(BGH NJW 2001, 2087, 2089) Vor der Einführung des § 43 b BRAO
Werbung
Anwaltsberuf/Marketing/Werbung -1- -2- -3- -4- -5- -6- -7- Wie bekommt der Rechtsanwalt angesichts der in der ersten Stunde beschriebenen Marktlage Kontakt möglichen Mandanten? A. Der rechtliche Rahmen anwaltlicher Werbung I. 1. Rechtsquellen und geschichtliche Entwicklung Maßgeblich für Ausgestaltung von Werbeverboten für Rechtsanwälte ist deren Funktion als unabhängiges Organ der Rechtspflege (§ 1 BRAO) (vgl. Fezer-Götting § 4-11 UWG RN 103). Dieses Leitbild ist für Werbebeschränkungen maßgeblich. Zentrale Norm ist§ 43 b BRAO: „Werbung ist dem Rechtsanwalt nur erlaubt, soweit sie über die berufliche Tätigkeit in Form und Inhalt sachlich unterrichtet und nicht auf die Erteilung eines Auftrages im Einzelfall gerichtet ist.“ -8- bis in die 80er Jahre des letzten Jahrhunderts war die Anwaltschaft einem strikten Werbeverbot unterworfen. Ursprünglich gründet Werbeverbot in der staatlichen Aufsicht über die Rechtsanwälte nach dem Ende der staatlichen Bevormundung der Anwaltschaft wurde das Werbeverbot über die Begriffe der Standeswürde und Standesrichtlinien in den Rang einer anwaltlichen Grundpflicht erhoben. diese Tradition wirkt bis heute nach 1987 hat das BVerfG auf mehrere Verfassungsbeschwerden hin (BVerfGE 76, 171; NJW 1988, 191) die alten Standesrichtlinien als verfassungswidrig kassiert (Bastille-Entscheidung) in die durch Art. 12 I GG geschützte Berufsausübungsfreiheit fällt auch die berufliche Außendarstellung der grundrechtsberechtigten Anwälte einschließlich der Werbung Berufsausübungsfreiheit schließt Werbefreiheit mit ein das Bundesverfassungsgericht hat dem weitgehenden Werbeverbot damit die Grundlage entzogen, ohne allerdings eine neue Grundlage zu schaffen -9- erst 1994 – nachdem die Diskussionen in der Anwaltschaft abgewartet worden war – regelte der Gesetzgeber mit § 43 b BRAO das Werberecht der Rechtsanwälte neu Vor dem Hintergrund der durch Art. 12 GG geschützten Berufsausübungsfreiheit ist auch der neu geschaffene § 43 b BRAO nach allg. Ansicht trotz seines missverständlichen Wortlauts verfassungskonform dahin auszulegen, dass Werbung nicht grds. verboten, sondern erlaubt ist. § 43 b BRAO konkretisiert die verfassungsrechtlich garantierte Werbefreiheit (BGH GRUR 2005, 520, 521 – Optimale Interessenvertretung) die Beschränkung der Werbemöglichkeiten muss durch Gründe des Allgemeinwohls unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit gerechtfertigt sein (vgl. BGH NJW 2001, 2087 Anwaltswerbung II). - 10 - 2. Die grenzen der zulässigen Werbung nach § 43 b BRAO werden durch die §§ 6 bis 10 BORA konkretisiert: § 6 Werbung (1) Der Rechtsanwalt darf über seine Dienstleistung und seine Person informieren, soweit die Angaben sachlich unterrichten und berufsbezogen sind (2) In Praxisbroschüren, Rundschreiben und anderen vergleichbaren Informationsmittel dürfen auch andere als die nach § 7 erlaubten Hinweise sowie Erläuterungen der Interessen- und Tätigkeitsschwerpunkte wiedergegeben werden (3) Die Angaben von Erfolgs- und Umsatzzahlen ist unzulässig. Hinweise auf Mandate und Mandanten sind nur in den in Absatz 2 benannten Informationsmitteln oder auf Anfrage zulässig, soweit der Mandant ausdrücklich eingewilligt hat. (4) Der Rechtsanwalt darf nicht daran mitwirken, dass