Die juristische Einordnung des Vertragspartners

- WETTBEWERB, MARKEN UND FERNABSATZ (RECHT II)______________________________________________________________________________________________
SEITE 1
Inhaltsverzeichnis:
Teil 1: Grundlagen des Wettbewerbsrechts ............................................................................ .3
Kapitel 1: Parteien eines Wettbewerbsstreits ...........................................................................3
1.
Überblick zur Aktiv- und Passivlegitimation ........................................................................... 3
2.
Aktiv- und Passivlegitimation im Wettbewerbsrecht .............................................................. 4
3.
Klagebefugnis im Wettbewerbsrecht ..................................................................................... 5
4.
Fallbeispiel nach BGH NJW-RR 1984, 872............................................................................ 6
Kapitel 2: Gesamtübersicht "Werbung im Wettbewerb" ........................................................8
1.
Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) ...................................................................... 8
2.
Sonderregelungen im UWG .................................................................................................... 9
3.
Sondergesetze .......................................................................................................................10
4.
Prüfungsreihenfolge ...............................................................................................................10
Kapitel 3: Wichtige Fallgruppen des Wettbewerbsrechts ....................................................12
1.
Das europäische Verbraucherleitbild ...................................................................................12
2.
Irreführende Werbung iSv. § 5 UWG ...................................................................................12
3.
Beispiele irreführender Werbung iSv. § 5 UWG...................................................................14
a)
Alleinstellungswerbung ..........................................................................................................14
b)
Umweltbezogene Werbung ...................................................................................................16
c)
Irreführung über die Preisbemessung...................................................................................17
d)
Irreführung über die Vorratsmenge .......................................................................................18
4.
Ausspannen von Kunden und Mitarbeitern .........................................................................19
5.
Koppelungsangebote ............................................................................................................21
6.
Aleatorische Anreize .............................................................................................................25
7.
Besondere Werbeformen .....................................................................................................29
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a) Laienwerbung..........................................................................................................................29
b)
Durchführung von Werbeveranstaltungen: ...........................................................................31
c)
Durchführung von Versteigerungen: .....................................................................................31
d)
Durchführen von Sponsoringmaßnahmen: ..........................................................................32
e)
Durchführung von Online-Werbung: .....................................................................................33
Teil 2: Markenrecht .....................................................................................................................34
1.
Der Schutz von Marken ........................................................................................................34
a)
Was kann eine Marke sein ? .................................................................................................34
b)
Wie erlangt eine Marke Schutz ? ..........................................................................................35
c)
Wie ist eine Marke geschützt ? ............................................................................................37
2.
Der Schutz von geschäftlichen Bezeichnungen ...................................................................40
a)
Wie erlangt eine geschäftliche Bezeichnung Schutz ? ........................................................40
b)
Wie ist eine geschäftliche Bezeichnung geschützt ..............................................................40
3.
Der Schutz von geographischen Herkunftsangaben ...........................................................40
Teil 3: Fernabsatzgeschäfte ......................................................................................................42
1.
Anwendungsbereich der Fernabsatzvorschriften ................................................................42
a) Zeitlicher Anwendungsbereich ...............................................................................................42
b) Persönlicher und sachlicher Anwendungsbereich ................................................................42
2.
Tatbestand der Fernabsatzvorschriften ................................................................................46
a)
Pflichtangaben des Unternehmers .......................................................................................46
b)
Widerrufs- und Rückgaberechte ..........................................................................................47
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SEITE 3
Grundlagen des Wettbewerbsrechts
Teil
1
Kapitel
1
Parteien eines Wettbewerbsstreits
1. Überblick zur Aktiv- und Passivlegitimation
(Übersicht 1)
Grundsätzlich einfach ist die Frage zu lösen, wer Anspruchssteller
(=aktivlegitimiert) und Anspruchsgegner (=passivlegitimiert) ist,
wenn zwei Personen A und B einen Vertrag abgeschlossen
haben und daraus etwa geklagt werden soll. In diesem Fall kann A
den B oder B den A auf Erfüllung, ggfs. wegen Schlechtleistung. in
Anspruch nehmen. Ein Anspruch gegen eine weitere Person C
besteht hingegen grds. nicht, den diese ist nicht Vertragspartei.
Schuldverhältnisse wirken nur zwischen den Vertragsparteien,
also „relativ“ und nicht gegenüber Jedermann. Es nutzt A und B
auch nichts, in den Vertrag Pflichten des C aufzunehmen, denn
das wäre ein unzulässiger „Vertrag zugunsten Dritter“.
Möchte A den C in Anspruch nehmen, ohne dass zwischen beiden
eine vertragliche Beziehung besteht, so muss sich diese
Möglichkeit ausdrücklich aus einer gesetzlichen Vorschrift
ergeben. Die Hauptfälle, in denen Ansprüche gegen Dritte ohne
vertragliche Beziehung bestehen können sind

Unerlaubte Handlungen (§§ 823 ff BGB)

Gewerblicher Rechtsschutz (z.B. Unlauterer Wettbewerb,
Markenrecht, Kartellrecht)
In den Fällen einer unerlaubten Handlung ist regelmäßig die
Frage nach der Aktiv- und Passivlegitimation ebenfalls einfach zu
klären. Anspruchssteller ist in diesem Fall grds. der Geschädigte,
Anspruchsgegner sind der oder die Schädiger.
Im Wettbewerbsrecht stoßen wir auf größere Schwierigkeiten
mit der Bestimmung der Aktiv- und Passivlegitimation. Es besteht
dort nämlich regelmäßig kein Vertrag zwischen A und B, zudem ist
ein Verstoß nicht an einer zielgerichteten körperlichen Handlung
festzumachen. Vielmehr haben wir es in diesem Bereich
regelmäßig mit Werbemaßnahmen zu tun, die dem Werbenden
Vorteile und einem Dritten wirtschaftliche Nachteile bringen
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können. Die Bestimmung von Aktiv- und Passivlegitimation ist in
diesem Bereich daher ungleich komplexer.
2. Aktiv- und Passivlegitimation im
Wettbewerbsrecht (Übersicht 2)
Anspruchsgegner im Wettbewerbsrecht kann grds. nur sein, wer

im geschäftlichen Verkehr und

zu Zwecken des Wettbewerbs
gehandelt hat. Dazu im Einzelnen:
„Handeln im geschäftlichen Verkehr“
Zum geschäftlichen Verkehr gehört jede wirtschaftliche
Betätigung im weitesten Sinne. Hierunter fallen nicht nur
gewerbliche Tätigkeiten
sondern auch Tätigkeiten von
Freiberuflern, wie Ärzten und Rechtsanwälten. Nur rein private
oder hoheitliche Tätigkeiten fallen nicht darunter. Grundsätzlich
wird dabei vermutet, dass derjenige im geschäftlichen Verkehr
handelt, dessen Tätigkeit sich nicht von seinem sonstigen
beruflichen Tätigwerden unterscheidet. Ausnahmen, in denen
diese Vermutung widerlegt wird sind selten. So handelt etwa
ausnahmsweise ein Makler, der sein Privatgrundstück in
Zeitungsanzeigen anbietet nicht im geschäftlichen Verkehr.
„Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs“
Ein „Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs“ liegt dann vor, wenn
die Handlung objektiv geeignet ist, den eigenen oder fremden
Absatz auf Kosten eines Mitbewerbers zu fördern (=
Wettbewerbsverhältnis) und subjektiv von dieser Absicht
getragen wird (=Wettbewerbsförderungsabsicht).
Die
Wettbewerbsförderungsabsicht
wird
regelmäßig
vermutet (Ausn: Meinungsäußerungen von Presseorganen) und ist
so gut wie nie problematisch.
Ein Wettbewerbsverhältnis besteht

zwischen Parteien, die regelmäßig in gleichen Branchen tätig
sind oder auch wenn

eine Partei sich auch nur einmalig in irgendeiner Weise in
Wettbewerb zu dem Betroffenen stellt
Der erste Fall ist der einfache Grundfall etwa zweier Hersteller von
EDV, PKW oder zweier Dienstleister auf dem gleichen Sektor. Der
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zweite Fall betrifft die Fälle, in denen Werbungen von
Unternehmen einmalig andere Branchen betreffen. So wurde etwa
ein Wettbewerbsverhältnis bejaht als ein Kaffeehersteller mit dem
Slogan
„Statt Blumen Onko-Kaffee“
warb.
Unerheblich ist hierbei, ob


die Parteien auf der gleichen Wirtschaftsstufe tätig sind und
ob der Handelnde im Eigeninteresse oder für Dritte handelt
Zu letztbenanntem Fall wurde im Wettbewerbsrecht der „weite
Störerbegriff“ entwickelt. Der Anspruch kann nämlich nicht nur
gegen den gerichtet werden, der den Wettbewerbsverstoß selbst
begeht, sondern auch gegen denjenigen, der in irgendeiner Weise
willentlich und adäquat kausal an der Herbeiführung einer
rechtswidrigen Beeinträchtigung mitwirkt oder ihn duldet obwohl er
ihn verhindern kann
Für einen wettbewerbswidrigen Zeitungsartikel haftet danach
neben dem Journalisten auch der verantwortliche Redakteur und
der Verlag selbst.
3. Klagebefugnis im Wettbewerbsrecht (Übersicht 3)
Unterschieden werden muss schließlich noch zwischen
Aktivlegitimation und Klagebefugnis. Während derjenige, der
Anspruchsinhaber ist, als aktivlegitimiert gilt, ist bei der Frage
nach der Klagebefugnis zu klären, wer einen Anspruch gerichtlich
geltend machen kann. Der einfache Fall liegt dann vor, wenn der
Anspruchsinhaber, also der Aktivlegitimierte selbst klagt. Dies
kann er immer tun, weil er selbst Inhaber des Anspruchs ist. Kann
aber etwa auch ein Rechtsanwalt, der dem am Wochenende in
einer Zeitschrift ein Wettbewerbsverstoß auffällt selbst als Kläger
etwa auf Unterlassung klagen ?
Die Frage nach der Klagebefugnis ist vor allem in § 8 UWG
geregelt. Danach gilt grds.:


Klagebefugt ist der Mitbewerber
Klagebefugt sind rechtsfähige Verbände, bei denen eine
erhebliche Zahl von Verbandsmitgliedern auf demselben Markt
wie der Inanspruchgenommene tätig sind, wenn der Verband
imstande ist, die Förderung gewerblicher Interessen personell,
sachhlich und finanziell tatsächlich vorzunehmen
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

SEITE 6
Eingetragene
Verbraucherverbände,
zu
deren
satzungsgemäße Aufgaben es gehört, die Interessen der
Verbraucher durch Aufklärung und Beratung wahrzunehmen
Industrieund
Handwerkskammern
Handelskammern
sowie
„Abmahnvereine“, die die oben benannten Voraussetzungen nicht
erfüllen oder Rechtsanwälte, die sich mit Abmahnungen im
eigenen Nahmen ein zweites finanzielles Standbein sichern wollen
sind im Gegensatz zur früheren Rechtslage nicht mehr
klagebefugt.
Zu unterscheiden ist zwischen der Frage, der materieller Anspruchsinhaber ist und wer die
Befugnis hat, im eigenen Namen zu klagen. Wegen § 13 UWG können in bestimmten
Fällen auch Personen klagen, die keinen eigenen materiellen Anspruch haben.
!
4. Fallbeispiel nach BGH NJW-RR 1984, 872
Fall:
In einer Tageszeitung erscheint ein redaktionell gestalteter
Bericht über die Vorzüge eines Kosmetikstudios (K). Neben
diesem Bericht, den K selbst inhaltlich vorgeschlagen hat,
befindet sich eine Anzeige des Studios. A gibt ebenfalls eine
Tageszeitung im gleichen räumlichen Umfeld heraus und
verklagte B, den Verleger der Tageszeitung auf
Unterlassung. Rechtsanwalt C ist Leser der Tageszeitung
und verklagt den B ebenfalls.
Können A oder C gegen B einen Anspruch auf Unterlassung
gem. § 3 UWG haben?
Können A oder C den B vor Gericht verklagen ?
Lösung:
Aktivlegitimation des A ?
- Handeln des B im geschäftlichen Verkehr (+)
- Handeln des B zu Zwecken des Wettbewerbs ?
Wettbewerbsverhältnis zwischen A und B ?
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SEITE 7
Soweit man nach dem weiten Störerbegriff auf die
Förderung
des
K
abstellt,
besteht
kein
Wettbewerbsverhältnis, Da A kein Kosmetikstudio betreibt.
Das Verhalten des B ist jedoch auch geeignet, das eigene
Anzeigengeschäft zu fördern, da lobende Erwähnungen von
Anzeigenkunden zu Umsatzsteigerungen führen können. Es
besteht daher ein hier betroffenes Wettbewerbsverhältnis
zwischen A und B
Bei der Frage nach dem Wettbewerbsverhältnis muss besonders darauf geachtet
werden, welches Verhalten konkret Gegenstand der Klage ist. In Bezug auf dieses
Verhalten ist die Frage nach dem Wettbewerbsverhältnis zu stellen.
!
Wettbewerbsförderabsicht von B ?
Grds. zu vermuten
Ausnahme ggfs. hier, da redaktioneller Beitrag. Da Beitrag
aber auf Textvorschlag von K beruht, stellt dieser keine
geschützte eigene Meinungsäußerung dar.
Aktivlegitimation des A (+)
Klagebefugnis des A ?
- Klagebefugnis von A (+) da „unmittelbar Verletzter“
Aktivlegitimation des R ?
- Handeln des B im geschäftlichen Verkehr (+)
- Handeln des B zu Zwecken des Wettbewerbs ?
Wettbewerbsverhältnis zwischen R und B (-)
Klagebefugnis des R ?
R nicht „unmittelbar Verletzter“
R ist kein Verband und auch keine Kammer nach § 8 UWG
R ist weder klagebefugt noch aktivlegitimiert.
Auch wenn die Aktivlegitimation verneint wird, kann sich noch eine Klagebefugnis aus § 8
UWG ergeben.
!
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Kapitel
2
SEITE 8
Gesamtübersicht „Werbung im Wettbewerb“
(Übersicht 4)
1. Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG)
Modernisierung des UWG im Sommer 2004
Die bisherigen Regelungen im UWG waren für den Laien und
teilweise auch für den Juristen sehr intransparent. Ein Großteil der
Fälle musste über § 1 UWG gelöst werden, der lediglich den
Grundsatz zum Ausdruck brachte, dass derjenige, der im
Wettbewerb gegen die „guten Sitten“ verstößt zur Unterlassung
verpflichtet ist. Die Rechtsprechung arbeitete auf der Grundlage
dieser sog. „Generalklausel“ eine Fülle von Fallgruppen heraus, in
denen der Tatbestand des sittenwidrigen Verhaltens erfüllt sein
konnte. Die Fallgruppen und die dazu vorzufindende
Rechtsprechung konnten in den einschlägigen juristischen
Kommentaren, die im wesentlichen für Volljuristen bestimmt sind,
nachgelesen werden. Für den juristischen Laien war dies ein
unbefriedigender Zustand.
Im Sommer 2004 trat ein modernisiertes UWG in Kraft, in dem
nach dem Motto „Immer auf die Leser achten“ eine Fülle von
Beispielsfällen für unlauteres Verhalten benannt sind. Das neue
UWG ist damit aussagekräftiger, es änderten sich jedoch im
Ergebnis nur wenige Inhalte. Die nun ausdrücklich benannten
Beispiele für unlauteres Verhalten führten auch überwiegend
bisher schon zur Annahme eines „sittenwidrigen Verhaltens“.
Konkrete Änderungen sind im Wesentlichen:

