interesse der Frau an der
Einbeziehung des Mannes
c)
Erkennbarkeit von Leistungs- und Gläubigernähe für den Schuldner
d)
Schutzbedürftigkeit des Dritten
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281
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B.
C.
3. Zwischenergebnis
4. § 1357 BGB
II. Pflichtverletzung und Vertretenmüssen
III. Schaden
1. Falsch positive Diagnose mit negativer Implantationsentscheidung
2. Falsch positive Diagnose mit positiver Implantationsentscheidung
3. Falsch negative Diagnose mit positiver Implantationsentscheidung
IV. Vorteilsausgleichung
V. Haftungsbeschränkungen
Überblick über die deliktischen Ansprüchen des Mannes
Zusammenfassung
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284
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Sechstes Kapitel: Ersatzansprüche des Kindes
289
A.
B.
289
289
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Rechtsfähigkeit des Anspruchstellers
Vertragliche Ansprüche des Kindes
I. Schuldverhältnis
1. Eigene vertragliche Ansprüche des Kindes gegen das
Behandlungszentrum
2. Echter Vertrag zugunsten Dritter
3. Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter
a)
Extrakorporaler Embryo als »Dritter« im Sinne
des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten
Dritter
b)
Bestimmungsgemäße Leistungsnähe des
Kindes
c)
Berechtigtes Interesse der Frau und gegebenenfalls des Mannes an der Einbeziehung des
Kindes
d)
Erkennbarkeit von Leistungs- und Gläubigernähe für den Schuldner
e)
Schutzbedürftigkeit des Dritten
f)
Zwischenergebnis
II. Pflichtverletzung und Vertretenmüssen
III. Schaden
1. Schaden, wenn das Kind gar nicht lebend geboren
wird
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2.
C.
Schaden bei pflichtwidriger, richtig positiver bzw.
richtig negativer Diagnose des Arztes und Lebendgeburt des Kindes
3. Schaden bei pflichtwidrig falsch positiver bzw. falsch
negativer Diagnose und der Geburt eines Kindes
IV. Zusammenfassung zu den vertraglichen Ansprüchen
des Kindes wegen fehlerhafter PID
Deliktische Ansprüche des Kindes
300
301
305
306
Siebtes Kapitel: Schlussbetrachtung
307
A.
B.
307
313
Zusammenfassung der gewonnenen Untersuchungsergebnisse
Ausblick
Literaturverzeichnis
20
315