Unzumutbare Werbung

Unzumutbare Werbung
Zur Marktwirtschaft gehört wesensnotwendig die Erzielung von Profit. Dazu ist regelmäßig
der Abschluss von Verträgen zwischen Verbrauchern, Unternehmen und sonstigen
Marktteilnehmern notwendig. Und das geht in einer modernen Wirtschaft nicht ohne
Werbung. Dies alles geschieht unter den gerade herrschenden Lebensumständen, welche ganz
erheblich von den technischen Gegebenheiten bestimmt werden. Von besonderer Bedeutung
sind hierbei die Fernkommunikationsmittel. Diese spielen sowohl bei der Werbung als auch
beim Vertragsschluss eine Rolle. Da es sich hierbei um Massenphänomene handelt, blieben
Missstände nicht aus, weshalb der Gesetzgeber in den letzten Jahren wiederholt tätig werden
musste. So hat er unter anderem im BGB Regelungen zum Vertragsschluss bei
Fernabsatzverträgen erlassen (§§ 312 b – 312 d BGB). Er hat aber auch Regelungen zur
Werbung getroffen. Von Bedeutung ist hierbei insbesondere § 7 des Gesetzes gegen
unlauteren Wettbewerb (UWG). Der nachfolgende Beitrag beschäftigt sich hauptsächlich mit
der in § 7 Abs. 2 UWG geregelten unzumutbaren Werbung. Da aber sowohl Werbung als
auch der Abschluss von Verträgen unter Einsatz von Fernkommunikationsmitteln erfolgen, ist
es vorab notwendig, die Werbung und Fernabsatzverträge begrifflich von einander
abzugrenzen.
1. Werbung und Fernabsatzverträge
Führt eine Werbung unter Einsatz von Fernkommunikationsmitteln zu einem Vertrag, so
liegt nicht automatisch ein Fernabsatzvertrag vor. Umgekehrt kann ein Fernabsatzvertrag
auch ohne vorherige Werbung zustande kommen. Gleichwohl bedurfte es
gesetzgeberischer Maßnahmen, weil gerade durch den Einsatz von
Fernkommunikationsmitteln es zu Missständen kam. Regeln zur Werbung findet man im
Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb und Regeln zum Fernabsatzvertrag im BGB.
Das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb enthält keine Definition von Werbung. Unter
Bezugnahme auf die europäische Richtlinie 2006/114 EG über irreführende vergleichende
Werbung versteht der Bundesgerichtshof unter Werbung jede Äußerung bei der Ausübung
eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von
Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (z.B. BGH Beschluss vom
20.05.2009, Az.: 1 ZR 218/07). Dabei geht der BGH von einem weiten Begriff der
Werbung aus. So fällt zweifelsohne jede den Absatz von Waren oder Dienstleistungen
fördernde Angebotshandlung unter den Begriff der Werbung. Der BGH subsummiert aber
auch unter dem Begriff der Werbung Nachfragemaßnahmen (Urteil des BGH vom
17.07.2008, Az.: 1 ZR 197/05). So ist zum Beispiel für einen Wiederverkäufer der Bezug
von Handelsware notwendige Voraussetzung für seinen Absatz. Tätigt er gegenüber
möglichen Lieferanten entsprechende Nachfragemaßnahmen wie zum Beispiel die
Versendung von Anfragefaxen, liegt hierin ebenfalls Werbung.
