Die juristische Einordnung des Vertragspartners

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Inhaltsverzeichnis
Grundsystematik „Werbung im Wettbewerb“
1.
Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) ...................................................................... 4
2.
Sonderregelungen im UWG .................................................................................................... 5
3.
Sondergesetze ......................................................................................................................... 6
4.
Prüfungsreihenfolge ................................................................................................................. 6
Schleichwerbung
1.
Grundsatz ................................................................................................................................. 8
2.
Ausnahmen zulässiger Werbemaßnahmen ........................................................................... 8
3.
Product Placement im Film...................................................................................................10
Vergleichende Werbung
1.
Anwendungsbereich von § 6 UWG.......................................................................................12
2.
Unzulässigkeit vergleichender Werbung ..............................................................................13
Koppelungsangebote
1.
Einleitung ................................................................................................................................17
2.
Fallgruppen: ............................................................................................................................18
Rabattsysteme und Kartellrecht
1.
Kartellrechtlich problematische Vereinbarungen ..................................................................22
2.
Missbrauch einer marktbeherrschenden oder marktstarken Stellung ................................23
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Aleatorische Anreize
1.
Abgrenzung von Gewinnspielen zu Lotterien, Ausspielungen und Glücksspielen ............24
2.
Unlauterkeitsmerkmale von Gewinnspielen und Preisausschreiben ..................................25
Belästigung
1.
Verbotsmotive entscheidend .................................................................................................29
2.
Schutzvorschriften und verbotene Werbemaßnahmen .......................................................29
Abwerben von Kunden und Mitarbeitern
1.
Grundsatz der erlaubten Abwerbung ....................................................................................33
2.
Wettbewerbswidriges Ausspannen .......................................................................................33
Irreführende Werbung
1.
Das europäische Verbraucherleitbild ...................................................................................36
2.
Irreführende Werbung iSv. § 5 UWG ...................................................................................36
3.
Beispiele irreführender Werbung iSv. § 5 UWG...................................................................37
Besondere Werbeformen
1. Laienwerbung ..........................................................................................................................41
2.
Durchführung von Werbeveranstaltungen: ...........................................................................43
3.
Durchführung von Versteigerungen: .....................................................................................43
4.
Durchführen von Sponsoringmaßnahmen: ..........................................................................44
5.
Durchführung von Online-Werbung: .....................................................................................45
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Sonderbestimmungen
1.
Preisangabenverordnung ......................................................................................................46
2.
weitere Sondergesetze ..........................................................................................................47
Richtiges Verhalten bei Abmahnungen
1.
Einleitung ................................................................................................................................50
2.
Begriff und Bedeutung der Abmahnung ..............................................................................48
3.
Inhalt und Form einer „Abmahnung“ .....................................................................................50
4.
Richtige Reaktionen bei Abmahnung durch Konkurrenten .................................................51
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Kapitel
Kapitel
11
Grundsystematik
„Werbung im
Erläuterungen zu Übersicht
1: Wettbewerb“
(Übersicht
1)
Gesamtübersicht
„Werbung im Wettbewerb“
1. Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG)
Modernisierung des UWG im Sommer 2004
Die bisherigen Regelungen im UWG waren für den Laien und
teilweise auch für den Juristen sehr intransparent. Ein Großteil der
Fälle musste über § 1 UWG gelöst werden, der lediglich den
Grundsatz zum Ausdruck brachte, dass derjenige, der im
Wettbewerb gegen die „guten Sitten“ verstößt zur Unterlassung
verpflichtet ist. Die Rechtsprechung arbeitete auf der Grundlage
dieser sog. „Generalklausel“ eine Fülle von Fallgruppen heraus, in
denen der Tatbestand des sittenwidrigen Verhaltens erfüllt sein
konnte. Die Fallgruppen und die dazu vorzufindende
Rechtsprechung konnten in den einschlägigen juristischen
Kommentaren, die im wesentlichen für Volljuristen bestimmt sind,
nachgelesen werden. Für den juristischen Laien war dies ein
unbefriedigender Zustand.
Im Sommer 2004 trat ein modernisiertes UWG in Kraft, in dem
nach dem Motto „Immer auf die Leser achten“ eine Fülle von
Beispielsfällen für unlauteres Verhalten benannt sind. Das neue
UWG ist damit aussagekräftiger, es änderten sich jedoch im
Ergebnis nur wenige Inhalte. Die nun ausdrücklich benannten
Beispiele für unlauteres Verhalten führten auch überwiegend
bisher schon zur Annahme eines „sittenwidrigen Verhaltens“.
Konkrete Änderungen sind im Wesentlichen:

die Abschaffung des Verbotes von Sonderveranstaltungen

die Einführung eines Gewinnabschöpfungsanspruch gegen
den unlauter Handelnden
Zur Grundsystematik des neuen UWG:
Hauptregelungen im UWG
Da die vielfältigen im Werbebereich vorkommenden Sachverhalte
nicht einzeln geregelt werden können, hat sich der Gesetzgeber
dazu entschlossen, zwei sog. Generalklauseln einzuführen, mit
denen die Voraussetzungen für unzulässiges Werben nur grob
umrissen werden.
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Ca. 70 % aller Werbeaussagen und – maßnahmen werden auf der
Grundlage dieser Generalklauseln, der §§ 3,5 des Gesetzes
gegen unlauteren Wettbewerb (UWG), beurteilt. Es finden
sich in diesen Vorschriften die Wertungen wieder, dass sich ein
Werbender wettbewerbswidrig verhält

der den Verbraucher durch irreführende Angaben täuscht (§ 5
UWG) und/oder

der unlauter handelt (§ 3 UWG)
Beide Regelungen sind nebeneinander anwendbar, häufig liegen
Verstöße gegen beide Vorschriften gleichzeitig vor.
Beide Vorschriften sind jedoch – wie schon erwähnt - in hohem
Maße pauschal formuliert. Deren Konkretisierung oblag und
obliegt im wesentlichen den Gerichten, wobei – insbesondere zu §
3 UWG – vielfältige Fallgruppen gebildet wurden. Die
wichtigsten Fallgruppen der Vorschrift des § 3 UWG im Bereich
der Werbung sind:

Schleichwerbung

Wertreklame

Aleatorische Anreize

Ausnutzung fremder Werbung

Ausspannen von Kunden und Mitarbeiter

Anschwärzung
Gutes Fallgruppenwissen zusammen mit der Kenntnis von dem Sinn und Zweck der
jeweiligen gesetzlichen Vorschrift führt zu einer „Antenne“ zur richtigen rechtlichen
Beurteilung von Werbemaßnahmen.
!
Weiterhin hat nun der Gesetzgeber in einem neuen § 4 UWG eine
Vielzahl von Beispielsfällen für unlauteres Verhalten ausdrücklich
gesetzlich geregelt. Zu beachten ist hierbei, dass diese
Aufzahlung von insgesamt 11 Einzelfällen keineswegs
abschließend ist , sondern lediglich der Transparenz und
Klarstellung dient.
2. Sonderregelungen im UWG
In Ergänzung zu dem dargestellten Generalklauselprinzip hat der
Gesetzgeber
weiterhin
typische
Fallgestaltungen
in
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Sondervorschriften zusammengefasst. Diese sind neben den
Generalklauseln anwendbar, sollten jedoch vorrangig geprüft
werden. Hierbei handelt es sich um folgende Regelungen:

§ 6: Vergleichende Werbung

§ 7: Unzumutbare Belästigung

§ 16:Strafbare Werbung

§ 17:Geheimnisverrat
3. Sondergesetze
Zu erwähnen bleiben weiterhin einige Sondergesetze, die
neben dem Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb anwendbar sind
und
entweder
überdurchschnittlich
häufig
vorkommende
unerwünschte Verhaltensweisen der Händler verbieten oder
bestimmte Produktarten betreffen, für die Zusatzbestimmungen
gelten sollen. Hierzu gehören

die PreisangabenVO

das HeilmittelwerbeG

das ArzneimittelG

das Lebens – und BedarfsgegenständeG
4. Prüfungsreihenfolge
Die dargestellten Beziehungen der einzelnen Gesetze und
Vorschriften zueinander bieten folgende Prüfungsreihenfolge
für die jeweilige Einzelfallprüfung an:

Gibt es ein Sondergesetz außerhalb des UWG ?

Wenn ja und Verhalten ist nach dieser Vorschrift erlaubt, dann
Prüfung beendet, wenn nein:

Ist eine Sonderregelung innerhalb des UWG einschlägig ?

Ist § 5 UWG (Irreführende Werbung) einschlägig ?

