RDA-INFO Datenschutzrechtliche und wettbewerbsrechtliche Voraussetzungen für die Werbung per Briefpost, E-Mail, Telefon, Fax und SMS RDA Internationaler Bustouristik Verband e. V. Hohenstaufenring 47-51 50674 Köln Tel.: 0221 / 91 27 72 - 0 Fax: 0221 / 12 47 88 E-Mail: [email protected] Internet: www.rda.de RDA Info 2012 Voraussetzungen für zulässige Werbung mit persönlich adressierter Post, E-Mail, Telefon, Fax und SMS 1.Vorbemerkung: Das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) und das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) in der novellierten Fassung vom 14.8.2009 (BGBl I S. 2814), das bereits am 1.9.2009 bzw. 1.4.2010 in Kraft getreten ist (§ 47 BDSG enthält insoweit lediglich Übergangsfristen für Altdatenbestände, die zu Markt-und Meinungsforschungszwecken erhoben worden sind, bis zum 31.8.2010, sowie für Altdatenbestände, die zu Werbezwecken erhoben worden sind, bis zum 31.8.2012) stehen als wesentliche rechtliche Rahmenbedingungen für Kunden-Werbemaßen gleichberechtigt nebeneinander. Beide Gesetze sind bei der Werbung zu beachten, wobei sich die rechtliche Beurteilung nach den unterschiedlichen Werbekanälen richtet. Zu den weiteren, wesentlichen Einzelheiten des novellierten BDSG, insbesondere bezüglich der erforderlichen Datentrennung, Einhaltung technischer und organisatorischer Maßnahmen usw., wird auf die RDA-Informationen zum geänderten BDSG aus 2009, mit dem damaligen Hinweis an die Mitglieder, dass umgehender Handlungsbedarf, also bereits 2009, bestand, verwiesen und Bezug genommen (siehe unter www.rda.de/Service/Fachinformationen/Recht). Grundsätzlich ist bei jeder Werbeform ob per Brief, E-Mail, Fax, Telefon oder SMS immer zu beachten: Die Identität des Werbenden darf weder verschleiert noch verheimlicht werden. Die gültige, vollständige Adresse (Hausanschrift) und der vollständige Name nebst Rechtsform der Firma entsprechend der Gewerbeanmeldung oder Handelsregistereintragung müssen angeben werden (siehe dazu im einzelnen auch das RDA Rundschreiben „Zeitungsannoncen“ vom 9.5.2012 sowie § 5a Abs. 3 UWG). Bei Werbeanrufen darf die Telefonnummer nicht unterdrückt werden, andernfalls droht ein Bußgeld der Bundesnetzagentur bis zu 10.000 €. Bei Werbe-E-Mails muss der Absender angegeben werden. Der Werbecharakter der Werbemaßnahme darf nicht verschleiert werden, vielmehr muss der werbende Charakter eindeutig und sofort ersichtlich sein. Bei Werbemails bereits in der Kopfzeile bzw. im Betreff. Werbebriefe müssen spätestens beim Öffnen ohne weiteres auf den ersten Blick als solche erkennbar sein. Die jederzeitige Widerspruchsmöglichkeit des Adressaten und dessen Information hierüber muss gegeben sein: Der Adressat muss jederzeit die Möglichkeit haben, die Einstellung der Werbemaßnahmen zu verlangen und eine einmal erklärte Einwilligung zurückzunehmen. Auf diese Möglichkeit ist der Werbeadressat bei jeder Werbung eindeutig und unmissverständlich hinzuweisen. Die Kontaktdaten zum Abgeben des Widerspruchs müssen angegeben werden. Dabei darf der Werbeadressat nicht gezwungen sein, für seinen Widerspruch Übermittlungskosten in Kauf nehmen zu müssen, die über den Basistarifen liegen. Es darf kein Widerspruch des Adressaten vorliegen. Ein erklärter Widerspruch, sei es mündlich, schriftlich, per E-Mail oder sonstiger Art muss grundsätzlich beachtet werden, z.B. auch ein Sperrvermerk am Briefkasten des Empfängers oder sein Eintrag in der so genannten Robinson Liste (www.robinsonliste.de) Insofern ist auch zu beachten, dass auch unternehmenseigene Sperrlisten geführt werden müssen, in denen diejenigen erfasst werden, die unternehmenseigenen Werbemaßnahmen widersprochen haben. Kein unzulässiger Werbeinhalt: Die Unzulässigkeit der Werbung kann sich auch aus ihrem Inhalt und sonstigen Umständen ergeben. Maßstab dafür ist