Nr. 7 (zu § 8 Abs. 2): Der Umsetzung der Befristungsrichtlinie 99/70
Werbung
Prof. Dr. Gregor Thüsing LL.M. Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Rahmenordnung für eine Mitarbeitervertretungsordnung erstellt im Auftrag der Personalwesenkommission des Verwaltungsrats des Verbandes der Diözesen Deutschlands Hamburg 2002 ÄNDERUNGEN 1. § 1 Abs. 3 wird eingefügt: „Das Gesetz findet keine Anwendung auf Einrichtungen, deren Tätigkeit sich nicht als Wesens- und Lebensäußerung der Kirche darstellt, sondern ausschließlich oder ganz überwiegend wirtschaftliche Zwecke verfolgt“ 2. § 1a wird wie folgt neu gefasst: „§ 1 a Bildung von Mitarbeitervertretungen (1) In den Einrichtungen und Dienststellen der in § 1 genannten kirchlichen Rechtsträger sind Mitarbeitervertretungen nach Maßgabe der folgenden Vorschriften zu bilden. Dienststellen sind die einzelnen Behörden und Verwaltungsstellen; Einrichtungen sind alle organisatorisch selbstständig geführten Stellen, innerhalb derer ein bestimmter arbeitstechnischer Zweck fortgesetzt verfolgt wird. (2) Unbeschadet des Abs. 1 kann der Rechtsträger im Einvernehmen mit den bestehenden Mitarbeitervertretungen regeln, was als Einrichtung gilt. Die Regelung bedarf der Genehmigung durch den Ordinarius. (3) Unbeschadet des Abs. 1 können Einrichtungen mehrerer Dienstgeber im Einvernehmen mit allen beteiligten Dienstgebern und bestehenden Mitarbeitervertretungen eine gemeinsame Mitarbeitervertretung bilden. Die Regelung bedarf der Genehmigung durch den Ordinarius.“ 3. § 6 Abs. 1 und Abs. 2 wird jeweils um Satz 2 ergänzt: „Aus der Zahl der wahlberechtigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter werden Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die geringfügig iS von § 8 Abs. 1 SGB IV beschäftigt sind, nicht mitgerechnet.“ 4. § 6 Abs. 4 wird wie folgt neu gefasst: 2 „Der Mitarbeitervertretung sollen jeweils Vertreter der verschiedenen Dienstbereiche und Berufsgruppen angehören. Die Geschlechter sollen entsprechend ihrem zahlenmäßigen Verhältnis vertreten sein.“ 5. § 7 Abs. 2 Satz 2 wird wie folgt neu gefasst, Satz 3 eingefügt: „Satz 1 gilt nicht, wenn feststeht, dass die Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter binnen weiterer sechs Monate in die frühere Einrichtung zurückkehren wird oder der Dienstgeber der Mitarbeiterin oder des Mitarbeiters nicht dem Anwendungsbereich nach § 1 unterfällt. Im Übrigen sind Mitarbeiterinnen oder Mitarbeiter eines anderen Dienstgebers, die zur Arbeitsleistung überlassen werden, nicht wahlberechtigt.“1 6. § 7 Abs. 4 Nr. 3 und 4 entfallen. 7. § 8 Abs. 2 wird wie folgt neu gefasst: „Nicht wählbar sind Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die zur selbstständigen Entscheidung in anderen als den in §3 Abs. 2 Nr. 3 genannten Personalangelegenheiten befugt sind“ 8. § 13 d wird eingefügt: „§ 13 d Übergangsmandat (1) Wird eine Einrichtung gespalten, so bleibt deren Mitarbeitervertretung im Amt und führt die Geschäfte für die ihr bislang zugeordneten Teile einer Einrichtung weiter, soweit sie die Voraussetzungen des § 6 Abs. 1 erfüllen und nicht in eine Einrichtung eingegliedert werden, in der eine Mitarbeitervertretung besteht (Übergangsmandat). Die Mitarbeitervertretung hat insbesondere unverzüglich Wahlausschüsse zu bestellen. Das Übergangsmandat endet, sobald in den Teilen einer Einrichtung eine neue Mitarbeitervertretung gewählt und das Wahlergebnis bekannt gegeben ist, spätestens jedoch sechs Monate nach Wirksamwerden der Spaltung. Durch Dienstvereinbarung kann das Übergangsmandat um bis zu weitere sechs Monate verlängert werden. 1 Muster für eine diözesane Fassung. 3 (2) Werden Einrichtungen oder Teile von Einrichtungen zu einer Einrichtung zusammengelegt, so nimmt die Mitarbeitervertretung der nach der Zahl der wahlberechtigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter größten Einrichtung oder des Teils einer Einrichtung das Übergangsmandat wahr. Absatz 1 gilt entsprechend. (3) Die Absätze 1 und 2 gelten auch, wenn die Spaltung oder Zusammenlegung von Einrichtungen und Teilen von Einrichtungen im Zusammenhang mit einer Betriebsveräußerung oder einer Umwandlung nach dem Umwandlungsgesetz erfolgt. (4) Führt die Spaltung, die Zusammenlegung oder eine Übertragung dazu, dass eine ehemals nicht dem Geltungsbereich nach § 1 fallende Einrichtung oder Teile von Einrichtungen nunmehr dieser Ordnung unterfallen, dann nimmt die nicht nach dieser Ordnung gebildete Arbeitnehmervertretung das Übergangsmandat nach Abs. 1 wahr. Sie handelt dann als Mitarbeitervertretung. Bestehende Vereinbarungen zwischen dem Dienstgeber und der nicht nach dieser Ordnung gebildeten Arbeitnehmervertretung erlöschen und zuvor eingeleitete Beteiligungsverfahren enden.“ 9. § 13 e wird eingefügt: „§ 13 e Restmandat Geht eine Einrichtung durch Stilllegung, Spaltung oder Zusammenlegung unter, so bleibt deren Mitarbeitervertretung so lange im Amt, wie dies zur Wahrnehmung der damit im Zusammenhang stehenden Mitwirkungs- und Mitbestimmungsrechte erforderlich ist“ 10. § 15 Abs. 4 wird wie folgt neu gefasst: „Zum Ausgleich für die Tätigkeit als Mitglied der Mitarbeitervertretung, die aus betriebsbedingten Gründen außerhalb der Arbeitszeit durchzuführen ist, hat das Mitglied der Mitarbeitervertretung Anspruch auf entsprechende Arbeitsbefreiung unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts. Betriebsbedingte Gründe liegen auch vor, wenn die Tätigkeit als Mitglied der Mitarbeitervertretung wegen der unterschiedlichen Arbeitszeiten der Mitglieder der Mitarbeitervertretung nicht innerhalb der persönlichen Arbeitszeit erfolgen kann. Die Arbeitsbefreiung soll vor Ablauf des nächsten Kalendermonats gewährt werden.“ 4 11. § 17 Abs. 1 Satz 3 und 4 werden eingefügt: „Zu den notwendigen Kosten gehören die Kosten zur Beauftragung eines Rechtsbeistands in Verfahren vor der Schlichtungsstelle, soweit die Schlichtungsstelle feststellt, dass die Mitarbeitervertretung die Führung des Rechtsstreit und die Vertretung durch einen Rechtsbeistand für erforderlich halten darf. Zu den notwendigen Kosten gehören auch die Kosten, die durch die Beiziehung sachkundiger Personen entstehen, soweit diese zur ordnungsgemäßen Erfüllung der Aufgaben erforderlich ist und der Dienstgeber der Kostenübernahme vorher zugestimmt hat.“ 12. § 17 Abs. 3 wird eingefügt: „Abs. 1 und 2 gelten entsprechend für gemeinsame Mitarbeitervertretungen (§ 1a Abs. 3) und erweiterte Gesamtmitarbeitervertretungen (§ 24 Abs. 2), mit der Maßgabe, dass die Kosten von den beteiligten Dienstgebern entsprechend dem Verhältnis der Zahl ihrer Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter getragen werden.“ 13. § 18 Abs. 1a wird eingefügt: „Das Arbeitsentgelt von Mitgliedern der Mitarbeitervertretung darf einschließlich eines Zeitraums von einem Jahr nach Beendigung der Mitgliedschaft nicht geringer bemessen werden als das Arbeitsentgelt vergleichbarer Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter mit einrichtungsüblicher Entwicklung. Das gilt auch für allgemeine Zuwendungen des Dienstgebers.“ 14. § 24 wird wie folgt neu gefasst: „ § 24 Gesamtmitarbeitervertretung und erweiterte Gesamtmitarbeitervertretung (1) (unverändert) (2) Die Mitarbeitervertretungen verschiedener Dienstgeber können im Einvernehmen zwischen allen Dienstgebern und Mitarbeitervertretungen eine erweiterte Gesamtmitarbeitervertretung schaffen. 5 (3) Jede Mitarbeitervertretung entsendet in die Gesamtmitarbeitervertretung oder erweiterte Gesamtmitarbeitervertretung ein Mitglied. Außerdem wählen die Sprecherinnen oder Sprecher der Jugendlichen und Auszubildenden und die Vertrauensperson der Schwerbehinderten der beteiligten Mitarbeitervertretungen aus ihrer Mitte je eine Vertreterin oder einen Vertreter und je eine Ersatzvertreterin oder einen Ersatzvertreter in Gesamtmitarbeitervertretung. die Gesamtmitarbeitervertretung Durch einstimmigen Beschluss oder der erweiterte betroffenen Mitarbeitervertretungen kann die Gesamtmitarbeitervertretung oder die erweiterte Gesamtmitarbeitervertretung jederzeit aufgelöst werden. (4) Die Gesamtmitarbeitervertretung oder erweiterte Gesamtmitarbeitervertretung wirkt bei den Angelegenheiten im Sinne der §§ 26 bis 38 mit, die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter aus dem Zuständigkeitsbereich mehrerer Mitarbeitervertretungen betreffen. In allen übrigen Angelegenheiten wirkt die Mitarbeitervertretung der Einrichtung mit, unabhängig davon, wer für den Dienstgeber handelt. (5) Für die Gesamtmitarbeitervertretung und erweiterte Gesamtmitarbeitervertretung gelten im Übrigen die Bestimmungen dieser Ordnung sinngemäß mit Ausnahme des § 15 Abs. 3.“ 15. § 25 Abs. 4 Satz 3 wird eingefügt: „§ 15 Abs. 4 gilt entsprechend. Die Kosten der Freistellung sind dem Dienstgeber vom (Erz-)Bistum zur Hälfte zu erstatten“* 16. In § 26 Abs. 3 Nr. 4 wird am Ende eingefügt: „sowie Rassismus und Fremdenfeindlichkeit entgegenzuwirken,“ 17. § 27 Abs. 2, 4. Spiegelstrich wird gestrichen. 18. § 27a wird eingefügt: „§ 27a Information in wirtschaftlichen Angelegenheiten * Muster für eine diözesane Fassung. Dort, wo innerhalb eines (Erz-)Bistums mehr als eine DiAG existiert (z.B. DiAG A und DiAG B), können für die verschiedenen Arbeitsgemeinschaften unterschiedliche Regelungen getroffen werden. 