Liegt ein Beispielsfall für unlautere Werbung nach § 4 UWG
vor ?
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
Liegt eine anerkannte Fallgruppe für unlautere Werbung iSv §
3 UWG vor ?
Ein relevanter Prüfungsfehler kann zum einen dann auftreten, wenn eine Spezialregelung
eine bestimmte Werbung gestattet und gleichwohl die Prüfung fortgesetzt wird. Vorsicht ist
somit bei einer Werbung für Heilmittel, Arzneimittel, Lebensmittel und Preisangaben
geboten. Der zweite Fehler liegt meist darin, dass trotz des Fehlens einschlägiger
Spezialregelung nicht bis zum Ende, also § 3 UWG, durchgeprüft wird.
!
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Kapitel
2
Schleichwerbung
(Übersicht 2)
1. Grundsatz
Ein Verstoß gegen beide Hauptregelungen des UWG (§§ 3,5
UWG) liegt grundsätzlich vor, wenn eine Werbemaßnahme, deren
Werbeeffekt nicht bloße Nebenfolge zu einem redaktionellen
Beitrag ist, als solche dem Verbraucher nicht erkennbar ist. Bloße
Nebenfolge ist eine Werbung dann, wenn die redaktionelle
Botschaft klar im Vordergrund steht und sich ein Werbeeffekt
schlicht aus der Tatsache einer informellen Benennung von Waren
oder Dienstleistungen ergibt. Dies gilt ebenso nach dem
Rundfunkstaatsvertrag und im Bereich des Internets dem
Mediendienste Staatsvertrag für elektronische Zeitungen.
An diesen Vertrag der Länder sind zwar Marketingunternehmen
nicht unmittelbar gebunden, ein Verstoß gegen diesen Vertrag, der
Gesetzesrang genießt, führt jedoch zu einem Verstoß gegen § 3
UWG, da sog. „Vorsprung durch Rechtsbruch“ sittenwidrig ist.
Wissenschaftlich, redaktionell oder über ein „Product Placement“
(zu letzterem siehe Punkt 3) getarnte Werbung ist generell
problematisch. Dies gilt im Besonderen, wenn die Werbung – wie
eben in den meisten Fällen – vom Hersteller bezahlt ist. Hier
bedarf es gar keiner Verbrauchertäuschung im Sinne des § 5
UWG, vielmehr wird bezahlte getarnte Werbung als „unlauter“
gem. § 3 UWG angesehen.
Nicht als Werbung zu erkennende Maßnahmen sind grundsätzlich wettbewerbswidrig.
!
2. Ausnahmen zulässiger Werbemaßnahmen
Die Frage bleibt, unter welchen Voraussetzungen ausnahmsweise
ein faktischer Werbeeffekt erzielt werden darf, ohne dass dies der
Verbraucher zwingend erkennt:
Gutachten
Gutachten über Produkte dürfen werberechtlich grds. verwendet
werden, wenn der Gutachter unabhängig ist und nicht vom
Hersteller bezahlt wurde.
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Sachliche Unterrichtungen
Weiterhin dürfen im redaktionellen Teil einer Zeitung
ausnahmsweise unentgeltlich sachliche Unterrichtungen
über Produkte erfolgen. In diesem Bereich ist jedoch besondere
Vorsicht geboten. Aufgrund des sog. Trennungsgebotes von
redaktionellem Teil und Anzeigenteil befindet sich ein Beitrag, der
einen über eine bloße Nebenfolge hinausgehenden Werbeeffekt
beinhaltet sehr schnell unzulässig im redaktionellen Teil. Im
Zweifel sollte der Beitrag in den Anzeigenteil eingestellt werden.
Gute Anhaltspunkte für richtiges Verhalten bieten die Richtlinien
des Zentralverbandes der deutschen Werbewirtschaft unter
www.ZAW.de.
Die Notwendigkeit, einen Beitrag in den
Anzeigenteil zu stellen, besteht danach etwa bei geschäftlichen
Angaben über Veranstaltungen oder Berichten über technische
Entwicklungen
unter
Nennung
von
Einzelfirmen
oder
Wirtschaftsräumen.
Das benannte Trennungsgebot gilt nicht nur für Zeitungen und
Zeitschriften sondern nach dem Rundfunkstaatsvertrag auch für
Hörfunk und Fernsehen sowie nach dem Mediendienste
Staatsvertrag für elektronische Zeitungen. Allerdings darf das
Trennungsgebot nicht übertrieben werden. Es muss den
Fernsehzuschauern noch ein objektiver Überblick über das
Weltgeschehen und ein umfassendes Bild der Wirklichkeit
vermittelt werden. So ist etwa die Buchpräsentation von Elke
Heidenreich in Sendung „Lesen“ (ZDF) ein wohl noch zulässiger
Grenzfall der Erfüllung des Programmauftrages des ZDF.
Die Unternehmenshomepage im Internet wird grundsätzlich
als Gesamtwerbung verstanden, so dass schon deshalb eine
Trennung von redaktionellem Teil und Anzeigenteil keine
wesentliche Rolle spielt.
Splitscreen-Werbung mit Bewegtbildern, Standbildern oder
Schriftbändern
ist
nach
der
neuen
Fassung
des
Rundfunkstaatsvertrages zulässig, denn Sie erfüllt das
Trennungsgebot.
Schließlich ist dringend zu beachten, dass nach den einzelnen
Landespressegesetzen und dem Rundfunkstaatsvertrag eine
Werbung, für die ein Entgelt gefordert wurde ausdrücklich als
„Anzeige“ kenntlich gemacht werden muss, wenn sich deren
Anzeigencharakter nicht bereits aus Anordnung oder Gestaltung
ergibt.
Zuwiderhandlungen
sind
–
bußgeldpflichtige
Ordnungswidrigkeiten.
Im Bereich der Fernsehwerbung enthalten die DLMFernsehwerberichtlinien entsprechende Konkretisierungen
(Eine Fülle von Richtlinien und Gesetzen können sie unter
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http://www.alm.de/index2.htm
abrufen).
Danach
ist
etwa
grundsätzlich im Werbelogo der Schriftzug „Werbung“ erforderlich.
Darauf kann verzichtet werden, wenn das Werbelogo wegen
seiner Unverwechselbarkeit und der Dauer seiner Benutzung im
Verkehr als solches erkannt wird.
Für Fernsehwerbung und Teleshopping hier ein Auszug aus den
gemeinsamen Richtlinien der Landesmedienanstalten:
㤠7 Abs. 3 RStV
Werbung und Teleshopping muss als solche klar erkennbar sein. Sie müssen im
Fernsehen durch optische Mittel eindeutig von anderen Programmteilen getrennt
sein. In der Werbung und im Teleshopping dürfen keine unterschwelligen
Techniken eingesetzt werden.
(1) Der Beginn der Fernsehwerbung muss durch ein optisches Signal
(Werbelogo) eindeutig gekennzeichnet und für den Zuschauer erkennbar sein.
Eine Kennzeichnung der Fernsehwerbung am Ende oder zwischen den
einzelnen Werbespots ist nicht erforderlich. Die Kennzeichnung des Endes der
Werbesendung ist allerdings notwendig, wenn andernfalls die Werbung vom
nachfolgenden Programm nicht eindeutig abgesetzt ist.
(2) Das Werbelogo muss sich vom Senderlogo und von
Programmankündigung verwendeten Logos deutlich unterscheiden.
den
zur
(3) Das Werbelogo soll mindestens 3 Sekunden den gesamten Bildschirm
ausfüllen. Das Logo kann ein Fest- oder Bewegtbild sein.
(4) Das Logo muss den Schriftzug "Werbung" enthalten; benutzt der
Fernsehveranstalter über einen längeren Zeitraum nur ein unverwechselbares
und ansonsten im Programm nicht benutztes Logo für die Werbeankündigung, so
kann er auf den Schriftzug "Werbung" verzichten.
(5) Die laufende Sendung oder Elemente der nachfolgenden Sendung (Bild
und/oder Ton) dürfen nicht Bestandteil des Werbelogos sein.“
Für bezahlte Werbung gilt generell das Trennungsgebot, also die Notwendigkeit der
Trennung von redaktionellem Teil und Anzeigenteil. Für unbezahlte Werbung ist eine
Vermischung beider Teile allenfalls dann zulässig, wenn die sachliche Unterrichtung im
Vordergrund steht.
!
3. Product Placement im Film
Insbesondere im Fernsehbereich führen die weiter steigenden
Kosten für Spotwerbung zu einem Anstieg des Product
Placements. Von dem Warenanbieter bezahltes Product
Placement ist generell unzulässig. Zumindest der Veranstalter der
Sendung haftet in diesem Fall nach dem Rundfunkstaatsvertrag,
(der für Hörfunk und Fernsehen, nicht jedoch für Kino gilt). Da die
Entgeltlichkeit jedoch generell schwer nachweisbar ist (die TV______________________________________________________________________________________________________
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Produktionsfirma kann dann eben für den Veranstalter aufgrund
ihrer versteckten Einnahmemöglichkeit günstiger produzieren), ist
vor allem interessant, wann unentgeltliches (also nicht bewiesen
entgeltliches) Product Placement zulässig ist. Dies ist generell
dann der Fall, wenn mit der Platzierung ein Werbezweck
verfolgt und nicht der Rundfunkaufgabe gedient wird (vgl.: ARDRichtlinien).
Indizien hierfür sind etwa:

Ist für die Darstellung von Waren oder Dienstleistungen nicht
überwiegend ein programmlich-dramaturgischer Grund oder
die Wahrnehmung von Informationspflichten erkennbar?
(Kaum anzunehmen bei Nachrichten- Magazinsendungen oder
Talkshows)

Legt die Intensität und Häufung der Einblendungen einen
Werbezweck nahe ?
Product Placement sollte im Allgemeinen vermieden werden. Ungefährlicher sind etwa ein
zulässiges Sponsoring zu Beginn und am Ende der Sendung
!
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Kapitel
3
Vergleichende Werbung
(Übersicht 3)
Vergleichende Werbung ist generell mit dem Makel behaftet, dass
hier nicht die Werbung mit generell positiven Eigenschaften des
eigenen Produktes im Vordergrund steht sondern vielmehr der
Umstand, dass das eigene Produkt „besser“ ist. Diese Art der
Werbung beinhaltet damit notwendigerweise eine Herabsetzung
des Wettbewerbers und ein nicht geringes Irreführungspotential.
Die vergleichende Werbung wird daher in § 6 UWG Grenzen
unterzogen, die nachfolgend näher dargestellt werden.
1. Anwendungsbereich von § 6 UWG
§ 6 UWG ist nur anwendbar auf eine Werbemaßnahme,
„..die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die
von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder
Dienstleistungen erkennbar macht“
Die Verwendung der Begrifflichkeit „ein“ – Mitbewerber ist nicht
wörtlich zu verstehen. Ausreichend ist in diesem Zusammenhang,
dass auf eine ganze – abgrenzbare- Produktgattung und damit
deren Hersteller zielgerichtet Bezug genommen wird. Die Aussage
„Billige Composite- Rackets muten wir Ihnen nicht zu“
stellt daher vergleichende Werbung dar.
Entscheidend ist weiterhin, dass letztlich immer ein Waren- oder
Dienstleistungsvergleich stattfinden muss, ein Vergleich von
Personen oder Unternehmen per se fällt nicht unter § 6 UWG
sondern ggfs. unter § 3 UWG oder andere Tatbestände.
Hauptanwendungsfall einer Werbung mit Vergleichscharakter, die
die benannte Voraussetzung nicht erfüllt, weil kein bestimmter
Mitbewerber
erkennbar
ist,
ist
die
sog.
Alleinstellungswerbung („Wir sind die Nr.1“, „Das
Repetitorium“, „Der Beste“).
Alleinstellungswerbung ist
unzulässig, wenn

Tatsachen behauptet werden und

die Tatsachenbehauptung falsch ist
Tatsachen sind solche Umstände, die dem Beweis zugänglich
sind. Davon anzugrenzen sind reine Werturteile ohne jeden
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Tatsachenkern (etwa inhaltsleere Übertreibungen, die als solche
auch zu erkennen sind). Zum letzteren zählen etwa

„Der beste Film des Jahres“

„Die schönste Frau aller Zeiten“

„Mutti gibt mir immer nur das Beste“
Die Behauptung „Der Beliebteste“ ist ein Grenzfall, wird jedoch
von den Gerichten als Tatsachenbehauptung verstanden, wobei
hier bewiesen werden muss, dass das jeweilige Produkt das
Meistgekaufte ist.
Alleinstellung kann vorliegen bei

Behauptung einer Spitzenstellung („Der beliebteste Pudding“)

Verwendung des Komparativs („Der beliebtere Pudding“)

Verwendung des negativen Komparativs („Es gibt keinen
beliebteren Pudding“)

Verwendung des bestimmten Artikels („Der Pudding unserer
Zeit)

Schlagwortartige Hervorhebung einzelner
Wortfolgen („Für hartes Wasser nur ...“
Worte
–
oder
Zutreffende Vergleiche, bei denen kein bestimmter Mitbewerber erkennbar ist, sind grds.
immer zulässig, da jeder die Eigenschaften seines Produktes anpreisen darf, wenn er sich
auf keinen Mitbewerber bezieht.
!
Grundsätzlich muss im Prozess derjenige, der die Unrichtigkeit
einer
Behauptung
rügt
dies
auch
beweisen.
Bei
Alleinstellungsbehauptungen ist dies jedoch im Einzelfall anders.
Wenn Beweisschwierigkeiten den Beweis der Unrichtigkeit nahezu
ausschließen, kann sich hier die Beweislast zu Ungunsten des
Werbenden drehen.
Wer für sein Produkt eine Allein – oder Spitzenstellung werblich herausstellt, muss darauf
vorbereitet sein, diese auch nachweisen zu müssen.
!
2. Unzulässigkeit vergleichender Werbung
Sind Mitbewerber in die Werbemaßnahme einbezogen, so besteht
immer die Gefahr, dass der Vergleich deren Interessen unbillig
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berührt. Dies ist der Fall, wenn –alternativ- folgende Fallgruppen
vorliegen
Keine Irreführung durch den Vergleich
Der Vergleich darf nicht geeignet sein, den aufmerksamen,
durchschnittlich informierten Verbraucher in die Irre zu führen.
Beispiele sind hier denkbar im Bereich des Vergleichs tatsächlich
nicht vergleichbarer Produkte oder bei Herausstellung von
Eigenschaften der eigenen Ware, die selbstverständlich sind,
deren ausdrückliche Benennung jedoch indiziert, die Ware des
Wettbewerbers hätte diese Eigenschaften nicht, oder bei einem
Verschweigen für die Kaufentscheidung wesentlicher Umstände.
Beispielsweise ist der Slogan
„Bei uns Kosten Ferngespräche nur 3 Cent“
unzulässig, wenn verschwiegen wird, dass dies erst ab der
6.Minute des Telefonats gilt.
Funktionsidentität der verglichenen Produkte oder
Dienstleistungen und gleiche Angebotsbedingungen
Es dürfen nur Produkte verglichen werden, die entweder
funktionsidentisch
sind
oder
zumindest
als
Substitutionsprodukte in Betracht kommen. Ob dies im Einzelfall
vorliegt ist großzügig zu beurteilen und im Zweifel zu bejahen. Ein
Vergleich zwischen CD-Autoradios und Cassetten-Autoradios wird
wohl gerade noch zulässig sein.
Auch bei vollständiger Funktionsidentität kann ausnahmsweise
eine verbotene vergleichende Werbung vorliegen und zwar dann,
wenn die Waren oder Dienstleistungen zu unterschiedlichen
Bedingungen angeboten werden. Es darf nach Auffassung des
OLG Köln etwa nicht der Preis von Produkten verglichen werden,
deren Anschaffung unterschiedlichen Voraussetzungen unterliegt.
So hat eine Versicherung den günstigen Preis ihrer
Haftpflichtversicherung
gegenüber
einem
bestimmten
Konkurrenten herausgestellt. Diese Haftpflichtversicherung war
jedoch nur bei weiterem Abschluss einer KFZ-Versicherung zu
haben.
Zu
beachten
ist
hierbei
auch,
dass
sog.
„Sternchenvermerke“ in denen auf einen derartigen Umstand
hingewiesen wird zwar bei hinreichender Deutlichkeit die
tatsächliche Irreführungsgefahr ausschließen, nicht jedoch das
Verbot des Vergleichs von zwar funktionsidentischen Waren oder
Dienstleistungen, die jedoch zu unterschiedlichen Bedingungen
angeboten werden.
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Vergleich muss konkreten Eigenschaftsbezug haben
Verglichen werden müssen einzelne Eigenschaften der
Produkte, wozu auch der Preis zählen kann (Hauptfall der
vergleichenden Werbung !). Diese Eigenschaften müssen zudem
Qualitätsindikatoren der Produkte sein.
Weiterhin muss das Vorliegen der Eigenschaften auch objektiv
nachprüfbar sein. Die Werbung von Burger King
„62 % aller Deutschen schmeckt unser Wopper besser als der Big
Mac von McDonalds“
wurde als wettbewerbswidrig beurteilt, da Geschmack subjektiv ist.
Keine Verwechslung der Produkte
Weiterhin sind vergleichende Werbungen unzulässig, die das
eigene Produkt nicht klar als von dem Produkt des
Mitbewerbers zu unterscheidendes Produkt hervorheben und
damit den Eindruck erwecken, als gehöre das eigene Produkt zur
Werbeserie des Mitbewerbers. Dies ist insbesondere der Fall,
wenn eine irreführende Bezugnahme auf fremde Marken, etwa
durch eine Übernahme der Farben vorliegt.
Beispiel:
Mobilcom verwendete die Telekom Farbe Magenta im Rahmen
seiner Werbung zusammen mit Coupon auf dem steht: „Ja, ich
beauftrage die Deutsche Telekom, meinen Anschluß auf Mobilcom
01019 umzustellen“.
Markenrechtlich wäre dies zulässig, da der Gebrauch fremder
Kennzeichen zu Werbezwecken keinen – markenrechtlich
relevanten - kennzeichenmäßigen Gebrauch darstellt.
Keine Verunglimpfung
Die Werbung darf die