Dritte für ihn Werbung betreiben, die ihm selbst verboten ist. - 11 - § 7 Benennung von Teilbereichen der Berufstätigkeit (1) Unabhängig von der Angabe von Fachanwaltsbezeichnungen dürfen als Teilbereiche der Berufstätigkeit nur Interessen- und/oder Tätigkeitsschwerpunkte benannt werden. Insgesamt sind nicht mehr als fünf Benennungen zulässig, davon höchstens drei Tätigkeitsschwerpunkte. Interessen- und Tätigkeitsschwerpunkte sind jeweils als solche zu bezeichnen. (2) Interessenschwerpunkte darf nur benennen, wer besondere Kenntnisse auf dem benannten Gebiet nachweisen kann, die im Studium, durch vorherige Berufstätigkeit, durch Veröffentlichungen oder in sonstige Weise erworben wurden. Tätigkeitsschwerpunkte darf nur benennen, wer zusätzlich auf dem benannten Gebiet nach Zulassung seit mindestens zwei Jahren in erheblichem Umfang tätig gewesen ist. (3) Bei gemeinschaftlicher Berufsausübung im Sinne des § 9 Abs. 1 dürfen Interessen- und Tätigkeitsschwerpunkte auch für die Berufsausübungsgemeinschaft als solche benannt werden, wenn einer oder mehrere der dort tätigen Rechtsanwälte dazu nach den Absätzen 1 und 2 berechtigt sind. - 12 - § 7 a Mediator Als Mediator darf sich bezeichnen, wer durch geeignete Ausbildung nachweisen kann, dass er die Grundsätze des Mediationsverfahrens beherrscht. § 8 Kundgabe beruflicher Zusammenarbeit Auf eine berufliche Zusammenarbeit darf nur hingewiesen werden, wenn sie in einer Sozietät, in sonstiger Weise (Anstellungsverhältnis, freie Mitarbeit) mit sozietätsfähigen Personen im Sinne des § 59 a Bundesrechtsanwaltsordnung oder in einer auf Dauer angelegten und durch tatsächliche Ausübung verfestigten Kooperation erfolgt. Zulässig ist auch der Hinweis auf die Mitgliedschaft in einer Europäischen Wirtschaftlichen Interessenvereinigung. - 13 - § 9 Kurzbezeichnungen § (1) Bei gemeinschaftlicher Berufsausübung, soweit sie in einer Sozietät, Partnerschaftsgesellschaft oder in sonstiger Weise (Anstellungsverhältnis, freie Mitarbeit) mit sozietätsfähigen Personen im Sinne des § 59 a Bundesrechtsanwaltsordnung erfolgt, darf eine Kurzbezeichnung geführt werden. Diese muss bei einer Unterhaltung mehrerer Kanzleien einheitlich geführt werden. 10 Briefbögen Auf Briefbögen müssen auch bei Verwendung einer Kurzbezeichnung die Namen sämtlicher Gesellschafter mit mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen aufgeführt werden. Gleiches gilt für Namen anderer Personen, die in einer Kurzbezeichnung gemäß § 9 Abs. 1 enthalten sind. Es muss mindestens eine der Kurzbezeichnung entsprechende Zahl von Gesellschaftern, Angestellten oder freien Mitarbeitern auf den Briefbögen namentlich aufgeführt werden. - 14 - (2) Bei beruflicher Zusammenarbeit mit Angehörigen anderer Berufe sind die jeweiligen Berufsbezeichnungen anzugeben. (3) Werden mehrere Kanzleien unterhalten, so ist für jeden auf den Briefbögen Genannten seine Kanzleianschrift anzugeben. (4) Ausgeschiedenen Kanzleiinhaber, Gesellschafter, Angestellte oder freie Mitarbeiter können auf den Briefbögen nur weitergeführt werden, wenn ihr Ausscheiden kenntlich gemacht wird. § 9 Abs. 2 bleibt unberührt. - 15 - 3. Weitere Grenzen Weitere Grenzen der zulässigen Werbung ergeben sich aus dem UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb). Grenze jeglicher Wettbewerbstätigkeit ist (zumindest) die Generalklausel des § 3 UWG, wonach unlautere Wettbewerbshandlungen, die geeignet sind, Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, Verbraucher und der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen, unzulässig sind. Irreführende Angaben z.B. sind zudem nach §§ 3, 5 UWG verboten. Über das Regelbeispiel des § 4 Nr. 11 UWG („Unlauter im Sinne des § 3 handelt insbesondere, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.