6 (1) In Einrichtungen mit in der Regel mehr als 100 ständig beschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern hat der Dienstgeber die Mitarbeitervertretung über die wirtschaftlichen Angelegenheiten der Einrichtung rechtzeitig schriftlich zu unterrichten, soweit dadurch nicht die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse der Einrichtung gefährdet werden, sowie die sich daraus ergebenden Auswirkungen auf die Personalplanung darzustellen. Die Mitarbeitervertretung kann Anregungen geben. (2) Zu den wirtschaftlichen Angelegenheiten im Sinne dieser Vorschrift gehören insbesondere 1. der allgemeine Rahmen der wirtschaftlichen und finanziellen Lage der Einrichtung und des Dienstgebers 2. Rationalisierungsvorhaben 3. die Einführung neuer Arbeitsmethoden 4. die Einschränkung oder Stilllegung von Einrichtungen oder von Teilen von Einrichtungen 5. die Verlegung von Einrichtungen oder Teilen von Einrichtungen 6. der Zusammenschluss von Einrichtungen 7. die Änderung der Organisation oder des Zwecks einer Einrichtung sowie 8. sonstige Veränderungen und Vorhaben, welche die Interessen der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Einrichtung wesentlich berühren können“ (3) In Einrichtungen mit in der Regel nicht mehr als 100 ständig beschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern hat der Dienstgeber oder sein Vertreter mindestens einmal in jedem Kalenderjahr in einer Mitarbeiterversammlung über das Personalund Sozialwesen der Einrichtung und über die wirtschaftliche Lage und Entwicklung der Einrichtung zu berichten.“ 19. § 30 Überschrift und § 30 Abs. 1 wird wie folgt geändert: „§ 30 Anhörung und Mitberatung bei ordentlicher Kündigung (1) Der Mitarbeitervertretung sind vor jeder ordentlichen Kündigung durch den Dienstgeber schriftlich die Absicht der Kündigung und die Gründe hierfür mitzuteilen“ 20. § 30a wird eingefügt: 7 „ § 30a Anhörung bei Massenentlassung (1) Beabsichtigt der Dienstgeber, nach § 17 Abs. 1 des Kündigungsschutzgesetzes anzeigepflichtige Entlassungen vorzunehmen, hat er der Mitarbeitervertretung rechtzeitig die zweckdienlichen Auskünfte zu erteilen und sie schriftlich insbesondere zu unterrichten über 1. die Gründe für die geplanten Entlassungen, 2. die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, 3. die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, 4. den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen, 5. die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, 6. die für die Berechnung etwaiger Abfindungen vorgesehenen Kriterien Dienstgeber und Mitarbeitervertretung haben insbesondere die Möglichkeiten zu beraten, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern.“ 21. § 31 Überschrift und § 31 Abs. 1 wird wie folgt geändert: „§ 31 Anhörung und Mitberatung bei außerordentlicher Kündigung (1) Der Mitarbeitervertretung ist vor einer außerordentlichen Kündigung durch den Dienstgeber schriftlich die Absicht der Kündigung mitzuteilen.“ 22. § 32 Abs. 1 Nr. 12 wird eingefügt: „12. Sicherung der Beschäftigung, insbesondere eine flexible Gestaltung der Arbeitszeit, die Förderung von Teilzeitarbeit und Altersteilzeit, neue Formen der Arbeitsorganisation, Änderungen der Arbeitsverfahren und Arbeitsabläufe, die Qualifizierung der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, Alternativen zur Ausgliederung von Arbeit oder ihrer Vergabe an andere Unternehmen.“ 23. § 37 Abs. 3 Satz 3 wird eingefügt: 8 „Das gilt nicht für Maßnahmen nach Abs. 1 Nr. 11 bei Dienstgebern, die in der Regel nicht mehr als 20 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beschäftigen.“ 24. § 38 Abs. 2 Satz 2 wird eingefügt: „Zum Abschluss und zur Verhandlung solcher Dienstvereinbarungen soll die Mitarbeitervertretung Vertreter der Diözesanen Arbeitsgemeinschaft der Mitarbeitervertretungen beratend hinzuziehen. Die Aufnahme von Verhandlungen ist der Diözesanen Arbeitsgemeinschaft anzuzeigen.“ 25. § 38 Abs. 3a wird eingefügt: „Dienstvereinbarungen gelten unmittelbar und zwingend. Werden Mitarbeiterinnen oder Mitarbeitern durch die Dienstvereinbarung Rechte eingeräumt, so ist ein Verzicht auf sie nur mit Zustimmung der Mitarbeitervertretung zulässig. Eine Verwirkung ist ausgeschlossen." 26. § 41 Abs. 1 Nr. 5 wird wie folgt neu gefaßt: „auf Antrag der Mitarbeitervertretung bei einem Verstoß des Dienstgebers gegen die §§ 3 Abs. 2 Satz 2, 11 Abs. 8 Satz 2, 17, 18 Abs. 1, 26 Abs. 2, 27 Abs. 2, 27a, 29 bis 32, 33 Abs. 1, 2 oder 3, 34 Abs. 1 oder 3, 35 Abs. 1, 36 oder 37 Abs. 3 Satz 1 und 2 und 39 Abs. 1,“ 27. § 41 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 wird am Ende wie folgt ergänzt: „sowie das einzelne Mitglied der Mitarbeitervertretung, die einzelne Mitarbeiterin und der einzelne Mitarbeiter, die Sprecherin oder der Sprecher der Jugendlichen und Auszubildenden, die Vertrauensperson der Schwerbehinderten, der Vertrauensmann der Zivildienstleistenden und die Mitglieder des Wahlvorstandes“ 9 ERLÄUTERUNGEN A. Allgemeiner Teil I. Ausgangslage Den Religionsgesellschaften ist durch Art. 140 GG iVm Art. 137 Abs. 3 WRV ein Selbstbestimmungsrecht garantiert: Die Kirchen dürfen daher auch durch das Arbeitsrecht in der Verwaltung ihrer eigenen Angelegenheiten nur insoweit beeinträchtigt werden, als dass ein Gesetz ein „für alle geltendes Gesetz“ ist. Die Frage nach der Reichweite der kirchlichen Autonomie im Arbeitsrecht würde sich nicht stellen, wenn kirchlicher Dienst den gleichen Zielen und Vorgaben folgen würde wie der Dienst bei anderen Arbeitgebern. Grundlage des kirchlichen Dienstes ist jedoch die Verwirklichung des kirchlichen Sendungsauftrags. Die in ihren Einrichtungen Tätigen sind verbunden zu einer Dienstgemeinschaft, die ohne Rücksicht auf die arbeitsrechtliche Stellung gemeinsam dazu beiträgt, dass die Einrichtung ihren Teil am Sendungsauftrag der Kirche erfüllen kann (Art. 1 Satz 1 der Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse). Daher müssen alle Gestaltungsformen des kirchlichen Dienstes, auch die arbeitsrechtlichen Beziehungen zwischen den kirchlichen Anstellungsträgern und ihren Beschäftigten, dem religiösen Charakter des kirchlichen Auftrags entsprechen. Diese Besonderheiten berücksichtigt das staatliche Personalvertretungsrecht und Betriebsverfassungsrecht nicht, und daher werden die Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen aus dem Anwendungsbereich dieser Regelungen ausgenommen (§ 112 BPersVG, § 118 Abs. 2 BetrVG). Die Kirche hat das verfassungsmäßig gewährleistete Recht, ein eigenes Regelungsverfahren zu schaffen, um ihre Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter an der Gestaltung ihrer Arbeitsverhältnisse zu beteiligen; sie bestimmt „ob und in welcher 10 Weise die Arbeitnehmer und ihre Vertretungsorgane in Angelegenheiten des Betriebs, die ihre Interessen berühren, mitwirken und mitbestimmen“ (BVerfG v. 11.10.1977, BVerfGE 46, 73, 94). Diese Mitbestimmung ist nach dem Verständnis der Kirche geboten, weil Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter den Dienst der Kirche verantwortlich mitgestalten: Die Verwirklichung der Mitbestimmung kann nicht von der Verfasstheit der Kirche, ihrem Auftrag und der kirchlichen Dienstverfassung getrennt werden. Der hiermit erforderliche kircheneigene Weg im Mitarbeitervertretungsrecht schließt schon im Hinblick auf die kirchliche Soziallehre eine gleichwertige soziale Verantwortung ein, auch wenn dieser Weg Unterschiede zum weltlichen Betriebs- und Personalvertretungsrecht erfordert, die ihren Grund in der Sendung der Kirche haben (Abschnitt 5 der Erklärung der deutschen Bischöfe zum kirchlichen Dienst). Die Kirche hat den Freiraum, den das staatliche Gesetz ihr gegeben hat, ausgefüllt: Die Rahmenordnung für eine Mitarbeitervertretungsordnung (MAVO) wurde vor nunmehr über dreißig Jahren am 3. März 1971 geschaffen; sie wurde novelliert in den Jahren 1977 und 1985 sowie ergänzt im Jahr 1999. Die Änderungen hatten unterschiedliches Ausmaß (s. Bleistein/Thiel, MAVO, Präambel Rn. 2 ff.); die wesentlichen Grundzüge der Ordnung wurden bewahrt. Neuere Entwicklungen des Arbeitsrechts, aber auch der Wunsch nach einer stärkeren Einbindung der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in eine verantwortliche Gestaltung der Dienstgemeinschaft machen nun abermals eine Novellierung erforderlich. Die weitgehende Orientierung der Mitarbeitervertretungsordnung am Personalvertretungsrecht wurde dabei an einigen Stellen durch eine verstärkte Berücksichtigung auch der Regelungen des Betriebsverfassungsrechts ergänzt. Seine Regelungen scheinen insbesondere in dem im Wettbewerb stehenden Bereich ein zuweilen sachnäheres Referenzmodell zu sein als die Regelungen des öffentlichen Dienstes. Die Neuerungen des Betriebsverfassungsrechts durch die umfassende Neuregelung des Betriebsverfassungsrechts im Betriebsverfassungsgreformgesetz vom 23. 7. 