Waren

Dienstleistungen

Tätigkeiten oder

persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse
des Wettbewerber nicht verunglimpfen. Eine bloße
Herabsetzung des Wettbewerbers, die notwendige Folge der
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Herausstellung der Eigenschaften des eigenen Produktes ist, ist
hingegen nicht wettbewerbswidrig. Die Grenze ist dort
überschritten, wo die Ware des Konkurrenten als minderwertig
herausgestellt wurde.
Beispiel:
„Billige Composite Rackets muten wir Ihnen nicht zu“
oder eine Anzeige des Wirtschaftsmagazin Euro, die lautet:
„Fanden Sie die Wirtschaftswoche langweilig ?“
Keine
Ausbeutung
Wettbewerbers
des
guten
Rufes
des
In diesem Punkt sind kaum Fälle denkbar, da es selbst
„Newcomern“ auf dem Markt gestattet sein soll, sich mit
berühmten Marken zu vergleichen. Umstritten wäre u.U. der
Slogan
„So gut wie Coca Cola“
Keine Anpreisung
Nachahmung
der
Ware
als
Imitation
oder
Der Slogan:
„Wir machen’s genau wie die Telekom“
wäre danach unzulässig.
Schließlich müssen Waren mit Ursprungsangaben sich auf
Waren mit der gleichen Bezeichnung beziehen. Champagner darf
also nicht mit Sekt verglichen werden.
Liegt eine vergleichende Werbung vor und ist keine der benannten Fallgruppen
einschlägig, so ist die entsprechende Werbemaßnahme zulässig, denn es gilt nun der
Grundsatz von der grundsätzlichen Zulässigkeit vergleichender Werbung.
!
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Kapitel
4
Koppelungsangebote
(Übersicht 5)
1. Einleitung
Insbesondere aufgrund der Gefahr ihrer Intransparenz können
sog. „Koppelungsangebote“ wettbewerbsrechtlich problematisch
sein. Hierunter sind sowohl die Fälle des Gesamtpreisangebotes
zu verstehen, wie etwa der Verkauf mehrerer Waren oder
Dienstleistungen zu einem Gesamtpreis, sowie die Fälle der
Zugabe. Beides sind
„Angebote, die unterschiedliche Waren oder Dienstleistungen zu
einem Gesamtangebot zusammenfassen“.
Nicht unter den Begriff der „Koppelungsangebote“ und damit nicht unter
die nachfolgend benannten Einschränkungen fallen:

„Gebinde“

Koppelungen mit nicht selbstständigen Nebenleistungen.
Bei einem „Gebinde“ handelt es sich um eine Zusammenfassung
identischer Waren oder Dienstleistungen zu einer Verkaufseinheit. So
stellt etwa ein zehnteiliges Besteckservice ein sog. „Gebinde“ dar. Eine
Koppelung mit „nicht selbstständigen Nebenleistungen“ liegt in all den
Fällen vor, in denen die Nebenleistung zwingend von der Hauptleistung
abhängt, indem sie selbstständig keinen Sinn ergibt. So zählen zu den
„nicht selbstständigen Nebenleistungen“ etwa

kostenlose Kundenbeförderungen zum Geschäft, Lager oder Kaufobjekt oder

Preis-, Umtausch-, Rückgabe- oder Qualitätsgarantien.
Derartige Verknüpfungen unterliegen nicht den recht strengen,
nachfolgend beschriebenen Kriterien, da hier insbesondere nicht die
Gefahr der Intransparenz von Leistung und Gegenleistung besteht.
Koppelungsangebote sind nach neuerer Rechtssprechung grundsätzlich
zulässig. Es wird heute nicht mehr danach unterschieden, ob eine sog.
„offene Koppelung“ oder „versteckte Koppelung“ vorliegt. Versteckte
Koppelungen, die darin bestehen, dass zwar ein Gesamtpreis, nicht
jedoch Einzelpreise angegeben werden, wurden bislang als sehr
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problematisch erachtet, zumindest dann, wenn nicht gebrauchsnahe
Waren versteckt gekoppelt wurden (Bsp. für gebrauchsnahe Waren:
Tabakpfeife und Tabak; Teebeutel und Teetasse).
Auch nach neuer Rechtssprechung und Gesetzeslage können jedoch
Koppelungsangebote
ausnahmsweise
unlauter
und
damit
wettbewerbswidrig sein, wobei hier folgende Möglichkeiten in Betracht
kommen:

unrichtige Informationen

unvollständige Informationen

unangemessen unsachliche Beeinflussungen

gezielte oder allgemeine Behinderung

Bestehen gesetzlicher Koppelungsverbote
2. Fallgruppen:
Eine unrichtige Information liegt in den Fällen der konkludenten oder
ausdrücklichen Falschinformation vor. Beispiele hierfür sind etwa:

Geldwert zu hoch angesetzt

Falschbezeichnung „hochwertig und attraktiv“

Einzelpreise sind „Mondpreise“
Mondpreise sind Preise, die regelmäßig vom Anbieter nicht ernsthaft
verlangt werden. Hier besteht jedoch regelmäßig ein Beweisproblem, da
dies selten nachgewiesen werden kann. Deshalb sieht die
Rechtsprechung eine Beweislastumkehr vor, wenn nachgewiesen
werden kann, dass sich die aktuellen „Normalpreise“ des werbenden
Unternehmens deutlich über dem Marktniveau bewegen. Dann hat der
Werbende seinerseits zu beweisen, dass er diese Preise tatsächlich über
einen gewissen Zeitraum hinweg ernsthaft gefordert hat.
Kein Fall unrichtiger Information liegt vor, wenn der Preis eines
Leistungsteils für den Kunden offenkundig in dem anderen Leistungsteil
einkalkuliert worden ist. So ist z. B. die Werbung „Handy für 1,00 €“
nicht unrichtig, da aus Sicht des Verbrauchers erkennbar ist, dass der
weitaus höhere Handypreis in den Gebühren für den abzuschließenden
Netzvertrag mit enthalten ist.
Fälle unvollständiger Information werden insbesondere angenommen
bei
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
Verletzung gesetzlicher Informationspflichten

fehlender Gesamtpreisangabe

Verstößen gegen das Transparenzgebot
Gesetzliche Informationspflichten bestehen etwa nach § 7 TDG und §§ 4
Nr. 4, 5 UWG. Danach sind Preisnachlässe, Zugaben, Geschenke,
Gewinnspiele klar zu beschreiben.
Selbstverständlich
muss
bei
Koppelungsangeboten
eine
Gesamtpreisangabe erfolgen. Die Angabe der Einzelpreise reicht als
solches nicht aus.
Schließlich ist im Besonderen darauf zu achten, dass kein Verstoß gegen
das sog. „Transparenzgebot“ vorliegt. Wie bereits eingangs erwähnt,
besteht das Hauptproblem bei Koppelungsangeboten darin, dass die
Transparenz der Leistungen, insbesondere im Hinblick auf ihre
Wertigkeit leidet. Es besteht jedoch nach dem sog. „Transparenzgebot“
die Pflicht, diesen strukturellen Mangel von Koppelungsangeboten
möglichst zu beseitigen. Vor diesem Hintergrund gibt es zwar keine
Pflicht zur Wert- oder Preisangabe von Einzelkomponenten, es sind also
sog. „versteckte Koppelungen“ zulässig, es müssen jedoch alle
wertbildenden Faktoren der Einzelkomponenten möglichst exakt
beschrieben werden. Damit muss der Interessent in die Lage versetzt
werden, sich durch Preisvergleiche mit anderen Angeboten unschwer
einen
Überblick
über
die
tatsächliche
Werthaltigkeit
des
Koppelungsangebots zu verschaffen.
Eine „unangemessene, unsachliche Beeinflussung“ liegt in den
Fällen vor, in denen die Rationalität der Nachfrageentscheidung
ausgeschaltet ist. Dies wird in nur noch sehr seltenen Fällen
angenommen:
Vorsicht ist geboten bei Werbung, die sich gezielt an Personen wendet,
bei denen mangels geschäftlicher Erfahrung oder wegen ihres
besonderen Zustandes eine kritische Distanz zur Werbung mit Zugaben
nicht zu erwarten ist. So gilt dies etwa für gezielte Werbung gegenüber
Kindern und Jugendlichen, Aussiedlern oder Emigranten und Kranken.
Hierbei reicht es jedoch in der Regel nicht aus, dass eine Werbung sich
gezielt an diese Personen richtet. Es müssen hier noch zusätzliche
Gesichtspunkte hinzukommen, wie etwa ein vergleichsweise überhöhter
Preis der Hauptleistung oder ein zweifelhafter Nutzen der Zugabe für die
angesprochene Zielgruppe. Regelmäßig ist in diesem Zusammenhang zu
fragen, ob sich ein sich rational verhaltender Durchschnittsnachfrager in
der konkreten Situation auch ohne weiteres zum Kauf entschließen
würde.
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Vorsicht
geboten
ist
weiterhin
bei
Werbung
gegenüber
drittverantwortlichen Personen, die aus Rechtsgründen gehalten s ind, bei
der Kaufentscheidung die Interessen Dritter oder der Allgemeinheit zu
wahren. Hierunter fallen etwa Fälle von Zugaben gegenüber der
öffentlichen Hand ebenso wie die Beeinflussung der Entscheidung von
Ärzten bei Kauf von Arzneimitteln für den Praxisgebrauch oder durch
Gewährung einer sachfremden Zuwendung.
Beispiel: Unsachliche Beeinflussung von Zahnärzten, denen bei Kauf
bestimmter Fertigarzneimittel ein Kleidersack zu einem besonders
günstigen Preis angeboten wurde (BGH GRUR 2003, Seiten 624, 626
„Kleidersack“).
Weiterhin kann zu einer unangemessenen, unsachlichen Beeinflussung
eine besondere Verkaufssituation führen. So ist es etwa zu unterlassen,
den Kunden bewusst unter Zeitdruck zu setzen oder ihn zu überreden.
Die Frage der Unlauterkeit ist hier jedoch sehr stark Einzelfallabhängig.
Schließlich darf ein übertrieben hoher Preis der Hauptleistung nicht
durch eine besondere und übertriebene Zugabewerbung verschleiert
werden. Wenn also im Einzelfall die Hauptleistung zu einem besonders
hohen Preis angeboten wird, ist Zurückhaltung bei der Zugabewerbung
angebracht, da ansonsten eine sog. „Preisverschleierung“ vorliegen
kann.
Weiterhin unlauter im Bereich der Koppelungsangebote ist eine

allgemeine Behinderung des Marktes oder

gezielte Behinderung von Mitbewerbern
Eine unlautere allgemeine Marktbehinderung kann dann vorliegen, wenn
sie zu einer „Gefährdung des Wettbewerbsbestandes“ führen kann. So
darf etwa durch ein marktstarkes Unternehmen der Markt nicht mit
Koppelungsangeboten dergestalt überschwemmt werden, dass der
Warenabsatz im Allgemeinen bedroht ist. Ebenso dürfen nicht gezielt
Mitbewerber durch marktstarkes Koppelungsverhalten beeinträchtigt
werden. Bei diesen Verhaltensweisen wird auch oftmals das Kartellrecht
greifen.
Schließlich ist es unlauter, gegen gesetzliche Koppelungsverbote zu
verstoßen. Fälle hierfür sind:
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
§ 4 Nr. 6 UWG: Keine Koppelung von Gewinnspielen für Verbraucher und
Warenabsatz