insbesondere, ob die Werbung transparent ist und keine Irreführung enthält. Kein Nachfassen per E-Mail, Fax, Telefon oder SMS nach einem Werbebrief: Es ist unzulässig nach einem versandten Werbebrief per Telefon, Fax, E-Mail oder in anderer Form elektronisch nachzufassen, dies gilt auch dann, wenn das Nachfassen angekündigt wurde. (Quelle: IHK) ©RDA-Bech-Schröder 2 RDA Info 2012 2. Werbung per Briefpost ( persönlich adressierter Post ) Brief- und sonstige postalische Werbung, die persönlich adressiert ist, darf datenschutzrechtlich grundsätzlich nur mit vorheriger Einwilligung des Angeschriebenen erfolgen (§§ 4a Abs. 1, 28 Abs. 3 BDSG). Davon gibt es allerdings Ausnahmen: 2.1. Altdatenbestände von Daten, die zu Werbezwecken erhoben wurden: Wurden solche Daten bis zum 31.8.2009 erhoben und ohne schriftliche Einwilligung des Kunden genutzt, können/konnten diese Daten innerhalb einer dreijährigen Übergangsfrist bis zum 31.8.2012 weiterhin ohne Einwilligung genutzt werden. Bis spätestens zum 31.8.2012 müssen/mussten allerdings schriftliche Einwilligungen zur Weiternutzung dieser Datenbestände eingeholt werden. Für Altdatenbestände die zu Zwecken der Markt-und Meinungsforschung vor dem Stichtag 31.8.2009 erhoben wurden, gab es ebenfalls eine bereits ausgelaufene Übergangsfrist bis zum 31.8.2010. 2.2. Listendaten („Listenprivileg“): Dabei handelt es sich um zusammengefasste Daten über Angehörige einer Personengruppe, die sich auf die Zugehörigkeit zu dieser Personengruppe beziehen. Diese Daten müssen „listenmäßig oder sonst zusammengefasst“ sein (§ 28 Abs. 3 Satz 2 BDSG). Eine Einwilligung in die Werbung per Post ist bei diesen Listendaten entbehrlich, wenn diese Daten rechtmäßig erhoben wurden und kein schutzwürdiges Interesse des Angeschriebenen gegen die Werbung per Post spricht. 2.2.1. Zu den Listendaten zählen: Gruppenmerkmale, wie „Zeitungsleser“, „Autofahrer“ oder z.B. auch „Reisekunden“ Angaben zum Beruf Branchen-oder Geschäftsbezeichnung Name und Anschrift Titel, akademischer Grad Geburtsjahr Achtung: Keine Listendaten sind: Geburtstag sowie Kommunikationsdaten, wie Telefonnummer, Faxnummer und E-Mail. 2.2.3. Listendaten wurden dann rechtmäßig im Sinn des BDSG erhoben, wenn sie: aus allgemein zugänglichen Quellen stammen oder für die Begründung, Durchführung oder Beendigung eines rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftlich ähnlichen Schuldverhältnisses mit dem Betroffenen erforderlich waren und dabei erhoben wurden oder im Wege des Adresshandels rechtmäßig erworben wurden. 2.2.4. Rechtmäßig erhobene Listendaten dürfen für folgende postalische Werbemaßnahmen verwendet werden: Für adressierte Briefwerbung für eigene Angebote gegenüber Bestandskunden, wenn die Listendaten bei einem Vorvertragsverhältnis oder bei Vertragsschluss erhoben wurden und für die Begründung, Durchführung oder Beendigung eines rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses mit dem Betroffenen erforderlich waren/sind und der Betroffene bei der Erhebung seiner Daten deren Verwendung zu Werbezwecken nicht widersprochen hat und auf die Möglichkeit des Widerspruchs hingewiesen wurde ( § 28 Abs. 4 Satz 1 und 2 BDSG ). ©RDA-Bech-Schröder 3 RDA Info 2012 Für adressierte Briefwerbung für eigene Angebote gegenüber Nicht-Kunden, wenn die Listendaten aus allgemein zugänglichen Verzeichnissen (wie z.B. Adressbüchern oder Branchen-Verzeichnissen) stammen. Zu den allgemein zugänglichen Verzeichnissen zählen aber z.B. nicht ein Impressum im Internet oder Todesanzeigen. Für Geschäftswerbung per Brief im B2B-Bereich für eigene und fremde Angebote sofern die Werbebriefe an die berufliche Anschrift (Geschäftsadresse) gesendet werden. Briefwerbung für Spenden. Briefwerbung für Angebote Dritter: Hier kann das werbende Unternehmen sowohl seine eigenen Werbematerialien