2001 (BGBl. I. S. 1852) gaben daher Impulse auch für die Diskussion im kirchlichen und karitativen Bereich. II. Zielsetzung 11 Das Gesetzgebungsvorhaben zur Reform der Mitarbeitervertretungsordnung soll die notwendigen Anpassungen vornehmen, eine effektive, den Zielen der Dienstgemeinschaft entsprechende und mit dem staatlichen Recht konforme Beteiligung der Mitarbeiter sicherzustellen. Ein wesentliches Anliegen ist es dabei, eine Mitbestimmung in wirtschaftlichen Angelegenheiten zu realisieren. Der Spielraum, hier Regelungen zu treffen, ist weit: Sie können von der vollen Übernahme der Regelung des BetrVG bis zur engen Orientierung am BPersVG reichen, das nur sehr geringe Mitspracherechte kennt. Juristisch ist also vieles möglich, doch nicht alles erscheint sinnvoll. Wichtige Elemente wirtschaftlicher Mitbestimmung sind bereits in der MAVO enthalten (insbesondere die Sozialplanpflichtigkeit gemäß § 37 Abs. 1 Nr. 11 MAVO). Was darüber hinausgeht, kann nur in einer sehr modifizierten Form Vorbild für den kirchlichen Bereich sein. Denn den wirtschaftlichen Zielsetzungen weltlicher Unternehmen entspricht im Anwendungsbereich der Mitarbeitervertretungsordnung die Verwirklichung des Sendungsauftrags der Kirche. Hier können nur die Wege, auf denen dieses Ziel zu realisieren ist, dem mitgestaltenden Kompromiss der Dienstgemeinschaft unterfallen, nicht aber das Ziel selber. Dem entspricht es, dass auch der staatliche Gesetzgeber die Mitbestimmung in wirtschaftlichen Angelegenheiten weit zurückgenommen hat für Unternehmen, die eben nicht allein wirtschaftlichen Zielen dienen, sondern deren überwiegende und unmittelbare Zwecksetzung politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Charakter hat oder der Berichterstattung oder Meinungsäußerung dient. Auf diese Tendenzbetriebe findet die Mitbestimmung in wirtschaftlichen Angelegenheiten nur insoweit Anwendung, als sie den Ausgleich oder die Milderung wirtschaftlicher Nachteile für die Arbeitnehmer in Folge von Betriebsänderungen regelt; der Tendenzzweck des Unternehmens aber darf nicht durch die Mitbestimmung beeinträchtigt werden. Abzusehen war aus diesen Gründen auch von der Schaffung einer Unternehmensmitbestimmung in karitativen Einrichtungen. § 1 Abs. 4 MitbestG nimmt weitergehend nicht nur die Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erzieherischen Einrichtungen aus dem Anwendungsbereich der Unternehmensmitbestimmung gänzlich aus, sondern auch alle Tendenzunternehmen im dargelegten Sinne. Auch die evangelischen Kirchen kennen hier kein kirchenrechtliches Pendant. 12 Ein weiteres wesentliches Ziel ist es, die Beschäftigungssicherung stärker als eine Aufgabe auch der Mitarbeitervertretung in der Mitarbeitervertretungsordnung zu etablieren. Das Betriebsverfassungsreformgesetz hat verschiedene Neuerungen zur Beschäftigungssicherung in das BetrVG eingebracht, die Anregung auch für den kirchlichen Gesetzgeber sein können. Insbesondere in Zeiten hoher Arbeitslosigkeit besteht die Verpflichtung nicht zuletzt der Kirchen und ihrer Wohlfahrtsverbände, die mit der Erwerbsarbeit verbundenen Chancen der Teilnahme, der sozialen Integration, der Existenzsicherung und der persönlichen Entfaltung zu sichern (s. auch Für eine Zukunft in Solidarität und Gerechtigkeit – Gemeinsames Sozialwort des Rats der Evangelischen Kirchen in Deutschland und der Deutschen Bischofskonferenz, 1997, S. 68 f.). Das Mitarbeitervertretungsrecht und seine verantwortete Umsetzung kann ein Weg sein, dieses Ziel zu erreichen. Eine Aufgabe der Novellierung ist schließlich die Harmonisierung des Mitarbeitervertretungsrechts mit den Vorgaben, die das europäische Recht hierfür gibt. Eine immer stärker werdende Europäisierung des deutschen Arbeitsrechts hat auch Auswirkungen auf die Gestaltung des kirchlichen Arbeitsrechts. Allerdings kann durch das europäische Recht die Eigenart des kirchlichen Dienstes nicht beliebig zurückgedrängt werden; in Kernbereichen ist es der europäischen Rechtssetzung unzugänglich, da es sowohl durch die Vorbehalte zur Delegation von Hoheitsmacht im Grundgesetz (Art. 23 Abs. 1 Satz 3 GG) als auch durch die beschränkte Ermächtigung des europäischen Gesetzgebers selbst geschützt ist (insbesondere Art. 6 EUV, Art. 9 EMRK). Dennoch sind Besonderheiten des Mitarbeitervertretungsrechts, die den europäischen Vorgaben nicht entsprechen und durch die Eigenheit des kirchlichen Dienstes nicht zwingend geboten sind, anzupassen (s. auch Hanau/Thüsing, Europarecht und das Arbeitsrecht der Kirchen, 2001; Reichold, Europa und das deutsche kirchliche Arbeitsrecht - Auswirkungen der Antidiskriminierungs-Richtlinie 2000/78/EG auf kirchliche Arbeitsverhältnisse, NZA 2001, S. 1054; Müller-Volbehr, Europa und das Arbeitsrecht der Kirchen, 1999; Oxenknecht (Hrsg.), Die Europäische Union – ihre Auswirkungen auf kirchliche Einrichtungen und ihre Arbeitsplätze, 2001). Erforderlich schienen Anpassungen auf Grund - der Richtlinie 92/56/EWG (Anhörung bei Massenentlassungen), 13 - der Richtlinie 97/81/EG (Teilzeitarbeit) - und der Richtlinie 99/70/EG (Befristung). Außen vor gelassen werden konnten demgegenüber die Gleichbehandlungsrichtlinien 77/187/EWG sowie 2000/43/EG und 2000/78/EG, denn die hierin ausgesprochenen Verbote zur Diskriminierung von Arbeitnehmern sind, soweit sie die Kirche betreffen, bereits in der bisher geltenden Fassung der Mitarbeitervertretungsordnung enthalten. Wenn § 26 Abs. 1 MAVO die Verpflichtung normiert, alle Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter nach Recht und Billigkeit zu behandeln, so schließt dies das Verbot sachwidriger, ungerechtfertigter Ungleichbehandlungen mit ein. Ebenso außen vor gelassen werden konnte die Richtlinie 94/45/EG über die Einsetzung eines Europäischen Betriebsrats oder die Schaffung eines Verfahrens zur Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer in gemeinschaftsweit operierenden Unternehmen oder Unternehmensgruppen, denn diese Richtlinie enthält in Art. 8 Abs. 3 eine Tendenzschutzklausel, die, obwohl sie die Kirchen hierin nicht ausdrücklich erwähnt, sinngemäß auch auf den kirchlichen Dienst anzuwenden ist. Schließlich bedarf trotz gegenteiliger Auffassung in der Literatur (vgl. etwa Wulf, ZMV 1999, S. 268, 269) Art. 7 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2001/23/EG (ehemals Art. 6 Richtlinie 77/187/EWG) keiner Umsetzung durch neu zu schaffendes kirchliches Recht. Gemäß § 29 Abs. 1 Nr. 17 existiert bereits ein Recht auf Anhörung und Mitberatung bei Schließung, Einschränkung, Verlegung oder Zusammenlegung von Einrichtungen oder wesentlichen Teilen von ihnen. Allerdings ist der Begriff des Betriebsübergangs durchaus weiter gefasst, doch erlaubt Art. 7 Abs. 3 der Richtlinie, die Verpflichtung gemäß den Absätzen 1 und 2 auf den Fall zu beschränken, in dem der vollzogene Übergang eine Betriebsänderung hervorruft, die wesentliche Nachteile für einen erheblichen Teil der Arbeitnehmer zur Folge haben kann. Diese Vorschrift, eingefügt im Hinblick auf das deutsche Recht, berechtigt in gleicher Weise auch den kirchlichen Gesetzgeber, der für die kirchliche Dienstgemeinschaft an dessen Stelle tätig wird. Ebenso wie BetrVG und BPersVG braucht daher auch die MAVO keine Sonderregelung für den Betriebsübergang zu enthalten; die Vorschriften zur Betriebsänderungen genügen. 14 III. Wesentlicher Inhalt Diese Ziele sollen im Wesentlichen durch folgende Regelungen erreicht werden: 1. Flexible und mitverantwortete Festlegung der Einrichtung Bisher stand die Festlegung dessen, was eine Einrichtung im Sinne der Mitarbeitervertretungsordnung ist, im Ermessen des Rechtsträgers vorbehaltlich der Genehmigung durch den Ordinarius. Sie war jedoch beschränkt auf den Bereich des Rechtsträgers selbst; rechtsträgerübergreifende Einrichtungen, die also von mehreren Rechtsträgern getragen werden, kennt die bisherige Fassung nicht, und zwar auch nicht auf der Ebene der Gesamtmitarbeitervertretung. An beiden Punkten soll angesetzt werden: Zum einen soll der Einrichtungsbegriff näher definiert werden. Gleichzeitig aber soll die Möglichkeit bestehen, hiervon abzuweichen, jedoch bedarf es dafür des Einverständnisses auch der betroffenen Mitarbeitervertretungen. Zum anderen soll es ermöglicht werden, Mitarbeitervertretungen zu etablieren, die für die Belegschaft mehrerer Dienstgeber zuständig sind, um hierdurch eine dem Einzelfall angemessenere Festlegung von mitarbeitervertretungsrechtlichen Strukturen zu erreichen. 2. Verbesserte Absicherung der Mitarbeitervertretung Geschaffen wird das Übergangs- und das Restmandat der Mitarbeitervertretung im Falle von strukturellen Veränderungen der Einrichtung. Diese zum Teil europarechtlich vorgegebene Neuerung soll im kirchlichen Bereich zur effektiveren und umfassenderen Wahrung der Interessen der Mitarbeiter und ihrer Vertretung dienen. Die Arbeitsmöglichkeiten der Mitarbeitervertretung sowie die Interessen ihrer Mitglieder sollen verbessert werden. Insbesondere teilzeitbeschäftigten Frauen wird es zugute kommen, wenn künftig der im Entwurf vorgesehene Freizeitausgleich stets für solche Tätigkeit als Mitglied der Mitarbeitervertretung zu gewähren ist, die wegen der unterschiedlichen Arbeitszeit der Mitglieder der Mitarbeitervertretung nicht mehr innerhalb der persönlichen Arbeitszeit des einzelnen Mitglieds erfolgen kann. 15 Freizeitopfer, vor allem von teilzeitbeschäftigten Mitgliedern der Mitarbeitervertretung, sollen durch diese Regelung noch weiter eingeschränkt werden. Ebenso werden die Regelungen zu den notwendigen Kosten der Tätigkeit der Mitarbeitervertretung präzisiert; die dadurch eintretende Rechtssicherheit soll Streitigkeiten vermeiden helfen. 3. Informationsrecht in wirtschaftlichen Angelegenheiten Zur Einbindung der Dienstnehmerseite auch in die Entscheidungsfindung von wirtschaftlichen Angelegenheiten wird ein Unterrichtungsrecht über wirtschaftliche Angelegenheiten in Einrichtungen mit mehr als hundert ständig beschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter geschaffen. 4. Beschäftigungssicherung Ein Antragsrecht der Mitarbeitervertretung für Maßnahmen zur Sicherung der Beschäftigung (insbesondere die flexible Gestaltung der Arbeitszeit, die Förderung von Teilzeitarbeit und Altersteilzeit, neue Formen der Arbeitsorganisation, Änderung der Arbeitsverfahren und Arbeitsabläufe, die Qualifizierung der Mitarbeiter, Alternativen zur Ausgliederung von Arbeit oder ihre Vergabe für ein anderes Unternehmen) soll die Verantwortung für den Erhalt kirchlicher und karitativer Arbeitsplätze stärker in das Blickfeld der Dienstgemeinschaft und ihrer Vertreter lenken. 