die Abschaffung des Verbotes von Sonderveranstaltungen

die Einführung eines Gewinnabschöpfungsanspruch gegen den
unlauter Handelnden
Zur Grundsystematik des neuen UWG:
Hauptregelungen im UWG
Da die vielfältigen im Werbebereich vorkommenden Sachverhalte
nicht einzeln geregelt werden können, hat sich der Gesetzgeber
dazu entschlossen, zwei sog. Generalklauseln einzuführen, mit
denen die Voraussetzungen für unzulässiges Werben nur grob
umrissen werden.
Ca. 70 % aller Werbeaussagen und – maßnahmen werden auf der
Grundlage dieser Generalklauseln, der §§ 3,5 des Gesetzes
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SEITE 9
gegen unlauteren Wettbewerb (UWG), beurteilt. Es finden
sich in diesen Vorschriften die Wertungen wieder, dass sich ein
Werbender wettbewerbswidrig verhält

der den Verbraucher durch irreführende Angaben täuscht (§ 5
UWG) und/oder

der unlauter handelt (§ 3 UWG)
Beide Regelungen sind nebeneinander anwendbar, häufig liegen
Verstöße gegen beide Vorschriften gleichzeitig vor.
Beide Vorschriften sind jedoch – wie schon erwähnt - in hohem
Maße pauschal formuliert. Deren Konkretisierung oblag und
obliegt im wesentlichen den Gerichten, wobei – insbesondere zu §
3 UWG – vielfältige Fallgruppen gebildet wurden. Die
wichtigsten Fallgruppen der Vorschrift des § 3 UWG im Bereich
der Werbung sind:

Schleichwerbung

Wertreklame

Aleatorische Anreize

Ausnutzung fremder Werbung

Ausspannen von Kunden und Mitarbeiter

Anschwärzung
Gutes Fallgruppenwissen zusammen mit der Kenntnis von dem Sinn und Zweck der
jeweiligen gesetzlichen Vorschrift führt zu einer „Antenne“ zur richtigen rechtlichen
Beurteilung von Werbemaßnahmen.
!
Weiterhin hat nun der Gesetzgeber in einem neuen § 4 UWG eine
Vielzahl von Beispielsfällen für unlauteres Verhalten ausdrücklich
gesetzlich geregelt. Zu beachten ist hierbei, dass diese
Aufzahlung von insgesamt 11 Einzelfällen keineswegs
abschließend ist , sondern lediglich der Transparenz und
Klarstellung dient.
2. Sonderregelungen im UWG
In Ergänzung zu dem dargestellten Generalklauselprinzip hat der
Gesetzgeber
weiterhin
typische
Fallgestaltungen
in
Sondervorschriften zusammengefasst. Diese sind neben den
Generalklauseln anwendbar, sollten jedoch vorrangig geprüft
werden. Hierbei handelt es sich um folgende Regelungen:
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
§ 6: Vergleichende Werbung

§ 7: Unzumutbare Belästigung

§ 16:Strafbare Werbung

§ 17:Geheimnisverrat
SEITE 10
3. Sondergesetze
Zu erwähnen bleiben weiterhin einige Sondergesetze, die
neben dem Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb anwendbar sind
und
entweder
überdurchschnittlich
häufig
vorkommende
unerwünschte Verhaltensweisen der Händler verbieten oder
bestimmte Produktarten betreffen, für die Zusatzbestimmungen
gelten sollen. Hierzu gehören

die PreisangabenVO

das HeilmittelwerbeG

das ArzneimittelG

das Lebens – und BedarfsgegenständeG
4. Prüfungsreihenfolge
Die dargestellten Beziehungen der einzelnen Gesetze und
Vorschriften zueinander bieten folgende Prüfungsreihenfolge
für die jeweilige Einzelfallprüfung an:

Gibt es ein Sondergesetz außerhalb des UWG ?

Wenn ja und Verhalten ist nach dieser Vorschrift erlaubt, dann
Prüfung beendet, wenn nein:

Ist eine Sonderregelung innerhalb des UWG einschlägig ?

Ist § 5 UWG (Irreführende Werbung) einschlägig ?

Liegt ein Beispielsfall für unlautere Werbung nach § 4 UWG
vor ?

Liegt eine anerkannte Fallgruppe für unlautere Werbung iSv §
3 UWG vor ?
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Ein relevanter Prüfungsfehler kann zum einen dann auftreten, wenn eine Spezialregelung
eine bestimmte Werbung gestattet und gleichwohl die Prüfung fortgesetzt wird. Vorsicht ist
somit bei einer Werbung für Heilmittel, Arzneimittel, Lebensmittel und Preisangaben
geboten. Der zweite Fehler liegt meist darin, dass trotz des Fehlens einschlägiger
Spezialregelung nicht bis zum Ende, also § 3 UWG, durchgeprüft wird.
SEITE 11
!
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Kapitel
3
SEITE 12
Wichtige Fallgruppen des
Wettbewerbsrechts
Anhand einiger wichtiger Fallgruppen des Wettbewerbsrechts soll
nachfolgend ein erstes Gefühl vermittelt werden, wie im
Wettbewerbsrecht argumentiert und gedacht werden muss. Es
wird auch gezeigt werden, dass oftmals andere rechtliche Aspekte
mit in die Fallprüfung einbezogen werden müssen. So kann etwa
eine unmittelbare Leistungsübernahme markenrechtliche Aspekte
haben oder umgekehrt eine ausgewählte Domain wegen
unzulässiger Spitzenstellung wettbewerbswidrig sein.
1. Das europäische Verbraucherleitbild (Übersicht 5)
Wer zu Zwecken des Wettbewerbs „unlauter“ handelt oder wer den
Verbraucher „in die Irre führt“ ist zur Unterlassung und zum
Schadenersatz verpflichtet. Diese pauschalen Grundsätze in dem
Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb beantworten nicht die
Frage, auf wen denn die Begriffe der „Unlauterkeit“ oder
„Irreführung“ überhaupt abzielen. Den 90-jährigen Rentner wird
man unter Umständen leichter in die Irre führen können, als den
wachsamen mitten im Geschäftsleben lebenden Geschäftsmann.
Die deutsche Rechtsprechung, die im europäischen Vergleich als
besonders streng gilt, hatte daher auch die Aufgabe, ein
„Verbraucherleitbild“ zu entwickeln. Der Bundesgerichtshof stellte
früher in diesem Zusammenhang nur geringe Anforderungen an
die empirischen und intellektuellen Fähigkeiten des Verbrauchers.
Abgestellt wurde bis 2001 auf den „ungezwungen flüchtig
betrachtenden Durchschnittsverbraucher“.
Von diesem Verbraucherleitbild ist der BGH jedoch abgerückt.
Grund hierfür ist das Bedürfnis einer Harmonisierung der
Wettbewerbsregeln der Mitgliedsstaaten der EU hin zu einem
gemeinsamen europäischen Wettbewerbsrecht. Im Zuge einer
derartigen Harmonisierung hat der Bundesgerichtshof das
Verbraucherleitbild des europäischen Gerichtshofs übernommen,
das
auf
einen
durchschnittlich
informierten,
aufmerksamen und verständigen Verbraucher abstellt.
Jede Werbe- oder Verkaufsmaßnahme bei der es um die Frage
geht, welchen Eindruck denn der potentielle Käufer gewinnen
muss, ist also aus der Sicht des durchschnittlich informierten,
aufmerksamen und verständigen Verbrauchers zu prüfen.
2. Irreführende Werbung iSv. § 5 UWG (Übersicht 6)
Im Rahmen von § 5 UWG sind folgende Tatbestandsmerkmale zu
prüfen:
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
Irreführende

Abgaben

über geschäftliche Verhältnisse


SEITE 13
im geschäftlichen Verkehr (vgl.: Teil 1 Kapitel 1)
zu Zwecken des Wettbewerbs (vgl.: Teil 1 Kapitel 1)
Es kann also nur eine Angabe wettbewerbswidrig sein. Dabei
kann es sich nur um objektiv nachprüfbare Aussagen handeln oder
Werturteile, die einen Tatsachenkern haben. Beispiele hierzu
finden
Sie
unten
im
Rahmen
der
Erläuterung
der
Alleinstellungswerbung.
Normalerweise ist nur ein Tun als „Angabe“ zu bewerten.
Ausnahmsweise stellt jedoch auch ein Unterlassen eine „Angabe“
dar, wenn eine Täuschung des Verkehrs durch Verschwiegen
eines für den Kaufentschluss wesentlichen Punktes vorliegt.
Beispiele:

Wortbestandteil „Germany“ in Herstelleranschrift verpflichtet
zum Hinweis, dass das Produkt kein rein deutsches Erzeugnis
ist

Hinweis, dass wesentliche Ausstattungsmerkmale bei EUNeuwagen fehlen notwendig

Hinweis, dass angebotenes Gerät nicht mehr vom Hersteller
produziert wird notwendig („Auslaufmodell“)
Geschäftliche Verhältnisse sind alle Umstände, die die
eigene gewerbliche Tätigkeit im Wettbewerb fördern können. In §
5 UWG werden zahlreiche nicht abschließende Beispiele genannt.
Irreführend sind Angaben dann, wenn sie von einer nicht
unerheblichen Zahl der angesprochenen Verkehrskreise falsch
verstanden werden. Es kommt hierbei nicht entscheidend auf die
Frage an, ob die Angabe richtig oder falsch ist. Entscheidend ist
die Frage des Verständnisses der Angabe vom Empfängerhorizont
eines
durchschnittlich
informierten,
aufmerksamen
und
verständigen Verbraucher aus. Selbstverständlich wird man bei
richtigen Angaben großzügiger Urteilen müssen als bei falschen
Angaben.
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SEITE 14
3. Beispiele irreführender Werbung iSv. § 5 UWG
a)
Alleinstellungswerbung
Ein Hauptanwendungsfall einer irreführenden Werbung ist die sog.
Alleinstellungs- bzw. Spitzenstellungswerbung („Wir
sind die Nr.1“, „Das Repetitorium“, „Der Beste“).
Alleinstellungswerbung ist unzulässig, wenn

Tatsachen behauptet werden und

die Tatsachenbehauptung falsch ist, weil der Werbende keinen
deutlichen Vorsprung gegenüber seinen Mitbewerbern mit
Aussicht auf eine gewisse Stetigkeit hat.
Tatsachen sind solche Umstände, die dem Beweis zugänglich
sind. Davon anzugrenzen sind reine Werturteile ohne jeden
Tatsachenkern (etwa inhaltsleere Übertreibungen, die als solche
auch zu erkennen sind). Zum letzteren zählen etwa

„Der beste Film des Jahres“

„Die schönste Frau aller Zeiten“

„Mutti gibt mir immer nur das Beste“

„Radio Deal the best deal“

“Kellogg’s – das Beste jeden Morgen
Die Behauptung „Der Beliebteste“ ist ein Grenzfall, wird jedoch
von den Gerichten als Tatsachenbehauptung verstanden, wobei
hier bewiesen werden muss, dass das jeweilige Produkt das
Meistgekaufte ist.
Alleinstellung kann vorliegen bei

Behauptung einer Spitzenstellung („Der beliebteste Pudding“)

Verwendung des Komparativs („Der beliebtere Pudding“)

Verwendung des negativen Komparativs („Es gibt keinen
beliebteren Pudding“)

Verwendung des bestimmten Artikels („Der Pudding unserer
Zeit)