§ 7 HWG: Keine Zugaben bei Heilmittelwerbung

Art. 10 § 3 MRVerbG: Keine Koppelung von Grundstückskaufverträgen mit
Architekten- und Ingenieursleistungen
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Kapitel
5
Rabattsysteme und Kartellrecht
(Übersicht 6)
Die Abschaffung des Rabattgesetzes lädt naturgemäß geradezu zur Einführung
von Rabatt – und Bonussystemen von einzelnen Unternehmen und
Unternehmenszusammenschlüssen (Bsp.: Payback-Karten) ein. Neben den
genannten wettbewerblichen Aspekten können diese Systeme allerdings v.a. vor
dem Hintergrund des deutschen und europäischen Kartellrechts problematisch
sein.
Der
nachfolgende
etwas
vereinfachte
Überblick
über
diese
hochkomplizierte Materie kann hier juristische Fehltritte vermeiden helfen.
Folgende Grundsätze sind zu beachten:
1. Kartellrechtlich problematische Vereinbarungen
Vereinbarungen zwischen in Wettbewerb stehenden Unternehmen
über die Gewährung von Rabatten ggü. dem Kunden sind nach § 1 GWB
kartellrechtswidrig,
wenn durch diese Vereinbarungen der Wettbewerb
beeinträchtigt werden kann. Dies hängt vom Einzelfall ab, dort insbesondere von
der Größe der Unternehmen und dem Umfang der Vereinbarung.
In Wettbewerb stehende Unternehmen sollten aufgrund der Unsicherheit des
Kriteriums der Marktbeeinträchtigung möglichst überhaupt keine Bonussysteme
beschließen, jedenfalls dann nur sehr geringe Rabatte. Allerdings gilt § 1 GWB
nur für Vereinbarungen und keine von jedem Wettbewerber eigenverantwortlich
festgesetzten Rabatte. Zudem kann für kleinere und mittelständische
Unternehmen (sog.: „Mittelstandskartelle“) eine behördliche Freistellung erfolgen.
Vereinbarungen
zwischen
Herstellern
und
Händlern
sind
kartellrechtswidrig, wenn diese einer Ausschließlichkeitsbindung des Händlers an
den Hersteller nahe kommen. Ausschließlichkeitsbindungen sind gemäß § 16
GWB untersagt, sofern keine Freistellungen erfolgen.
Vermeiden Sie in diesem Verhältnis in jedem Fall Vereinbarungen über
Treuerabatte (Rabatt für den ausschließlichen Warenbezug beim Hersteller)
und Umsatzrabatte mit längerer Referenzzeit als einem Jahr.
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2. Missbrauch einer marktbeherrschenden
marktstarken Stellung
oder
Marktbeherrschende Unternehmen (ab 33 % Marktanteil) oder besonders
marktstarke
Unternehmen
(aufgrund
besonders
effektiver
Logistik,
Vertriebssystems, guter Finanzpartner etc.) missbrauchen ihre Stellung
regelmäßig bei der Gewährung von Treue- oder Umsatzrabatten. Auch
dies ist kartellrechtswidrig (§§ 19 GWB).
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Kapitel
6
Aleatorische Anreize
(Übersicht 7)
Die Förderung des Warenabsatzes durch den Einsatz von sog.
„aleatorischen
Mitteln“,
wie
etwa
Gewinnspielen
oder
Preisausschreiben, ist eine gängige und weit verbreitete
Verkaufsfördermaßnahme. Man könnte generelle Bedenken
dagegen haben, es zu erlauben, den Kunden mit sachfremden
Mitteln, wie etwa der Veranstaltung von Gewinnspielen, auf das
eigene Produkt aufmerksam zu machen, denn es sollte die
Qualität und der Preis des Produktes im Vordergrund stehen. Der
Gesetzgeber hat sich jedoch dazu entschieden, von dem
Grundsatz auszugehen:
„Das Ausnutzen der Spiellust ist erlaubt“
Es ist daher vom Grundsatz her unbedenklich, ein Gewinnspiel oder ein
Preisausschreiben zur Förderung des eigenen oder fremden
Warenabsatzes zu veranstalten. Der Teufel steckt jedoch im Detail. Der
Veranstalter von Gewinnspielen kann eine Reihe von Fehlern begehen,
die das Gewinnspiel als unlauter im Sinne des Wettbewerbsrechts oder
gar strafbar im Sinne des Strafgesetzbuches erscheinen lassen. Es muss
daher folgendes beachtet werden:
1. Abgrenzung von Gewinnspielen
Ausspielungen und Glücksspielen
zu
Lotterien,
Lotterien, Ausspielungen und Glücksspiele sind gem. §§ 284, 287 StGB
strafbar und gem. § 4 Nr. 11 UWG generell wettbewerbswidrig, wenn sie
nicht staatlich genehmigt sind. Während im Rahmen von Lotterien und
Ausspielungen nach einem konkreten Plan gegen einen bestimmten
Einsatz ein bestimmter vom Zufall abhängiger Gewinn erzielt werden
kann, hängt das Glücksspiel regelmäßig wesentlich von den Fähigkeiten,
Kenntnissen und der Aufmerksamkeit des Spielers ab. Zudem kann der
Spieler regelmäßig über die Höhe seines Einsatzes selbst entscheiden.
Lotterien und Ausspielungen unterscheiden sich ihrerseits voneinander
nur durch den Gewinn (Lotterie = Geld; Ausspielung = andere
Gegenstände).
Genehmigungspflichtige Lotterien, Ausspielungen und Glücksspiele
liegen dann vor, wenn gleichzeitig vier Voraussetzungen erfüllt sind:
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
Öffentlichkeit der Veranstaltung (z.B. Internet)

in Aussicht stellen eines Gewinns

Gewinn im Wesentlichen vom Zufall abhängig

Einsatz des Spielers
Neben dem typischen Geldeinsatz kann ein Einsatz auch in der
Bezahlung eines Eintrittspreises zu einer Glücksspielveranstaltung
liegen. Unerheblich ist es dabei, ob von dem Spieler tatsächlich ein
Einsatz zu leisten ist oder ob ihm dies nur suggeriert wird.
Gewinnspiele und Preisausschreiben hingegen unterscheiden sich von
den grundsätzlich strafbaren Formen des Glückspiels lediglich darin,
dass kein Einsatz in Form eines Eintrittspreises oder einer direkten
Geldzahlung zu leisten ist. Wie noch aufzuzeigen sein wird, gibt es
jedoch andere „versteckte Einsätze“, die das Gewinnspiel zwar nicht in
den strafrechtlichen Bereich eines Glücksspiels bringen, die jedoch zur
Unlauterkeit und damit Wettbewerbswidrigkeit nach dem UWG führen.
2. Unlauterkeitsmerkmale von Gewinnspielen und
Preisausschreiben
Liegt nach den soeben benannten Kriterien kein Glücksspiel vor, so ist
das dann bestehende Gewinnspiel oder Preisausschreiben grundsätzlich
zulässig. Die konkrete Ausgestaltung des Gewinnspiels kann dan n
jedoch gleichwohl zu einer Unlauterkeit nach Wettbewerbsrecht führen,
wobei hierbei folgende Möglichkeiten denkbar sind:

§ 4 Nr. 5 UWG: Teilnahmebedingungen nicht klar angegeben

§ 5 UWG: Allgemeine Irreführung

§ 4 Nr. 6 UWG: Kopplung mit dem Warenabsatz bei Verbrauchern

§ 4 Nr. 10 UWG: Gezielte Behinderung einzelner Mitbewerber

§ 4 Nr. 1 UWG: Unangemessen unsachliche Beeinflussung
Im Einzelnen:
Verstoß gegen § 4 Nr. 5 UWG:
Nach § 4 Nr. 5 UWG müssen die Teilnahmebedingungen des
Gewinnspiels
klar
angegeben
sein.
Der
Begriff
der
„Teilnahmebedingungen“ umfasst die

Teilnahmeberechtigung und
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
Modalitäten der Teilnahme.
Zur Teilnahmeberechtigung ist der zugelassene Personenkreis exakt
anzugeben. Einschränkungen etwa wegen eines Wohnorts, Alters oder
einer bestimmten Betriebszugehörigkeit sind klar zu benennen.
Zu den Modalitäten der Teilnahme ist anzugeben, an wen
Teilnahmekarte und Lösung zu schicken sind, auf welches Datum der
Einsendeschluss festgelegt ist und ob Kosten bei Inanspruchnahme des
Gewinns und Folgekosten entstehen.
Verstoß gegen § 5 UWG:
§ 5 UWG fängt im Bereich der Gewinnspiele die Täuschungshandlungen
auf, die nicht darin besehen, dass Teilnahmebedingungen nicht richtig
angegeben sind.
Unlauter ist es etwa, über die Gewinnchance zu täuschen. Der
oftmals vorkommende Satz
„Sie haben schon gewonnen!“
beinhaltet eine entsprechende Irreführung. Ebenso liegt eine Täuschung
über die Gewinnchance dann vor, wenn eine Lösung bei
Preisausschreiben schon Vielen auf anderem Wege bekannt ist, sodass
die Gewinnchancen kleiner sind als erwartet.
Weiterhin darf nicht über den Gewinnwert getäuscht werden. So wäre
etwa die Auslobung einer „Traumreise in die Türkei“ irreführend, wenn es
sich dabei um eine einwöchige Reise in ein durchschnittliches Hotel an
einen durchschnittlichen Touristenort handelt.
Ebenso irreführend wären falsche Lösungstipps und auch falsche
Angaben zu einer mit dem Gewinnspiel gekoppelten Ware. So muss
etwa über den Inhalt von Beratungsterminen, die mit der Teilnahme an
dem Gewinnspiel verbunden wären, zutreffend aufgeklärt werden.
Verstoß gegen § 4 Nr. 6 UWG:
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Eine Kopplung zwischen dem Absatz einer Ware oder Dienstleistung und
dem Gewinnspiel ist per se unlauter, wenn das Gewinnspiel (auch)
gegenüber Verbrauchern veranstaltet wird. Man unterscheidet hierbei
zwischen

rechtlicher Kopplung und

tatsächlicher Kopplung
Rechtliche Kopplung ist gegeben, wenn aus rechtlichen Gründen der
Bezug einer Ware oder Dienstleistung mit der Teilnahme am Gewinnspiel
verbunden ist. Es liegt dann ein „versteckter Einsatz“ vor. Beispiele
hierfür sind:

Werbung: „Jeder hundertste Käufer gewinnt“

Gewinnauszahlung hängt vom Kauf ab
Tatsächliche Kopplungen sind etwa in folgenden Fällen gegeben:

Höhere Gewinnchancen bei Kauf einer Ware

Teilnahme- und Bestellschein sind miteinander verbunden

Teilnahmescheine oder Lösungen in Warenverpackung

Teilnahme über 0190er Nummer ohne andere Teilnahmemöglichkeit
Die Kosten für eine Briefmarke oder einen Telefonanruf zum Ortstarif
fallen nicht unter die Fälle des „versteckten Einsatzes“ und sind zulässig,
da in diesen Fällen die entsprechenden Entgelte nicht dem Veranstalter
zufließen. Hierbei ist generell zu beachten, dass der Eindruck einer
Kopplung genügt. Wenn etwa der Eindruck beim Teilnehmer besteht, er
habe eine höhere Gewinnchance, wenn er ein bestimmtes Produkt
erwirbt, dann reicht dies für eine Unlauterkeit nach § 4 Nr. 6 UWG bereits
aus.
Verstoß gegen § 4 Nr. 10 UWG:
Unlauter ist es weiterhin, ein Gewinnspiel oder Preisausschreiben in der
Absicht zu veranstalten, den schwächeren Wettbewerber gezielt zu
behindern. Derartiges wäre dann jedoch von dem Wettbewerber
nachzuweisen. Es wird hier regelmäßig zu Beweisproblemen kommen.
Verstoß gegen § 4 Nr. 1 UWG:
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Eine „unangemessen unsachliche Beeinflussung“ kann in nur sehr
seltenen Fällen vorliegen. So kann dies etwa der Fall sein, wenn
moralischer oder autoritärer Druck ausgeübt wird oder wenn der
Teilnehmer eines Gewinnspiels bei Nichtkauf aus seiner „Anonymität“
heraustreten muss.
Merke: In jedem Fall sollte vermieden werden, Gewinnspiel und
Warenbezug oder sonstige Dienstleistungen zu koppeln. Derartige
Koppelungen können strafrechtlich als Lotterie oder Ausspielung bzw.
Glückspiel anzusehen sein. Sie sind zudem wettbewerbsrechtlich
unzulässig.
Zudem
beinhalten
Gewinnspiele
hohes
Irreführungspotenzial. Es sollte daher auf Transparenz der
Teilnahmebedingungen, der Gewinnchancen und des Gewinnwerts
geachtet werden.
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Kapitel
7
Unzulässige Belästigung
(Übersicht 8)
1. Verbotsmotive entscheidend
Ein gewisses Maß an Belästigung liegt in nahezu jeder Werbung. Die
Grenze von der zulässigen zur unzulässigen Belästigung ist daher nur
schwer zu ziehen. Sie wird regelmäßig dort überschritten, wo der Kunde
der Belästigung entgehen will und deshalb kauft. Ebenso wenig darf der
Kunde durch die Art der Belästigung veranlasst werden, aufgrund
weniger grundlegender Überlegung zu kaufen (Typischer Fall:
„Direktmarketing“).
Die Formen unzulässiger Belästigung sind nun in § 7 UWG geregelt. Um
zu verstehen, welche Arten von Belästigungen durch Werbung
unzulässig sind, sollte man sich die verschiedenen gesetzgeberischen
Verbotsmotive ansehen. Belästigende Werbung kann danach etwa
ausfolgenden Gründen verboten sein:

Verletzung der Individualsphäre

Beeinträchtigung der Ressourcen des Umworbenen

Überrumpelung des Umworbenen

„Verrohung“ der Wettbewerbssitten
2. Schutzvorschriften und verbotene
Werbemaßnahmen
Schutz vor Überrumpelung
Um den Kunden vor Überrumpelung zu schützen wurden auch
außerhalb des UWG zahlreiche Verbraucherschutzvorschriften
erlassen. Nachfolgend werden die wichtigsten Regelungen, die sich
jeweils an verschiedenen Stellen des BGB befinden kurz vorgestellt:
Verbraucherkreditvorschriften
Bei Kreditverträgen steht dem privaten Verbraucher grundsätzlich ein
Widerrufsrecht von zwei Wochen ab Übergabe einer gesondert zu
unterschreibenden Widerrufserklärung zu. Ausnahmen bestehen bei
kleinen Krediten bis 200 EUR sowie Krediten ab 50.000 EUR, wenn
diese für die Aufnahme einer gewerblichen oder selbstständigen
berufliche Tätigkeit bestimmt sind.
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Haustürwiderrufsvorschriften
Verträge, die durch mündliche Verhandlungen am Arbeitsplatz, im
Bereich der Privatwohnung, in Verkehrsmitteln oder im Bereich öffentlich
zugänglicher Verkehrsflächen oder auf Freizeitveranstaltungen (auch
Freizeitmessen) zustande gekommen sind, können von Seiten des
privaten Verbrauchers ebenfalls innerhalb von zwei Wochen ab
Übergabe einer gesondert zu unterschreibenden Widerrufserklärung
widerrufen werden.
Fernabsatzvorschriften
Verträge über die Lieferung von Waren oder die Erbringung von
Dienstleistungen, die zwischen einem Unternehmer und einem
Verbraucher
unter
ausschließlicher
Verwendung
von
Fernkommunikationsmitteln abgeschlossen werden, unterliegen
dem
Fernabsatzgesetz.
Fernkommunikationsmittel
sind
Kommunikationsmittel, die zur Anbahnung oder zum Abschluss eines
Vertrags zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer ohne
gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Vertragsparteien eingesetzt
werden können, insbesondere Briefe, Kataloge, Telefonanrufe,
Telekopien, E-Mails sowie Rundfunk, Tele-und Mediendienste.
Bei diesen Verträgen hat
der
Unternehmer
ausführliche
Informationspflichten hinsichtlich des Vertragsgegenstandes und des
Vertragspartners
sowie
hinsichtlich
der
kompletten
Zahlungsbedingungen und eventueller Rückabwicklungsmöglichkeiten.
Weiterhin ist der Kunde über die Einräumung des ihm zustehenden 2wöchigen Widerrufsrechts sowie sämtlicher Modalitäten, die zur
Abwicklung dieses Widerrufsrechts erforderlich sind, aufzuklären.
AGB-Vorschriften
Bestimmungen
in
allgemeinen
Geschäftsbedingungen
unterliegen einer Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz. Allgemeine
Geschäftsbedingungen sind nicht nur das „Kleingedruckte“ im Vertrag,
sondern auch der Vertrag selbst, wenn dieser von Seiten des
Verwenders für eine Vielzahl von Verträgen verwendet werden soll und
die jeweilige Bestimmung nicht individuell ausgehandelt wurde. Letztlich
dürfen in allgemeinen Geschäftsbedingungen keine überraschenden
Klauseln und auch keine unangemessenen Klauseln, die mit sonstigen
gesetzlichen Wertungen in Widerspruch stehen, enthalten sein. Auch
Kaufleute sind über das AGB-Gesetz geschützt, der Schutz von privaten
Verbraucher ist jedoch stärker ausgeprägt.
Nun zu § 7 UWG:
Schutz der Individualsphäre, Schutz des Wettbewerbs vor
Verwilderung der Wettbewerbssitten
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Telefonwerbung (§ 7 Abs. 2 Nr.2 UWG)
Im Bereich der Telefonwerbung ist zwischen Werbung gegenüber
privaten Kunden und Geschäftskunden zu unterscheiden.
Telefonwerbung gegenüber privaten Kunden ist wettbewerbswidrig, es
sei denn, der Kunde hat zuvor seine Zustimmung dazu erklärt, angerufen
zu werden. Eine derartige Zustimmung liegt dabei auch dann vor, wenn
der nicht wörtlich erklärt „Rufen Sie mich an“ sondern diese Erklärung in
einer anderen Handlung mit selbem Erklärungsinhalt zu sehen ist (sog.
“stillschweigende Einwilligung“) Eine stillschweigende Einwilligung kann
etwa in der Angabe einer Telefonnummer auf einer Antwortkarte oder der
Anforderung von Informationsmaterial liegen, wenn davon auszugehen
ist, der Kunde habe die Erkenntnis, dass diese Angabe zur
Kontaktaufnahme genutzt werden wird. Abgrenzungen sind hier
schwierig, im allgemeinen ist Zurückhaltung bei der Annahme
stillschweigender Einwilligungen geboten.
Ein Anrufen von Geschäftskunden setzt eine zumindest mutmaßliche
Einwilligung voraus. Nach der Rechtsprechung ist dies nur der Fall, wenn
„aufgrund konkreter Umstände ein sachliches Interesse des
Anzurufenden an dem Anruf“
Indizien hierfür sind:

Objektiv zu vermutender Bedarf des Anzurufenden an Ware

Bereits bestehende oder angebahnte Geschäftsverbindung

Getätigte Äußerung gegenüber Dritten, dass Interesse an Anruf
besteht

Eilbedürftigkeit des Geschäfts
Fall:
Rechtsanwalt R mit Tätigkeitsschwerpunkt im Wettbewerbsrecht wird von
dem Verlag X, mit dem er bislang in keinem direkten Geschäftskontakt
stand,
telefonisch
darüber
informiert,
dass
der
neue
Wettbewerbskommentar erschienen sei. Ist dieser Anruf zulässig ?
Lösung:
1. Ausdrückliche oder stillschweigende Einwilligung (-)
2. Mutmaßliche Einwilligung ?
a) Geschäftskunde (+)
b) Interessensabwägung:
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Objektiv zu vermutender Bedarf liegt zwar vor, reicht jedoch für sich
allein noch nicht aus. Insbesondere ist kein Grund ersichtlich,
weshalb die Information nicht schriftlich erfolgen kann. Dies wäre
etwa der Fall, wenn die Art des Produktes eine besondere
Eilbedürftigkeit indiziert (z.B.: Wertpapiere oder verderbliche Ware).
Der Anruf verstößt daher gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG.
Telefax-Werbung (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG)
Telefax-Werbung ohne ausdrückliche Einwilligung des Umworbenen
ist uneingeschränkt erboten. Hier wird auch nicht zwischen Verbrauchern
und Unternehmern unterschieden. Der Grund für diese strenge Regelung
liegt darin, dass hier Ressourcen des Umworbenen in Anspruch
genommen werden (Druckertinte), bei Unternehmern wird zudem der
Betriebsablauf gestört.
Elektronische Post (E-Mail und SMS) (§ 7 Abs.2 Nr.3 UWG)
Derzeit besteht noch ein Wahlrecht der EU-Mitgliedsstaaten zwischen
der "opt-in" und "opt-out" Lösung im Bereich des Direktmarketings. Optin gilt in Deutschland, d.h. E-mail Werbung ist hier im Gegensatz zur optout-Lösung nur nach vorheriger Zustimmung des Verbrauchers zulässig.
Nun soll dies EU-weit im Sinne der opt-in Lösung vereinheitlicht werden.
Liegt also kein Einverständnis des Kunden vor, so ist Werbung per EMail in Deutschland verboten, wenn nicht der Ausnahmetatbestand des §
7 Abs. 3 UWG vorliegt. Danach müssen zusammen vier
Voraussetzungen vorliegen:

Erlangung der Adresse im Zusammenhang mit dem Verkauf
einer Ware oder Dienstleistung und

Verwendung der Adresse zu Direktwerbung für eigene ähnliche
Waren oder Dienstleistungen und

Kein Widerspruch des Kunden und

Information über das Widerspruchsrecht des Kunden bei
Erhebung der Adresse und jeder Verwendung
Ein Einverständnis wird auch dann angenommen, wenn der Kunde sich
in eine Verteilerliste eingetragen hat und der Gegenstand der Werbung in
Zusammenhang mit dem Gegenstand der Verteilerliste steht.
Erlaubte E-Mail-Werbung ist als „Werbung“ zu kennzeichnen.
Direktmarketing unter Einsatz der üblichen technischen Mittel (Telefon, Telefax, SMS) ist
gegenüber privaten Kunden in jedem Fall ohne ausdrückliche Einwilligung unzulässig.
Diese Werbemaßnahmen sollten in jedem Fall vermieden werden.
!
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Kapitel
8
Wettbewerbswidriges Ausspannen
(Übersicht 9)
1. Grundsatz der erlaubten Abwerbung
Ein Ausspannen von Kunden und Mitarbeitern des Konkurrenten ist
grundsätzlich erlaubt. Das deutsche Wettbewerbsrecht schützt weder
den eigenen Kunden- noch den eigenen Mitarbeiterstamm.
Abwerbemaßnahmen werden jedoch häufig durch Handlungen
unterstützt, die generell wettbewerbswidrig sind. Weiterhin wird mit den
Abwerbemaßnahmen im Bereich der Abwerbung von Mitarbeitern
oftmals ein sittenwidriger Zweck verfolgt. Derartige verwerfliche
Mittel oder Motive führen dazu, dass die gesamte Abwerbung
wettbewerbswidrig wird. Das verletzte Unternehmen hat jedoch häufig
Schwierigkeiten, das sittenwidrige Motiv (als innere Tatsache) oder das
sittenwidrige Mittel (im Bereich der Kausalität) nachzuweisen.
2. Wettbewerbswidriges Ausspannen
Im Bereich des Ausspannens von Kunden
Wettbewerbswidrig ist insbesondere

die Verleitung des Kunden zum
Vertragsbruch (bei
Dauerschuldverhältnissen mit dem Wettbewerber)

die Anschwärzung des Wettbewerbers beim Kunden durch
kreditschädigende Äußerungen, die nicht erweislich wahr sind

die Verwendung irreführender Praktiken (dem Kunden wird
etwa suggeriert, er schließe einen weiteren Vertrag beim gleichen
Händler ab oder die Ware des Wettbewerbers habe im Gegensatz
zur eigenen Ware nachteilige Eigenschaften)
Im Bereich des Ausspannens von Mitarbeitern
In diesem Bereich kann das Mittel
wettbewerbswidrig sein, insbesondere

oder
der
Zweck
die Verleitung oder das Ausnutzen eines Vertragsbruchs des
Mitarbeiters (bloßes Hinwirken auf einen Vertragsbruch genügt
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bereits !)

