RDA-INFO Datenschutzrechtliche und wettbewerbsrechtliche

Werbung
RDA-INFO
Datenschutzrechtliche und wettbewerbsrechtliche
Voraussetzungen für die Werbung
per Briefpost, E-Mail, Telefon, Fax und SMS
RDA Internationaler Bustouristik Verband e. V.
Hohenstaufenring 47-51
50674 Köln
Tel.: 0221 / 91 27 72 - 0
Fax: 0221 / 12 47 88
E-Mail: info@rda.de
Internet: www.rda.de
RDA Info 2012
Voraussetzungen für zulässige Werbung mit persönlich adressierter
Post, E-Mail, Telefon, Fax und SMS
1.Vorbemerkung:
Das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) und das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) in der
novellierten Fassung vom 14.8.2009 (BGBl I S. 2814), das bereits am 1.9.2009 bzw. 1.4.2010 in Kraft
getreten ist (§ 47 BDSG enthält insoweit lediglich Übergangsfristen für Altdatenbestände, die zu Markt-und
Meinungsforschungszwecken erhoben worden sind, bis zum 31.8.2010, sowie für Altdatenbestände, die zu
Werbezwecken erhoben worden sind, bis zum 31.8.2012) stehen als wesentliche rechtliche
Rahmenbedingungen für Kunden-Werbemaßen gleichberechtigt nebeneinander. Beide Gesetze sind
bei der Werbung zu beachten, wobei sich die rechtliche Beurteilung nach den unterschiedlichen
Werbekanälen richtet. Zu den weiteren, wesentlichen Einzelheiten des novellierten BDSG,
insbesondere bezüglich der erforderlichen Datentrennung, Einhaltung technischer und
organisatorischer Maßnahmen usw., wird auf die RDA-Informationen zum geänderten BDSG von
2009 verwiesen und Bezug genommen (siehe unter www.rda.de).
Grundsätzlich ist bei jeder Werbeform ob per Brief, E-Mail, Fax, Telefon oder SMS immer zu
beachten:
Die Identität des Werbenden darf weder verschleiert noch verheimlicht werden. Die gültige,
vollständige Adresse (Hausanschrift) und der vollständige Name nebst Rechtsform der Firma
entsprechend der Gewerbeanmeldung oder Handelsregistereintragung müssen angeben werden
(siehe dazu im einzelnen auch das RDA Rundschreiben „Zeitungsannoncen“ vom 9.5.2012 sowie §
5a Abs. 3 UWG). Bei Werbeanrufen darf die Telefonnummer nicht unterdrückt werden, andernfalls
droht ein Bußgeld der Bundesnetzagentur bis zu 10.000 €.
Bei Werbe-E-Mails muss der Absender angegeben werden.
Der Werbecharakter der Werbemaßnahme darf nicht verschleiert werden, vielmehr muss der
werbende Charakter eindeutig und sofort ersichtlich sein. Bei Werbemails bereits in der Kopfzeile bzw.
im Betreff.
Werbebriefe müssen spätestens beim Öffnen ohne weiteres auf den ersten Blick als solche
erkennbar sein.
Die jederzeitige Widerspruchsmöglichkeit des Adressaten und dessen Information hierüber muss
gegeben sein: Der Adressat muss jederzeit die Möglichkeit haben, die Einstellung der
Werbemaßnahmen zu verlangen und eine einmal erklärte Einwilligung zurückzunehmen. Auf diese
Möglichkeit ist der Werbeadressat bei jeder Werbung eindeutig und unmissverständlich
hinzuweisen. Die Kontaktdaten zum Abgeben des Widerspruchs müssen angegeben werden. Dabei