5. Beseitigung der Benachteiligung von befristet und teilzeitbeschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern Durch veränderte Regelungen zum aktiven und passiven Wahlrecht sollen bisherige Ungleichbehandlungen befristet oder teilzeitbeschäftigter Mitarbeiterinnen oder Mitarbeiter beseitigt werden und damit auch diesem Teil der Dienstgemeinschaft die Möglichkeit gegeben werden, gleichberechtigt Mitverantwortung in der Gestaltung der Mitarbeitervertretung zu übernehmen. 16 6. Nutzung der Dienstvereinbarung als Instrument zur Gestaltung zur Gestaltung einrichtungsspezifischer Arbeitsbedingungen Die Dienstvereinbarung soll verstärkt als Instrument einrichtungsnaher Arbeitsbedingungen nutzbar gemacht werden. Hierzu dient das Recht zur Beteiligung von Vertretern der DiAG-MAV bei der Vereinbarung von Arbeitsbedingungen, die die Regelungen der arbeitsrechtlichen Kommissionen derogieren. Hierdurch soll die Bereitschaft und Fähigkeit der Mitarbeiterseite erhöht werden, in kompetenter Beratung passgenaue Lösungen zusammen mit der Dienstgeberseite zu formulieren. Diesem Ziel dient auch die ausdrückliche Festschreibung des normativen Charakters solcher Vereinbarungen, die bisher schon von der herrschenden Meinung anerkannt wurde, hierdurch aber noch einmal gesetzgeberische Bestätigung erfährt. B. Die einzelnen Regelungen Nr. 1 (zu § 1 Abs. 3): Die Ergänzung hat lediglich deklaratorischen Charakter und dient der Klarstellung der bisherigen Rechtslage. Die Mitarbeitervertretungsordnung bezieht bisher einschränkungslos alle Einrichtungen der in § 1 genannten Rechtsträger in den Anwendungsbereich des Gesetzes ein. Sie orientiert sich hierbei an der Grundordnung, die eine fast wortidentische Regelung trifft und Vorbild zur Bestimmung der Grenzen des kirchlichen Arbeitsrechts war. Die Formulierung des Gesetzes kann weiter präzisiert werden, denn Wirtschaftsbetriebe, die im Eigentum der Kirche stehen, fallen unstreitig nicht in den Anwendungsbereich der Grundordnung wie auch der Mitarbeitervertretungsordnung (hierzu insb. Dütz, Festschrift Stahlhacke 1995, S. 101 ff; Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, 3. Aufl. 2000, S. 35 f.). Die Arbeitnehmer kirchlicher Wirtschaftsbetriebe gehören nicht zur kirchlichen Dienstgemeinschaft. Allerdings ist die Wortwahl des BPersVG und des BetrVG zu eng, wenn es nur karitative und erzieherische Einrichtungen aus dem Anwendungsbereich der Personalvertretung und der Betriebsverfassung ausklammert, denn auch in anderen Einrichtungen, die der Kirche zugeordnet sind, kann sich ihr Auftrag in dieser Welt 17 realisieren. Der Begriff der karitativen Einrichtung ist hier also weiter zu verstehen als in § 112 BPersVG und § 118 Abs. 1 BetrVG. Das Bundesarbeitsgericht hat dies anerkannt: „Wenn die Kirche nach Art. 140 GG iVm Art. 137 Abs. 3 WRV frei ist, ihre Angelegenheiten selbstständig zu verwalten und allein nach ihrem Selbstverständnis zu bestimmen, ob eine Einrichtung eine solche der Kirche ist, dann folgt aus dieser Freiheit auch das Recht zu bestimmen, ob die Betätigung dieser Einrichtung Caritas und damit Wesensäußerung der Kirche in der Welt ist“ (BAG v. 24.11.1981 – 1 ABN 12/81 - AP Nr. 10 zu § 72 a ArbGG 1979 Divergenz). Zu Recht fordert die herrschende Meinung daher, dass § 112 BPersVG und § 118 Abs. 2 BetrVG alle Einrichtungen der Religionsgemeinschaft erfassen müssen, die nach ihrem Selbstverständnis dazu dienen, den Auftrag der Kirchen dieser Welt zu erfüllen. Eine Einrichtung, die der Kirche zuzuordnen ist, ist „eine karitative Einrichtung einer Religionsgemeinschaft im Sinne von § 118 Abs. 2 BetrVG, wenn die von ihr wahrzunehmenden Aufgaben sich als Wesens- und Lebensäußerung der Kirche darstellen“ (BAG v. 06.12.1977 – 1 ABR 28/77 - AP Nr. 10 zu § 118 BetrVG; s. auch Richardi, Arbeitsrecht in der Kirche, S. 243 ff.). Die Kapitalanlagen der Kirchen sind demgegenüber nicht zu privilegieren – wie auch eine rein wirtschaftliche Tätigkeit der Religionsgemeinschaften nicht durch Art. 4 Abs. 2 GG geschützt ist (s. BVerfG v. 04.10.1965 – 1 BvR 498/62 - BVerfGE 19, 129, 133). Hier mag der Religionsgemeinschaften erwirtschaftete dienen, Profit unmittelbar mittelbar selbst ist der er Sache jedoch der keine Wesensäußerung des kirchlichen Dienstes und seines Heilsauftrags. Diese Einrichtungen sind aus dem Anwendungsbereich der Mitarbeitervertretungsordnung herauszunehmen, weil sie sich nicht auf den vom staatlichen Recht gewährten Freiraum beziehen und auch der Grund der Mitarbeitervertretungsordnung, die interessengerechte Ordnung der kirchlichen Dienstgemeinschaft, bei diesen Einrichtungen nicht gegeben ist. Demgegenüber verbietet sich eine Unterscheidung danach, ob die Funktion des Unternehmens selbst religiösen Charakter hat oder aber religiöse Tätigkeiten nur unterstützt – auch wenn bei § 112 BPersVG und § 118 Abs. 1 BetrVG die Unterscheidung zwischen Tendenzbetrieben und solchen Betrieben, die die Arbeit eines Tendenzbetriebes unterstützen, ohne selbst Tendenzcharakter zu haben, 18 anerkannt ist und sich bereits aus dem Wortlaut der Norm ergibt (für alle Fitting, BetrVG, § 118 Rn. 15; Richardi/Thüsing, BetrVG, § 118 Rn. 42). Bei § 112 BPersVG und § 118 Abs. 2 BetrVG und allgemein beim kirchlichen Arbeitsrecht wird man nicht parallel argumentieren können: Auch die mittelbare Hinordnung auf das kirchliche Proprium muss ausreichen. So ist das Bundesverfassungsgericht zu Recht der älteren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entgegengetreten, die bei den Loyalitätspflichten kirchlicher Dienstnehmer nach der Nähe zum Verkündigungsauftrag unterscheiden wollte (BVerfG v. 04.06.1985 – 2 BvR 1703/83 BVerfGE 70, 138). Ob ein Arzt oder eine Reinigungskraft beim Krankenhaus selbst angestellt ist oder aber bei einer juristischen Person, die auf die unmittelbare karitative Arbeit zugeordnet ist, macht keinen Unterschied. Auch Betriebe, die lediglich mittelbar dem kirchlichen Sendungsauftrag dienen, sind der Kirche zugeordnet und verwirklichen den Auftrag der Kirche in dieser Welt. Sie unterfallen damit der MAVO, solange es sich nicht um Wirtschaftsbetriebe handelt. Nr. 2 (zu § 1a): Die bisherige Fassung der MAVO definiert nur unscharf, was als Einrichtung im Sinne des Gesetzes gilt. Sie nennt „Dienststellen, Einrichtungen und sonstige selbstständig geführte Stellen“. Eine nähere Konkretisierung war entbehrlich, weil es der ungebundenen Festlegung des Rechtsträgers oblag, Einrichtungen für seinen Bereich zu definieren. Da diese Möglichkeit zukünftig an das Einverständnis der betroffenen Mitarbeitervertretung gebunden ist, muss auch der Einrichtungsbegriff selbst, der vom Gesetz vorgegeben ist und von dem ggf. durch Vereinbarung abgewichen werden kann, präzisiert werden. Die Definition des Dienststellenbegriffs als Behörden und Verwaltungsstellen lehnt sich an die Begrifflichkeit Gemeinsames des Personalvertretungsrechts Kennzeichen beider an Unterarten (§ 6 Abs. 1 ist der BPersVG). eigenständige Aufgabenbereich und die organisatorische Selbstständigkeit in dem in der öffentlichen Verwaltung möglichen Umfang (BVerwG vom 20.06.1978 – 6 P 5.78-, PersV 1979, S. 289). Die Definition der Einrichtung als organisatorisch selbstständig geführte Stelle, innerhalb derer ein bestimmter arbeitstechnischer Zweck fortgesetzt verfolgt wird, knüpft an die allgemein anerkannte und seit dem Beginn des Betriebsverfassungsrechts beibehaltene Definition des Betriebs an (grundlegend Jacobi, Betrieb und Unternehmen als Rechtsbegriffe, Festschrift Ehrenberg 1926, S. 9; heute s. Fitting, BetrVG, § 1 Rn. 54 ff.). Indem sich die Mitarbeitervertretung so 19 an das staatliche Recht anlehnt, kann sie die hierzu ergangene umfangende Rechtsprechung auch für ihre eigenen Zwecke fruchtbar machen. Die Rechtsprechung der Schlichtungsstellen wird sich stärker an der Rechtsprechung der staatlichen Gerichte orientieren können. Dies steht allerdings in einem gewissen Gegensatz zum MVG-EKD. Dort sind die Dienststellen, die den Einrichtungen der MAVO funktional entsprechen, in § 3 als die „rechtlich selbstständigen Körperschaften, Anstalten, Stiftungen und Werke sowie die Einrichtungen der Diakonie innerhalb der Evangelischen Kirche in Deutschland“ definiert. Die Orientierung am staatlichen Recht scheint jedoch der bessere Weg zu sein, da auch die europarechtlichen Vorgaben, die zum Teil durch die Kirchen umzusetzen sind, am Begriff des Betriebes festmachen, nicht am gesamten Rechtsträger. Allerdings ist der Betriebsbegriff des europäischen Rechts nicht notwendig identisch mit dem des deutschen BetrVG, jedoch besteht mit ihm eine sehr große Verwandtschaft. Die Umsetzung würde also erleichtert, wenn das staatliche Gesetz hier Vorbild für die kirchliche Regelung ist. Um weiterhin die Strukturen der Mitarbeitervertretung flexibel festlegen zu können, ist die Befugnis des Rechtsträgers beizubehalten, zu regeln, was als Einrichtung gilt. Neben der weiterhin erforderlichen Genehmigung des Ordinarius bedarf es zusätzlich des Einverständnisses der bestehenden Mitarbeitervertretungen, die von einer solchen Regelung betroffen sind. Hierdurch wird sichergestellt, dass beide Seiten der Dienstgemeinschaft die vom Gesetz abweichende Festlegung als eine ihrer Einrichtung entsprechendere Festlegung ansehen. Zweckwidrige Abgrenzungen werden so vermieden und die Akzeptanz der Dienstnehmerseite sichergestellt. Zur Herstellung des Einverständnis kann die Schlichtungsstelle nicht angerufen werden; Dienstgeber und