die Abwerbung durch irreführende Mitteilungen („A ist bald
pleite“) oder herabsetzende Äußerungen über den Wettbewerber

die
Abwerbung
zur
Behinderung
des
Wettbewerbers
(Behinderung muß das Hauptmotiv sein, was insbesondere
nachweisbar wäre bei einer Abwerbung von Mitarbeitern in
„Schlüsselpositionen“ oder bei einer Abwerbung ohne Anwerbung im
eigenen Unternehmen)

die Abwerbung zur Erlangung von Geschäftsgeheimnissen
oder des Kundenstamms (Zweck muss Hauptmotiv sein)
Es gibt keinen generellen Kunden - oder Mitarbeiterschutz, so dass der Wettbewerber
grds. an die eigenen Kunden oder Mitarbeiter abwerbend herantreten kann, wenn dies mit
lauteren Mitteln geschieht.
!
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Kapitel
9
Anschwärzung
Der in § 4 Nr.8 UWG aufgeführte Tatbestand der „Anschwärzung“ ist in
der Praxis von erheblicher Bedeutung. Nur wer Tatsachen, also dem
Beweis zugängliche Umstände, behauptet, kann gegen § 4 Abs.8 UWG
verstoßen. Die Abgrenzung zu reinen Werturteilen wurde bereits im
Bereich der Alleinstellungswerbung vorgenommen. Pauschale Vorwürfe
rechtswidrigen oder unlauteren Verhaltens (z.B. „betrügerisch“, „illegal“,
„korrupt“, „standeswidrig“, „Plagiat“) sind grds. als Werturteile anzusehen,
da diese grds. nur den Eindruck einer pauschalen Moral- oder
Rechtsauffassung hervorrufen. Sie gelten jedoch dann als
Tatsachenbehauptungen, wenn die jeweilige Pauschalbehauptung in
Konkretisierungen eingekleidet wurde.
Häufig sind Werturteile, wie etwa die Bewertung der Leistungsfähigkeit
eines Unternehmens als „wenig effektiv“ durch Tatsachenbehauptungen
untermauert. Diese können dann grds. isoliert angegriffen werden.
Es genügt weiterhin, dass die Tatsachen geeignet sind, Nachteile für die
Ausübung der Erwerbstätigkeit herbeizuführen. Eine Verletzung der
persönlichen Ehre ist nicht Voraussetzung.
Entscheidend ist weiterhin, dass die Behauptung wahrer Tatsachen – mit
einigen Ausnahmen – zulässig ist. Da die Unwahrheit einer Tatsache nur
schwer bewiesen werden kann, hat der Behauptende nachzuweisen,
dass die von ihm behauptete Tatsache wahr ist.
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Kapitel
10
Irreführende Werbung
1. Das europäische Verbraucherleitbild (Übersicht
10)
Wer den Verbraucher „in die Irre führt“ ist zur Unterlassung und
zum Schadenersatz verpflichtet. Die Frage ist jedoch zunächst, auf
wen der Begriff der „Irreführung“ überhaupt abzielet. Den 90jährigen Rentner wird man unter Umständen leichter in die Irre
führen können, als den wachsamen im Geschäftsleben stehenden
Geschäftsmann. Die deutsche Rechtsprechung, die im
europäischen Vergleich als besonders streng gilt, hatte daher
auch die Aufgabe, ein „Verbraucherleitbild“ zu entwickeln. Der
Bundesgerichtshof stellte lange in diesem Zusammenhang nur
geringe Anforderungen an die empirischen und intellektuellen
Fähigkeiten des Verbrauchers. Abgestellt wurde bis 2001 auf den
„ungezwungen flüchtig betrachtenden Durchschnittsverbraucher“.
Von diesem Verbraucherleitbild ist der BGH heute abgerückt.
Grund hierfür ist eine fortschreitende Harmonisierung der
Wettbewerbsregeln der Mitgliedsstaaten der EU hin zu einem
gemeinsamen europäischen Wettbewerbsrecht. Im Zuge einer
derartigen Harmonisierung hat der Bundesgerichtshof das
Verbraucherleitbild des europäischen Gerichtshofs übernommen,
das
auf
einen
durchschnittlich
informierten,
aufmerksamen und verständigen Verbraucher abstellt.
Jede Werbe- oder Verkaufsmaßnahme bei der es um die Frage
geht, welchen Eindruck denn der potentielle Käufer gewinnen
muss, ist also aus der Sicht des durchschnittlich informierten,
aufmerksamen und verständigen Verbrauchers zu prüfen.
2. Irreführende Werbung iSv. § 5 UWG (Übersicht 11)
Im Rahmen von § 5 UWG sind folgende Tatbestandsmerkmale zu
prüfen:

Irreführende

Abgaben

über geschäftliche Verhältnisse
Es kann also nur eine Angabe wettbewerbswidrig sein. Dabei
kann es sich nur um objektiv nachprüfbare Aussagen handeln oder
Werturteile, die einen Tatsachenkern haben. Beispiele hierzu
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finden
Sie
unten
im
Alleinstellungswerbung.
Rahmen
der
Erläuterung
der
Normalerweise ist nur ein Tun als „Angabe“ zu bewerten.
Ausnahmsweise stellt jedoch auch ein Unterlassen eine „Angabe“
dar, wenn eine Täuschung des Verkehrs durch Verschwiegen
eines für den Kaufentschluss wesentlichen Punktes vorliegt.
Beispiele:

Wortbestandteil „Germany“ in Herstelleranschrift verpflichtet
zum Hinweis, dass das Produkt kein rein deutsches Erzeugnis
ist

Hinweis, dass wesentliche Ausstattungsmerkmale bei EUNeuwagen fehlen notwendig

Hinweis, dass angebotenes Gerät nicht mehr vom Hersteller
produziert wird notwendig („Auslaufmodell“)
Geschäftliche Verhältnisse sind alle Umstände, die die
eigene gewerbliche Tätigkeit im Wettbewerb fördern können. In §
5 UWG werden zahlreiche nicht abschließende Beispiele genannt.
Irreführend sind Angaben dann, wenn sie von einer nicht
unerheblichen Zahl der angesprochenen Verkehrskreise falsch
verstanden werden. Es kommt hierbei nicht entscheidend auf die
Frage an, ob die Angabe richtig oder falsch ist. Entscheidend ist
die Frage des Verständnisses der Angabe vom Empfängerhorizont
eines
durchschnittlich
informierten,
aufmerksamen
und
verständigen Verbraucher aus. Selbstverständlich wird man bei
richtigen Angaben großzügiger Urteilen müssen als bei falschen
Angaben.
3. Beispiele irreführender Werbung iSv. § 5 UWG
a) Umweltbezogene Werbung
Gesundheits- und umweltbezogene Werbung kann sehr effektiv
sein. Sie erfreut sich daher immer größerer Beliebtheit. Diese Art
von Werbung hat sowohl deutliches Irreführungspotential und kann
darüber hinaus auch nach § 3 UWG unter dem Gesichtspunkt der
unzulässigen gefühlsbetonten Werbung wettbewerbswidrig sein.
Die wichtigsten Fälle sind:
Umweltförderungen:
Eine Werbung mit Umweltförderungsmaßnahmen ist grds. nur
dann zulässig, wenn zwischen der beworbenen Ware oder
Dienstleistung und der Fördermaßnahme ein sachlicher
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Zusammenhang besteht. Ansonsten ist diese Art der Werbung
meist als unzulässige gefühlsbetonte Werbung zu unterlassen.
Bsp.: Ein Autohändler erklärt, er stifte seiner Gemeinde für jedes
bei ihm gekaufte Auto einen Baum
Pauschale Hinweise („Umweltfreundlich“, „Umweltschonend“ etc):
Entsprechende pauschale Hinweise versteht der Verbraucher idR.
lediglich als Hinweise einer relativen Umweltfreundlichkeit
nach dem derzeitigen Stand der Technik. Gleichwohl sind diese
Hinweise irreführend weil zu pauschal, wenn nicht angegeben ist,
worin die behauptete Umweltfreundlichkeit besteht. So wurde
deshalb etwa die Umschrift des Umweltzeichens “Umweltengel“
von „Umweltfreundlich“ in „Umweltzeichen“ geändert und das
Zeichen jeweils mit die Vorzüge des jeweiligen Produktes
erläuternden Zusatz versehen.
Verwendung der Vorsilben „Bio“ oder „Öko“
Hierfür gilt ebenfalls, das diese Bezeichnungen konkretisiert
werden müssen, um Irreführungen zu vermeiden.
Verwendung von Umweltzeichen
Umweltzeichen und deren Vergabeverfahren müssen anerkannt
und deren konkrete Benutzung darf ebenfalls nicht irreführend
sein. Zulässig ist in diesem Zusammenhang etwa die Verwendung
des Satzes „..ist mit dem ....ausgezeichnet“, da der Verbraucher
unter „Auszeichnen“ lediglich die Vergabe des Zeichens und keine
Behauptung eines Gewinns eines Wettbewerbes versteht.
b)
Irreführung über die Preisbemessung
Häufigster Fall einer Irreführung bei der Preisbemessung ist die
Werbung mit sog. „Mondpreisen“. Dies liegt etwa dann vor,
wenn
der
neben
dem
tatsächlich
verlangten
Preis
durchgestrichene alte Preis nicht, nicht ernsthaft oder nicht
längere Zeit oder nicht in letzter Zeit tatsächlich verlangt wurde.
Ebenso darf mit Preissenkungen nicht geworben werden, wenn
der verlangte bereits vor der entsprechenden Bewerbung gegolten
hat.
Wer mit besonders preisgünstigen Waren wirbt, die dann
tatsächlich nicht oder nicht in ausreichendem Umfang im Geschäft
vorhanden
sind,
wirbt
irreführend.
(sog.
unzulässige
„Lokvogelwerbung“)
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Zudem kann die Verwendung von ungenauen Begriffen
irreführend sein wie:

„Probierpreis“ (wenn V. zu Unrecht glaubt, Qualität der Ware
beruht auf neuen Materialien oder Herstellungstechniken)

„Tiefpreise“,“Spottpreise“ (wenn V. zu Unrecht glaubt, Preis ist
wesentlich günstiger)

„Sommerpreis“ (wenn V. zu Unrecht glaubt, Ware sei nur aus
jahreszeitlichen Gründen reduziert)

„Endpreise“ (wenn Preis nicht einschließlich Umsatzsteuer und
sonstiger Preisbestandteile
c)
Irreführung über die Vorratsmenge
Grundsätzlich wird man insbesondere bei der Bewerbung in Beilagen von
Zeitschriften davon ausgehen können, das der Verbraucher die sofortige
Lieferfähigkeit annimmt.
Zudem hat der Werbende einen Vorrat an Waren vorzuhalten, deren
Absatz nach normalem Verlauf des Abverkaufs erwartet werden kann.
Dies gilt für alle Filialen eines Discounters und auch bei Bewerbung von
branchenfremder Ware, also von Ware, die der Werbende nicht in
seinem üblichen Sortiment führt. Für das Eintreten von höherer Gewalt
etwa wegen unverschuldeter Lieferstörungen trägt der Werbende die
Beweislast.
Nach § 5 Abs.5 UWG gilt als angemessener Zeitraum grds. ein Zeitraum
von mindestens 2 Tagen.
Einschränkende deutlich angebrachte Zusätze können hier oft helfen:
In einem von Seiten des Oberlandesgerichts Düsseldorf entschiedenen
Fall hatte ein Lebensmitteldiscounter für den Verkauf von
Computermonitoren,
Dampfbügelautomaten
und
einer
Katzenfutterstation geworben. Die Bewerbung war mit dem Zusatz
versehen, dass die Artikel nur vorübergehend zum Verkauf ständen und
man um Verständnis bitte, sollten diese Artikel trotz sorgfältig geplanter
Angebotsmengen allzu schnell verkauft sein. Tatsächlich war der
Computermonitor in einigen Filialen bereits 35 min. nach Verkaufsbeginn,
das Dampfbügeleisen schon nach 60-90 min. und die Katzenfutterstation
schon am Abend des ersten Verkaufstages nicht mehr vorrätig. Das
Oberlandesgericht Düsseldorf sah damit die entsprechende Werbung als
wettbewerbswidrig an. Auch den entsprechenden Hinweis des
Discounters ließ das Oberlandesgericht Düsseldorf nicht gelten, da die
Zeit der Verfügbarkeit hier trotz des Hinweises zu knapp war.
Der Bundesgerichtshof hatte in einem aktuellen Urteil den Hinweis
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„Keine Mitnahmegarantie. Sofern nicht vorhanden, gleich bestellen. Wir
liefern umgehend.“
in einem Fall als ausreichend erachtet, in dem ein Händler von Hard- und
Software auf der ersten Seite eines Werbeprospekts einen PC anbot,
obwohl der dazugehörende Bildschirm nicht vorrätig war. Nach
Auffassung des Bundesgerichtshofs reichte dieser Hinweis auf eine
entsprechende Bestellmöglichkeit aus, da er auf dem Werbeprospekt
ebenso blickfangmäßig angebracht war wie die beworbene Ware selbst.
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Kapitel
11
Besondere Werbeformen
(Übersicht 12)
Nachfolgend werden einige besondere Werbeformen besprochen, die
besonders häufig in Erscheinung treten. Zu den besonderen
Werbeformen gehören insbesondere
1.