darf der Werbeadressat nicht gezwungen sein, für seinen Widerspruch Übermittlungskosten in Kauf
nehmen zu müssen, die über den Basistarifen liegen.
Es darf kein Widerspruch des Adressaten vorliegen. Ein erklärter Widerspruch, sei es mündlich,
schriftlich, per E-Mail oder sonstiger Art muss grundsätzlich beachtet werden, z.B. auch ein
Sperrvermerk am Briefkasten des Empfängers oder sein Eintrag in der so genannten Robinson
Liste (www.robinsonliste.de) Insofern ist auch zu beachten, dass auch unternehmenseigene
Sperrlisten geführt werden müssen, in denen diejenigen erfasst werden, die unternehmenseigenen
Werbemaßnahmen widersprochen haben.
Kein unzulässiger Werbeinhalt: Die Unzulässigkeit der Werbung kann sich auch aus ihrem Inhalt
und sonstigen Umständen ergeben. Maßstab dafür ist insbesondere, ob die Werbung transparent ist
und keine Irreführung enthält.
Kein Nachfassen per E-Mail, Fax, Telefon oder SMS nach einem Werbebrief:
Es ist unzulässig nach einem versandten Werbebrief per Telefon, Fax, E-Mail oder in anderer Form
elektronisch nachzufassen, dies gilt auch dann, wenn das Nachfassen angekündigt wurde.
Quelle: IHK
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2. Werbung per Briefpost ( persönlich adressierter Post )
Brief- und sonstige postalische Werbung, die persönlich adressiert ist, darf
datenschutzrechtlich grundsätzlich nur mit vorheriger Einwilligung des Angeschriebenen
erfolgen (§§ 4a Abs. 1, 28 Abs. 3 BDSG).
Davon gibt es allerdings Ausnahmen:
2.1. Altdatenbestände von Daten, die zu Werbezwecken erhoben wurden:
Wurden solche Daten bis zum 31.8.2009 erhoben und ohne schriftliche Einwilligung des Kunden
genutzt, können/konnten diese Daten innerhalb einer dreijährigen Übergangsfrist bis zum 31.8.2012
weiterhin ohne Einwilligung genutzt werden. Bis spätestens zum 31.8.2012 müssen/mussten
allerdings schriftliche Einwilligungen zur Weiternutzung dieser Datenbestände eingeholt werden. Für
Altdatenbestände die zu Zwecken der Markt-und Meinungsforschung vor dem Stichtag 31.8.2009 erhoben wurden, gab es
ebenfalls eine bereits ausgelaufene Übergangsfrist bis zum 31.8.2010.
2.2. Listendaten („Listenprivileg“):
Dabei handelt es sich um zusammengefasste Daten über Angehörige einer Personengruppe, die sich
auf die Zugehörigkeit zu dieser Personengruppe beziehen. Diese Daten müssen „listenmäßig oder
sonst zusammengefasst“ sein (§ 28 Abs. 3 Satz 2 BDSG). Eine Einwilligung in die Werbung per Post
ist bei diesen Listendaten entbehrlich, wenn diese Daten rechtmäßig erhoben wurden und kein
schutzwürdiges Interesse des Angeschriebenen gegen die Werbung per Post spricht.
2.2.1. Zu den Listendaten zählen:
Gruppenmerkmale, wie „Zeitungsleser“, „Autofahrer“ oder z.B. auch „Reisekunden“
Angaben zum Beruf
Branchen-oder Geschäftsbezeichnung
Name und Anschrift
Titel, akademischer Grad
Geburtsjahr
Achtung: Keine Listendaten sind: Geburtstag sowie Kommunikationsdaten, wie Telefonnummer, Faxnummer und E-Mail.
2.2.3. Listendaten wurden dann rechtmäßig im Sinn des BDSG erhoben, wenn sie:

aus allgemein zugänglichen Quellen stammen
oder
 für die Begründung, Durchführung oder Beendigung eines rechtsgeschäftlichen oder
rechtsgeschäftlich ähnlichen Schuldverhältnisses mit dem Betroffenen erforderlich
waren und dabei erhoben wurden
oder
 im Wege des Adresshandels rechtmäßig erworben wurden.
2.2.4. Rechtmäßig erhobene Listendaten dürfen für folgende postalische Werbemaßnahmen
verwendet werden:

Für adressierte Briefwerbung für eigene Angebote gegenüber Bestandskunden, wenn
die Listendaten bei einem Vorvertragsverhältnis oder bei Vertragsschluss erhoben wurden
und für die Begründung, Durchführung oder Beendigung eines rechtsgeschäftlichen oder
rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses mit dem Betroffenen erforderlich waren/sind
und der Betroffene bei der Erhebung seiner Daten deren Verwendung zu
Werbezwecken nicht widersprochen hat und auf die Möglichkeit des Widerspruchs
hingewiesen wurde ( § 28 Abs. 4 Satz 1 und 2 BDSG ).

Für adressierte Briefwerbung für eigene Angebote gegenüber Nicht-Kunden, wenn die
Listendaten aus allgemein zugänglichen Verzeichnissen (wie z.B. Adressbüchern oder
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Branchen-Verzeichnissen) stammen. Zu den allgemein zugänglichen Verzeichnissen zählen
aber z.B. nicht ein Impressum im Internet oder Todesanzeigen.

Für Geschäftswerbung per Brief im B2B-Bereich für eigene und fremde Angebote sofern
die Werbebriefe an die berufliche Anschrift (Geschäftsadresse) gesendet werden.

Briefwerbung für Spenden.

Briefwerbung für Angebote Dritter: Hier kann das werbende Unternehmen sowohl seine
eigenen Werbematerialien als auch die des Kooperationspartners beifügen (Beipackwerbung)
oder aber auch ausschließlich fremdes Werbematerial zusenden (Empfehlungswerbung). Bei
der Empfehlungswerbung muss das die Werbung versendende Unternehmen als Quelle und
Adresseigener erkennbar sein. Die Werbung für fremde Angebote kann auch im Wege des
sogn. Listbroking („Lettershop“-Verfahren) erfolgen.

Adresshandel bei Dokumentation der Lieferkette: Der Adresshandel mit Listendaten, d.h.
die Übermittlung dieser Daten zu beliebigen Werbezwecken, ist nach wie vor erlaubt, sofern
die Lieferkette dokumentiert ist. Unternehmen, die Listen-Adressdaten erwerben (Kauf oder
Tausch), dürfen an diese Anschriften persönlich adressierte Werbebriefe für eigene und
fremde Angebote senden, sofern folgende Voraussetzungen gegeben sind:
o
o
o
o
o
o
Die erhebende Stelle muss eindeutig aus der Werbung hervorgehen.
Sind die Daten über mehrere Unternehmen weitergegeben worden, ist in
Werbebriefen immer das Unternehmen anzugeben, dass als Datenquelle erstmalig
diese Daten erhoben hat. Notwendig ist ferner die Angabe von Name, Firma und
Anschrift der Datenquelle.
Adressverkäufer und Adresskäufer müssen ab dem 1.4.2010 die Herkunft der Daten
und den Empfänger für die Dauer von 2 Jahren speichern (§ 34 Abs.1a BDSG).
Betroffene haben ein Auskunftsrecht bzgl. Herkunft und Empfänger der Daten zur
Wahrnehmung ihres Widerspruchsrechts; die Auskunft hat unentgeltlich und in
Textform zu erfolgen.
Die übermittelten Daten müssen bei der Ursprungsquelle rechtmäßig erhoben worden
sein.
Die Daten müssen jeweils rechtmäßig übermittelt worden sein.
3. Werbung per Telefon, Fax, E-Mail, SMS oder mittels automatischer Anrufmaschinen
Diese Art der Werbung ist wettbewerbsrechtlich grundsätzlich als „unzumutbare Belästigung“
unzulässig (§ 7 UWG) und deshalb nur mit vorheriger ausdrücklicher Einwilligung in die
entsprechende Datenerhebung, -Verarbeitung und -Nutzung zu dem jeweiligen konkreten
Zweck und zu der jeweiligen konkreten Werbung zulässig.
3.1. Für Werbung per Telefon gilt, dass eigene Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern nur bei
vorheriger ausdrücklicher schriftlicher Einwilligung in die entsprechende Datenerhebung und
Datennutzung zu Werbezwecken zulässig ist.
3.2. Für die eigene Telefonwerbung gegenüber den sonstigen Marktteilnehmern (wie z.B.
Mitbewerbern, anderen Unternehmern, juristischen Personen des Privatrechts und des öffentlichen
Rechts) gilt, dass diese dann zulässig ist,