Mitarbeitervertretung entscheiden nach freiem Ermessen. Vorbild für die Regelung ist wiederum das staatliche Recht. In § 3 BetrVG besteht die Möglichkeit, anstelle des Betriebs eine andere Einheit durch den Betriebsrat repräsentieren zu lassen. Erforderlich ist hierzu jedoch die Einigung von Arbeitnehmer- und Arbeitgeberseite durch Betriebsvereinbarung oder Tarifvertrag. Durch das Erfordernis einer Zustimmung der Mitarbeitervertretungen wird zudem die Rolle des Ordinarius als neutraler Sachwalter der Interessen der gesamten 20 Dienstgemeinschaft gewahrt. Er hat erst dann über eine Genehmigung zu entscheiden, wenn die Betroffenen vor Ort sich einig sind. Die in Abs. 3 eingeräumte Möglichkeit, dass Einrichtungen mehrerer Rechtsträger eine gemeinsame Mitarbeitervertretung bilden, wenn alle beteiligten Dienstgeber und die bestehenden Mitarbeitervertretungen, die von einer solchen Regelung betroffen sind, zustimmen, trägt dem Bedürfnis Rechnung, dass oftmals über die Grenzen der juristischen Personen hinweg der Wille zur gemeinsamen Interessenvertretung besteht. Würde etwa ein bestimmter Bereich einer bisher einheitlich geführten Einrichtung ausgegliedert und rechtlich verselbstständigt, so würde nach der bisherigen Fassung der MAVO eine Kontinuität der mitarbeitervertretungsrechtlichen Strukturen ausscheiden. Dies wird oftmals als nicht interessengerecht empfunden. Weil bei Neugründungen Mitarbeitervertretungen noch nicht bestehen, ist hier der Dienstgeber wie bereits bisher nur an die Genehmigung des Ordinarius gebunden. Für die neue Regelung rechtsträgerübergreifender Arbeitnehmervertretungen können Vorbilder wiederum im staatlichen Mitbestimmungsrecht gefunden werden: Durch das Betriebsverfassungsreformgesetz wurde § 3 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG neu eingefügt, wonach durch Tarifvertrag andere Arbeitnehmervertretungsstrukturen bestimmt werden können, soweit diese insbesondere auf Grund der Betriebs-, Unternehmensoder Konzernorganisation oder auf Grund anderer Form der Zusammenarbeit von Unternehmen einer wirksamen und zweckmäßigen Interessenvertretung der Arbeitnehmer dient. Allerdings ist die Vorschrift im kommentierenden Schrifttum zum Teil auf Vorbehalte gestoßen (s. Reichold, NZA 2001 S. 857). Für den kirchlichen Bereich gibt es überdies bereits seit längerer Zeit ein Vorbild: Gemäß § 5 Abs. 2 MVG-EKD kann eine gemeinsame Mitarbeitervertretung für mehrere benachbarte Dienststellen gebildet werden, wenn im Einvernehmen zwischen allen beteiligten Dienststellenleitungen und den jeweiligen Mehrheiten der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter dies auf Antrag eines der Beteiligten schriftlich festgelegt worden ist. Es dient der Effektivierung des kirchlichen Mitarbeitervertretungsrechts, eine vergleichbare Möglichkeit auch für die Mitarbeitervertretungsordnung vorzusehen. Die bereits bisher gegebene Möglichkeit, nach § 23 Sondervertretungen zu schaffen, wird durch die Neuregelung nicht berührt. 21 Nr. 3 (zu § 6 Abs. 1 Satz 2, § 6 Abs. 2 Satz 2): Die Neufassung trägt dem Umstand Rechnung, dass durch die Änderungen in § 7 BetrVG die Anzahl der wahlberechtigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter erhöht wurde ohne dass sich an der Größe der Einrichtung etwa ändert. Die bisherige Größe der Mitarbeitervertretungen hat sich jedoch bewährt. Daher sollen hinsichtlich der Errichtung einer Mitarbeitervertretung und hinsichtlich ihrer Größe die bisherigen Zahlen maßgeblich bleiben. Nr. 4 (zu § 6 Abs. 4): Die Neufassung der Norm soll verdeutlichen, dass mit den verschiedenen Gruppen, die der Mitarbeitervertretung angehören sollen, nicht die nun für das Betriebsverfassungsrecht aufgehobene Unterscheidung zwischen Arbeitern und Angestellten gemeint ist. Diese Unterscheidung ist im Zuge der technischen Entwicklung, die diese beiden Berufsgruppen immer weiter angeglichen hat, überholt. Weiterhin sinnvoll ist jedoch eine Unterscheidung, die am Inhalt und an der Art der Beschäftigung festmacht. So können die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter eines Krankenhauses in Ärzte, Pflegepersonal, Verwaltungspersonal und sonstige Kräfte eingeteilt werden (s. Bleistein/Thiel, MAVO § 6 Rn. 41). Neu aufgenommen wurde die Regelung, dass die Geschlechter entsprechend ihrem zahlenmäßigen Verhältnis vertreten sein sollen. Dies war bereits vorher in § 15 Abs. 2 BetrVG a.F. vorgeschrieben und auch das Personalvertretungsrecht kennt mit § 17 Abs. 7 BPersVG eine entsprechende Regelung. Durch das Betriebsverfassungsreformgesetz ist der Gesetzgeber hierüber noch einen Schritt hinausgegangen und schreibt nun vor, dass das Geschlecht, das in der Belegschaft in der Minderheit ist, mindestens entsprechend seinem zahlenmäßigen Verhältnis im Betriebsrat vertreten sein muss, wenn dieser aus mindestens drei Mitgliedern besteht. Ein solcher zwingender Geschlechtsproporz ist zu Recht als sachwidrig kritisiert worden (s. Hanau, RdA 2001, 70 der sogar von der Verfassungswidrigkeit ausgeht; ähnl. Richardi, NZA 2001, 346, 347; Däubler, AuR 2001, 1, 4; Rieble, ZIP 2001, 141). Dies liegt nicht nur an den großen praktischen Schwierigkeiten der Umsetzung, die zu komplizierten Vorschriften der Wahlordnung geführt haben, sondern vor allem daran, dass eine verbindliche Geschlechterquote eine Abweichung von der von der Belegschaft tatsächlich gewollten Repräsentation 22 bedeuten kann, wenn zu viele Mitarbeiter des einen oder anderen Geschlechts einer streng nach der Anzahl der Stimmen erfolgenden Verteilung der Mitarbeitervertretung angehören würden. Als Sollvorschrift ist jedoch eine entsprechende Bestimmung sinnvoll und wünschenswert, denn auch im kirchlichen Dienst soll dem Gedanken der Gleichberechtigung der Geschlechter Rechnung getragen werden. Da die Mitarbeitervertretung mit den beruflichen Alltagsproblemen der Frauen unmittelbar konfrontiert ist, nimmt sie eine wichtige Funktion bei der Beseitigung von Nachteilen und der Durchsetzung der Gleichberechtigung von Frauen und Männern ein. Dieses Ziel steht gleichermaßen für die kirchliche Dienstgemeinschaft. Nr. 5 (zu § 7 Abs. 2 Satz 2 und 3): Satz 3 soll klarstellen, dass Leiharbeitnehmer grundsätzlich nicht wahlberechtigt sind. Dies war bislang für das Betriebsverfassungsrecht und Personalvertretungsrecht anerkannt und entspricht auch der bisherigen Rechtslage zum kirchlichen Mitarbeitervertretungsrecht, sowohl auf katholischer als auch auf evangelischer Seite. Allerdings wurde es durch das Betriebsverfassungsreformgesetz §7 BetrVG dahingehend ergänzt, dass Arbeitnehmer eines anderen Arbeitgebers, die zur Arbeitsleistung überlassen werden, wahlberechtigt sind, wenn sie länger als drei Monate im Betrieb eingesetzt werden. Das rezipierende Schrifttum war hier jedoch zu Recht ungewöhnlich kritisch (Hanau, NJW 2001, S. 2513; Däubler, AuR 2001, S. 4; Konzen, RdA 2001, S. 83; Richardi/Annuß, DB 2001, S. 43; Wendeling-Schröder, NZA 2001, S. 358), denn dies bedeutet schon nach der Systematik des BetrVG einen dogmatischen Führungsbruch, erstrecken sich doch nicht alle Rechte des Betriebsrats auch auf Leiharbeitnehmer. Wenn aber eine Arbeitnehmervertretung Leiharbeitnehmer nicht wie andere Arbeitnehmer repräsentiert, dann darf sie auch nicht mit gleicher Stimme von ihnen mitgewählt werden. Für das kirchliche Recht gebietet sich diese Klarstellung vor allem aber aus einem anderen Grund: Leiharbeitnehmer haben nicht die gleichen Loyalitätspflichten wie die Dienstnehmer der Kirche und Caritas, und daher kann die Dienstgemeinschaft nicht unter ihrem Einschluss definiert werden. Dementsprechend wurde auch die bei Abordnung von mehr als 3 Monaten ausnahmsweise existierende Wahlberechtigung auf die Fälle beschränkt, in denen die Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter Dienstnehmer eines von der MAVO erfassten Dienstgebers ist. 23 Nr. 6 (zu § 7 Abs. 4 Nr. 3 und 4): Durch die Streichung werden auch die bis zu einem Jahr befristet Beschäftigten und die geringfügig Beschäftigten im Sinne von § 8 Abs. 1 Nr. 2 SGB IV in den Kreis der Wahlberechtigten aufgenommen. Dies erscheint, wenn nicht geboten, so doch empfehlenswert vor dem Hintergrund der Befristungsrichtlinie 99/70/EG und der Teilzeitarbeit-Richtlinie 97/81/EG. Gemäß Art. 4 der Rahmenvereinbarungen der europäischen Sozialpartner, die die Richtlinie 97/81/EG zum Gesetz erhebt, Beschäftigungsbedingungen nur dürfen deswegen, Teilzeitbeschäftigte weil sie in teilzeitbeschäftigt ihren sind, gegenüber vergleichbaren Vollbeschäftigten nicht schlechter behandelt werden, es sei denn, die unterschiedliche Behandlung ist aus objektiven Gründen gerechtfertigt. Das aktive Wahlrecht an einen Mindestbeschäftigungsumfang zu knüpfen scheint begründbar, jedoch nicht zwingend. Zur Vermeidung eines Verstoßes gegen europarechtliche Vorgaben wird die Änderung eingefügt. Ebenso wird dem Gebot des Art. 4 der Rahmenvereinbarungen der europäischen Sozialpartner, die die Richtlinie 99/70/EG zum Gesetz erhebt, Rechnung getragen. Danach dürfen befristet Beschäftigte in ihren Beschäftigungsbedingungen nur deswegen, weil für sie ein befristeter Arbeitsvertrag oder ein befristetes Arbeitsverhältnis gilt, gegenüber vergleichbaren Dauerbeschäftigten nicht schlechter gestellt werden, es sei denn, die unterschiedliche Behandlung ist aus sachlichen Gründen gerechtfertigt. Die gleichen dargelegten Gründe sprechen für eine Streichung auch hier. Dem entspricht es, dass weder das BetrVG noch das BPersVG die nun fortfallenden Gründe zum Ausschluss von der Wahlberechtigung kennt. Auch im MVG-EKD fehlt eine entsprechende Regelung. Nr. 7 (zu § 8 Abs. 2): Der Umsetzung der Befristungsrichtlinie 99/70/EG dient auch der Wegfall der Teilzeitbeschäftigung als Grund zum Ausschluss vom passiven Wahlrecht. Allerdings gibt es für diese Regelung Vorbilder im Personalvertretungsrecht. Gemäß § 14 Abs. 2 BPersVG sind Beschäftigte, die wöchentlich weniger als 18 Stunden beschäftigt sind, nicht zum Personalrat wählbar. Betrachtet man aber insbesondere die neueren Änderungen im BetrVG, die ein Engagement Teilzeitbeschäftigter im Betriebsrat vereinfachen sollen (insbesondere die Ergänzung des § 37 Abs. 3 BetrVG, die dazu dient, das Freizeitopfer der Teilzeitbeschäftigten bei der Betriebsratsarbeit dem der Vollbeschäftigten 24 anzunähern, BT-Drucks. 