Laienwerbung

Werbeveranstaltungen

Versteigerungen

Sponsoring

Onlinewerbung
Laienwerbung (Übersicht 13)
Der Einsatz von Privatleuten als Kundenwerber gegen Gewährung einer
Werbeprämie, also die sog. „Laienwerbung“ erfreut sich großer
Beliebtheit. Das beste Beispiel hierfür sind die seit inzwischen
Jahrzehnten gängigen „Tupper-Partys“. Von Vorteil ist es hier
insbesondere für den Hersteller von Produkten oder Dienstleistungen,
dass feste Vertriebskosten gespart werden können. Der Laienwerber
wird üblicherweise nur für einen bestimmten Erfolg bezahlt. Zudem wird
dieser regelmäßig seine persönlichen Kontakte ausnutzen, um eine
bestimmte Ware oder Dienstleistung zu bewerben. Hierin liegt jedoch
gerade das Problem der Laienwerbung. Es besteht wegen der Tendenz
zu Gesprächen „unter 4 Augen“ in Privatatmosphäre die erhebliche
Gefahr insbesondere unsachlicher Beeinflussung.
Vor diesem Hintergrund betrachtet die Rechtssprechung „Laienwerbung“
als
besonders
kritisch.
Es
gelten
hier
die
allgemeinen
Unlauterkeitsregelungen des UWG, wobei regelmäßig ein strenger
Maßstab angesetzt wird. Typische Verletzungen bei sog. Laienwerbung
sind:

Verstoß gegen § 7 UWG Belästigung

Verstoß gegen § 4 Nr. 3 UWG: Verschleierung des Werbecharakters

Verstoß gegen § 5 UWG: Irreführung

Verstoß gegen § 4 Nr. 1 UWG: unsachliche Beeinflussung

Verstoß gegen § 16 Nr. 2 UWG: strafbare progressive Kundenwerbung
Im Einzelnen hierzu:
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Eine unlautere Belästigung i. S. v. § 7 UWG liegt vor bei
unangemeldeten
Hausbesuchen
oder
auch
unzulässigen
Direktmarketingmaßnahmen.
Zu
letzteren
zählen
insbesondere
Werbeanrufe gegenüber Privatpersonen ohne deren vorherige
ausdrückliche Einwilligung.
Weiterhin darf der Werbecharakter einer Ansprache von potentiellen
Kunden gem. § 4 Nr. 3 UWG nicht verschleiert werden. Es ist damit
unlauter, wenn etwa ein Laienwerber Bekannte und Freunde zu einer
Party einlädt, die letztlich eine Werbeveranstaltung ist, ohne dies zuvor
deutlich zum Ausdruck zu bringen.
Im Besonderen ist auch die Gefahr der irreführenden Werbung i. S. v. § 5
UWG typisch für die Laienwerbung. Dies liegt daran, dass nach ständiger
Rechtssprechung jeder Verkäufer über alle wertbildenden Faktoren eines
Produktes oder einer Dienstleistung ordnungsgemäß und richtig
aufklären muss. Dies tun Laienwerber oft bereits deshalb nicht, weil sie
hierzu die Fachkenntnis nicht besitzen. Fehlende Fachkenntnis schützt
jedoch weder den Laienwerber noch den beauftragenden Unternehmer
vor einem Verstoß gegen das UWG.
Weiterhin ist die Gefahr unsachlicher Beeinflussungen i. S. v. § 4 Abs. 1
UWG der Laienwerbung immanent. So hat ein Laienweber etwa nebst
dem beauftragenden Unternehmer in hohem Maße darauf zu achten,
dass kein Druck durch das Ausnutzen einer Autoritätsstellung des
Laienwerbers aufgebaut wird. So haben Dienstvorgesetzte, Lehrer oder
Betriebsräte, die als Laienwerber eingesetzt werden, akribisch darauf zu
achten, dass in keiner Weise der Eindruck entsteht, Arbeitnehmer oder
Schüler hätten irgendwelche Nachteile, wenn Sie ein Produkt vom
Laienweber nicht erwerben. In diesem Sinne sollte durch dem
Unternehmer vermieden werden, dass ihm der Vorwurf gemacht werden
könnte, er lege es bewusst darauf an, dass der Werber private
Beziehungen zu potentiellen Kunden ausnutzt. So wäre etwa die
Anweisung des Unternehmers an den Laienwerber wettbewerbswidrig,
dieser solle die Kunden bitten, dem Laienwerber die ihnen zustehenden
Prämien bei Kauf zurückzuerstatten.
Die Prämienhöhe ist heute nicht mehr relevant für eine
wettbewerbsrechtliche Beurteilung. Dies liegt im Besonderen daran, dass
der gesamte Bereich der Wertreklame eine erhebliche Lockerung
erfahren hat.
Schließlich hat der beauftragende Unternehmer darauf zu achten, dass
die Laienwerbung keine strafbare progressive Kundenwerbung i. S. v. §
16 Nr. 2 UWG darstellt. Nach § 16 Nr. 2 UWG ist es wettbewerbswidrig
und strafbar, Verbraucher zur Warenabnahme mit dem Versprechen zu
veranlassen, sie würden bei eigener Laienwerbung besondere Vorteile
erlangen (wie z. B. Rückvergütungen). Wenn also der Laienwerber dem
Unternehmer zunächst einmal einen Einsatz geben muss, den er dann
im Falle des eigenen Erfolgs zurückhält ist dies strafbar. Hiervon
abzugrenzen
sind
im
Besonderen
die
unbedenklichen
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Sammelbestellungen. Bei Sammelbestellungen durch den Laienwerber
hat dieser keinen finanziellen Nachteil.
2. Durchführung von Werbeveranstaltungen:
Zu typischen Werbeveranstaltungen zählen etwa Ausflugsfahrten,
Filmvorführungen oder Besichtigungen. Gerade Ausflugsfahrten richten
sich regelmäßig an Personen die ggf. etwas leichter zu beeinflussen
sind, wie etwa Ausflugsfahrten für Seniorengruppen. Vor diesem
Hintergrund ist bei Werbeveranstaltungen im Einzelfall der Blick nicht auf
den durchschnittlichen und aufmerksamen Verbraucher zu richten,
sondern die entsprechende Maßnahme aus der Sicht der jeweiligen
Teilnehmer zu betrachten.
Typische Unlauterkeiten im Bereich von Werbeveranstaltungen sind:

§ 4 Nr. 1 UWG: unangemessen unsachlicher Einfluss

§ 4 Nr. 3 UWG: Verschleierung des Werbecharakters

§ 5 UWG: allgemeine Irreführung
Selbstverständlich ist es i. S. v. § 4 Nr. 1 UWG unzulässig, im Rahmen
der Werbeveranstaltung Druck auszuüben bzw. den potentiellen Kunden
zu „bearbeiten“. So darf etwa die Frage der Rückreise im Rahmen einer
Kaffeefahrt nicht davon abhängig gemacht werden, dass jeder
Teilnehmer ein bestimmtes Produkt gekauft hat.
Auch der Werbecharakter der Werbeveranstaltung darf in keiner Weise
verschleiert werden i. S. v. § 4 Nr. 3 UWG. So reicht es nach ständiger
Rechtssprechung etwa nicht aus, eine Kaffeefahrt als „Werbefahrt“ zu
deklarieren. Sie muss, sollten im Rahmen der Kaffeefahrt Produkte
vorgestellt und verkauft werden, klar und eindeutig als „Verkaufsfahrt“
bezeichnet werden. Ebenfalls unzulässig wäre es, bei einer Reise, die
Gewinn eines Gewinnspiels ist, nicht klar zum Ausdruck zu bringen, dass
es sich dabei um eine Werbeveranstaltung handelt.
Eine allgemeine Irreführung nach § 5 UWG liegt etwa vor, wenn zu einer
Verkaufsfahrt mit angeblichen „Sonderpreisen“ geworben wird, obwohl
die Preise der dort angedienten Produkte und Dienstleistungen den
allgemeinen Marktpreis darstellen.
3. Durchführung von Versteigerungen:
Irreführend i. S. v. § 5 UWG ist es, eine private Versteigerung als
„öffentliche Versteigerung“ i. S. d. Zivilprozessordnung auszuloben. Bei
„öffentlichen Versteigerungen“ geht der Teilnehmer davon aus, aufgrund
der
ZPO-Bestimmungen
und
vorheriger
Titulierung
eines
Steigerungsobjekts ein besonderes Schnäppchen machen zu können.
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Ebenfalls unzulässig ist es etwa, zu verschweigen, dass eine
Lieferungen der ersteigerten Waren nicht sofort sondern erst nach 14
Tagen erfolgt. Auch hier darf der Teilnehmer der Versteigerung
grundsätzlich von einer sofortigen Lieferung ausgehen.
Lange Zeit war es sehr umstritten, ob sog. „umgekehrte
Versteigerungen“ zulässig sind. „Umgekehrte Versteigerungen“ liegen
dann vor, wenn mit zunehmender Zeit ohne konkretes Gebot die Ware
günstiger wird. Nach heute herrschender Meinung liegt darin kein
unzulässiges
Ausnutzen
der
Spiellust
sondern
ein
wettbewerbskonformes Verhalten. Dies liegt im Besonderen auch daran,
dass es jedem Verkäufer gestattet ist, seine Ware, sofern sie nicht
veräußert wird, jeweils täglich günstiger anzubieten.
4. Durchführen von Sponsoringmaßnahmen:
Sponsoring ist jede Form der Kommunikation, bei der ein Sponsor eine
vertraglich vereinbarte finanzielle oder sonstige Unterstützung leistet, um
einen positiven Zusammenhang zwischen seinem Erscheinungsbild,
seinem Namen, seiner Marke, seinen Waren oder Dienstleistungen der
geförderten Veranstaltung, Aktion, Organisation oder Einzelperson
herzustellen (ICC-Verhaltensregeln zum Sponsoring).
Im Bereich des Rundfunks (Hörfunk und Fernsehen) sind die
Vorraussetzungen für ordnungsgemäßes Sponsoring in § 8 RStV
(Rundfunkstaatsvertrag) geregelt, im Bereich der Mediendienste, wie
etwa dem Herausgeben von Internetzeitschriften findet sich eine ähnliche
Regelung in § 13 Abs. 3 MDStV (Mediendienste-Staatsvertrag). Ein
Verstoß gegen diese Regelungen stellt gleichzeitig nach § 4 Nr. 11 UWG
einen Wettbewerbsverstoß dar.
§ 8 RStV regelt wörtlich:
1. Bei Sendungen, die ganz oder teilweise gesponsert werden, muss zu
Beginn oder am Ende auf die Finanzierung durch den Sponsor in
vertretbarer Kürze deutlich hingewiesen werden; der Hinweis ist in diesem
Rahmen auch durch Bewegtbild möglich. Neben oder anstelle des Namens
des Sponsors kann auch dessen Firmenemblem oder eine Marke
eingeblendet werden.
2. Inhalt und Programmplatz einer gesponserten Sendung dürfen vom
Sponsor nicht in der Weise beeinflusst werden, dass die Verantwortung
und die redaktionelle Unabhängigkeit des Rundfunkveranstalters
beeinträchtig werden.
3. Gesponserte Sendungen dürfen nicht zum Kauf oder zur Miete oder Pacht
von Erzeugnissen oder Dienstleistungen des Sponsors oder eines Dritten,
vor allem durch entsprechende besondere Hinweise, anregen.
4. Sendungen dürfen nicht von Unternehmen gesponsert werden, deren
Haupttätigkeit
die
Herstellung
von
Zigaretten
und
anderen
Tabakerzeugnissen ist.
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5. Beim Sponsoring von Sendungen durch Unternehmen, deren Tätigkeit die
Herstellung oder den Verkauf von Arzneimittel und medizinischen
Behandlungen umfasst, darf für den Namen oder das Image des
Unternehmens gesponsert werden, nicht jedoch für bestimmte Arzneimittel
oder medizinische Behandlungen, die nur auf ärztliche Verordnung
erhältlich sind.
6. Nachrichtensendungen und Sendungen zum politischen Zeitgeschehen
dürfen nicht gesponsert werden.
Zudem kommt es im Rahmen des Sponsoring häufig vor, dass eine
Verschleierung des Werbecharakters nach § 4 Nr. 3 UWG vorliegt. So ist
dies etwa dann der Fall, wenn kein Hinweis auf ein Sponsoring eines
konkreten Ereignisses, eines Programms oder einer Person erfolgt.
5. Durchführung von Online-Werbung:
Im Rahmen der Onlinewerbung sind alle wettbewerbsrechtlichen und
sonstigen Kriterien „normaler“ Werbung zu beachten. Typischer Weise
kann im Rahmen der Online-Werbung Folgendes problematisch sein:

§ 4 Nr. 3 UWG: Verschleierung des Werbecharakters

§ 4 Nr. 10 UWG: gezielte Behinderung

§ 7 Nr. 1 UWG: Belästigung
Es ist gem. § 4 Nr. 3 UWG als unzulässige Verschleierung des
Werbecharakters wettbewerbswidrig, Bannerwerbung und bezahlte
Suchmaschineneinträge nicht als Werbung kenntlich zu machen. Soweit
also der Werbecharakter nicht ohnehin für jeden deutlich erkennbar ist,
muss hier eine deutliche Kennzeichnung erfolgen.
Eine gezielte Behinderung des Mitbewerbers i. S. v. § 4 UWG stellt es
dar, Popup-Fenster auf fremden Seiten zu generieren.
Darüber hinaus ist die Rechtssprechung hier relativ großzügig. So ist
etwa die Verwendung fremder Produktkennzeichen im eigenen Header
(sog. Meta-Tags) keine Behinderung des Mitbewerbers. Sie kann im
Einzelfall jedoch eine Markenverletzung darstellen. Ebenso stellt die
Setzung von Hyperlinks oder Deep-Links auf fremde Seiten keine
gezielte Behinderung dar.
Schließlich ist bei Online-Werbung noch darauf zu achten, dass PopupFenster entweder automatisch unverzüglich wieder verschwinden oder
von dem User jederzeit leicht durch Anklicken beseitigt werden können.
Ist dies nicht der Fall, so nimmt die Rechtssprechung hier eine
unzulässige Belästigung an.
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Kapitel
12
Erläuterungen zu Übersicht 14
und weitere Sondergesetze
1. Preisangabenverordnung
In Konkretisierung des Irreführungsverbotes des § 5 UWG ist es Sinn
und Zweck der Preisangabenverordnung, für eine möglichst große
Preiswahrheit
und
Preisklarheit
gegenüber
Letztverbrauchern zu sorgen. Die Preisangabenverordnung
beantwortet dabei drei Fragen:

Besteht überhaupt eine Pflicht zur Preisangabe ?