wenn die Telefonnummer rechtmäßig erhoben wurde (z.B. aus allgemein zugänglichen
Verzeichnissen )

oder, wenn die Telefonnummer für die Begründung, Durchführung oder Beendigung eines
rechtsgeschäftlichen oder geschäftsähnlichen Schuldverhältnisses erforderlich war und der
Betroffene bei deren Erhebung auf sein Widerspruchsrecht und die verantwortliche Stelle
hingewiesen wurde, die Telefonnummer zur Werbung für eigene Angebote verwendet wird
und die Telefonnummer zu den Listendaten (siehe dazu Seite 3 bei Ziffer 2.2.1.) hinzu gespeichert
wurde.
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Zusätzlich muss der angerufene Teilnehmer in den Inhalt und die konkrete Werbeart (Telefonanruf)
„mutmaßlich einwilligen“. Das kann z.B. dann der Fall sein, wenn konkret davon ausgegangen
werden darf, dass der angerufene Teilnehmer ein sachliches Interesse am Inhalt und der Art
(Telefonanruf) der Werbung hat (die Rechtsprechung geht von einer solchen „mutmaßliche Einwilligung“ allerdings nur
sehr selten aus).
3.3. Für Werbung per E-Mail gilt gem. § 7 Abs. 3 UWG eine besondere Ausnahme:
Danach ist Werbung per E-Mail ohne Einwilligung dann erlaubt, wenn der Werbende schriftlich
sämtliche (!) nachfolgenden Voraussetzungen nachweisen kann:

Der Werbende hat die elektronische Postadresse im Zusammenhang mit dem Verkauf einer
Ware oder Dienstleistung vom Kunden erhalten

Der Werbende hat die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder
Dienstleistungen verwendet,