“) ist ein Verstoß gegen Werbebeschränkungen der Rechtsanwälte, z.B. niedergelegt in einer/der Berufsordnung grundsätzlich auch unlauterer Wettbewerb im Sinne des § 3 UWG (vgl. Rezer-Gütting, § 4-11 UWG RN 93, 103). - 16 - Dies hat zur Folge, dass Berufskollegen, Anwaltsvereine und Anwaltskammern (die Rspr. nimmt hier entgegen Teilen der Literatur eine Klagebefugnis der RAK an; vgl. NJW 2002, 2039 f.) einen berufsrechtswidrig webenden Anwalt auf Unterlassung vor den Zivilgericht in Anspruch nehmen können. Wettbewerbsrechtliche Klagen haben in der Vergangenheit stark zugenommen und die berufsrechtlichen Verfahren (Berufsaufsicht der RAK; Verfahren vor dem Anwaltsgericht) verdrängt (vgl. Hartung/Römermann; Marketing und Management, 1999, § 40 RN 16 f.) - 17 - II. § 43 b BRAO im Einzelnen Fallbeispiel: Schlau & Schön sind Rechtsanwälte und betreiben eine gemeinsame Kanzlei in Bonn. Unter Verwendung des von ihnen genutzten Kanzleibogens laden sie verschiedene in der Bonner Innenstadt geschäftsansässige Einzelhändler, die nicht zu ihrem Mandantenkreis gehören, für Samstag, den 22. Januar 2011 von 10-15 Uhr zu einem Informationsgespräch inklusive Mittagsimbiss in das Steigenberg Hotel Bonn ein. Das Einladungsschreiben kündigt „fundierte Ratschläge und Informationen praxiserfahrener Rechtsanwälte“ zu folgenden Fragen an: „Was muss ich tun, wenn ich die Abmahnung eines Mitbewerbers oder anderer Personen erhalte? Was muss ich bei meiner eigenen Werbung beachten? Wie verhalte ich mich bei einem Räumungsverkauf?; Wie kann ich rechtlich zulässig Rabatte gewähren?“. Die ebenfalls in Bonn praktizierenden Anwälte Pünktlich & Genau sehen in der Einladung einen Verstoß gegen § 43 b BRAO und § 3 iVm § 4 Nr. 11 UWG und wollen einen Unterlassungsanspruch nach § 8 UWG geltend machen. Wie ist die Rechtslage? (Nach BGH NJW 2001, 2087 ff. – Anwaltswerbung II). - 18 - Der Unterlassungsanspruch ist begründet, wenn ein rechtswidriger Eingriff unmittelbar drohend bevorsteht. Daher ist entscheidend, ob die geplante Veranstaltung von Schön & Schlau gegen die §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m § 43 b BRAO verstößt und damit als unlauterer Wettbewerb qualifiziert werden kann. - 19 - 1. Begriff der Werbung gemäß § 43 b BRAO Die Rechtsprechung legt Begriff der Werbung weit aus. „Werbung ist demnach jedes Verhalten, das planvoll darauf angelegt ist, andere dafür zu gewinnen, die Leistung desjenigen, für den geworben wird, in Anspruch zu nehmen (Vgl. BVerfG NJW 2004, 3765, 3767; BGH GRUR 2002, 84=NJ2001, 2087 – Anwaltswerbung II). Ob diese Merkmale erfüllt sind, ist nach objektiven Kriterien zu ermitteln, maßgebend dafür ist in erster Linie die Verkehrsanschauung. (Werbung: (+) bei Aufmerksamkeitswerbung, Imagewerbung (vgl. BVerfG NJW 2000, 3195 – Sponsoring); - 20 - str. bei Gestaltung des Briefkopfes (vgl. BGH NJW 