als auch die des Kooperationspartners beifügen (Beipackwerbung) oder aber auch ausschließlich fremdes Werbematerial zusenden (Empfehlungswerbung). Bei der Empfehlungswerbung muss das die Werbung versendende Unternehmen als Quelle und Adresseigener erkennbar sein. Die Werbung für fremde Angebote kann auch im Wege des sogn. Listbroking („Lettershop“-Verfahren) erfolgen. Adresshandel bei Dokumentation der Lieferkette: Der Adresshandel mit Listendaten, d.h. die Übermittlung dieser Daten zu beliebigen Werbezwecken, ist nach wie vor erlaubt, sofern die Lieferkette dokumentiert ist. Unternehmen, die Listen-Adressdaten erwerben (Kauf oder Tausch), dürfen an diese Anschriften persönlich adressierte Werbebriefe für eigene und fremde Angebote senden, sofern folgende Voraussetzungen gegeben sind: o o o o o o Die erhebende Stelle muss eindeutig aus der Werbung hervorgehen. Sind die Daten über mehrere Unternehmen weitergegeben worden, ist in Werbebriefen immer das Unternehmen anzugeben, dass als Datenquelle erstmalig diese Daten erhoben hat. Notwendig ist ferner die Angabe von Name, Firma und Anschrift der Datenquelle. Adressverkäufer und Adresskäufer müssen ab dem 1.4.2010 die Herkunft der Daten und den Empfänger für die Dauer von 2 Jahren speichern (§ 34 Abs.1a BDSG). Betroffene haben ein Auskunftsrecht bzgl. Herkunft und Empfänger der Daten zur Wahrnehmung ihres Widerspruchsrechts; die Auskunft hat unentgeltlich und in Textform zu erfolgen. Die übermittelten Daten müssen bei der Ursprungsquelle rechtmäßig erhoben worden sein. Die Daten müssen jeweils rechtmäßig übermittelt worden sein. 3. Werbung per Telefon, Fax, E-Mail, SMS oder mittels automatischer Anrufmaschinen Diese Art der Werbung ist wettbewerbsrechtlich grundsätzlich als „unzumutbare Belästigung“ unzulässig (§ 7 UWG) und deshalb nur mit vorheriger ausdrücklicher Einwilligung in die entsprechende Datenerhebung, -Verarbeitung und -Nutzung zu dem jeweiligen konkreten Zweck und zu der jeweiligen konkreten Werbung zulässig. 3.1. Für Werbung per Telefon gilt, dass eigene Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern nur bei vorheriger ausdrücklicher schriftlicher Einwilligung in die entsprechende Datenerhebung und Datennutzung zu Werbezwecken zulässig ist. 3.2. Für die eigene Telefonwerbung gegenüber den sonstigen Marktteilnehmern (wie z.B. Mitbewerbern, anderen Unternehmern, juristischen Personen des Privatrechts und des öffentlichen Rechts) gilt, dass diese dann zulässig ist, wenn die Telefonnummer rechtmäßig erhoben wurde (z.B. aus allgemein zugänglichen Verzeichnissen ) oder, wenn die Telefonnummer für die Begründung, Durchführung oder Beendigung eines rechtsgeschäftlichen oder geschäftsähnlichen Schuldverhältnisses erforderlich war und der Betroffene bei deren Erhebung auf sein Widerspruchsrecht und die verantwortliche Stelle hingewiesen wurde, die Telefonnummer zur Werbung für eigene Angebote verwendet wird ©RDA-Bech-Schröder 4 RDA Info 2012 und die Telefonnummer zu den Listendaten (siehe dazu Seite 3 bei Ziffer 2.2.1.) hinzu gespeichert wurde. Zusätzlich muss der angerufene Teilnehmer in den Inhalt und die konkrete Werbeart (Telefonanruf) „mutmaßlich einwilligen“. Das kann z.B. dann der Fall sein, wenn konkret davon ausgegangen werden darf, dass der angerufene Teilnehmer ein sachliches Interesse am Inhalt und der Art (Telefonanruf) der Werbung hat (die Rechtsprechung geht von einer solchen „mutmaßliche Einwilligung“ allerdings nur sehr selten aus). 