Welcher Preis ist anzugeben ?

Wie es der Preis anzugeben ?
Eine Pflicht zur Preisangabe besteht nur dann, wenn ein Unternehmer
gewerbsmäßig
an
Letztverbraucher
Waren
verkauft
oder
Dienstleistungen anbietet und diesen ein konkretes Angebot unterbreitet.
Bloße
Werbemaßnahmen
verpflichten
daher
nicht
zur
Preisauszeichnung im Sinne der Preisangabenverordnung.
Besteht eine Pflicht zur Preisangabe oder hat sich der Unternehmer ohne
Verpflichtung dazu entschieden, Preise anzugeben, so sind zwingend die
Endpreise anzugeben. Zu den Endpreisen zählen auch die
Mehrwertsteuer und sonstige Preisbestandteile, die etwa die
Flughafengebühr bei Pauschalreisen.
Im Sinne einer möglichst hohen Preisklarheit sind ausgestellte Waren
durch ein Preisschild oder eine Beschriftung zu kennzeichnen. Der Preis
von Katalogwaren ist neben der Warenablichtung oder den
Produktangaben deutlich anzugeben.
Zu beachten sind schließlich folgende Sonderregelungen der
Preisangabenverordnung:

Bei Krediten ist der effektive Jahreszins anzugeben

Gaststätten haben Preise in ein Preisverzeichnis aufzunehmen

Tankstellen haben die Kraftstoffpreise besonders deutlich
hervorzuheben
Ein Verstoß gegen die Preisangabenverordnung stellt eine
Ordnungswidrigkeit dar und führt zur Wettbewerbswidrigkeit des
entsprechenden Verhaltens.
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2. weitere Sondergesetze
Lebensmittel – und Bedarfsgegenständegesetz (LMBG)
Lebensmittel, Lebensmittelzusatzstoffe, Tabakerzeugnisse, kosmetische
Mittel und Bedarfsgegenstände unterliegen dem Lebensmittel- und
Bedarfsgegenständegesetz. Dieses Gesetz enthält bestimmte
Verbote zum Schutz vor Täuschung. Im wesentlichen ist es untersagt,
den Verbraucher in die Irre zu führen und zwar

Indem Lebensmitteln Wirkungen beigelegt werden, die ihnen nach
den Erkenntnissen der Wissenschaft nicht zukommen oder die
wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert sind

indem durch Bezeichnungen oder Angaben über die Herkunft der
Lebensmittel, ihre Menge, ihr Gewicht, über den Zeitpunkt der
Herstellung und Abpackung, über ihre Haltbarkeit oder über sonstige
Umstände, die für ihre Bewertung mitbestimmend sind, getäuscht
wird.

Indem Lebensmitteln der Anschein eines Arzneimittels gegeben
wird
Zu letzt benanntem Punkt ist der Rechtsstreit über die Kosmetik – Serie
„Clinique“ zu erwähnen. In Deutschland musste das Produkt „Linique“
genannt werden, bis der Europäische Gerichtshof das Verbot
aufgehoben hat.
Ein weiterer Hauptfall der genannten Irreführung liegt darin, dass eine
geografische Herkunftsangabe zu Unrecht verwendet wird. Eine
solche liegt in Abgrenzung zu einer bloßen Gattungsbezeichnung vor,
wenn der Verkehr mit der geografischen Angabe konkrete Herkunftsoder Gütevorstellungen verbindet. Ein Beispiel ist etwa das „Lübecker
Marzipan“. Lübecker Marzipan darf sich nur solches Marzipan nennen,
welches im Raum Lübeck hergestellt wurde. Einige Beispiele für bloße
Gattungsbezeichnungen stellen etwa „Wiener Würstchen“ oder
„Hamburger“ war.
Nahezu jedes Lebensmittel, jedes Getränk und jeder Rohstoff für Lebensmittel und
Getränke ist durch ein Spezialgesetz oder eine Spezialverordnung auf EU-Ebene geregelt.
Bevor daher für Lebensmittel geworben wird, sollte die entsprechende Werbung einer
umfänglichen juristischen Prüfung unterzogen werden.
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Fernseh - und Radiowerbung für Tabakerzeugnisse ist in
Deutschland verboten. Derartige Werbung ist in Printmedien und
auf Plakaten sowie im Kino mit einem entsprechenden
Warnhinweis zu versehen. Ebenso ist das Verteilen von
Probeprodukten in Deutschland verboten. Die EU-Richtlinie
98/43/EG, mit der ein EU-weites generelles Verbot der Bewerbung
von Tabakerzeugnissen erreicht werden sollte, wurde von Seiten
des
Europäischen
Gerichtshofes
aus
Gründen
einer
Kompetenzüberschreitung der EU-Kommission für nichtig erklärt.
Heilmittelwerbegesetz (HWG)
Durch das Heilmittelwerbegesetz soll der Verbraucher vor
gesundheitlichen Schäden durch Selbstbehandlung geschützt werden.
Verboten ist daher insbesondere irreführende Werbung. Es darf
außerhalb der Fachkreise für Heilmittel und Behandlungen nicht
geworben werden

mit Gutachten, Zeugnissen, fachlichen Veröffentlichungen,

mit Angaben, dass das Heilmittel fachlich empfohlen oder geprüft ist
oder angewendet wird,

mit der Wiedergabe von Krankengeschichten,

mit der bildlichen Darstellung von Personen in der Berufskleidung
des Heilgewerbes

mit der bildlichen Darstellung von Veränderungen des menschlichen
Körpers etc.

mit Werbeaussagen, die Angst einflößen,

mit fremd- oder fachsprachlichen Bezeichnungen, soweit diese nicht
in den allgemeinen deutschen Sprachgebrauch eingegangen sind

mit Anleitungen zur Selbstbehandlung,

durch Abgabe von Mustern und Proben

mit Dankes – und Anerkennungsschreiben
Arzneimittelgesetz (AMG)
Auch das Arzneimittelgesetz enthält ein Täuschungsverbot. Danach darf

Arzneimitteln keine therapeutische Wirkung beigelegt werden, die
sie nicht haben,

nicht fälschlich der Eindruck erweckt werden, dass ein Erfolg mit
Sicherheit
erwartet
werden
kann
oder
dass
nach
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bestimmungsgemäßem oder längeren Gebrauch keine schädlichen
Wirkungen eintreten,

keine zur Täuschung über die Qualität geeignete Bezeichnung,
Angabe und Aufmachung verwendet werden, die für die Bewertung
des Arzneimittels mitbestimmend ist
Berufsrechtliche Verbote und Einschränkungen
Schließlich unterliegen einige Berufsgruppen, darunter insbesondere
Freiberufler speziellem Standesrecht und speziellen Standes – oder
berufsrechtlichen Werbeverboten, die bei der Werbung für deren
Leistungen zu beachten sind. Dass sind insbesondere Rechtsanwälte,
Ärzte, Apotheker, Notare.
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Kapitel
13
Richtiges Verhalten bei Abmahnungen
(Übersicht 15)
1. Einleitung
(Vermeintliche) Verstöße gegen geltendes Wettbewerbsrecht
führen in der Praxis häufig zu Abmahnschreiben eines oder
mehrerer
Konkurrenten,
denen
ein
Entwurf
einer
Unterlassungsverpflichtungserklärung beigefügt ist. Derartige
Abmahnschreiben und deren Reaktion darauf lösen eine Reihe
von rechtlichen Wirkungen aus, die im folgenden kurz dargestellt
werden sollen.
2. Begriff und Bedeutung der „Abmahnung“
Mit einer Abmahnung wird dem Verletzer Gelegenheit gegeben,
durch Abgabe einer ausreichenden Unterlassungserklärung die
Wiederholungsgefahr für den Wettbewerbsverstoß zu
beseitigen und damit ein gerichtliches Verfahren zu vermeinen.
Eine Pflicht zur Abmahnung vor Einleitung eines gerichtlichen (Eil)verfahrens gibt es nicht. Allerdings hat der Verletzer ohne
vorherige Abmahnung grundsätzlich die Möglichkeit, den Anspruch
nach
Einleitung
eines
gerichtlichen
Verfahrens
sofort
anzuerkennen. Der Anspruchsteller trägt in diesem Fall dann die
entstandenen gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten,
obwohl er in der Sache obsiegt.
Abgemahnt werden sollte daher vor Beantragung einer gerichtlichen Verfügung immer,
auch wenn in Einzelfällen eine Abmahnung entbehrlich sein kann (bei vorsätzlichem
Verstoß oder besonderer Eilbedürftigkeit).
!
3. Inhalt und Form einer „Abmahnung“
Form einer Abmahnung
Eine bestimmte Form für eine Abmahnung ist nicht
vorgeschrieben. Aus Beweisgründen sollte jedoch eine
Abmahnung vorab per Telefax und zusätzlich zeitnah per
Einschreiben/Rückschein erfolgen.
Inhalt der Abmahnung
Die Abmahnung muss in konkreter Form den Sachverhalt
enthalten, der den Vorwurf wettbewerbswidrigen Verhaltens
begründen soll.
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Das in dem generell der Abmahnung beiliegenden Entwurf einer
Unterlassungsverpflichtungserklärung beschriebene und
zu unterlassende Verhalten muss konkret den Sachverhalt
erfassen, der als Verstoß gerügt wird. Beispiel:
„...verpflichtet sich, es zu unterlassen, für sein Produkt
X wie folgt zu werben:......“
Zu pauschal wäre folgende Formulierung:
„....verpflichtet sich, es zu unterlassen, für sein Produkt
unzulässig vergleichend zu werben, insbesondere wie
nachfolgend wiedergegeben.....“
Die Abmahnung muss weiterhin die Androhung enthalten, dass
bei Nichtabgabe einer hinreichenden Unterlassungserklärung
gerichtliche Schritte eingeleitet werden.
Dem Abgemahnten ist weiterhin eine angemessene Frist zur
Abgabe der Unterlassungserklärung zu setzen, wobei diese von
ein paar Stunden (etwa bei Messeveranstaltungen) bis hin zu 10
Tagen reichen kann. Als Regelfrist wird teilweise eine Woche als
hinreichende Zeit für die Prüfung des Sachverhalts und die
Einholung von Rechtsrat angesehen.
4. Richtige Reaktionen
Konkurrenten
bei
Abmahnung
durch
Werbemaßnahmen werden selten eindeutig gegen geltendes
Recht verstoßen. Vor diesem Hintergrund und vor dem
Hintergrund der Tatsache, dass Abmahnschreiben sowie deren
Entwürfe von Unterwerfungserklärungen oftmals Unrichtigkeiten
beinhalten sollte die vorgeschlagene Unterlassungserklärung
niemals zu voreilig oder unkritisch abgegeben werden. Zumeist
lässt sich auch noch im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens
ein besseres – wenngleich oftmals kostenintensives - Ergebnis für
den Verletzer erzielen. Die Beantwortung der Frage, wie daher auf
ein Abmahnschreiben reagiert werden sollte, setzt daher
regelmäßig eine „Mischkalkulation“ unter Einbeziehung von
Aspekten wie der Kostenfrage, der Rechtslage, der Richtigkeit der
Abmahnung sowie der eigenen Stellung und dem eigenen
Vorgehen auf dem Markt voraus.
Bei Erhalt einer Abmahnung sollte im Besonderen auf folgende
Punkte geachtet und ggfs. wie folgt reagiert werden:

Wurde die zutreffende (juristische) Person abgemahnt ?
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Wenn nicht: evt. nicht reagieren. Bei Zustellung einer
einstweiligen Verfügung Widerspruch einlegen (vor den
Landgerichten: Anwaltszwang !)

Wurde
Sachverhalt
(im
wesentlichen)
zutreffend
wiedergegeben ?
Wenn nicht: evt. nicht reagieren, bei Zustellung einer
einstweiligen
Verfügung
Widerspruch
einlegen
oder
Sachverhalt richtig stellen, wenn dieser Sachverhalt mit
Sicherheit keinen gesetzlichen Verstoß beinhaltet.

Wurde angemessene Frist gesetzt ?
Wenn nicht: Fristverlängerung von Gegenseite verlangen

Gibt Entwurf der Unterlassungserklärung Verstoß in konkreter
Form wieder ?
Wenn nicht: Allenfalls auf konkrete Verletzungsform
beschränkte Unterlassungserklärung abgeben

Geht der Entwurf der Unterlassungserklärung in Bezug auf die
Verpflichtung zur Übernahme entstandener Anwaltskosten von
einem angemessenen Streitwert aus ?
Wenn nicht: Nur Kostenübernahme auf der Grundlage eines
angemessenen Streitwertes akzeptieren
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