2001, 3193, BVerfG GRUR 1998, 71, 72 – Notarwerbung II) (-) bei Hinweis auf Beruf des Vereinsvorstands (vgl. BGH NJW 1990, 1739) (-) bei nicht hervorgehobener Eintragung in Telefonverzeichnissen, einfacher Stellenanzeige Im Fallbeispiel: Das Einladungsschreiben stellt Werbung dar, da gezielter Weg zur Präsentation ggü. wirtschaftlich interessanten, potenziell Rechtssuchenden. - 21 - 2. Kriterien erlaubter Werbung gemäß § 43 b BRAO a) Unterrichtung über berufliche Tätigkeit Weit zu interpretieren Die Werbung muss auf Unterrichtung angelegt sein, dabei kann sie sich auf erworbenen Qualifikationen Kenntnisse und Fähigkeiten beziehen, sich aber auch auf einen Hinweis auf die Tätigkeit als Rechtsanwalt beschränken (Aufmerksamkeitswerbung) (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 RN 11.87) Im Fallbeispiel: Einladung zum Informationsgespräch ist Unterrichtung über berufliche Tätigkeit, da hieraus hervorgeht, dass Schlau & Schön als Rechtsanwälte tätig sind und sich mit wettbewerbsrechtlichen Fragen beschäftigen. - 22 - b) Sachlichkeit der Unterrichtung Diese Kriterien beziehen sich auf Form und Inhalt aa) Form Grundsatz der freien Wahl des Werbeträgers (BGH GRUR 2002, 902, 905 – Vanitynummer) BVerfG unterwirft das Verbot einer bestimmten Werbeform einer besonders strengen Verhältnismäßigkeitsprüfung. Im Zweifel daher sind alle „seriösen“ Formen moderner – in der gewerblichen Wirtschaft üblichen – Werbung erlaubt, selbst wenn sie neuartig oder bisher unüblich sind (vgl. Kleine-Cosack § 43 b BRAO RN 31; Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 UWG RN 11.88) Eine der Form nach unsachliche Werbung ist insbesondere dann anzunehmen, wenn ihr Erscheinungsbild derart im Vordergrund steht, dass der Inhalt weit dahinter zurückbleibt (BGH NJW 2001, 2087 – Anwaltswerbung II), wenn die Werbung übertrieben, reklamehaft ist und nur einer marktschreierischen Herausstellung dient. - 23 - Für unzulässig gehalten wurde z.B. die Einrichtung eines Gästebuches auf einer Homepage (arg. § 6 IV BORA; OLG Nürnberg CR 2000, 243, 244); belästigende Werbung (s. hierzu Kleine-Cosack § 43 b BRAO RN 33 ff). Nach § 7 II UWG unzulässig sind E-Mail, oder Telefonwerbung ohne entsprechende Einwilligung (Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 UWG RN 11.88). Im Fallbeispiel: Informationsveranstaltungen von Rechtsanwälten zur eigenen anwaltlichen Tätigkeit oder zu allgemeinen rechtlichen Themen sind im Grundsatz nicht als unsachlich anzusehen. Gegen Sachlichkeitsgebot verstößt eine Informationsveranstaltung ihrer Form nach allerdings dann, wenn bei ihr weitere Leistungen angeboten werden, die geeignet sind, die angesprochenen Verkehrskreise dazu zu bewegen, an der Veranstaltung nicht wegen der Informationen, sondern vor allem wegen dieser weiteren Leistungen teilzunehmen. Insbesondere das kostenlose Angebot ansonsten entgeltlicher Leistung kann eine unzulässige Anlockwirkung entfalten (vgl. BGH NJW 2001, 2087, 2088). - 24 - Eine solche ansonsten entgeltliche Leistung ist nicht in der angekündigten Information bzw. den allgemeinen Ratschlägen zu sehen, da diese keinen Gebührentatbestand verwirklichen. Rechtliche Beratung im Einzelfall ist nicht in Aussicht gestellt. Auch dem kostenlosen Mittagsimbiss kommt nach Ansicht des BGH keine „Anlockfunktion zu. Zum einen