14/5741, S. 40 f.), so erscheint ein gänzlicher Ausschluss dieser Personengruppe in der Mitarbeitervertretungsordnung rechtlich unzulässig, zumindest bedenklich. Mit der Neufassung wird ein möglicher Konflikt zum europäischen Recht durch eine Regelung vermieden, die mit dem Wesen der Dienstgemeinschaft vereinbar ist. Nr. 8 (zu § 13 c): In Art 5 der Richtlinie 77/187/EWG wird der kirchliche und karitative Bereich nicht ausgeschlossen. Dementsprechend hat das VerwG EKD bereits in einer jüngeren Entscheidung anerkannt, dass die Regelungen des UmwG zum Übergangsmandat auch für den Bereich des MVG analog angewandt werden können (VerwG EKD vom 19.02.1998, KuR 1998, S. 257 = NZA-RR 1998, S. 477). Auch der Gesetzgeber hat die nur Umwandlungsgesetzes einen Teilbereich abgelöst Betriebsverfassungsreformgesetz umfassenden und einen fügte neuen § 21a Regeln durch BetrVG des das in das Betriebsverfassungsrecht ein. Die vorliegende Regelung dient der Umsetzung des Übergangsmandats in die Mitarbeitervertretungsordnung. Absätze 1, 2 und 3 sind weitgehend dem staatlichen Recht nachgebildet. Der Mitarbeitervertretung steht künftig bei jeder Form der Spaltung einer Einrichtung (Abs. 1) oder Zusammenlegung von Einrichtungen oder Teilen von Einrichtungen zu einer neuen Einrichtung (Abs. 3) ein Übergangsmandat zu, wenn die Organisationsänderung Mitarbeitervertretung führt oder ein zum Teil Wegfall der der Belegschaft bisherigen aus dem Zuständigkeitsbereich der Mitarbeitervertretung herausfällt und Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter dadurch ihren mitarbeitervertretungsrechtlichen Schutz verlieren würden. Dies gilt unabhängig davon, ob die Umstrukturierung im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang im Wege der Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge oder ausschließlich auf Grund von Änderungen der Betriebsorganisation innerhalb eines Unternehmens erfolgt (Abs. 3). Damit wird eine einheitliche Anwendung des Übergangsmandats der Mitarbeitervertretung in allen Fällen, in denen eine Änderung der betrieblichen Organisation zum Verlust der Beteiligungsrechte führt, geschaffen. Eine eigenständige Regelung ohne Vorbild im BetrVG oder BPersVG stellt Abs. 4 dar. In ihr ist der Übergang eines ehemals dem staatlichen Recht unterfallenden 25 Betriebs in den Geltungsbereich des kirchlichen Arbeitsrechts geregelt. Um eine lückenlose Umsetzung des europäischen Rechts zu gewährleisten, ist von einem Übergangsmandat der nicht nach diesem Gesetz gebildeten Arbeitnehmervertretungen (Personalrat, Betriebsrat, Mitarbeitervertretung nach dem MVG-EKD) auszugehen. Sie nehmen im Zeitpunkt der Überleitung die Stellung einer Mitarbeitervertretung ein und handeln dann nach den Regeln der MAVO, nicht des BetrVG oder den Personalvertretungsgesetzen. Würde also innerhalb des kirchlichen Dienstes ein Übergangsmandat nach Abs. 1 – 3 für die Arbeitnehmervertretung bestehen, so soll es auch beim Übergang vom weltlichen in den kirchlichen Dienst bestehen. Der Gesetzgeber hat einen ähnlichen Fall in § 25 Abs. 1 des Postpersonalgesetzes geregelt. Dort bestimmt er, dass die Personalräte der ehemaligen Postunternehmen zu Betriebsräten der Aktiengesellschaft für den Zeitraum eines Übergangsmandats werden. Anderes als dort geregelt, sollen die bereits eingeleiteten Beteiligungsverfahren nach dem BetrVG oder den Personalvertretungsgesetzen mit der Spaltung, Zusammenlegung oder Übertragung enden; Betriebsvereinbarungen nach dem BetrVG oder Dienstvereinbarungen nach den Personalvertretungsgesetzen fallen weg. Diese Regelungen ergeben sich aus der Besonderheit des kirchlichen Dienstes, mit der die bisherigen betrieblichen Normenwerke unter Umständen nicht vereinbar sind. Es obliegt der Mitarbeitervertretung und der neuen Dienststellenleitung, ggf. eine entsprechende Dienstvereinbarung nun nach den Regeln der MAVO abzuschließen. Der umgekehrte Fall, dass eine ehemals dem Geltungsbereich des § 1 unterfallende Einrichtung oder Teile von Einrichtungen nach Spaltung, Zusammenlegung oder Übertragung nicht mehr von der MAVO erfasst sind, dürfte ebenfalls zur Anerkennung eines Übergangsmandats führen. Dies zu regeln wurde jedoch abgesehen, weil sich die kirchliche Gesetzgebung auf die Einrichtung ab dem Zeitpunkt, in dem sie den Anwendungsbereich der MAVO verlässt, nicht mehr erstreckt. Es ist dann Sache des staatlichen Gesetzes, hier ein Übergangsmandat anzuerkennen; das kirchliche Recht steht dem nicht entgegen. Nr. 9 (zu § 13e): Nicht durch das europäische Recht gefordert, aber bereits seit langer Zeit durch die Rechtsprechung anerkannt (vgl. BAG v. 16.06.1987 – 1 AZR 528/85 - BAGE 55, S. 344 ff.) ist das Restmandat des Betriebsrats oder der 26 Personalvertretung. Es wurde durch das Betriebsverfassungsreformgesetz als § 21b in das BetrVG eingefügt. Das Restmandat sichert der Mitarbeitervertretung das Recht, im Falle der Stilllegung einer Einrichtung oder einer anderen Form der Auflösung der Einrichtung durch Spaltung oder Zusammenlegung, die damit zusammenhängenden gesetzlichen Aufgaben zum Schutz der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter wie insbesondere die Rechte nach § 37 Abs. 1 Nr. 11 auch über das Ende ihrer Amtszeit hinaus wahrzunehmen. Die Norm ist weitgehend dem staatlichen Vorbild nachgebildet. Nr. 10 (zu § 15 Abs. 4): Die Regelung orientiert sich an § 37 Abs. 3 Satz 1 und 2 BetrVG. Die Vorschrift wurde durch das Betriebsverfassungsreformgesetz neu geschaffen, um teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmern das Engagement in der Betriebsverfassung zu erleichtern. In der betrieblichen Praxis werden die Arbeitszeiten der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in zunehmendem Maße flexibel gestaltet. Das gilt sowohl für vollzeitbeschäftigte Arbeitnehmer, die in verstärktem Umfang in Gleitzeitarbeit oder in an das jeweilige Auftragsvolumen angepassten Arbeitszeiten beschäftigt werden, also insbesondere auch für die zunehmende Beschäftigung von Teilzeitarbeitnehmern in den unterschiedlichen Organisationsformen (normale Teilzeitarbeit, Teilzeitbeschäftigung mit kapazitätsorientierter variabler Arbeitszeit, Job-Sharing-Arbeitsverhältnis). Die jeweilige Form der betrieblichen Arbeitszeitgestaltung ist Teil der betrieblichen Organisation. Die verschiedenen Formen der betrieblichen Arbeitszeitgestaltung können auch für die Mitglieder der Mitarbeitervertretungen maßgebend sein. Um zu verhindern, dass sich unterschiedliche Arbeitszeiten der Mitglieder der Mitarbeitervertretung nachteilig auf die Arbeit der Mitarbeitervertretung oder die persönliche Rechtsstellung ihrer Mitglieder auswirken, wird durch die neue Regelung sichergestellt, dass die erforderliche Tätigkeit als Mitglied der Mitarbeitervertretung, die wegen unterschiedlicher Arbeitszeiten der Mitglieder nicht außerhalb der persönlichen Arbeitszeit des einzelnen Mitglieds durchgeführt werden kann, auszugleichen ist. Damit hält die kirchliche Regelung Schritt mit dem staatlichen Recht. Die bisherige Regelung in § 15 Abs. 4 MAVO war günstiger für das Mitglied der 27 Mitarbeitervertretung als es nach dem BetrVG gestanden hätte. Wenn nun der staatliche Gesetzgeber im BetrVG eine günstigere Regelung schafft als die MAVO, dann erscheint es sachgerecht, hier nachzuziehen. Gründe, die sich aus dem Wesen der Dienstgemeinschaft ergeben, hier anders zu werten, sind nicht ersichtlich. Anders als das BetrVG besteht kein Anspruch auf finanziellen Ausgleich, wenn die Arbeitsbefreiung nicht zeitnah gewährt werden kann. Die Ordnung folgt hier dem Personalvertretungsrecht, das einen solchen Anspruch ebenfalls nicht kennt (§ 46 Abs. 2 BPersVG; s. auch BAG v. 22. 5. 