Schlagwortartige Hervorhebung einzelner
Wortfolgen („Für hartes Wasser nur ...“
Worte
–
oder
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SEITE 15
Grundsätzlich muss im Prozess derjenige, der die Unrichtigkeit
einer
Behauptung
rügt
dies
auch
beweisen.
Bei
Alleinstellungsbehauptungen ist dies jedoch im Einzelfall anders.
Wenn Beweisschwierigkeiten den Beweis der Unrichtigkeit nahezu
ausschließen, kann sich hier die Beweislast zu Ungunsten des
Werbenden drehen.
Wer für sein Produkt eine Allein – oder Spitzenstellung werblich herausstellt, muss darauf
vorbereitet sein, diese auch nachweisen zu müssen.
!
Fall: (nach OlG Hamm, Urteil vom 18.03.2003):
A wirbt für seine Tauchschule unter der von ihm bei DENIC
reservierten Domain www.tauschschule-dortmund.de.
B
betreibt ebenfalls eine Tauchschule in Dortmund, die sogar
größer ist als die Tauchschule von A und klagt auf
Unterlassung. Hat die Klage Erfolg ?
Lösung:
Handeln im geschäftlichen Verkehr (+):
A nutzt die entsprechende Domain um im Internet für sein
Unternehmen zu werben.
Zu Zwecken des Wettbewerbs (+):
Zwischen A und B besteht ein Wettbewerbsverhältnis, die
Wettbewerbsförderungsabsicht des A wird vermutet, da es
sich hier nicht um redaktionelle Beiträge handelt.
Vorliegen einer Angabe (+):
In der Verwendung der benannten Domain liegt die objektiv
nachweisbare Aussage, A betreibe in Dortmund eine
Tauchschule.
Irreführung über geschäftliche Verhältnisse (+):
Zwar ist dem Verbraucher bekannt, dass es in Dortmund
wohl
mehr
als
eine
Tauchschule
gibt.
Eine
Alleinstellungsbehauptung scheidet damit aus. Allerdings
liegt eine Spitzenstellungsbehauptung vor, da mit der
Verwendung der fraglichen Domain, in der der Stadtname mit
dem Namen der Tauchschule gleichgesetzt wird, der
Eindruck der Gleichsetzung mit der Größe der so in Bezug
genommenen Stadt vermittelt wird. Dem Verbraucher wird
suggeriert, es gebe in Dortmund keine andere Tauchschule,
die sich an Bedeutung und Größe (geschäftliche
Verhältnisse) mit derjenigen des A messen lassen kann.
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SEITE 16
Der Unterlassungsanspruch ist damit begründet.
b) Umweltbezogene Werbung
Gesundheits- und umweltbezogene Werbung kann sehr effektiv
sein. Sie erfreut sich daher immer größerer Beliebtheit. Diese Art
von Werbung hat sowohl deutliches Irreführungspotential und kann
darüber hinaus auch nach § 3 UWG unter dem Gesichtspunkt der
unzulässigen gefühlsbetonten Werbung wettbewerbswidrig sein.
Die wichtigsten Fälle sind:
Umweltförderungen:
Eine Werbung mit Umweltförderungsmaßnahmen ist grds. nur
dann zulässig, wenn zwischen der beworbenen Ware oder
Dienstleistung und der Fördermaßnahme ein sachlicher
Zusammenhang besteht. Ansonsten ist diese Art der Werbung
meist als unzulässige gefühlsbetonte Werbung zu unterlassen.
Bsp.: Ein Autohändler erklärt, er stifte seiner Gemeinde für jedes
bei ihm gekaufte Auto einen Baum
Pauschale Hinweise („Umweltfreundlich“, „Umweltschonend“ etc):
Entsprechende pauschale Hinweise versteht der Verbraucher idR.
lediglich als Hinweise einer relativen Umweltfreundlichkeit
nach dem derzeitigen Stand der Technik. Gleichwohl sind diese
Hinweise irreführend weil zu pauschal, wenn nicht angegeben ist,
worin die behauptete Umweltfreundlichkeit besteht. So wurde
deshalb etwa die Umschrift des Umweltzeichens “Umweltengel“
von „Umweltfreundlich“ in „Umweltzeichen“ geändert und das
Zeichen jeweils mit die Vorzüge des jeweiligen Produktes
erläuternden Zusatz versehen.
Verwendung der Vorsilben „Bio“ oder „Öko“
Hierfür gilt ebenfalls, das diese Bezeichnungen konkretisiert
werden müssen, um Irreführungen zu vermeiden.
Verwendung von Umweltzeichen
Umweltzeichen und deren Vergabeverfahren müssen anerkannt
und deren konkrete Benutzung darf ebenfalls nicht irreführend
sein. Zulässig ist in diesem Zusammenhang etwa die Verwendung
des Satzes „..ist mit dem ....ausgezeichnet“, da der Verbraucher
unter „Auszeichnen“ lediglich die Vergabe des Zeichens und keine
Behauptung eines Gewinns eines Wettbewerbes versteht.
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c)
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Irreführung über die Preisbemessung
Häufigster Fall einer Irreführung bei der Preisbemessung ist die
Werbung mit sog. „Mondpreisen“. Dies liegt etwa dann vor,
wenn
der
neben
dem
tatsächlich
verlangten
Preis
durchgestrichene alte Preis nicht, nicht ernsthaft oder nicht
längere Zeit oder nicht in letzter Zeit tatsächlich verlangt wurde.
Ebenso darf mit Preissenkungen nicht geworben werden, wenn
der verlangte bereits vor der entsprechenden Bewerbung gegolten
hat.
Wer mit besonders preisgünstigen Waren wirbt, die dann
tatsächlich nicht oder nicht in ausreichendem Umfang im Geschäft
vorhanden
sind,
wirbt
irreführend.
(sog.
unzulässige
„Lokvogelwerbung“)
Zudem kann die Verwendung von ungenauen Begriffen
irreführend sein wie:

„Probierpreis“ (wenn V. zu Unrecht glaubt, Qualität der Ware
beruht auf neuen Materialien oder Herstellungstechniken)

„Tiefpreise“,“Spottpreise“ (wenn V. zu Unrecht glaubt, Preis ist
wesentlich günstiger)

„Sommerpreis“ (wenn V. zu Unrecht glaubt, Ware sei nur aus
jahreszeitlichen Gründen reduziert)

„Endpreise“ (wenn Preis nicht einschließlich Umsatzsteuer und
sonstiger Preisbestandteile
Exkurs: PreisangabenVO (Übersicht 7)
In Konkretisierung des Irreführungsverbotes des § 5 UWG ist es Sinn
und Zweck der Preisangabenverordnung, für eine möglichst große
Preiswahrheit
und
Preisklarheit
gegenüber
Letztverbrauchern zu sorgen. Die Preisangabenverordnung
beantwortet dabei drei Fragen:

Besteht überhaupt eine Pflicht zur Preisangabe ?

Welcher Preis ist anzugeben ?

Wie es der Preis anzugeben ?
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Eine Pflicht zur Preisangabe besteht nur dann, wenn ein Unternehmer
gewerbsmäßig
an
Letztverbraucher
Waren
verkauft
oder
Dienstleistungen anbietet und diesen ein konkretes Angebot unterbreitet.
Bloße
Werbemaßnahmen
verpflichten
daher
nicht
zur
Preisauszeichnung im Sinne der Preisangabenverordnung.
Besteht eine Pflicht zur Preisangabe oder hat sich der Unternehmer ohne
Verpflichtung dazu entschieden, Preise anzugeben, so sind zwingend die
Endpreise anzugeben. Zu den Endpreisen zählen – wie dargestelltauch die Mehrwertsteuer und sonstige Preisbestandteile, die etwa die
Flughafengebühr bei Pauschalreisen.
Im Sinne einer möglichst hohen Preisklarheit sind ausgestellte Waren
durch ein Preisschild oder eine Beschriftung zu kennzeichnen. Der Preis
von Katalogwaren ist neben der Warenablichtung oder den
Produktangaben deutlich anzugeben.
Zu beachten sind schließlich folgende Sonderregelungen der
Preisangabenverordnung:

Bei Krediten ist der effektive Jahreszins anzugeben

Gaststätten haben Preise in ein Preisverzeichnis aufzunehmen

Tankstellen haben die Kraftstoffpreise besonders deutlich
hervorzuheben
Ein Verstoß gegen die Preisangabenverordnung stellt eine
Ordnungswidrigkeit dar und führt zur Wettbewerbswidrigkeit des
entsprechenden Verhaltens.
d) Irreführung über die Vorratsmenge
Grundsätzlich wird man insbesondere bei der Bewerbung in Beilagen von
Zeitschriften davon ausgehen können, das der Verbraucher die sofortige
Lieferfähigkeit annimmt.
Zudem hat der Werbende einen Vorrat an Waren vorzuhalten, deren
Absatz nach normalem Verlauf des Abverkaufs erwartet werden kann.
Dies gilt für alle Filialen eines Discounters und auch bei Bewerbung von
branchenfremder Ware, also von Ware, die der Werbende nicht in
seinem üblichen Sortiment führt. Für das Eintreten von höherer Gewalt
etwa wegen unverschuldeter Lieferstörungen trägt der Werbende die
Beweislast.
Nach § 5 Abs.5 UWG gilt als angemessener Zeitraum grds. ein Zeitraum
von mindestens 2 Tagen.
Einschränkende deutlich angebrachte Zusätze können hier oft helfen:
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In einem von Seiten des Oberlandesgerichts Düsseldorf entschiedenen
Fall hatte ein Lebensmitteldiscounter für den Verkauf von
Computermonitoren,
Dampfbügelautomaten
und
einer
Katzenfutterstation geworben. Die Bewerbung war mit dem Zusatz
versehen, dass die Artikel nur vorübergehend zum Verkauf ständen und
man um Verständnis bitte, sollten diese Artikel trotz sorgfältig geplanter
Angebotsmengen allzu schnell verkauft sein. Tatsächlich war der
Computermonitor in einigen Filialen bereits 35 min. nach Verkaufsbeginn,
das Dampfbügeleisen schon nach 60-90 min. und die Katzenfutterstation
schon am Abend des ersten Verkaufstages nicht mehr vorrätig. Das
Oberlandesgericht Düsseldorf sah damit die entsprechende Werbung als
wettbewerbswidrig an. Auch den entsprechenden Hinweis des
Discounters ließ das Oberlandesgericht Düsseldorf nicht gelten, da die
Zeit der Verfügbarkeit hier trotz des Hinweises zu knapp war.
Der Bundesgerichtshof hatte in einem aktuellen Urteil den Hinweis
„Keine Mitnahmegarantie. Sofern nicht vorhanden, gleich bestellen. Wir
liefern umgehend.“
in einem Fall als ausreichend erachtet, in dem ein Händler von Hard- und
Software auf der ersten Seite eines Werbeprospekts einen PC anbot,
obwohl der dazugehörende Bildschirm nicht vorrätig war. Nach
Auffassung des Bundesgerichtshofs reichte dieser Hinweis auf eine
entsprechende Bestellmöglichkeit aus, da er auf dem Werbeprospekt
ebenso blickfangmäßig angebracht war wie die beworbene Ware selbst.
4. Ausspannen
(Übersicht 8)
von
Kunden
und
Mitarbeitern
Grundsatz der erlaubten Abwerbung
Ein Ausspannen von Kunden und Mitarbeitern des Konkurrenten ist
grundsätzlich erlaubt. Das deutsche Wettbewerbsrecht schützt weder
den eigenen Kunden- noch den eigenen Mitarbeiterstamm.
Abwerbemaßnahmen werden jedoch häufig durch Handlungen
unterstützt, die generell wettbewerbswidrig sind. Weiterhin wird mit den
Abwerbemaßnahmen im Bereich der Abwerbung von Mitarbeitern
oftmals ein sittenwidriger Zweck verfolgt. Derartige verwerfliche
Mittel oder Motive führen dazu, dass die gesamte Abwerbung
wettbewerbswidrig wird. Das verletzte Unternehmen hat jedoch häufig
Schwierigkeiten, das sittenwidrige Motiv (als innere Tatsache) oder das
sittenwidrige Mittel (im Bereich der Kausalität) nachzuweisen.
Wettbewerbswidriges Ausspannen
Im Bereich des Ausspannens von Kunden:
Wettbewerbswidrig ist insbesondere
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
die Verleitung des Kunden zum
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Vertragsbruch (bei
Dauerschuldverhältnissen mit dem Wettbewerber)

die Anschwärzung des Wettbewerbers beim Kunden durch
kreditschädigende Äußerungen, die nicht erweislich wahr sind

die Verwendung irreführender Praktiken (dem Kunden wird
etwa suggeriert, er schließe einen weiteren Vertrag beim gleichen
Händler ab oder die Ware des Wettbewerbers habe im Gegensatz
zur eigenen Ware nachteilige Eigenschaften)
Im Bereich des Ausspannens von Mitarbeitern:
In diesem Bereich kann das Mittel
wettbewerbswidrig sein, insbesondere

oder
der
Zweck
die Verleitung oder das Ausnutzen eines Vertragsbruchs des
Mitarbeiters (bloßes Hinwirken auf einen Vertragsbruch genügt
bereits !)

die Abwerbung durch irreführende Mitteilungen („A ist bald
pleite“) oder herabsetzende Äußerungen über den Wettbewerber

die
Abwerbung
zur
Behinderung
des
Wettbewerbers
(Behinderung muss das Hauptmotiv sein, was insbesondere
nachweisbar wäre bei einer Abwerbung von Mitarbeitern in
„Schlüsselpositionen“ oder bei einer Abwerbung ohne Anwerbung im
eigenen Unternehmen)

die Abwerbung zur Erlangung von Geschäftsgeheimnissen
oder des Kundenstamms (Zweck muss Hauptmotiv sein)
Es gibt keinen generellen Kunden - oder Mitarbeiterschutz, so dass der Wettbewerber
grds. an die eigenen Kunden oder Mitarbeiter abwerbend herantreten kann, wenn dies mit
lauteren Mitteln geschieht. Vermieden werden sollte ein Ausspannen von Kunden oder
Mitarbeitern in unmittelbarem räumlichen Umfeld des Konkurrenten wie etwa das Verteilen
von Werbezetteln vor dessen Geschäftslokal oder der Anruf von Headhuntern am
Arbeitsplatz.
!
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5. Koppelungsangebote (Übersicht 9)
Einleitung
Insbesondere aufgrund der Gefahr ihrer Intransparenz können
sog. „Koppelungsangebote“ wettbewerbsrechtlich problematisch
sein. Hierunter sind sowohl die Fälle des Gesamtpreisangebotes
zu verstehen, wie etwa der Verkauf mehrerer Waren oder
Dienstleistungen zu einem Gesamtpreis, sowie die Fälle der
Zugabe. Beides sind
„Angebote, die unterschiedliche Waren oder Dienstleistungen zu
einem Gesamtangebot zusammenfassen“.
Nicht unter den Begriff der „Koppelungsangebote“ und damit nicht unter
die nachfolgend benannten Einschränkungen fallen:

„Gebinde“

Koppelungen mit nicht selbstständigen Nebenleistungen.
Bei einem „Gebinde“ handelt es sich um eine Zusammenfassung
identischer Waren oder Dienstleistungen zu einer Verkaufseinheit. So
stellt etwa ein zehnteiliges Besteckservice ein sog. „Gebinde“ dar. Eine
Koppelung mit „nicht selbstständigen Nebenleistungen“ liegt in all den
Fällen vor, in denen die Nebenleistung zwingend von der Hauptleistung
abhängt, indem sie selbstständig keinen Sinn ergibt. So zählen zu den
„nicht selbstständigen Nebenleistungen“ etwa

kostenlose Kundenbeförderungen zum Geschäft, Lager oder Kaufobjekt oder

Preis-, Umtausch-, Rückgabe- oder Qualitätsgarantien.
Derartige Verknüpfungen unterliegen nicht den recht strengen,
nachfolgend beschriebenen Kriterien, da hier insbesondere nicht die
Gefahr der Intransparenz von Leistung und Gegenleistung besteht.
Koppelungsangebote sind nach neuerer Rechtssprechung grundsätzlich
zulässig. Es wird heute nicht mehr danach unterschieden, ob eine sog.
„offene Koppelung“ oder „versteckte Koppelung“ vorliegt. Versteckte
Koppelungen, die darin bestehen, dass zwar ein Gesamtpreis, nicht
jedoch Einzelpreise angegeben werden, wurden bislang als sehr
problematisch erachtet, zumindest dann, wenn nicht gebrauchsnahe
Waren versteckt gekoppelt wurden (Bsp. für gebrauchsnahe Waren:
Tabakpfeife und Tabak; Teebeutel und Teetasse).
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Auch nach neuer Rechtssprechung und Gesetzeslage können jedoch
Koppelungsangebote
ausnahmsweise
unlauter
und
damit
wettbewerbswidrig sein, wobei hier folgende Möglichkeiten in Betracht
kommen:

unrichtige Informationen

unvollständige Informationen

unangemessen unsachliche Beeinflussungen

gezielte oder allgemeine Behinderung

Bestehen gesetzlicher Koppelungsverbote
Fallgruppen:
Eine unrichtige Information liegt in den Fällen der konkludenten oder
ausdrücklichen Falschinformation vor. Beispiele hierfür sind etwa:

Geldwert zu hoch angesetzt

Falschbezeichnung „hochwertig und attraktiv“

Einzelpreise sind „Mondpreise“
Mondpreise sind Preise, die regelmäßig vom Anbieter nicht ernsthaft
verlangt werden. Hier besteht jedoch regelmäßig ein Beweisproblem, da
dies selten nachgewiesen werden kann. Deshalb sieht die
Rechtsprechung eine Beweislastumkehr vor, wenn nachgewiesen
werden kann, dass sich die aktuellen „Normalpreise“ des werbenden
Unternehmens deutlich über dem Marktniveau bewegen. Dann hat der
Werbende seinerseits zu beweisen, dass er diese Preise tatsächlich über
einen gewissen Zeitraum hinweg ernsthaft gefordert hat.
Kein Fall unrichtiger Information liegt vor, wenn der Preis eines
Leistungsteils für den Kunden offenkundig in dem anderen Leistungsteil
einkalkuliert worden ist. So ist z. B. die Werbung „Handy für 1,00 €“
nicht unrichtig, da aus Sicht des Verbrauchers erkennbar ist, dass der
weitaus höhere Handypreis in den Gebühren für den abzuschließenden
Netzvertrag mit enthalten ist.
Fälle unvollständiger Information werden insbesondere angenommen
bei

Verletzung gesetzlicher Informationspflichten

fehlender Gesamtpreisangabe

Verstößen gegen das Transparenzgebot
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Gesetzliche Informationspflichten bestehen etwa nach § 7 TDG und §§ 4
Nr. 4, 5 UWG. Danach sind Preisnachlässe, Zugaben, Geschenke,
Gewinnspiele klar zu beschreiben.
Selbstverständlich
muss
bei
Koppelungsangeboten
eine
Gesamtpreisangabe erfolgen. Die Angabe der Einzelpreise reicht als
solches nicht aus.
Schließlich ist im Besonderen darauf zu achten, dass kein Verstoß gegen
das sog. „Transparenzgebot“ vorliegt. Wie bereits eingangs erwähnt,
besteht das Hauptproblem bei Koppelungsangeboten darin, dass die
Transparenz der Leistungen, insbesondere im Hinblick auf ihre
Wertigkeit leidet. Es besteht jedoch nach dem sog. „Transparenzgebot“
die Pflicht, diesen strukturellen Mangel von Koppelungsangeboten
möglichst zu beseitigen. Vor diesem Hintergrund gibt es zwar keine
Pflicht zur Wert- oder Preisangabe von Einzelkomponenten, es sind also
sog. „versteckte Koppelungen“ zulässig, es müssen jedoch alle
wertbildenden Faktoren der Einzelkomponenten möglichst exakt
beschrieben werden. Damit muss der Interessent in die Lage versetzt
werden, sich durch Preisvergleiche mit anderen Angeboten uns chwer
einen
Überblick
über
die
tatsächliche
Werthaltigkeit
des
Koppelungsangebots zu verschaffen.
Eine „unangemessene, unsachliche Beeinflussung“ liegt in den
Fällen vor, in denen die Rationalität der Nachfrageentscheidung
ausgeschaltet ist. Dies wird in nur noch sehr seltenen Fällen
angenommen:
Vorsicht ist geboten bei Werbung, die sich gezielt an Personen wendet,
bei denen mangels geschäftlicher Erfahrung oder wegen ihres
besonderen Zustandes eine kritische Distanz zur Werbung mit Zugaben
nicht zu erwarten ist. So gilt dies etwa für gezielte Werbung gegenüber
Kindern und Jugendlichen, Aussiedlern oder Emigranten und Kranken.
Hierbei reicht es jedoch in der Regel nicht aus, dass eine Werbung sich
gezielt an diese Personen richtet. Es müssen hier noch zusätzliche
Gesichtspunkte hinzukommen, wie etwa ein vergleichsweise überhöhter
Preis der Hauptleistung oder ein zweifelhafter Nutzen der Zugabe für die
angesprochene Zielgruppe. Regelmäßig ist in diesem Zusammenhang zu
fragen, ob sich ein sich rational verhaltender Durchschnittsnachfrager in
der konkreten Situation auch ohne weiteres zum Kauf entschließen
würde.
Vorsicht
geboten
ist
weiterhin
bei
Werbung
gegenüber
drittverantwortlichen Personen, die aus Rechtsgründen gehalten sind, bei
der Kaufentscheidung die Interessen Dritter oder der Allgemeinheit zu
wahren. Hierunter fallen etwa Fälle von Zugaben gegenüber der
öffentlichen Hand ebenso wie die Beeinflussung der Entscheidung von
Ärzten bei Kauf von Arzneimitteln für den Praxisgebrauch oder durch
Gewährung einer sachfremden Zuwendung.
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Beispiel: Unsachliche Beeinflussung von Zahnärzten, denen bei Kauf
bestimmter Fertigarzneimittel ein Kleidersack zu einem besonders
günstigen Preis angeboten wurde (BGH GRUR 2003, Seiten 624, 626
„Kleidersack“).
Weiterhin kann zu einer unangemessenen, unsachlichen Beeinflussung
eine besondere Verkaufssituation führen. So ist es etwa zu unterlassen,
den Kunden bewusst unter Zeitdruck zu setzen oder ihn zu überreden.
Die Frage der Unlauterkeit ist hier jedoch sehr stark Einzelf allabhängig.
Schließlich darf ein übertrieben hoher Preis der Hauptleistung nicht
durch eine besondere und übertriebene Zugabewerbung verschleiert
werden. Wenn also im Einzelfall die Hauptleistung zu einem besonders
hohen Preis angeboten wird, ist Zurückhaltung bei der Zugabewerbung
angebracht, da ansonsten eine sog. „Preisverschleierung“ vorliegen
kann.
Weiterhin unlauter im Bereich der Koppelungsangebote ist eine

allgemeine Behinderung des Marktes oder

gezielte Behinderung von Mitbewerbern
Eine unlautere allgemeine Marktbehinderung kann dann vorliegen, wenn
sie zu einer „Gefährdung des Wettbewerbsbestandes“ führen kann. So
darf etwa durch ein marktstarkes Unternehmen der Markt nicht mit
Koppelungsangeboten dergestalt überschwemmt werden, dass der
Warenabsatz im Allgemeinen bedroht ist. Ebenso dürfen nicht gezielt
Mitbewerber durch marktstarkes Koppelungsverhalten beeinträchtigt
werden. Bei diesen Verhaltensweisen wird auch oftmals das Kartellrecht
greifen.
Schließlich ist es unlauter, gegen gesetzliche Koppelungsverbote zu
verstoßen. Fälle hierfür sind:

§ 4 Nr. 6 UWG: Keine Koppelung von Gewinnspielen für Verbraucher und
Warenabsatz

§ 7 HWG: Keine Zugaben bei Heilmittelwerbung

Art. 10 § 3 MRVerbG: Keine Koppelung von Grundstückskaufverträgen mit
Architekten- und Ingenieursleistungen
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6. Aleatorische Anreize (Übersicht 10)
Die Förderung des Warenabsatzes durch den Einsatz von sog.
„aleatorischen
Mitteln“,
wie
etwa
Gewinnspielen
oder
Preisausschreiben, ist eine gängige und weit verbreitete
Verkaufsfördermaßnahme. Man könnte generelle Bedenken
dagegen haben, es zu erlauben, den Kunden mit sachfremden
Mitteln, wie etwa der Veranstaltung von Gewinnspielen, auf das
eigene Produkt aufmerksam zu machen, denn es sollte die
Qualität und der Preis des Produktes im Vordergrund stehen. Der
Gesetzgeber hat sich jedoch dazu entschieden, von dem
Grundsatz auszugehen:
„Das Ausnutzen der Spiellust ist erlaubt“
Es ist daher vom Grundsatz her unbedenklich, ein Gewinnspiel oder ein
Preisausschreiben zur Förderung des eigenen oder fremden
Warenabsatzes zu veranstalten. Der Teufel steckt jedoch im Detail. Der
Veranstalter von Gewinnspielen kann eine Reihe von Fehlern begehen,
die das Gewinnspiel als unlauter im Sinne des Wettbewerbsrechts oder
gar strafbar im Sinne des Strafgesetzbuches erscheinen lassen. Es muss
daher folgendes beachtet werden:
Abgrenzung von Gewinnspielen zu Lotterien, Ausspielungen und
Glücksspielen
Lotterien, Ausspielungen und Glücksspiele sind gem. §§ 284, 287 StGB
strafbar und gem. § 4 Nr. 11 UWG generell wettbewerbswidrig, wenn sie
nicht staatlich genehmigt sind. Während im Rahmen von Lotterien und
Ausspielungen nach einem konkreten Plan gegen einen bestimmten
Einsatz ein bestimmter vom Zufall abhängiger Gewinn erzielt werden
kann, hängt das Glücksspiel regelmäßig wesentlich von den Fähigkeiten,
Kenntnissen und der Aufmerksamkeit des Spielers ab. Zudem kann der
Spieler regelmäßig über die Höhe seines Einsatzes selbst entscheiden.
Lotterien und Ausspielungen unterscheiden sich ihrerseits voneinander
nur durch den Gewinn (Lotterie = Geld; Ausspielung = andere
Gegenstände).
Genehmigungspflichtige Lotterien, Ausspielungen und Glücksspiele
liegen dann vor, wenn gleichzeitig vier Voraussetzungen erfüllt sind:

Öffentlichkeit der Veranstaltung (z.B. Internet)

in Aussicht stellen eines Gewinns

Gewinn im Wesentlichen vom Zufall abhängig

Einsatz des Spielers
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Neben dem typischen Geldeinsatz kann ein Einsatz auch in der
Bezahlung eines Eintrittspreises zu einer Glücksspielveranstaltung
liegen. Unerheblich ist es dabei, ob von dem Spieler tatsächlich ein
Einsatz zu leisten ist oder ob ihm dies nur suggeriert wird.
Gewinnspiele und Preisausschreiben hingegen unterscheiden sich von
den grundsätzlich strafbaren Formen des Glückspiels lediglich darin,
dass kein Einsatz in Form eines Eintrittspreises oder einer direkten
Geldzahlung zu leisten ist. Wie noch aufzuzeigen sein wird, gibt es
jedoch andere „versteckte Einsätze“, die das Gewinnspiel zwar nicht in
den strafrechtlichen Bereich eines Glücksspiels bringen, die je doch zur
Unlauterkeit und damit Wettbewerbswidrigkeit nach dem UWG führen.
Unlauterkeitsmerkmale von Gewinnspielen und Preisausschreiben
Liegt nach den soeben benannten Kriterien kein Glücksspiel vor, so ist
das dann bestehende Gewinnspiel oder Preisausschreiben grundsätzlich
zulässig. Die konkrete Ausgestaltung des Gewinnspiels kann dann
jedoch gleichwohl zu einer Unlauterkeit nach Wettbewerbsrecht führen,
wobei hierbei folgende Möglichkeiten denkbar sind:

§ 4 Nr. 5 UWG: Teilnahmebedingungen nicht klar angegeben

§ 5 UWG: Allgemeine Irreführung

§ 4 Nr. 6 UWG: Kopplung mit dem Warenabsatz bei Verbrauchern

§ 4 Nr. 10 UWG: Gezielte Behinderung einzelner Mitbewerber

§ 4 Nr. 1 UWG: Unangemessen unsachliche Beeinflussung
Im Einzelnen:
Verstoß gegen § 4 Nr. 5 UWG:
Nach § 4 Nr. 5 UWG müssen die Teilnahmebedingungen des
Gewinnspiels
klar
angegeben
sein.
Der
Begriff
der
„Teilnahmebedingungen“ umfasst die

Teilnahmeberechtigung und

Modalitäten der Teilnahme.
Zur Teilnahmeberechtigung ist der zugelassene Personenkreis exakt
anzugeben. Einschränkungen etwa wegen eines Wohnorts, Alters oder
einer bestimmten Betriebszugehörigkeit sind klar zu benennen.
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SEITE 27
Zu den Modalitäten der Teilnahme ist anzugeben, an wen
Teilnahmekarte und Lösung zu schicken sind, auf welches Datum der
Einsendeschluss festgelegt ist und ob Kosten bei Inanspruchnahme des
Gewinns und Folgekosten entstehen.
Verstoß gegen § 5 UWG:
§ 5 UWG fängt im Bereich der Gewinnspiele die Täuschungshandlungen
auf, die nicht darin besehen, dass Teilnahmebedingungen nicht richtig
angegeben sind.
Unlauter ist es etwa, über die Gewinnchance zu täuschen. Der
oftmals vorkommende Satz
„Sie haben schon gewonnen!“
beinhaltet eine entsprechende Irreführung. Ebenso liegt eine Täuschung
über die Gewinnchance dann vor, wenn eine Lösung bei
Preisausschreiben schon Vielen auf anderem Wege bekannt ist, sodass
die Gewinnchancen kleiner sind als erwartet.
Weiterhin darf nicht über den Gewinnwert getäuscht werden. So wäre
etwa die Auslobung einer „Traumreise in die Türkei“ irreführend, wenn es
sich dabei um eine einwöchige Reise in ein durchschnittliches Hotel an
einen durchschnittlichen Touristenort handelt.
Ebenso irreführend wären falsche Lösungstipps und auch falsche
Angaben zu einer mit dem Gewinnspiel gekoppelten Ware. So muss
etwa über den Inhalt von Beratungsterminen, die mit der Teilnahme an
dem Gewinnspiel verbunden wären, zutreffend aufgeklärt werden.
Verstoß gegen § 4 Nr. 6 UWG:
Eine Kopplung zwischen dem Absatz einer Ware oder Dienstleistung und
dem Gewinnspiel ist per se unlauter, wenn das Gewinnspiel (auch)
gegenüber Verbrauchern veranstaltet wird. Man unterscheidet hierbei
zwischen

rechtlicher Kopplung und

tatsächlicher Kopplung
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Rechtliche Kopplung ist gegeben, wenn aus rechtlichen Gründen der
Bezug einer Ware oder Dienstleistung mit der Teilnahme am Gewinnspiel
verbunden ist. Es liegt dann ein „versteckter Einsatz“ vor. Beispiele
hierfür sind:

Werbung: „Jeder hundertste Käufer gewinnt“

Gewinnauszahlung hängt vom Kauf ab
Tatsächliche Kopplungen sind etwa in folgenden Fällen gegeben:

Höhere Gewinnchancen bei Kauf einer Ware

Teilnahme- und Bestellschein sind miteinander verbunden

Teilnahmescheine oder Lösungen in Warenverpackung

Teilnahme über 0190er Nummer ohne andere Teilnahmemöglichkeit
Die Kosten für eine Briefmarke oder einen Telefonanruf zum Ortstarif
fallen nicht unter die Fälle des „versteckten Einsatzes“ und sind zulässig,
da in diesen Fällen die entsprechenden Entgelte nicht dem Veranstalter
zufließen. Hierbei ist generell zu beachten, dass der Eindruck einer
Kopplung genügt. Wenn etwa der Eindruck beim Teilnehmer besteht, er
habe eine höhere Gewinnchance, wenn er ein bestimmtes Produkt
erwirbt, dann reicht dies für eine Unlauterkeit nach § 4 Nr. 6 UWG bereits
aus.
Verstoß gegen § 4 Nr. 10 UWG:
Unlauter ist es weiterhin, ein Gewinnspiel oder Preisausschreiben in der
Absicht zu veranstalten, den schwächeren Wettbewerber gezielt zu
behindern. Derartiges wäre dann jedoch von dem Wettbewerber
nachzuweisen. Es wird hier regelmäßig zu Beweisproblemen kommen.
Verstoß gegen § 4 Nr. 1 UWG:
Eine „unangemessen unsachliche Beeinflussung“ kann in nur sehr
seltenen Fällen vorliegen. So kann dies etwa der Fall sein, wenn
moralischer oder autoritärer Druck ausgeübt wird oder wenn der
Teilnehmer eines Gewinnspiels bei Nichtkauf aus seiner „Anonymität“
heraustreten muss.
Merke: In jedem Fall sollte vermieden werden, Gewinnspiel und
Warenbezug oder sonstige Dienstleistungen zu koppeln. Derartige
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Koppelungen können strafrechtlich als Lotterie oder Ausspielung bzw.
Glückspiel anzusehen sein. Sie sind zudem wettbewerbsrechtlich
unzulässig.
Zudem
beinhalten
Gewinnspiele
hohes
Irreführungspotenzial. Es sollte daher auf Transparenz der
Teilnahmebedingungen, der Gewinnchancen und des Gewinnwerts
geachtet werden.
7. Besondere Werbeformen (Übersicht 11)
Nachfolgend werden einige besondere Werbeformen besprochen, die
besonders häufig in Erscheinung treten. Zu den besonderen
Werbeformen gehören insbesondere

Laienwerbung

Werbeveranstaltungen

Versteigerungen

Sponsoring

Onlinewerbung
a) Laienwerbung (Übersicht 12)
Der Einsatz von Privatleuten als Kundenwerber gegen Gewährung einer
Werbeprämie, also die sog. „Laienwerbung“ erfreut sich großer
Beliebtheit. Das beste Beispiel hierfür sind die seit inzwischen
Jahrzehnten gängigen „Tupper-Partys“. Von Vorteil ist es hier
insbesondere für den Hersteller von Produkten oder Dienstleistungen,
dass feste Vertriebskosten gespart werden können. Der Laienwerber
wird üblicherweise nur für einen bestimmten Erfolg bezahlt. Zudem wird
dieser regelmäßig seine persönlichen Kontakte ausnutzen, um eine
bestimmte Ware oder Dienstleistung zu bewerben. Hierin liegt jedoch
gerade das Problem der Laienwerbung. Es besteht wegen der Tendenz
zu Gesprächen „unter 4 Augen“ in Privatatmosphäre die er hebliche
Gefahr insbesondere unsachlicher Beeinflussung.
Vor diesem Hintergrund betrachtet die Rechtssprechung „Laienwerbung“
als
besonders
kritisch.
Es
gelten
hier
die
allgemeinen
Unlauterkeitsregelungen des UWG, wobei regelmäßig ein strenger
Maßstab angesetzt wird. Typische Verletzungen bei sog. Laienwerbung
sind:

Verstoß gegen § 7 UWG Belästigung

Verstoß gegen § 4 Nr. 3 UWG: Verschleierung des Werbecharakters

Verstoß gegen § 5 UWG: Irreführung

Verstoß gegen § 4 Nr. 1 UWG: unsachliche Beeinflussung
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
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Verstoß gegen § 16 Nr. 2 UWG: strafbare progressive Kundenwerbung
Im Einzelnen hierzu:
Eine unlautere Belästigung i. S. v. § 7 UWG liegt vor bei
unangemeldeten
Hausbesuchen
oder
auch
unzulässigen
Direktmarketingmaßnahmen.
Zu
letzteren
zählen
insbesondere
Werbeanrufe gegenüber Privatpersonen ohne deren vorherige
ausdrückliche Einwilligung.
Weiterhin darf der Werbecharakter einer Ansprache von potentiellen
Kunden gem. § 4 Nr. 3 UWG nicht verschleiert werden. Es ist damit
unlauter, wenn etwa ein Laienwerber Bekannte und Freunde zu einer
Party einlädt, die letztlich eine Werbeveranstaltung ist, ohne dies zuvor
deutlich zum Ausdruck zu bringen.
Im Besonderen ist auch die Gefahr der irreführenden Werbung i. S. v. § 5
UWG typisch für die Laienwerbung. Dies liegt daran, dass nach ständiger
Rechtssprechung jeder Verkäufer über alle wertbildenden Faktoren eines
Produktes oder einer Dienstleistung ordnungsgemäß und richtig
aufklären muss. Dies tun Laienwerber oft bereits deshalb nicht, weil sie
hierzu die Fachkenntnis nicht besitzen. Fehlende Fachkenntnis schützt
jedoch weder den Laienwerber noch den beauftragenden Unternehmer
vor einem Verstoß gegen das UWG.
Weiterhin ist die Gefahr unsachlicher Beeinflussungen i. S. v. § 4 Abs. 1
UWG der Laienwerbung immanent. So hat ein Laienweber etwa nebst
dem beauftragenden Unternehmer in hohem Maße darauf zu achten,
dass kein Druck durch das Ausnutzen einer Autoritätsstellung des
Laienwerbers aufgebaut wird. So haben Dienstvorgesetzte, Lehrer oder
Betriebsräte, die als Laienwerber eingesetzt werden, akribisch darauf zu
achten, dass in keiner Weise der Eindruck entsteht, Arbeitnehmer oder
Schüler hätten irgendwelche Nachteile, wenn Sie ein Produkt vom
Laienweber nicht erwerben. In diesem Sinne sollte durch dem
Unternehmer vermieden werden, dass ihm der Vorwurf gemacht werden
könnte, er lege es bewusst darauf an, dass der Werber private
Beziehungen zu potentiellen Kunden ausnutzt. So wäre etwa die
Anweisung des Unternehmers an den Laienwerber wettbewerbswidrig,
dieser solle die Kunden bitten, dem Laienwerber die ihnen zustehenden
Prämien bei Kauf zurückzuerstatten.
Die Prämienhöhe ist heute nicht mehr relevant für eine
wettbewerbsrechtliche Beurteilung. Dies liegt im Besonderen daran, dass
der gesamte Bereich der Wertreklame eine erhebliche Lockerung
erfahren hat.
Schließlich hat der beauftragende Unternehmer darauf zu achten, dass
die Laienwerbung keine strafbare progressive Kundenwerbung i. S. v. §
16 Nr. 2 UWG darstellt. Nach § 16 Nr. 2 UWG ist es wettbewerbswidrig
und strafbar, Verbraucher zur Warenabnahme mit dem Versprechen zu
veranlassen, sie würden bei eigener Laienwerbung besondere Vorteile
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erlangen (wie z. B. Rückvergütungen). Wenn also der Laienwerber dem
Unternehmer zunächst einmal einen Einsatz geben muss, den er dann
im Falle des eigenen Erfolgs zurückhält ist dies strafbar. Hiervon
abzugrenzen
sind
im
Besonderen
die
unbedenklichen
Sammelbestellungen. Bei Sammelbestellungen durch den Laienwerber
hat dieser keinen finanziellen Nachteil.
b)
Durchführung von Werbeveranstaltungen:
Zu typischen Werbeveranstaltungen zählen etwa Ausflugsfahrten,
Filmvorführungen oder Besichtigungen. Gerade Ausflugsfahrten richten
sich regelmäßig an Personen die ggf. etwas leichter zu beeinflussen
sind, wie etwa Ausflugsfahrten für Seniorengruppen. Vor diesem
Hintergrund ist bei Werbeveranstaltungen im Einzelfall der Blick nicht auf
den durchschnittlichen und aufmerksamen Verbraucher zu richten,
sondern die entsprechende Maßnahme aus der Sicht der jeweiligen
Teilnehmer zu betrachten.
Typische Unlauterkeiten im Bereich von Werbeveranstaltungen sind:

§ 4 Nr. 1 UWG: unangemessen unsachlicher Einfluss

§ 4 Nr. 3 UWG: Verschleierung des Werbecharakters

§ 5 UWG: allgemeine Irreführung
Selbstverständlich ist es i. S. v. § 4 Nr. 1 UWG unzulässig, im Rahmen
der Werbeveranstaltung Druck auszuüben bzw. den potentiellen Kunde n
zu „bearbeiten“. So darf etwa die Frage der Rückreise im Rahmen einer
Kaffeefahrt nicht davon abhängig gemacht werden, dass jeder
Teilnehmer ein bestimmtes Produkt gekauft hat.
Auch der Werbecharakter der Werbeveranstaltung darf in keiner Weise
verschleiert werden i. S. v. § 4 Nr. 3 UWG. So reicht es nach ständiger
Rechtssprechung etwa nicht aus, eine Kaffeefahrt als „Werbefahrt“ zu
deklarieren. Sie muss, sollten im Rahmen der Kaffeefahrt Produkte
vorgestellt und verkauft werden, klar und eindeutig als „Verkaufsfahrt“
bezeichnet werden. Ebenfalls unzulässig wäre es, bei einer Reise, die
Gewinn eines Gewinnspiels ist, nicht klar zum Ausdruck zu bringen, dass
es sich dabei um eine Werbeveranstaltung handelt.
Eine allgemeine Irreführung nach § 5 UWG liegt etwa vor, wenn zu einer
Verkaufsfahrt mit angeblichen „Sonderpreisen“ geworben wird, obwohl
die Preise der dort angedienten Produkte und Dienstleistungen den
allgemeinen Marktpreis darstellen.
c)
Durchführung von Versteigerungen:
Irreführend i. S. v. § 5 UWG ist es, eine private Versteigerung als
„öffentliche Versteigerung“ i. S. d. Zivilprozessordnung auszuloben. Bei
„öffentlichen Versteigerungen“ geht der Teilnehmer davon aus, aufgrund
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der
ZPO-Bestimmungen
und
vorheriger
Titulierung
eines
Steigerungsobjekts ein besonderes Schnäppchen machen zu können.
Ebenfalls unzulässig ist es etwa, zu verschweigen, dass eine
Lieferungen der ersteigerten Waren nicht sofort sondern erst nach 14
Tagen erfolgt. Auch hier darf der Teilnehmer der Versteigerung
grundsätzlich von einer sofortigen Lieferung ausgehen.
Lange Zeit war es sehr umstritten, ob sog. „umgekehrte
Versteigerungen“ zulässig sind. „Umgekehrte Versteigerungen“ liegen
dann vor, wenn mit zunehmender Zeit ohne konkretes Gebot die Ware
günstiger wird. Nach heute herrschender Meinung liegt darin kein
unzulässiges
Ausnutzen
der
Spiellust
sondern
ein
wettbewerbskonformes Verhalten. Dies liegt im Besonderen auch daran,
dass es jedem Verkäufer gestattet ist, seine Ware, sofern sie nicht
veräußert wird, jeweils täglich günstiger anzubieten.
d)
Durchführen von Sponsoringmaßnahmen:
Sponsoring ist jede Form der Kommunikation, bei der ein Sponsor eine
vertraglich vereinbarte finanzielle oder sonstige Unterstützung leistet, um
einen positiven Zusammenhang zwischen seinem Erscheinungsbild,
seinem Namen, seiner Marke, seinen Waren oder Dienstleistungen der
geförderten Veranstaltung, Aktion, Organisation oder Einzelperson
herzustellen (ICC-Verhaltensregeln zum Sponsoring).
Im Bereich des Rundfunks (Hörfunk und Fernsehen) sind die
Vorraussetzungen für ordnungsgemäßes Sponsoring in § 8 RStV
(Rundfunkstaatsvertrag) geregelt, im Bereich der Mediendienste, wie
etwa dem Herausgeben von Internetzeitschriften findet sich eine ähnliche
Regelung in § 13 Abs. 3 MDStV (Mediendienste-Staatsvertrag). Ein
Verstoß gegen diese Regelungen stellt gleichzeitig nach § 4 Nr. 11 UWG
einen Wettbewerbsverstoß dar.
§ 8 RStV regelt wörtlich:
1. Bei Sendungen, die ganz oder teilweise gesponsert werden, muss zu
Beginn oder am Ende auf die Finanzierung durch den Sponsor in
vertretbarer Kürze deutlich hingewiesen werden; der Hinweis ist in diesem
Rahmen auch durch Bewegtbild möglich. Neben oder anstelle des Namens
des Sponsors kann auch dessen Firmenemblem oder eine Marke
eingeblendet werden.
2. Inhalt und Programmplatz einer gesponserten Sendung dürfen vom
Sponsor nicht in der Weise beeinflusst werden, dass die Verantwortung
und die redaktionelle Unabhängigkeit des Rundfunkveranstalters
beeinträchtig werden.
3. Gesponserte Sendungen dürfen nicht zum Kauf oder zur Miete oder Pacht
von Erzeugnissen oder Dienstleistungen des Sponsors oder eines Dritten,
vor allem durch entsprechende besondere Hinweise, anregen.
4. Sendungen dürfen nicht von Unternehmen gesponsert werden, deren
Haupttätigkeit
die
Herstellung
von
Zigaretten
und
anderen
Tabakerzeugnissen ist.
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5. Beim Sponsoring von Sendungen durch Unternehmen, deren Tätigkeit die
Herstellung oder den Verkauf von Arzneimittel und medizinischen
Behandlungen umfasst, darf für den Namen oder das Image des
Unternehmens gesponsert werden, nicht jedoch für bestimmte Arzneimittel
oder medizinische Behandlungen, die nur auf ärztliche Verordnung
erhältlich sind.
6. Nachrichtensendungen und Sendungen zum politischen Zeitgeschehen
dürfen nicht gesponsert werden.
Zudem kommt es im Rahmen des Sponsoring häufig vor, dass eine
Verschleierung des Werbecharakters nach § 4 Nr. 3 UWG vorliegt. So ist
dies etwa dann der Fall, wenn kein Hinweis auf ein Sponsoring eines
konkreten Ereignisses, eines Programms oder einer Person erfolgt.
e)
Durchführung von Online-Werbung:
Im Rahmen der Onlinewerbung sind alle wettbewerbsrechtlichen und
sonstigen Kriterien „normaler“ Werbung zu beachten. Typischer Weise
kann im Rahmen der Online-Werbung Folgendes problematisch sein:

§ 4 Nr. 3 UWG: Verschleierung des Werbecharakters

§ 4 Nr. 10 UWG: gezielte Behinderung

§ 7 Nr. 1 UWG: Belästigung
Es ist gem. § 4 Nr. 3 UWG als unzulässige Verschleierung des
Werbecharakters wettbewerbswidrig, Bannerwerbung und bezahlte
Suchmaschineneinträge nicht als Werbung kenntlich zu machen. Soweit
also der Werbecharakter nicht ohnehin für jeden deutlich erkennbar ist,
muss hier eine deutliche Kennzeichnung erfolgen.
Eine gezielte Behinderung des Mitbewerbers i. S. v. § 4 UWG stellt es
dar, Popup-Fenster auf fremden Seiten zu generieren.
Darüber hinaus ist die Rechtssprechung hier relativ großzügig. So ist
etwa die Verwendung fremder Produktkennzeichen im eigenen Header
(sog. Meta-Tags) keine Behinderung des Mitbewerbers. Sie kann im
Einzelfall jedoch eine Markenverletzung darstellen. Ebenso stellt die
Setzung von Hyperlinks oder Deep-Links auf fremde Seiten keine
gezielte Behinderung dar.
Schließlich ist bei Online-Werbung noch darauf zu achten, dass PopupFenster entweder automatisch unverzüglich wieder verschwinden oder
von dem User jederzeit leicht durch Anklicken beseitigt werden können.
Ist dies nicht der Fall, so nimmt die Rechtssprechung hier eine
unzulässige Belästigung an.
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Teil 2
Kapitel
1
SEITE 34
Markenrecht
Der Schutz nach dem Markengesetz
(Übersicht 13)
Für den Schutz von Marken hat der Gesetzgeber ein eigenes Gesetz
erlassen, das sog. Markengesetz. Diese Gesetz ist ein wichtiger Teil
des Wettbewerbsrechts und gewährt dem Markenrechtsinhaber
umfassenden Schutz eines der oft wertvollsten Teile
seiner
Betriebsausstattung. Nachfolgend werden Grundsätze des Markenrechts,
insbesondere dessen Schutzvorschriften, erläutert.
Das Markengesetz gewährt Schutz für

Marken

Geschäftliche
Werktitel)

Geografische Herkunftsangaben
Bezeichnungen
(Unternehmenskennzeichen
und
1. Der Schutz von Marken (Übersicht 14)
a) Was kann eine Marke sein ?
Eine Marke kann jedes Zeichen sein, welches geeignet ist, die Produkte
eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu
unterscheiden. Dies Begriffsbestimmung knüpft im Gegensatz zur
Geschäftlichen Bezeichnung an dem Produkt des Unternehmens an.
der Begriff des „Zeichens“ ist dabei weit zu sehen. Markenfähig sind etwa

Wortmarken (z.B. die Zeichenfolge „Nutella“)

Wort-Bild-Marken (eine Verbindung von Wörtern mir Abbildungen)

Hörzeichen (Erkennungsmelodien von Radiosendern oder etwa der
Telecom)

ggfs. Farbkombinationen (z.B. Magenta/grau der Telekom)

ggfs. sogar Gerüche
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SEITE 35
b) Wie erlangt eine Marke Schutz ?
Eine Marke erlang grundsätzlich Schutz durch Eintragung bei dem
DPMA (Deutsches Patent- und Markenamt in München) bzw. europaweit
bei dem HABM (Europäisches Harmonisierungsamt in Alicante). Es gibt
auch noch die Möglichkeit eines Markenschutzes ohne Eintragung kraft
Verkehrsgeltung oder notorischer Bekanntheit. Hierfür muss der
Bekanntheitsgrad jedoch nachweislich bei mind. 20 % bis zu 70 % liegen,
so dass diese Fälle die Ausnahmen darstellen.
Es ist daher vor allem wichtig zu wissen, wann eine Eintragung der Marke
erfolgt, was also die zuständige Behörde zu prüfen hat. Hierzu im
Einzelnen:
Absolute Eintragungshindernisse:
§ 8 MarkenG regelt die Fälle, in denen das Markenamt eine Eintragung
verweigert.
Die
dort
aufgeführten
Fälle
stellen
absolute
Eintragungshindernisse dar. Diese sind insbesondere:

Fehlende Unterscheidungskraft

Freihaltebedürfnisse
Da es Hauptzweck der Marke ist, die Ursprungsidentität der mit der
jeweiligen Marke versehenden Ware oder Dienstleistung zu sichern, wird
ein Zeichen ohne jegliche Unterscheidungskraft für das konkrete
Produkt oder die konkrete Dienstleistung nicht eingetragen. Die Frage,
wann ein Zeichen keine Unterscheidungskraft hat, ist jeweils nach der Art
des Zeichens gesondert zu beurteilen:
Wortzeichen werden nicht eingetragen, die einen bloß beschreibenden
Inhalt haben oder aus einem gebräuchlichen Wort der deutschen Sprache
oder einer bekannten Fremdsprache bestehen, welches nicht als
Unterscheidungsmittel verstanden wird, wie z.B.:

„Turbo“ für Pestizide (da bloßes Synonym für schnell und
Leistungsstark)

„marktfrisch“ für Lebensmittel (da bloß beschreibend)

„cyberlaw“ für juristische Dienstleistungen im Internet (da bloß
beschreibend)

„today“ (Synonym für die Aktualität der Ware)
Fall:
Ist „Premiere“ für Pay-TV als Wortmarke unterscheidungskräftig ?
Lösung:
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SEITE 36
Das Wort „Premiere“ hat weder bloß beschreibenden Inhalt noch
ist es lediglich ein gebräuchliches Wort. Es besagt insbesondere
nichts über Art, Beschaffenheit, Menge oder Bestimmung des
Produktes bzw. der Dienstleistung. Damit ist dieses Zeichen
unterscheidungskräftig.
Bei Werbeslogans ist die Rechtsprechung relativ zurückhaltend. Diese
dürfen nicht zu lang sein und müssen eine gewisse Orginalität und
Prägnanz aufweisen, wie z.B.

Go for Gold

Partner with the Best

Radio von hier, Radio wie wir
Gegenbeispiele:

Is egal

Mit uns kommen sie weiter
Bildmarken fehlt ausnahmsweise jegliche Unterscheidungskraft, wenn
sie nur warenbeschreibend ist (etwa weil die Ware selbst abgebildet wird)
oder sie aus bloßen einfachen geometrischen Formen bestehen.
Auch wenn ein Zeichen die erforderliche Unterscheidungskraft besitzt,
kann das Markenamt die Eintragung verweigern, wenn das Zeichen für die
konkrete Ware oder Dienstleistung freihaltebedürftig ist, weil die
Allgemeinheit oder Dritte das Zeichen für die ungehinderte Verwendung im
Geschäftsverkehr benötigen. Oftmals besteht gerade bei nicht
unterscheidungskräftigen Zeichen auch eine Freihaltebedürftigkeit.
Beispiele:

Portofolio

Videothek

Turbo
Fall:
Ist das Zeichen „Quattro“ für vierradgetriebene Audo-Fahrzeuge
eintragungsfähig ?
Lösung:
Diesem Zeichen fehlt nicht die notwendige Unterscheidungskraft.
Es handelt sich bei diesem Wort weder um ein bloßes
gebräuchliches Wort noch um eine bloße Beschreibung des
Produktes wie etwa „four wheel drive“. Auch eine
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SEITE 37
Freihaltebedürftigkeit ist hier nicht anzunehmen, da der Begriff für
sich allein nicht geeignet ist, Merkmale eines Autos zu
beschreiben. Dies wäre nur in Wortkombinationen der Fall wie
etwa „Viertürig“ oder „Viergangautomatik“. Das Zeichen „Quattro“
für die besagten Produkte ist damit eintragungsfähig.
Bei Bestehen von relativen Eintragungshindernissen kann eine
Löschung der Marke von dritter Seite im Widerspruchsverfahren erreicht
werden. Hauptfall eines relativen Eintragungshindernisses ist der Fall einer
Verwechslungsgefahr mit einer prioritätsälteren Marke.
c) Wie ist eine Marke geschützt ? (Übersicht 15)
Der Inhaber einer Marke kann Unterlassung und bei Verschulden auch
Schadenersatz gem. § 14 MarkenG verlangen, wenn ein Dritter ein
Zeichen benutzt,

das mit der Marke identisch ist und für identische Produkte
verwendet wird oder

das eine Verwechslungsgefahr erzeugt oder

dessen Verwendung für die bekannte Marke eine Rufausbeutung
oder Rufschädigung bedeuten würde
Während Zeichen- und Produktidentität einfach festzustellen sind, sind die
Begriffe
der
Verwechslungsgefahr
und
der
Rufausbeutung
erläuterungsbedürftig. Im Einzelnen gilt hier folgendes:
Im Rahmen der Prüfung des Bestehens einer Verwechslungsgefahr
wird danach gefragt, ob einem nicht unerheblichen Teil der Verbraucher
durch die Zeichenverwendung suggeriert wird, die Waren kämen aus dem
gleichen Unternehmen oder es beständen geschäftliche Beziehungen
zwischen den Unternehmen. Hierzu werden drei Merkmale geprüft. Diese
stehen dergestalt in Wechselwirkung, dass ein hoher Grad an
Übereinstimmung in einem Merkmal eine nur geringe Übereinstimmung in
einem anderen Merkmal erfordert. Letztlich wird in einer Gesamtschau
anhand der nachfolgend aufgeführten Merkmale ermittelt, ob eine
Verwechslungsgefahr zu bejahen wäre. Die Merkmale sind im einzelnen:
Warenähnlichkeit:
Je größer die Ähnlichkeit der mit den Zeichen versehenen Waren ist,
desto eher wird man eine Verwechslungsgefahr bejahen können. Man
stellt hierbei konkret auf die Art der Waren und ihren Verwendungszweck
ab.
Warenähnlichkeit
kann
auch
bejaht
werden,
wenn
Ergänzungsprodukte miteinander verglichen werden, wie etwa, Tee
mit Teetassen oder Zigaretten und Raucherartikel. Keine Warenähnlichkeit
besteht z.B. zwischen Schuhen und Bekleidungsartikeln. Mineralwasser
und Wein sollen dagegen warenähnlich sein.
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SEITE 38
Zeichenähnlichkeit:
Je größer der Grad der Übereinstimmung zwischen den zu vergleichenden
Zeichen, desto eher wird man eine Verwechslungsgefahr bejahen können.
Hierbei kommt es immer auf den Gesamteindruck der Zeichen im
Ganzen an. Sind nur Teile der Zeichen identisch oder ähnlich, so ist zu
fragen, ob diese Teile für die Zeichen prägend sind. So stimmen die
Zeichen „Le-RUN“ und „falke-run“ zwar in dem Wortteil „Run“ überein,
dieser ist jedoch schon aufgrund des Umstandes, dass „Run“ lediglich
„Rennen“ bedeutet nicht prägend. Zeichenähnlichkeit wurde hingegen
angenommen für die Zeichen

Monoflam und Polyflam

Evian und Revian
Maß der Kennzeichnungskraft
Je stärker eine Marke ein bestimmtes Unternehmen kennzeichnet, je eher
also der Verkehr mit einer Marke ein bestimmtes Unternehmen in
Verbindung bringt, desto eher wird Verwechslungsgefahr bejaht. Die
Kennzeichnungskraft einer Marke ist in der Regel höher, je bekannter die
Marke ist. Das Maß der Kennzeichnungskraft wird schwächer sein, wenn
die Marke weniger originell und phantasievoll ist, so wenn es sich um reine
Eigenschaftsangaben handelt, die gerade so das absolute
Eintragungshindernis der Unterscheidungskraft überwunden haben. Hat
sich ein Wort oder Wortbestandteil für die Beschreibung einer ganzen
Branche eingebürgert, so kann diesem Wort die Kennzeichnungskraft
nahezu ganz fehlen, so etwa der Bezeichnung „com“ für Produkte der
Internetbranche.
Der Tatbestand der Rufausbeutung setzt voraus, dass

die in Rede stehende Marke derart überragend ist und es sich
wirtschaftlich lohnt, deren Ruf für das eigene wirtschaftliche
Fortkommen auszunutzen und

die Ausbeutung in unredlicher Weise erfolgt, was dann der Fall ist,
wenn vorsätzlich die fremde Marke nur wegen des eigenen
Fortkommens genutzt wird.
Es werden hier also vor allem wirtschaftliche Überlegungen dergestalt
angestellt, ob ein unredlich Handelnder tatsächlich sinnvoll die fremde
Marke nutzen kann. Zwar besitzt etwa die Marke „Salomon“ für Skischuhe
und Skibindungen einen überragenden Ruf, wer diese Marke jedoch für
seine Zigarettenmarke benutzt, wird daraus keinen wirtschaftlichen Vorteil
zeihen können, da beide Produkte rein gar nichts miteinander zu tun
haben. Ebenso besitzt „Avon“ für Kosmetikartikel einen überragenden Ruf,
wer jedoch sein Schallplattengeschäft „Avon-Musik-GmbH“ nennt, handelt
nicht sinnvollerweise zum Zwecke der Rufausbeutung.
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SEITE 39
Eine Rufschädigung kann vorliegen, wenn der überragende Ruf einer
Marke durch eine andere Marke, die für ein minderwertiges oder heikles
Produkt steht beeinträchtigt wird. So wurde dies etwa entschieden für den
Vertrieb von Kondomen in einer Verpackung mit dem Aufdruck
„Mars macht mobil bei Sex-Sport und Spiel“
Die entsprechenden Fälle sind doch eher selten.
Fall:
Ein Weinhersteller nennt sein Produkt „Revian“ . Der Inhaber des
Zeichens „Evian“ (Mineralwasser) begehrt Unterlassung und
Schadenersatz. Zu Recht ?
Lösung:
Ein Unterlassungsanspruch nach § 14 MarkenG setzt entweder
Zeichenund
Warenidentität,
das
Bestehen
einer
Verwechslungsgefahr
oder
eine
Rufausbeutung
bzw.
Rufschädigung voraus.
Für die Zeichen besteht weder Zeichen- noch Warenidentität.
Im der Prüfung der Verwechslungsgefahr sind Waren- und
Zeichenähnlichkeit sowie der Grad der Kennzeichnungskraft
prüfen:
Eine Warenähnlichkeit ist vorliegend zu bejahen, da beide
Produkte Getränke darstellen. Zudem werden Mineralwasser und
Wein oftmals zusammen konsumiert, so dass sich beide Produkte
ergänzen. Der Grad der Warenähnlichkeit wird als eher hoch
anzusetzen sein,
Die Zeichenähnlichkeit ist ebenfalls als hoch zu beurteilen. „Evian“
wurde lediglich durch ein „R“ ergänzt, beide Zeichen klingen
ausgesprochen auch fast identisch. Der Wortbestandteil „Evian“
kann auch durchaus als prägend für das Zeichen „Revian“
angesehen werden.
Schließlich wird auch der Grad der Kennzeichnungskraft als hoch
einzustufen sein. Es handelt sich bei „Evian“ zum einen um eine
bekannte Marke, weiterhin ist dieser Begriff auch phantasievoll und
keineswegs allgemeingebräuchlich.
Im Ergebnis ist daher festzustellen, dass nicht unerhebliche Teile
des Verkehrs annehmen würden, das Produkt „Revian“ stamme
aus dem gleichen Haus wie „Evian“.
Verwechslungsgefahr
ist
damit
zu
bejahen.
Der
Unterlassungsanspruch besteht. Hinweise für eine Rufausbeutung
oder Rufschädigung liegen nicht vor. Ein Schadenersatzanspruch
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SEITE 40
setzt zumindest fahrlässiges Verhalten voraus. Dies wird jedoch
bereits dann angenommen, wenn es der Markennutzer unterlässt,
sich über die Eintragung der anderen Marke bei dem DPMA
(Deutsches Patent- und Markenamt) zu informieren. Dies ist hier
Tatfrage.
2. Der Schutz von geschäftlichen Bezeichnungen
a) Wie erlangt eine geschäftliche Bezeichnung Schutz ?
Geschäftliche Bezeichnungen sind Unternehmenskennzeichen (idR. der
Name des Unternehmens) und Werktitel (z.B. „Max“ „Kicker“). Der Schutz
dieser Bezeichnungen beginnt im Gegensatz zur Marke grundsätzlich
schon mit der Benutzungsaufnahme. Es erübrigt sich daher die Prüfung
von absoluten und relativen Eintragungshindernissen.
b) Wie ist eine geschäftliche Bezeichnung geschützt
Gem. § 15 MarkenG gibt es grds. unter den für Marken geltenden
Voraussetzungen ebenfalls Unterlassungs- und Schadenersatzansprüche.
Es wird daher auf die Ausführungen zu den Marken verwiesen. Zu
beachten ist einerseits, dass bei geschäftlichen Bezeichnungen, die nicht
unterscheidungskräftig oder freihaltebedürftig sind kaum eine
Verwechslungsgefahr bestehen wird. Weiterhin spielt im Gegensatz zur
Marke
bei
geschäftlichen
Bezeichnungen
das
regionale
Verbreitungsgebiet eine wesentliche Rolle. Der Schutz der geschäftlichen
Bezeichnung erstreckt sich räumlich regelmäßig nur auf deren
Benutzungsgebiet.
3.
Der Schutz von geographischen Herkunftsangaben
Geographische Herkunftsangaben sind Namen von Orten, Gegenden,
Gebieten oder Ländern sowie sonstige Angaben oder Zeichen, die im
geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung von Waren oder
Dienstleistungen benutzt werden, wie z.B.

Lübecker Marzipan

Nürnberger Lebkuchen

Thüringer Bratwürste
Abzugrenzen hiervon sind bloße Gattungsbezeichnungen, wie etwa

Hamburger

Wiener Würstchen

Frankfurter
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SEITE 41
Liegt eine Geographische Herkunftsangabe vor, bestehen ebenfalls
Unterlassungs- und Schadenersatzansprüche bei irreführender Benutzung
(§ 127 MarkenG). Ein Bratwursthersteller aus Bayern darf seine
Bratwürste also nicht „Thüringer Bratwürste“ nennen, hingegen bei gleicher
Rezeptur ggfs. „Bratwürste nach Thüringer Art“. Hingegen kann ein
Niedersachse auch Hamburger herstellen und als solche verkaufen.
Nach der EU-Verordnung 2081/92 kann eine Anmeldung als
Herkunftsangabe beim Patentamt erfolgen. Der oder die Anmelder
(oftmals regionale Verbände) müssen dann nachweisen, dass gerade und
ausschließlich die Herstellung des Produktes in der Region mit deren
historisch gewachsenem Know-how und bestimmten regionalen Zutäten
einzigartig für das Produkt ist.
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Teil
3
SEITE 42
Fernabsatzgeschäfte
Bei sog. Distanzgeschäften ist der Verbraucher besonders
schützenswert, weil er weder die Nähe zum Produkt noch die Nähe zu
seinem Vertragspartner hat und damit das von ihm durchgeführte bzw.
beabsichtigte Rechtsgeschäft oftmals nicht transparent ist. Diese
Transparenz möchten die Fernabsatzvorschriften der §§ 312 b bis 312
f BGB schaffen. Diese Vorschriften basieren auf dem Fernabsatzgesetz,
welches seinerseits am 30.06.2000 in Kraft getreten ist.
Im Wesentlichen sehen die Fernabsatzvorschriften vor, dass der
Unternehmer,
der
mit
Hilfe
von
Fernkommunikationsmitteln
Rechtsgeschäfte tätigt, vor und auch nach Vertragsschluss dem
Verbraucher zahlreiche Pflichtangaben zukommen lassen muss. Davon
abhängig bestehen Widerrufs- bzw. Rücktrittsrechte des Verbrauchers.
Nachfolgend werden Anwendungsbereich und Regelungsinhalt dieser
Vorschriften näher beleuchtet:
1. Anwendungsbereich der Fernabsatzvorschriften
(Übersicht 16)
Regelmäßig ist bei gesetzlichen Vorschriften zu fragen, ob diese
überhaupt auf den zu beurteilenden Fall anwendbar sind. Ist die
Anwendbarkeit zu verneinen, so ist eine inhaltliche Prüfung nicht geboten.
Im Hinblick auf den Anwendungsbereich unterscheidet man zwischen dem

zeitlichen Anwendungsbereich

persönlichen Anwendungsbereich

sachlichen Anwendungsbereich
a) Zeitlicher Anwendungsbereich
Die Fernabsatzvorschriften sind am 30.06.2000 in Kraft getreten. Sie
gelten für alle Verträge bzw. Vertragsanbahnungen ab dem 30.06.2000.
b) Persönlicher und sachlicher Anwendungsbereich
§ 312 b BGB lautet:
„Fernabsatzverträge sind Verträge über die Lieferung von
Waren oder über die Erbringungen von Dienstleistungen, die
zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher unter
ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln
abgeschlossen werden, es sei denn, dass der Vertragsschluss
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nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten
Vertriebs- oder Dienstleistungssystems erfolgt.
Fernkommunikationsmittel sind Kommunikationsmittel, die zur
Anbahnung oder zum Abschluss eines Vertrages zwischen
einem Verbraucher oder einem Unternehmer ohne gleichzeitige
körperliche Anwesenheit der Vertragsparteien eingesetzt
werden können, insbesondere Briefe Kataloge, Telefonanrufe,
Telekopien, E-Mails sowie Rundfunk, Tele- und Mediendienste.
Die Vorschriften über
Anwendung auf ........“
Fernabsatzverträge
finden
keine
Im Hinblick auf den persönlichen Anwendungsbereich verwenden
die Fernabsatzvorschriften die Begriffe des „Verbrauchers“ und des
„Unternehmers“. Beide Begriffe werden in § 13 und 14 BGB für alle
weiteren Verbraucherschutznormen definiert. Diese sind neben den
Fernabsatzvorschriften auch