stellt BGH darauf ab, dass es sich um einen „Imbiss“, mithin kleine Mahlzeit, handelte, welche nach der Lebenserfahrung nicht geeignet sei, Geschäftsleute samstags zu einer 5-stündigen Veranstaltung zu locken. Zudem sei der Mittagsimbiss hier sachlich gerechtfertigt und üblich, da die Veranstaltung über die Mittagszeit stattfand. - 25 - bb) Inhalt Der Inhalt einer Information genügt dem Sachlichkeitsgebot, wenn es sich um Tatsachenbehauptungen handelt, deren Richtigkeit überprüfbar ist und die nicht geeignet sind, das Vertrauen der Rechtssuchenden in die Integrität der Anwaltschaft zu beeinträchtigen (BGH NJW 2001, 2087 ff. – Anwaltswerbung II) Dabei kommt es auf die Sichtweise der angesprochenen Verkehrskreise an (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 UWG RN 11.92) Die Tatschenbehauptungen dürfen nicht unwahr oder irreführend sein – dann läge schon ein Verstoß gegen § 5 UWG vor. Darf nicht zu unlauterer Behinderung von Mitbewerbern führen – dann zugleich auch Verstoß gegen § 4 Nr. 10 UWG. Darf keine marktschreierische/reklamehafte Selbstanpreisung sein Werturteile über eigene Leistung nach Rechtsprechung regelmäßig unsachlich, da kaum objektiv zu beurteilen und vom Rechtssuchenden nur schwer einzuschätzen, so dass die Gefahr, dass unrichtige Erwartungen entstehen, besonders nahe liegt (vgl. BGH NJW 2001, 2087) - 26 - Aber: auch Werturteile mit nachprüfbarem Tatsachenkern zulässig, sofern sich Werturteil auf eine sachliche Schlussfolgerung aus den mitgeteilten Tatsachen beschränkt. Zudem sind Einzeläußerungen im Kontext der gesamten Werbeaussage auszulegen (BGH GRUR 2005, 520, 521 – Optimale Interessenvertretung) Auch Werturteile sind demnach zulässig, wenn sie in einem inneren Zusammenhang mit Sachangaben stehen und keine übermäßige reklamehafte Übertreibung darstellen (BGH GRUR 2005, 520, 521 – Optimale Interessenvertretung; Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 UWG RN 11.93). Im Einzelfall sehr komplexe und nicht immer widerspruchsfreie Judikatur. Fallbeispiel: Hier liegt kein unzulässiges Werturteil vor. Auch die Bezeichnung „fundierte Ratschläge“ „praxiserfahrener Rechtsanwälte“ ist keine Äußerung, deren Wahrheitsgehalt nicht überprüft werden kann. - 27 - c) Kein Abzielen auf Erteilung von Aufträgen im Einzelfall § 43 b BRAO verbietet grundsätzlich nur die Werbung um einzelne Mandate. Demgegenüber ist die Werbung um einzelne Mandanten, die darauf gerichtet ist, die Umworbenen dafür zu gewinnen, die Leistungen des Anwalts in Anspruch zu nehmen, grundsätzlich erlaubt (BGH NJW 2001, 2087, 2089) Vor der Einführung des § 43 b BRAO wurde aus § 43 BRAO abgeleitet, berufswidrige Werbung stelle auch das unaufgeforderte direkte Herantreten an potenzielle Mandanten als gezielte Werbung um Aufträge gleichzusetzen. Insbesondere ist eine Anwaltswerbung nicht deshalb unzulässig, weil sie sich an Personen richtet, zu denen kein mandantschaftliches Verhältnis besteht oder bestanden hat (BGH GRUR 2002, 902, 904 – Vanitynummern). Die Grenzziehung im Einzelfall ist schwierig: unzulässig, wenn Werbender weiß, dass Angesprochener in einem konkreten Einzelfall der Beratung bedarf und er dies zum Anlass für die Kontaktaufnahme nimmt – zulässig dagegen, wenn der Werbende lediglich ein allgemeines Interesse an seinen Leistungen vermuten