3.3. Für Werbung per E-Mail gilt gem. § 7 Abs. 3 UWG eine besondere Ausnahme: Danach ist Werbung per E-Mail ohne Einwilligung dann erlaubt, wenn der Werbende schriftlich sämtliche (!) nachfolgenden Voraussetzungen nachweisen kann: Der Werbende hat die elektronische Postadresse im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung vom Kunden erhalten Der Werbende hat die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet, Der Kunde hat der Verwendung nicht widersprochen und Der Kunde wurde bei Erhebung der E-Mail-Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen. 4. Schlussfolgerungen für Werbemaßnahmen von Touristischen Unternehmen per Briefpost, E-Mail, Telefon, SMS und Fax: 4.1. Für Altdatenbestände, die bis zum 31.8.2009 zu Werbezwecken (z.B. zwecks Zusendung von Katalogen oder sonstigen Werbematerialien) erhoben wurden, gilt: 4.1.2. Briefwerbung: Diese Daten (vorausgesetzt, es wurde die Datenbehandlung und Datentrennung datenschutzrechtlich vorschriftsgemäß durchgeführt und dokumentiert) können/konnten bis zum Ablauf der Übergangsfrist des § 47 BDSG am 31.8.2012 auch ohne Einwilligung des Kunden für Briefwerbung genutzt werden. Wurde in der 3-jährigen Übergangsfrist für diese Datenbestände keine Einwilligung des Angeschriebenen in die Briefwerbung eingeholt, gelten auch für diese Daten ab 1.9.2012 zwingend die Neuregelungen des BDSG seit 1.9.2009 (= keine Briefwerbung ohne ausdrückliche Einwilligung des Angeschriebenen). Die entsprechenden Daten müssen sodann gelöscht werden (zur Datenlöschung im einzelnen: siehe § 35 BDSG). 4.1.3. Werbung per E-Mail, Telefon, SMS und Fax: Hierfür war und ist bereits grundsätzlich seit jeher, spätestens seit der UWG-Novelle 2004, immer eine ausdrückliche Einwilligung in diese Art der Werbung erforderlich (gewesen), siehe dazu Seite 4 unter Ziffer 3. 4.2. Für Bestandskunden gilt: 4.2.1. Briefwerbung: Sofern die Kundendaten datenschutzrechtlich vorschriftsgemäß erhoben und behandelt wurden (Datentrennung, Dokumentationspflichten usw.) und aus einem schuldrechtlichen ©RDA-Bech-Schröder 5 RDA Info 2012 Rechtsverhältnis resultieren (z.B. Reisevertrag) und listenmäßig zusammengefasst sind, können diese Bestandskunden aufgrund des Listenprivilegs „Listendaten aufgrund rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftlich ähnlichen Schuldverhältnisses“ nach wie vor per Briefwerbung für eigene Angebote beworben werden. Eine Einwilligung der Bestandskunden in diese Art der Werbung ist nicht erforderlich. Allerdings muss der Bestandskunde bei der Erhebung seiner Daten auf die Möglichkeit hingewiesen worden sein, dieser Art der Verwendung seiner Daten (Werbezwecke) widersprechen zu können. 4.2.2. Werbung per E-Mail, Telefon, SMS und Fax: Für diese Art der Werbung ist dagegen eine ausdrückliche Einwilligung (opt-in-Verfahren, also durch ausdrückliches, aktives Ankreuzen oder Anklicken) erforderlich (siehe dazu S. 4 Ziffer 3.). Bezüglich der Werbung per E-Mail gilt nur dann etwas anderes bzw. ist diese auch ohne ausdrückliche Einwilligung des Bestandskunden zulässig und möglich, wenn der Bestandskunde bereits bei der erstmaligen Erhebung seiner E-Mail (also bei der erstmaligen Angabe der E-MailAdresse durch den Kunden) und bei jeder etwaig nachfolgenden Werbung per E-Mail deutlich darauf hingewiesen wurde, dass er dieser Art der Werbung widersprechen kann !! Des weiteren müssen zusätzlich und kumulativ auch sämtliche weiteren Voraussetzungen der Ausnahmeregelung des § 7 Abs. 3 UWG vorliegen (siehe dazu die Auflistung auf Seite 5 unter Ziffer 3.3.). 4.3. Für Neukunden gilt: 4.3.1. Briefwerbung: Neukunden können per Briefwerbung nur dann beworben werden, sofern hierfür eine ausdrückliche Einwilligung vorliegt (opt-in-Verfahren; siehe zu dem vom BGH insoweit bei formular- bzw. klauselmäßigen Einwilligungen in Werbung per Post ebenfalls für zulässig gehaltenen opt-out-Verfahrens, den Hinweis bei der nachfolgenden Muster-Einwilligungserklärung). Etwas anderes gilt nur dann, wenn bezüglich solcher Neukunden auf das Listenprivileg „Listendaten aus allgemein zugänglichen Quellen“ oder „Listendaten aus Adresshandel“ (siehe dazu Seite 3 unter Ziffer 2.2.3.) zurückgegriffen werden kann ( aber dabei beachten: datenschutzrechtliche Dokumentationsund Nachweispflichten bezüglich der Datentrennung und Datenquellen!). 