Vorschriften über allgemeine Geschäftsbedingungen

Vorschriften zu Verbraucherkreditgeschäften

Vorschriften zu Haustürwiderrufsgeschäften
Verbraucher sind ausschließlich natürliche Personen, die ein
Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließen, der weder einer
gewerblichen noch einer selbständig beruflichen Tätigkeit zugerechnet
werden kann. Hiervon zu unterscheiden sind juristische Personen, wie
etwa eine GmbH oder eine AG.
Fall:
Der Vorstandsvorsitzende V der X-AG bestellt per Telefax in einer
Mercedes-Niederlassung einen neuen Mercedes der S-Klasse. Ist
er Verbraucher ?
Lösung:
Jedermann kann sowohl Verbraucher als auch gewerblich bzw.
freiberuflich tätig sein. Entscheidend ist, ob der konkrete
Vertragsgegenstand vorwiegend privat genutzt wird oder nicht.
Wird dieser Vertragsgegenstand, hier der Mercedes, vorwiegend
privat genutzt, so gilt auch ein Vorstandsvorsitzender als
Verbraucher i. S. v. § 13 BGB. Derjenige, der sich jedoch auf den
Verbraucherschutz beruft, hat dessen Voraussetzungen zu
beweisen. Kann V nicht nachweisen, dass er das Fahrzeug
privat nutzt, so gelten für ihn die Fernabsatzvorschriften nicht.
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Unternehmer ist nach § 14 Abs. 1 BGB eine natürliche oder juristische
Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die am Markt
planmäßig und dauerhaft Leistungen gegen Entgelt anbietet. Auf eine
Gewinnerzielung kommt es dabei nicht an.
Fall:
Die Privatperson X verkauft über das Internet sukzessive über 1
Jahr hinweg ihre Briefmarkensammlung. Ist sie Unternehmer i. S.
v. § 14 BGB?
Lösung:
Eine derartig lange Zeit des Verkaufs in Teilen erfüllt den
Unternehmerbegriff. Etwas anderes würde etwa gelten, wenn kein
sukzessiver Verkauf vorläge, auch wenn dieser sich über 1 Jahr
hinweg erstreckt oder wenn der Zeitraum des Verkaufs nur wenige
Tage einnimmt.
Der sachliche Anwendungsbereich der Fernabsatzvorschriften ist
erfüllt, wenn Verträge über Warenlieferungen oder Dienstleistungen unter
ausschließlicher
Verwendung
von
Fernkommunikationsmitteln
abgeschlossen werden, es sei denn, der Vertragsschluss ist nicht im
Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder
Dienstleistungssystems erfolgt.
Der Begriff der Fernkommunikationsmittel wird in § 312 b Abs.2
BGB näher erläutert. Dies sind letztlich alle Kommunikationsmittel, die
ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Vertragspartner eingesetzt
werden können. Das Gesetz zählt hier die wichtigsten Beispiele auf, wobei
zu beachten ist, dass diese Aufzählung keinesfalls abschließend ist
(„insbesondere“). Rundfunk stellt den Oberbegriff für Hörfunk und
Fernsehen dar. Nicht benannte Fälle sind Vertragsschlüsse per sms und
zukünftig ggf. Vertragsschlüsse unter Einsatz der UMTS-Technik.
Die Fernabsatzvorschriften kommen hier zur Anwendung, wenn der
Vertrag
unter
ausschließlicher
Verwendung
von
Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen wurde. Anknüpfungspunkt
dieses Merkmals sind die Elemente eines Vertragsschlusses, nämlich
zwei, im Idealfall übereinstimmende Willenserklärungen, das sog. Angebot
sowie die sog. Annahme. Angebot und Annahme müssen unter
Verwendung von Fernkommunikationsmitteln abgegeben worden sein,
wobei unerheblich ist, ob es sich dabei um dieselben oder verschiedene
Mittel handelt. Wurde nur eine Willenserklärung ohne derartige Mittel
abgegeben, so schließt dies die Anwendung der Fernabsatzvorschriften
aus. Bietet etwa der Verbraucher im Ladenlokal des Unternehmers den
Ankauf eines DVD-Players an und nimmt der Unternehmer daraufhin das
Angebot per Telefax an, etwa weil er noch nachsehen muss, ob er das
Gerät selbst erwerben kann, so ist dies kein Fernabsatzgeschäft.
Fall:
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Der Verbraucher V lässt sich von dem Unternehmer U in dessen
Ladenlokal umfänglich zu Waschmaschinen beraten. Er geht
daraufhin nach Hause und bestellt eine Waschmaschine per
Telefax. Die Bestellung wird ebenfalls per Fax bestätigt.
Sind die Fernabsatzvorschriften anwendbar?
Lösung:
Nach dem soeben Gesagten wäre hier die Anwendbarkeit der
Fernabsatzvorschriften zu bejahen, da sowohl das Angebot des
Verbrauchers wie auch die Annahme des Unternehmers unter
ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln
erfolgt sind. Allerdings wäre hier dem dargestellten Sinn und Zweck
der Fernabsatzvorschriften nicht entsprochen, da die bei
Fernabsatzgeschäften fehlende Transparenz von Vertragspartner
und Produkt hier gerade vorliegt. Aus diesem Grunde nimmt die
Rechtsprechung bei vorhergehendem direkten persönlichen
Kontakt zwischen den Vertragspartnern regelmäßig an, dass die
Fernabsatzvorschriften entgegen ihrem Wortlaut keine Anwendung
finden., wenn der Verbraucher dabei über alle wesentlichen
Umstände des Vertragsschlusses unterrichtet wurde und der
Vertragsschluss in engem zeitlichen Zusammenhang stattfindet.
Unerheblich ist, ob dieser direkte persönliche Kontakt wie im
Fallbeispiel bei Vertragsanbahnung oder unmittelbar bei dem
Abschluss des Vertrages stattgefunden hat. Letzter Fall läge etwa
vor, wenn der Verbraucher dem Unternehmer sein
Bestellungsschreiben persönlich übergibt und dieser dann die
Annahme per Fax bestätigt. Die Beweislast für diesen
vorherigen Kontakt trägt der Unternehmer.
Findet der Vertragsabschluss nicht im Rahmen eines für den
Fernabsatz
organisierten
Vertriebsoder
Dienstleistungssystems statt, so ist eine Anwendung der
Fernabsatzvorschriften zu verneinen. Derartige Fälle stellen
nach
Vorstellung des Gesetzgebers die Ausnahme dar („es sei denn“). Nach
allgemeinen Beweislastregeln gilt, dass derjenige, der sich auf die
Aufnahme beruft, deren Vorliegen zu beweisen hat. Der Unternehmer
müsste hier also nachweisen, dass der Vertragsschluss nicht im Rahmen
eines derartigen Systems stattgefunden hat. Entscheidend ist in diesem
Zusammenhang, ob der Unternehmer einen eigenen Vertriebskanal durch
organisatorische Vorkehrungen eingerichtet hat und nicht nur gelegentlich
Fernkommunikationsmitteln in Anspruch nimmt.
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2. Tatbestand der Fernabsatzvorschriften
a) Pflichtangaben des Unternehmers
Finden die Fernabsatzvorschriften Anwendung, so bestimmt § 312 c BGB,
dass der Unternehmer vor Abschluss des Vertrages und nach Abschluss
des
Vertrages
bestimmte
im
Einzelnen
in
der
BGBInformationspflichten-Verordnung aufgeführte Pflichtangaben zu
übermitteln hat.
Vor Abschluss des Vertrages muss der Verbraucher informiert werden
über:

seine Identität und Anschrift

wesentliche Merkmale der Ware oder Dienstleistung, sowie
darüber, wann der Vertrag zustande kommt,

Mindestlaufzeit des Vertrages, falls dieser eine dauernde oder
regelmäßig wiederkehrende Leistung beinhaltet,

Vorbehaltsrechte bzgl. einer qualitäts- und
Leistungserbringung bzw. einer Nichterbringung

Preis der Ware bzw. Dienstleistung

Zusatzkosten

Einzelheiten bzgl. Zahlung und Lieferung

das Bestehen eines Widerrufs- oder Rückgaberechts

über den Grundtarif hinausgehende
Fernkommunikationsmittel

Gültigkeitsdauer befristeter Angebote, insbesondere hinsichtlich
des Preises
Nach Vertragsschluss sind in
Informationen zur Verfügung zu stellen:
preisgleichen
Nutzungskosten
Textform
alsbald
für
folgende

Alle oben bereits
Informationen

Informationen über die Bedingungen, Einzelheiten der Ausübung
und Rechtsfolgen des Widerrufs- oder Rückgaberechts sowie über
den Ausschluss des Widerrufsrechtes
vor
Vertragsschluss
zu
erbringenden
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
die Anschrift der Niederlassung des Unternehmers, bei der der
Verbraucher Beanstandungen vorbringen kann, sowie eine
ladungsfähige Anschrift des Unternehmers und bei juristischen
Personen, Personenvereinigungen oder -gruppen auch den
Namen eines Vertretungsberechtigten,

Informationen über Kundendienst und geltende Gewährleistungsund Garantiebedingungen,

die
Kündigungsbedingungen
bei
Verträgen,
die
ein
Dauerschuldverhältnis betreffen und für eine längere Zeit als ein
Jahr oder für unbestimmte Zeit geschlossen werden.
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b) Widerrufs- und Rückgaberechte (Übersicht 17)
Wesentlich ist nun die Frage, welche Rechtsfolgen die
Fernabsatzvorschriften an Verstöße des Unternehmers gegen diese
Pflichtangaben knüpfen. Hierzu im Einzelnen:
Verstößt der Unternehmer gegen die Pflicht zur Übermittlung der
Pflichtangaben vor Vertragsschluss (§ 312 c Abs.1 BGB), dann sehen
hierfür die Fernabsatzvorschriften keine Rechtsfolgen vor. Insbesondere
hat ein derartiger Verstoß auf die Frage des Beginns und der Dauer des
Widerrufs bzw. Rückgaberechten keinen Einfluss. Der Unternehmer kann
lediglich bei planmäßigem Verstoß zur Einhaltung der Pflichtangaben von
Verbraucherschutzverbänden
nach
dem
Unterlassungsklagengesetz in Anspruch genommen werden. Im
Einzelfall können auch Schadenersatzansprüche des Verbrauchers
bestehen, wenn diesem – was sehr selten ist – wegen des Fehlens der
Pflichtangaben ein Schaden entstanden ist.
Werden von Seiten des Unternehmers entgegen § 312 Abs.2 BGB die dort
aufgeführten Angaben dem Verbraucher nach Vertragsschluss nicht
zur Verfügung gestellt, so hat dies unmittelbare Auswirkungen auf das
Widerrufsrecht des Verbrauchers. Einzelheiten zum Widerrufsrecht sind in
den unübersichtlichen Vorschriften der §§ 355, 312 d BGB geregelt.
Wie bei allen Fristen ist dabei jeweils

der Fristbeginn

die Fristdauer

das Fristende (auch ohne Fristbeginn, kann ein Recht erlöschen)
zu bestimmen:
Die Dauer eines Widerrufsrechts beträgt regelmäßig 2 Wochen, wobei
die rechtzeitige Absendung der schriftlichen Widerrufserklärung oder der
Ware selbst genügt (§ 355 Abs. 1 BGB).
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Die Frist beginnt erst, wenn insgesamt 2 bzw. 3 Voraussetzungen
vorliegen:

Die Erfüllung der nach Vertragsschluss auszuhändigenden
Pflichtangaben

Die Lieferung der Ware (fällt naturgemäß bei Dienstleistungen
weg)

Die Aushändigung einer Widerrufserklärung nach § 355 Abs.2
BGB (im Gegensatz zur InfVO mit Namen und Anschrift des
Widerrufsempfängers)
Die Frist endet grundsätzlich 2 Wochen nach Erfüllung aller 2 bzw. 3
soeben benannten Voraussetzungen. Würde das Ende auf einen
Samstag, Sonntag oder Feiertag fallen, so endet die Frist tatsächlich erst
an dem darauffolgenden Werktag (§ 193 BGB). Bei Dienstleistungen endet
die Frist darüber hinaus auch, wenn der Unternehmer mit der
Dienstleistung mit ausdrücklicher Zustimmung des Verbrauchers
begonnen hat. Die Widerrufsfrist endet zudem spätestens 6 Monate nach
Vertragsschluss, außer der Verbraucher wurde nicht ordnungsgemäß über
sein Widerrufsrecht belehrt.
Nach § 312 d Abs.1 BGB hat der Unternehmer die Möglichkeit, dem
Verbraucher statt des Widerrufsrechts ein Rückgaberecht einzuräumen.
Sinn macht dies für den Unternehmer bei Verbraucherschutzvorschriften
nur, wenn diese vorsehen, dass Belehrungen über Widerrufsrechte von
Verbrauchern gesondert unterzeichnet werden müssen, Belehrungen über
Rückgaberechte jedoch nicht. Im Fernabsatzbereich besteht jedoch keine
Verpflichtung zur gesonderten Unterzeichnung einer Widerrufsbelehrung,
so dass diese Alternative hier für den Unternehmer nicht interessant ist.
Fall:
Verbraucher V wird im Rahmen eines Fernabsatzgeschäftes nach
Vertragsschluss nicht über sein Widerrufsrecht belehrt. Nach 6
Jahren gibt er die inzwischen vollständig abgesessene Couch
zurück. Ist dies möglich ? Hat der Unternehmer Gegenansprüche
?
Lösung:
Da die Belehrung über das Widerrufsrecht nicht erfolgt ist, beginnt
die 2-wöchige Widerrufsfrist nicht zu laufen. Die Frist endete hier
auch nicht nach 6 Monaten. V kann daher die Couch zurückgeben.
V hat dann gem. § 357 Abs. 3 BGB Wertersatz für die
Verschlechterung der Sache durch den Gebrauch zu leisten, wenn
er spätestens bei Vertragsschluss in Textform auf diese
Rechtsfolge hingewiesen wurde. Bei einer Wertermittlung
(regelmäßig durch Sachverständige) bleibt der Gewinn des
Unternehmers außer Betracht.
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