Der Kunde hat der Verwendung nicht widersprochen
und

Der Kunde wurde bei Erhebung der E-Mail-Adresse und bei jeder Verwendung klar und
deutlich darauf hingewiesen, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann,
ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
4. Schlussfolgerungen für Werbemaßnahmen von Touristischen Unternehmen per
Briefpost, E-Mail, Telefon, SMS und Fax:
4.1. Für Altdatenbestände, die bis zum 31.8.2009 zu Werbezwecken (z.B. zwecks Zusendung von
Katalogen oder sonstigen Werbematerialien) erhoben wurden, gilt:
4.1.2. Briefwerbung:
Diese Daten (vorausgesetzt, es wurde die Datenbehandlung und Datentrennung datenschutzrechtlich
vorschriftsgemäß durchgeführt und dokumentiert) können/konnten bis zum Ablauf der Übergangsfrist
des § 47 BDSG am 31.8.2012 auch ohne Einwilligung des Kunden für Briefwerbung genutzt werden.
Wurde in der 3-jährigen Übergangsfrist für diese Datenbestände keine Einwilligung des
Angeschriebenen in die Briefwerbung eingeholt, gelten auch für diese Daten ab 1.9.2012
zwingend die Neuregelungen des BDSG seit 1.9.2009 (= keine Briefwerbung ohne
ausdrückliche Einwilligung des Angeschriebenen). Die entsprechenden Daten müssen sodann
gelöscht werden (zur Datenlöschung im einzelnen: siehe § 35 BDSG).
4.1.3. Werbung per E-Mail, Telefon, SMS und Fax:
Hierfür war und ist bereits grundsätzlich seit jeher, spätestens seit der UWG-Novelle 2004, immer eine
ausdrückliche Einwilligung in diese Art der Werbung erforderlich (gewesen), siehe dazu Seite 4 unter
Ziffer 3.
4.2. Für Bestandskunden gilt:
4.2.1. Briefwerbung:
Sofern die Kundendaten datenschutzrechtlich vorschriftsgemäß erhoben und behandelt wurden
(Datentrennung,
Dokumentationspflichten
usw.)
und
aus
einem
schuldrechtlichen
Rechtsverhältnis resultieren (z.B. Reisevertrag) und listenmäßig zusammengefasst sind, können
diese Bestandskunden aufgrund des Listenprivilegs „Listendaten aufgrund rechtsgeschäftlichen
oder rechtsgeschäftlich ähnlichen Schuldverhältnisses“ nach wie vor per Briefwerbung für
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eigene Angebote beworben werden. Eine Einwilligung der Bestandskunden in diese Art der
Werbung ist nicht erforderlich. Allerdings muss der Bestandskunde bei der Erhebung seiner Daten auf
die Möglichkeit hingewiesen worden sein, dieser Art der Verwendung seiner Daten (Werbezwecke)
widersprechen zu können.
4.2.2. Werbung per E-Mail, Telefon, SMS und Fax:
Für diese Art der Werbung ist dagegen eine ausdrückliche Einwilligung (opt-in-Verfahren, also
durch ausdrückliches, aktives Ankreuzen oder Anklicken) erforderlich (siehe dazu S. 4 Ziffer 3.).
Bezüglich der Werbung per E-Mail gilt nur dann etwas anderes bzw. ist diese auch ohne
ausdrückliche Einwilligung des Bestandskunden zulässig und möglich, wenn der Bestandskunde
bereits bei der erstmaligen Erhebung seiner E-Mail (also bei der erstmaligen Angabe der E-MailAdresse durch den Kunden) und bei jeder etwaig nachfolgenden Werbung per E-Mail deutlich
darauf hingewiesen wurde, dass er dieser Art der Werbung widersprechen kann !! Des weiteren
müssen zusätzlich und kumulativ auch sämtliche weiteren Voraussetzungen der
Ausnahmeregelung des § 7 Abs. 3 UWG vorliegen (siehe dazu die Auflistung auf Seite 5 unter Ziffer 3.3.).
4.3. Für Neukunden gilt:
4.3.1. Briefwerbung:
Neukunden können per Briefwerbung nur dann beworben werden, sofern hierfür eine
ausdrückliche Einwilligung vorliegt (opt-in-Verfahren; siehe zu dem vom BGH insoweit bei formular- bzw.
klauselmäßigen Einwilligungen in Werbung per Post ebenfalls für zulässig gehaltenen opt-out-Verfahrens, den Hinweis bei der
nachfolgenden Muster-Einwilligungserklärung).
Etwas anderes gilt nur dann, wenn bezüglich solcher Neukunden auf das Listenprivileg „Listendaten
aus allgemein zugänglichen Quellen“ oder „Listendaten aus Adresshandel“ (siehe dazu Seite 3 unter Ziffer
2.2.3.) zurückgegriffen werden kann ( aber dabei beachten: datenschutzrechtliche Dokumentationsund Nachweispflichten bezüglich der Datentrennung und Datenquellen!).
4.3.2. Werbung per E-Mail, Telefon, SMS oder Fax:
Hierfür
ist
grundsätzlich
und
zusätzlich
eine
ausdrückliche
und
Einwilligungserklärung (opt-in-Verfahren) erforderlich (siehe dazu Seite 4 unter Ziffer 3.).
gesonderte
5. Muster für die Einwilligungserklärungen für die Werbung per Brief, E-Mail, Telefon,
SMS und Fax
Die Einwilligungserklärungen müssen sich deutlich, z.B. durch Rahmensetzung o.ä., vom etwaigen
übrigen Text abheben. Für jede Einwilligungserklärung muss eine eigene Ankreuz- bzw.
Anklickmöglichkeit vorgesehen sein.
Die Einwilligungserklärungen müssen in „Schriftform“ erfolgen, d.h. zusätzlich mit eigenhändiger
Unterschrift versehen sein (nicht ausreichend sind deshalb Erklärungen per Fax, E-Mail, Kopie,
Scann).
Ausnahme:
Für Briefwerbung kann „wegen besonderer Umstände eine andere Form angemessen sein“ (§§ 4a, 28
Abs. 3a BDSG). Eine solche, formlose Einwilligung sowie deren Inhalt muss sodann allerdings
schriftlich durch den erhebenden Unternehmer bestätigt werden.
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Eine elektronische Einwilligung ist zulässig, wenn