1986 –6 AZR 557/85 -, PersR 1987, 107). Eine Orientierung am BetrVG würde dazu führen, dass ein teilzeitbeschäftigtes Mitglied einer Mitarbeitervertretung ab dem Moment, in dem seine Tätigkeit im Volumen über die arbeitsvertraglich geschuldete Tätigkeit hinausgeht, einen Entschädigungsanspruch enthält, der über sein geschuldetes Arbeitsentgelt hinausgeht, selbst wenn es gänzlich freigestellt ist. Diese Umkehrung des Verhältnisses von Freistellung und Ausgleichsanspruch erschiene systemwidrig, weil mit dem Wesen des Ehrenamtes nicht zu vereinbaren. Nr. 11 (zu § 17 Abs. 1 Satz 3 und 4): Die Neuregelung hat klarstellenden Charakter. Die Hinzuziehung eines Sachverständigen oder eines Rechtsbeistands zur Mitarbeitervertretung wurde durch die bisherige Regelung nicht angesprochen. Hier scheint es unterschiedliche Verfahrensweisen in verschiedenen Bistümern zu geben und unterschiedliche Auffassungen in der Literatur (s. Bleistein/Thiel, MAVO § 17 Rn. 18 f.; Frey/Schmitz–Elsen/Coutelle, MAVO § 17 Rn. 11). Die jetzige Regelung orientiert sich weitgehend am staatlichen Recht, an dem sich auch § 30 Abs. 2 MVGEKD orientiert. Sie entspricht wohl dem, was die Schlichtungsstellen bereits zuvor in ihrer Entscheidungspraxis zugrunde legten (s. im Einzelnen Thiel, Kosten der Mitarbeitervertretung wegen Inanspruchnahme rechtsanwaltlicher Beratung, ZMV 1998, S. 213 ff.). Hinsichtlich der Entscheidung der Schlichtungsstelle hat ggf. eine Anpassung nach Inkrafttreten des § 12 KAGO zu erfolgen. Nr. 12 (zu § 17 Abs. 3): Die Regelung ist eine Folge von Änderungen der Neufassungen der §§ 1a, 24. Weil bei den gemeinsamen Mitarbeitervertretungen und den erweiterten Gesamtmitarbeitervertretungen die Einrichtungen oder Einrichtungsteile mehrerer Dienstgeber repräsentiert sind, muss eine Aufteilung der 28 Kosten zwischen den Dienstgebern erfolgen. Die Maßgabe, dass die Kosten von den beteiligten Dienstgebern in dem entsprechenden Verhältnis der Zahl ihrer Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter getragen werden, entspricht § 30 Abs. 3 MVG-EKD und stellt einen sachgerechten Interessenausgleich dar. Nr. 13 (zu § 18 Abs. 1a): Die Arbeitsentgeltgarantie orientiert sich an § 37 Abs. 4 BetrVG. Sie konkretisiert einen Teilaspekt des allgemeinen Benachteiligungsverbots in Abs. 1. Obwohl eine ausdrückliche Regelung fehlt, gilt Entsprechendes auch im Personalvertretungsrecht (§ 8 BPersVG). Die Vorschrift ist umso erforderlicher, als das Ausmaß der Freistellung wächst. Wer gänzlich freigestellt ist, etwa als Mitglied einer MAV und einer DiAG-MAV, oder aber als Teilzeitbeschäftigter gänzlich für die MAV, der kann nach einer gewissen Zeit den Kontakt zum Arbeitsplatz verlieren. Eine berufliche Entwicklung vergleichbarer Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter bleibt aus. Dagegen soll die neue Regelung schützen. Die Rechtsprechung der staatlichen Gerichte kann inhaltlich übernommen werden. Nr. 14 (zu § 24): Die Neufassung soll ermöglichen, dass eine Gesamtmitarbeitervertretung auch für die Mitarbeitervertretungen verschiedener Dienstgeber errichtet werden kann. Voraussetzung ist das Einvernehmen zwischen allen Dienstgebern Mitarbeitervertretung und hat allen kein Mitarbeitervertretungen. direktes Vorbild im Diese staatlichen erweiterte Recht: Der Konzernbetriebsrat gemäß §§ 54 ff. BetrVG setzt zum einen voraus, dass die verschiedenen Rechtsträger einen Konzern im Sinne des § 18 Abs. 1 Aktiengesetz darstellen, zum anderen ist er Bestandteil eines dreistufigen Aufbaus von Betriebsrat, Gesamtbetriebsrat und Konzernbetriebsrat; hier verbleibt es beim zweistufigen Aufbau. Auch der Gesamtpersonalrat nach § 55 BPersVG bezieht sich allein auf den Fall des § 6 Abs. 3 BPersVG, also wenn eine Nebenstelle oder ein Teil einer Dienststelle verselbstständigt worden ist und mehrere Personalräte in einer Dienststelle gewählt wurden. Hier handelt es sich nicht um mehrere Rechtsträger. Trotz fehlender direkter Vorbilder ist die Neufassung ein sinnvolles Instrument zur Flexibilisierung der Mitarbeitervertretungsstrukturen. Insbesondere bei rechtlichen 29 Strukturveränderungen eines Rechtsträgers, die nicht mit tatsächlichen organisatorischen Änderungen einhergehen, kann es sinnvoll sein, dass bisherige Mitarbeitervertretungsstrukturen beibehalten werden. Die Neufassung trägt damit dem gleichen Gedanken Rechnung, der Grundlage für § 1 a Abs. 3 und das dortige Recht mehrerer Rechtsträger ist, eine gemeinsame Mitarbeitervertretung zu bilden. Das Erfordernis eines allgemeinen Konsenses auch hier stellt sicher, dass keine zweckwidrigen Zusammenschlüsse getroffen werden. Soll eine einmal eingerichtete Gesamtmitarbeitervertretung oder erweiterte Gesamtmitarbeitervertretung aufgelöst werden, so bedarf es dafür der Zustimmung aller betroffenen Mitarbeitervertretungen und Dienstgeber. Das MVG-EKD kennt die erweiterte Gesamtmitarbeitervertretung nicht (§ 6 MVGEKD), doch auch hier existieren Rechtsstreitigkeiten, die das praktische Bedürfnis nach einer entsprechenden Regelung bestätigen (VerwG EKD vom 4. 5. 2000 – 0124/D35-99-, ZMV 2000, 281). Nr. 15 (zu § 25 Abs. 4 Satz 3): Die Neuregelung trägt dem Umstand Rechnung, dass bislang unklar war, wer die Kosten der Arbeitsbefreiung zu tragen hat. Die hälftige Teilung zwischen Dienstgeber und (Erz-)Bistum formuliert einen Kompromiss. Zugleich wird dargestellt, dass die finanziellen Kosten selbst keinen dringenden betrieblichen Grund darstellen können, der einer Freistellung des Mitglieds der DiAG-MAV entgegenstehen kann. Die Regelung zum Freizeitausgleich entspricht der Neufassung des § 15 Abs. 4. Nach der bisherigen Fassung wurde ein Freizeitausgleich nicht geschuldet, dennoch wurde bereits in der Diözesanordnung im Anschluss an die MAVO in einigen Diözesen (z.B. Aachen und Köln) bestimmt, dass für regelmäßig außerhalb der Arbeitszeit anfallende Sitzungen und die Durchführung der sonstigen Aufgaben dem Mitglied der DiAG-MAV auf Antrag Freizeitausgleich zu erteilen ist (§ 10 Abs. 3 Diözesane Arbeitsgemeinschaft der Mitarbeitervertretungen, Kirchlicher Anzeiger für die Diözese Aachen 1996, Nr. 200 S. 222 ff. §§ 1 Abs. 4; 2 Abs. 4; 4 Abs. 4; 5 Abs. 5 Sonderbestimmung gemäß § 25 Abs. 1 MAVO Köln, Amtsblatt 1996, Nr. 274 S. 347 ff.). Die neue Regelung greift diese Gedanken auf und führt sie systemkonform fort. 30 Nr. 16 (zu § 26 Abs. 3 Nr. 4 ): Die Regelung greift die Ergänzung in § 80 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG durch das Betriebsverfassungsreformgesetz auf. Auch in kirchlichen Einrichtungen sind alle Wege zu nutzen, Rassismus und Fremdenfeindlichkeit zu bekämpfen; dies ist auch eine Aufgabe der Mitarbeitervertretung. Nr. 17 (zu § 27 Abs. 2, 4. Spiegelstrich): Die Änderung ist eine Folgeänderung zur Neufassung der §§ 30 und 31. Das weitergehende Recht zur Anhörung und Mitberatung schließt das Informationsrecht mit ein. Eine eigenständige Normierung für diesen Bereich ist daher entbehrlich. Nr. 18 (zu § 27a): Die neu eingefügte Regelung orientiert sich an § 106 BetrVG und dient der Beteiligung der Mitarbeitervertretung in wirtschaftlichen Angelegenheiten. Hinsichtlich der Erweiterung der Informationsrechte ist zu beachten, dass die besonderen Rechte der §§ 106 ff. BetrVG (Wirtschaftsausschuss) nur in Unternehmen mit mehr als hundert Arbeitnehmern existieren. Mehr noch fällt ins Gewicht, dass die wiederum in Tendenzunternehmen gemäß § 118 Abs. 1 Satz 2 BetrVG keine Anwendung finden. Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass die mit dem Wirtschaftsausschuss zu beratenden Fragen grundsätzlich tendenzbezogener Art sind und daher der gänzliche Ausschluss der Vorschrift gerechtfertigt und sachgemäß ist (BT-Drucks. VI/2729, S. 17). Das Personalvertretungsrecht kennt keine entsprechende Regelung; hier ist die Mitbestimmung in wirtschaftlichen Angelegenheiten noch weiter zurückgedrängt. Dennoch ist es sinnvoll, einen Informationsanspruch in wirtschaftlichen Angelegenheiten zu schaffen, um so der Dienstgemeinschaft das Verständnis für die wirtschaftliche Planung der Dienstgeberseite zu ermöglichen. Dies wird insbesondere im karitativen Bereich den praktischen Erfordernissen entsprechen, soll aber auch für den verfasst kirchlichen Bereich gelten. Dem entspricht es, dass § 43 Abs. 2 Satz 3 BetrVG und der dortige Informationsanspruch ohne Einschränkung auch für Tendenzbetriebe gilt (BAG v. 08.03.1977 – 1 ABR 18/75 - AP Nr. 1 zu § 43 BetrVG 1972). Der Dienstgeber hat die Mitarbeitervertretung von seiner Entscheidung zu unterrichten, und diese Unterrichtung muss rechtzeitig erfolgen, das heißt zu einem 31 Zeitpunkt, in dem die Stellungnahme der Mitarbeitervertretung noch Einfluss auf die Entscheidung der Dienstgeberseite haben kann. Allgemeine, nicht anlassbezogene Informationen nach Abs. 2 Nr. 1 müssen regelmäßig gegeben werden, entsprechend Abs. 3 wird dies im Regelfall eine Information mindestens einmal im Jahr erforderlich machen. Der Dienstgeber kann die Angelegenheiten mit der Mitarbeitervertretung beraten; eine Verpflichtung hierzu besteht nicht. Die Mitarbeitervertretung kann von sich aus Anregungen geben. Die Dichte der Informationen, die der Dienstgeber übermitteln muss, wird sich trotz des einheitlichen Wortlauts der Norm stark danach unterscheiden, ob er dem verfasst-kirchlichen Bereich oder aber dem karitativen Bereich zuzuordnen ist. In Einrichtungen, deren Bestehen und Wirken stärker von wirtschaftlichen Erwägungen abhängt, insbesondere solche, die in Konkurrenz zu nicht-kirchlichen Einrichtungen wirtschaften müssen, die in Form von Kapitalgesellschaften organisiert sind, und die überwiegend von nicht-kirchlicher Refinanzierung abhängig sind, wird eine detailliertere Information erforderlich sein. In anderen Bereichen wird etwa für die Erfüllung der Pflicht nach Abs. 2 Nr. 1 regelmäßig die Vorlage des Haushaltsplan genügen. Abs. 4 trägt den besonderen Situation kleinerer Einrichtungen Rechnung. Hier wird regelmäßig die direkte Information der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter durch den Dienstgeber möglich und auch ausreichend sein. Die Pflicht zur Unterrichtung ist § 43 Abs. 2 Satz 3 BetrVG nachgebildet. Die hierzu ergangene Rechtsprechung der staatlichen Gerichte kann inhaltlich übernommen werden. Nr. 19 (zu § 30 Überschrift und § 30 Abs. 1): Die Neuregelung, die auf eine Freistellung von der Anhörung und Mitberatung bei Kündigung während der Probezeit verzichtet, vollzieht eine Angleichung an das staatliche Recht, bei dem ebenfalls die Rechte des Betriebsrats und der Personalvertretung ab dem ersten Tag der Einstellung bestehen (§ 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG; § 79 Abs. 1, Abs. 3 BPersVG). Auch §§ 45, 46 b und c MVG-EKD regeln die Beteiligung der Mitarbeitervertretung vom Beginn des Arbeitsverhältnisses an. Dies steht im Einklang mit neuerer Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts und des Bundesverfassungsgerichts, die aus der Berufsfreiheit des Arbeitnehmers die 32 verfassungsrechtliche Pflicht des Gesetzgebers folgern, ein Mindestmaß an Kündigungsschutz auch da zu schaffen, wo das Kündigungsschutzgesetz nicht eingreift (BVerfG v. 27. 