darf. Auslegung im Detail umstritten, vgl. dazu KleineCosack 43 b BRAO RN 49 ff.) - 28 - Unzulässige Mandatswerbung aber sicherlich gegeben bei gezieltem Ansprechen nach Verkehrsunfall („ambulance chaser“), Todesfall etc. Zum Fallbeispiel: BGH nahm zulässige Mandantenwerbung an. Es gebe keine Anhaltspunkte dafür, dass die Einzelhändler gezielt eingeladen worden seien, weil sie in einem konkreten Fall Beratung in wettbewerbsrechtlichen Fragen benötigt hätten. Die Rechtsanwälte seien vielmehr allgemein davon ausgegangen, dass ein generelles Interesse an ihren Leistungen besteht. Dies sei rechtlich nicht zu beanstanden (BGH NJW 2001, 2087, 2089). - 29 - 3. Weitere Einzelfälle: Werbung mit Fachanwaltsbezeichnungen § 43 c BRAO iVm FAO zulässig, beschränkt sich auf zwei FA-Bezeichnungen, § 43 c I 3 BRAO Werbung mit Interessen- und Tätigkeitsschwerpunkten (vgl. § 7 BORA) zulässig; Umgehungsverbot gem. § 6 IV BORA; bei Äußerungen in der Presse aber Verantwortlichkeit des Rechtsanwaltes wegen Art. 5 I GG begrenzt. - 30 - B. Einzelne Marketinginstrumente Obwohl durch die Liberalisierung des Weberechts für Anwälte heute sehr viel erlaubt ist, bedeutet da nicht, dass die Werbeaktivitäten auch sinnvoll/effizient sind. Meist ergibt erst die richtige Mischung verschiedener Elemente des Marketings die optimale Position für die Kanzlei Auswahl von Marketing-Instrumenten: Anzeigen, grds. in Printmedien (allgemeine Image-Anzeigen sowie abgestimmt auf bestimmte Tätigkeitsfelder etc.), Außenwerbemittel: statisch (wie z.B. Plakate; Fassadenwerbung etc.); mobil (Verkehrsmittelwerbung); Internetpräsenz, Homepage etc. Betätigung/Präsenz in Vereinen, Verbänden, Interessengruppen etc. (evtl. abgestimmt auf potentiellen Mandantenkreis); Marketingmaterial wie Broschüren, Flyer, Mappen, bereichsspezifische Rundschreiben („Newsletter“) etc. – Nutzung von Multiplikatoren - 31 - Werbematerial wie Kugelschreiber, Regenschirme, Golfbälle etc. Einträge in die einschlägigen Verzeichnisse (Juve-Handbuch, EL 500, Chambers etc.); Sponsoring von Events (Sport, Fachtagungen, z.B. Dt. Konferenz der Syndikusanwälte, kulturelle Veranstaltungen); Durchführung von fachlichen Seminaren (in-house oder auch extern, z.B. in Kooperation mit professionellen Seminaranbietern, Banken etc.) (interne Seminare dienen eher zur Kundenbindung, da hauptsächlich Mandanten eingeladen werden, währen externe für die Allgemeinheit geöffnet sind und daher mehr zur Steigerung der Visibilität und Reputation dienen); Veranstaltungen von Empfängen und anderen „social get-togethers“ (z.B. im Rahmen einer Fachmesse) sowie Events für Mandanten und andere Kontakte zur stärkeren Kundenbindung Pressearbeit (Pressemitteilungen und Dealmeldungen für fachspezifische Magazine wie Juve etc., Platzierung von Artikeln in Massenmedien wie Handelsblatt, FAZ etc., Kontaktpflege zu den Redaktionen); Publikationen in Fachzeitschriften - 32 - Business Development (Marktbeobachtung und –analyse, Konkurrenzbeobachtung, Unternehmensrecherche, Bereitstellung und Aufbereitung von Pitch-Material (Track Records; CVs, TW Daten & Fakten etc.) Teilnahme an wichtigen Fachmessen im eigenen Tätigkeitsbereich bzw. Tätigkeitsbereich der Mandanten (z.B. Automobilmesse, Buchmesse). - 33 - - 34 - - 35 - - 36 - - 37 - - 38 - - 39 - Danke für Ihre Aufmerksamkeit - 40 -