4.3.2. Werbung per E-Mail, Telefon, SMS oder Fax: Hierfür ist grundsätzlich und zusätzlich eine ausdrückliche und Einwilligungserklärung (opt-in-Verfahren) erforderlich (siehe dazu Seite 4 unter Ziffer 3.). gesonderte 5. Muster für die Einwilligungserklärungen für die Werbung per Brief, E-Mail, Telefon, SMS und Fax Die Einwilligungserklärungen müssen sich deutlich, z.B. durch Rahmensetzung o.ä., vom etwaigen übrigen Text abheben. Für jede Einwilligungserklärung muss eine eigene Ankreuz- bzw. Anklickmöglichkeit vorgesehen sein. Die Einwilligungserklärungen müssen in „Schriftform“ erfolgen, d.h. zusätzlich mit eigenhändiger Unterschrift versehen sein (nicht ausreichend sind deshalb Erklärungen per Fax, E-Mail, Kopie, Scann). Ausnahme: Für Briefwerbung kann „wegen besonderer Umstände eine andere Form angemessen sein“ (§§ 4a, 28 Abs. 3a BDSG). Eine solche, formlose Einwilligung sowie deren Inhalt muss sodann allerdings schriftlich durch den erhebenden Unternehmer bestätigt werden. ©RDA-Bech-Schröder 6 RDA Info 2012 Eine elektronische Einwilligung ist zulässig, wenn die Einwilligung vom erhebenden Unternehmer protokolliert wird und die Einwilligung für den Betroffenen jederzeit ab- und widerrufbar ist Soll die elektronische Einwilligung auch für Werbung per E-Mail genutzt werden, ist zusätzlich das double-opt-in-Verfahren anzuwenden (zu beachten ist hierbei, dass die Aktivierung eines Links, z.B. in der Begrüßungsmail, aus Dokumentationsgründen archiviert oder protokolliert werden muss). MUSTER-EINWILLIGUNGSERKLÄRUNGEN Datenschutzrechtliche Einwilligungserklärung gem. §§ 4a, 28 Abs. 3 BDSG für die Briefwerbung: Hiermit erkläre ich mich damit einverstanden, dass die von mir angegebenen personenbezogenen Daten ausschließlich durch (ergänzen: Firma) zu Zwecken der an mich gerichteten Werbung (ergänzen: Art und Inhalt der Werbung) gemäß den Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes ( BDSG ) erhoben, gespeichert, verarbeitet und genutzt werden können. Ich kann der Nutzung meiner Daten zu Werbezwecken durch (ergänzen: Firma) jederzeit telefonisch (ergänzen: Telefonnummer), schriftlich (ergänzen: Firma und Anschrift) oder per Mail (ergänzen: E-Mail-Adresse) widersprechen. Hinweis: Genügt nur für postalische Werbung und sollte per ausdrückliches Ankreuzen oder Anklicken (opt-in-Verfahren) erfolgen. Ist gem. BGH, Urt.v.11.11.2009, VIII ZR 12/08 („Happy-Digits“) jedoch auch per opt-out-Verfahren zulässig, sofern auf die Abwahlmöglichkeit deutlich hingewiesen wird und die Einwilligungserklärung sich vom sonstigen Text besonders abhebt (z.B. nach BGH auch möglich durch Durchstreichen des formularmäßigen Textes bei entsprechend deutlichem Hinweis auf die Streichmöglichkeit). Wettbewerbsrechtliche Einwilligungserklärung gem. § 7 Abs. 3 UWG für die Werbung per Telefon, SMS, Fax und E-Mail: Weiterhin erkläre ich mich damit einverstanden, dass die von mir angegebenen personenbezogenen Daten ausschließlich durch (ergänzen: Firma) zu Zwecken der an mich gerichteten Werbung (ergänzen: Art und Inhalt der Werbung) per Telefon, Fax, SMS oder E-Mail genutzt werden dürfen. Ich kann der Nutzung meiner Daten durch (ergänzen: Firma) jederzeit telefonisch (ergänzen: Telefonnummer), schriftlich (ergänzen: Firma und Adresse) oder per Mail (ergänzen: E-Mail-Adresse) widersprechen. Hinweis: Ist zusätzlich und gesondert zur datenschutzrechtlichen Einwilligung in die Werbung per Brief/Post erforderlich, soweit auch Werbung per Telefon, Fax, SMS und E-Mail erfolgen soll und muss ausdrücklich durch gesondertes und aktives Ankreuzen oder Anklicken (opt-in-Verfahren) erfolgen. ©RDA-Bech-Schröder 7