die Einwilligung vom erhebenden Unternehmer protokolliert wird
und
die Einwilligung für den Betroffenen jederzeit ab- und widerrufbar ist
Soll die elektronische Einwilligung auch für Werbung per E-Mail genutzt werden, ist zusätzlich das
double-opt-in-Verfahren anzuwenden (zu beachten ist hierbei, dass die Aktivierung eines Links, z.B.
in der Begrüßungsmail, aus Dokumentationsgründen archiviert oder protokolliert werden muss).
MUSTER-EINWILLIGUNGSERKLÄRUNGEN
Datenschutzrechtliche Einwilligungserklärung gem. §§ 4a, 28 Abs. 3 BDSG für die
Briefwerbung:
Hiermit erkläre ich mich damit einverstanden, dass die von mir angegebenen personenbezogenen
Daten ausschließlich durch (ergänzen: Firma) zu Zwecken der an mich gerichteten Werbung
(ergänzen: Art und Inhalt der Werbung) gemäß den Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes (
BDSG ) erhoben, gespeichert, verarbeitet und genutzt werden können. Ich kann der Nutzung meiner
Daten zu Werbezwecken durch (ergänzen: Firma) jederzeit telefonisch (ergänzen: Telefonnummer),
per Fax (ergänzen: Faxnummer), schriftlich (ergänzen: Firma und Anschrift) oder per Mail
(ergänzen: E-Mail-Adresse) widersprechen.
Hinweis:
Genügt nur für postalische Werbung und sollte per ausdrückliches Ankreuzen oder Anklicken (opt-in-Verfahren) erfolgen. Ist
gem. BGH, Urt.v.11.11.2009, VIII ZR 12/08 („Happy-Digits“) jedoch auch per opt-out-Verfahren zulässig, sofern auf die
Abwahlmöglichkeit deutlich hingewiesen wird und die Einwilligungserklärung sich vom sonstigen Text besonders abhebt (z.B.
nach BGH auch möglich durch Durchstreichen des formularmäßigen Textes bei entsprechend deutlichem Hinweis auf die
Streichmöglichkeit).
Wettbewerbsrechtliche Einwilligungserklärung gem. § 7 Abs. 3 UWG für die Werbung
per Telefon, SMS, Fax und E-Mail:
Weiterhin erkläre ich mich damit einverstanden, dass die von mir angegebenen personenbezogenen
Daten ausschließlich durch (ergänzen: Firma) zu Zwecken der an mich gerichteten Werbung
(ergänzen: Art und Inhalt der Werbung) per Telefon, Fax, SMS oder E-Mail genutzt werden dürfen. Ich
kann der Nutzung meiner Daten durch (ergänzen: Firma) jederzeit telefonisch (ergänzen:
Telefonnummer), per Fax (ergänzen: Faxnummer), schriftlich (ergänzen: Firma und Adresse) oder per
Mail (ergänzen: E-Mail-Adresse) widersprechen.
Hinweis:
Ist zusätzlich und gesondert zur datenschutzrechtlichen Einwilligung in die Werbung per Brief/Post erforderlich, soweit auch
Werbung per Telefon, Fax, SMS und E-Mail erfolgen soll und muss ausdrücklich durch gesondertes und aktives Ankreuzen
oder Anklicken (opt-in-Verfahren) erfolgen.
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