1. 1998 – 1 BvL 22/93 - AP Nr. 18 zu § 23 KSchG 1969; BAG v. 8. 6. 1999 – 1 AZR 831/98 - AP Nr. 47 zu § 111 BetrVG 1972). Nr. 20 (zu § 30a): Die Regelung dient der Umsetzung der Richtlinie 92/56/EWG vom 24. 6. 1992 zur Änderung der Richtlinie 75/129/EWG. In der europarechtlichen Vorgabe heißt es, es bestehe eine Unterrichtungs- und Beratungspflicht mit dem „Vertretungsorgan der Arbeitnehmer“. Ein solches Organ sind aber auch die Mitarbeitervertretungen im kirchlichen Dienst. Ebenso wie die Rechte eines Betriebsrats aus § 17 Abs. 2 KSchG oftmals mit denen aus § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG einhergehen, wird es auch hier Überschneidungen mit dem Recht auf Anhörung und Mitberatung aus § 29 Abs. 1 Nr. 17 geben. Zur präzisen Umsetzung des europäischen Rechts und auf Grund der Umstände, dass beide Normen an unterschiedliche Tatbestände anknüpfen (hier die Massenentlassungen, dort die Änderung einer Einrichtung), empfiehlt sich jedoch eine gesonderte Regelung (zu den Unterschieden zwischen § 17 Abs. 2 KSchG und § 102 Abs. 2 Satz 1 BetrVG s. auch Wissmann, RdA 1998, 220 ff.). Die Anknüpfung an § 17 Abs. 1 KSchG wird durch die Neufassung des Einrichtungsbegriffs in § 1a erleichtert, da hierdurch ein Gleichklang erreicht wird: Die grundlegende Organisationseinheit der Mitarbeitervertretung entspricht dem europarechtrechtlichen Pendant. Die Richtlinie will gemäß Art. 1 Abs. 2 lit. b den Personalabbau durch öffentlichrechtliche Einrichtungen nicht erfassen. Daher wurde eine entsprechende Bereichsausnahme in § 23 Abs. 2 KSchG formuliert. Diese soll nicht für das kirchliche Recht gelten und wurde daher nicht übernommen. Das Informations- und Beratungsrecht besteht also gleichermaßen innerhalb der verfassten Kirche. Nr. 21 (zu § 31 Überschrift und § 31 Abs. 1 ): Die Änderung ergibt sich aus den gleichen Gründen, die für die Neufassung des § 30 Überschrift und § 30 Abs. 1 maßgeblich waren. Hier soll ein durch die Besonderheit der kirchlichen 33 Dienstgemeinschaft nicht gebotener Unterschied im Rechtsschutz der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beseitigt werden. Nr. 22 (zu § 32 Abs. 1 Nr. 12): Die Regelung orientiert sich an § 92a BetrVG, der durch das Betriebsverfassungsreformgesetz in die Betriebsverfassung eingefügt wurde. Die Regelung soll dazu beitragen, den Meinungsbildungsprozess in der Einrichtung zu Fragen der Sicherung der Beschäftigung in Gang zu halten. Es ist ein umfassendes Vorschlagsrecht, das die Vorschläge zum Thema begrenzt, nicht aber in ihrem Gegenstand. Die Aufzählung der Maßnahmen ist lediglich beispielhaft und nicht abschließend. Es darf nicht aus den Augen verloren werden, dass die Beschäftigungssicherung nicht der Aufhänger sein kann, die Dienststellenleitung zu einer Beratung aller Mitarbeitervertretung nur etwa denkbaren Themen Arbeitsabläufe zu beraten verpflichten. oder die Will die Förderung von Teilzeitarbeit, so muss sie gleichzeitig deutlich machen, warum sie gerade hierin einen positiven Beschäftigungseffekt vermutet. Auch kann sich der Dienstgeber gerade auf den Beschäftigungseffekt in der Beratung beschränken. Die Dienststellenleitung muss mit einem ernsten Willen zur Einigung beraten. Dem steht zum Beispiel entgegen, dass die eigene Meinung nicht begründet wird, dass die tatsächlichen Feststellungen der anderen Seite in Frage gestellt werden, ohne dafür Gründe zu benennen oder dass bereits bei Beginn der Beratung der eigene Standpunkt als endgültig und unabänderlich bezeichnet wird. Nr. 23 (zu § 37 Abs. 3 Satz 3): Die Ergänzung trägt dem Umstand Rechnung, dass auch in weltlichen Unternehmen, die in der Regel nicht mehr als zwanzig wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigen, eine Sozialplanpflicht nicht besteht. In diesen Einrichtungen Mitarbeitervertretung erscheint Maßnahmen es sinnvoll, zum dass Ausgleich Dienststellenleitung und zur Milderung und der wesentlichen wirtschaftlichen Nachteile versuchen, eine Erzwingbarkeit führt jedoch dazu, dass der karitative kirchengebundene Arbeitgeber in einen Wettbewerbsnachteil gegenüber seinem weltlichen Mitanbieter gerät. Hier soll es der billigen Entscheidung im Einzelfall unterfallen, ob der Dienstgeber bereit ist, durch die begrenzten finanziellen Mittel Ausgleichsmaßnahmen zu finanzieren. Dies folgt jüngerer Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Danach ist bei der Erschwerung oder sozialen Abfederung von Kündigungen stets auch auf den 34 wirtschaftlichen Spielraum des Arbeitgebers zu achten. Der aber ist bei kleinen Einrichtungen typischerweise geringer. Eben daher sind etwa auch Kleinunternehmen vom Kündigungsschutzgesetz ausgenommen und daher ist auch die Beschränkung der Sozialplanpflicht auf größere Unternehmen verfassungskonform (BVerfG v. 27. 1. 1998 – 1 BvL 22/93 - AP Nr. 18 zu § 23 KSchG 1969; BAG v. 8. 6. 1999 – 1 AZR 831/98 - AP Nr. 47 zu § 111 BetrVG 1972). Nr. 24 (zu § 38 Abs. 2 Satz 2): Die Ergänzung führt die Änderung des § 38 Abs. 2, die durch die Vollversammlung des Verbandes der Diözesen Deutschlands am 21. 6. 1999 beschlossen wurde, fort. Sie will erreichen, dass zukünftig stärker von der Möglichkeit zur einrichtungsnahen Festlegung der Arbeitsbedingungen und der Entgeltstrukturen Gebrauch gemacht wird. Bislang scheint ein Grund dafür, warum diese Gelegenheit auch dann nicht wahrgenommen wurde, wenn entsprechende Öffnungsklauseln in den Regelwerken der arbeitsrechtlichen Kommissionen vereinbart wurden, nicht genutzt wurden, die mangelnde Erfahrung und Praxis zum Abschluss solcher Vereinbarungen zu sein. Durch das neu geschaffene Recht zur Mitberatung durch Mitglieder der DiAG-MAV soll insbesondere kleinen Mitarbeitervertretungen geholfen werden, gleichgewichtig mit dem Dienstgeber ein angemessenes Regelwerk auszuhandeln. Wie viele Vertreter die Mitarbeitervertretung hinzuzieht und ob sie ggf. die Verhandlungen ganz der DiAGMAV überlässt, ist eine Frage des Einzelfalls, der im freien Ermessen der Mitarbeitervertretung steht. Nr. 25 (zu § 38 Abs. 3a): Die Neufassung orientiert sich an § 77 Abs. 4 BetrVG, der auch zur Begründung der unmittelbaren und zwingenden Wirkung der Dienstvereinbarung nach dem Personalvertretungsrecht analog herangezogen wird (s. Dietz/Richardi, § 73 BPersVG Rn. 20). Die unmittelbare und zwingende Wirkung war durch die Rechtsprechung bereits anerkannt, bevor § 77 Abs. 4 BetrVG sie ausdrücklich anordnete (s. BAG v. 16. 03. 1956 – GS 1/55 - AP Nr. 1 zu § 57 BetrVG; vorher bereits RAG Bensh. Slg. 29, S. 381). Sie entspricht dem, was überwiegend bereits jetzt für die Dienstvereinbarung nach der MAVO angenommen wurde (s. Bleistein/Thiel, MAVO § 38 Rn. 19 mit Nachweisen zur Gegenmeinung). Der Rechtsnormcharakter ist in § 36 Abs. 3 MVG-EKD bereits ausdrücklich normiert; eine entsprechende Regelung scheint sinnvoll auch für den Bereich der MAVO. 35 Durch die Neuregelung wird klargestellt, dass die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter unmittelbar durch die Dienstvereinbarung berechtigt werden, ohne dass es hierfür einer Übernahme im Arbeitsvertrag bedarf. Auch wird klargestellt, dass sich im Fall eines Betriebsübergangs Ablösung und Geltung der Dienstvereinbarung nach § 613a Abs. 1 Satz 2 - 3 BGB richten, nicht nach § 613 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Regelung stellt einen Schritt zur systemkonformen Einpassung des kirchlichen Arbeitsrechts in das weltliche Arbeitsrecht dar. Nr. 26 (zu § 41 Abs. 1 Nr. 5): Die Ergänzung ist eine Folgeänderung zur Einfügung des § 27a. Ein Verstoß des Dienstgebers gegen seine Informationspflichten soll vor der Schlichtungsstelle geltend gemacht werden können. Nr. 27 (zu § 41 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1): Die Ergänzung trägt dem Umstand Rechnung, dass die MAVO nicht nur der Mitarbeitervertretung und dem Dienstgeber Rechte einräumt, sondern auch das einzelne Mitglied der Mitarbeitervertretung und die einzelne Mitarbeiterin oder der einzelne Mitarbeiter berechtigt sein können. Daher muss es z.B. auch dem Mitglied der Mitarbeitervertretung möglich sein, seine Rechte (z.B. einen Kostenerstattungsanspruch nach § 17) geltend machen zu können; die Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter wird insbesondere Rechte bei der Mitarbeiterversammlung haben und vor der Schlichtungsstelle durchsetzen können. Eigene Rechte können auch der Sprecherin oder dem Sprecher der Jugendlichen und Auszubildenden, die Vertrauensperson der Schwerbehinderten, der Vertrauensmann der Zivildienstleistenden und den Mitgliedern des Wahlvorstandes zugewiesen sein. Zur Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes ist auch ihnen ein Antragsrecht einzuräumen. Eine Popularklage ist weiterhin ausgeschlossen. Die genannten Personen und Gremien können nicht stellvertretend für die Mitarbeitervertretung die Schlichtungsstelle zur Geltendmachung deren Rechte anrufen, s. Abs. 2 Satz 3. Die Regelung entspricht dem, was bereits nach gegebenem Recht der herrschenden Meinung entspricht (s. Bleistein/Thiel, MAVO § 41 Rn. 21), und sachlich auch dem, was in § 8 Abs. 2 KAGO vorgesehen ist. 36