Der Fernabsatzvertrag ist hingegen gesetzlich hinreichend umschrieben. Gem. § 312 b
Abs. 1 BGB liegt grundsätzlich ein Fernabsatzvertrag vor, wenn ein Vertrag zwischen
einem Unternehmer und einem Verbraucher unter ausschließlichem Einsatz von
Fernkommunikationsmitteln ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit der
Vertragspartner zustande kommt. Da es also für diese Art des Vertrages auf den Einsatz
von Fernkommunikationsmitteln ankommt, ist auch eine Definition der
Fernkommunikation erforderlich. § 312 b Abs. 2 BGB definiert
Fernkommunikationsmittel als Kommunikationsmittel, die zur Anbahnung oder zum
Abschluss eines Vertrages zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer ohne
gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Vertragsparteien eingesetzt werden können,
insbesondere Briefe, Kataloge, Telefonanrufe, Telekopien, E-Mails sowie Rundfunk,
Tele- und Mediendienste. Kommt es unter Einsatz von Fernkommunikationsmitteln zu
einem Vertragsschluss, könnte ein Fernabsatzvertrag im Sinne des BGB abgeschlossen
worden sein. Dies setzt voraus, dass die weiteren in den §§ 312 b – 312 d BGB geregelten
Voraussetzungen erfüllt sind. Diese Regelungen enthalten eine Reihe von Ausnahmen und
Einschränkungen. Ohne hier auf Einzelheiten eingehen zu wollen, setzt ein
Fernabsatzvertrag im Sinne des BGB aber immer voraus, dass einer der Vertragspartner
Verbraucher ist. Das heißt, für einen Vertrag zwischen zwei Unternehmern, der unter
Verwendung von Fernkommunikationsmitteln zustande kommt, gelten die Regelungen
über den Fernabsatzvertrag nicht. Liegt ein Fernabsatzvertrag im Sinne des BGB vor, hat
der Verbraucher grundsätzlich ein Widerrufs- und Rückgaberecht.
2. Verbraucher, Unternehmer und Marktteilnehmer im UWG
Welche Werbung ist nun unzumutbar? Um hier die Regelungen des Gesetzgebers richtig
zu verstehen, sind die vom Gesetzgeber im UWG vorgenommenen Definitionen zu
beachten. Wie oben schon ausgeführt gibt es keine gesetzliche Definition der Werbung im
UWG. Dies mag verblüffen, denn andere Begriffe werden sehr ausführlich definiert. So
entspricht es einer gängigen Praxis des Gesetzgebers, für das konkrete Gesetz wichtige
Begriffe gesetzlich zu definieren. Gem. § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG ist Unternehmer jede
natürliche oder juristische Person, die geschäftliche Handlungen im Rahmen ihrer
gewerblichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit vornimmt, und jede Person, die
im Namen oder Auftrag einer solchen Person handelt. Bezüglich des Verbraucherbegriffs
verweist das UWG auf § 13 BGB. Danach ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein
Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer
selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Wer zum Beispiel als
Existenzgründer Geschäfte für sein Unternehmen tätigt, ist kein Verbraucher. Umgekehrt
ist der Geschäftsführer einer GmbH oder der selbständige Handwerksmeister
Verbraucher, wenn er Geschäfte für den privaten Verbrauch abschließt. Des weiteren
kennt das UWG auch noch den Begriff des Marktteilnehmers. Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 2
UWG sind Marktteilnehmer neben dem Unternehmen und dem Verbraucher alle
Personen, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig sind.
Das heißt, der Begriff des Marktteilnehmers geht weiter als der des Unternehmens und
Verbrauchers. Als Beispiel könnte man hier Vereine, Stiftungen und ähnliches nennen.
Zweck der Regelung ist es, alle Personen zu erfassen, die irgendwie als Anbieter oder
Nachfrage von Waren oder Dienstleistungen tätig werden.
3. Unzumutbare Belästigungen
Die Generalklausel für eine unzumutbare Werbung steht in § 7 Abs. 1 Satz 1 UWG.
Danach ist eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer
Weise belästigt wird, unzulässig. Dies gilt nach § 7 Abs. 1 Satz 2 UWG insbesondere für
Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung
nicht wünscht. So fällt unter § 7 Abs. 1 Satz 2 UWG der Einwurf von Werbematerial in
einen Briefkasten, obwohl auf dem Briefkasten ausdrücklich mittels Aufkleber der
Hinweis zu ersehen ist, dass keine Einwurfwerbung gewünscht wird. So hat schon der
Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 20.12.1988 (Az.: VI ZR 182/88) entschieden,
dass der Eigentümer oder Besitzer einer Wohnung, der sich durch einen Aufkleber an
seinem Briefkasten gegen den Einwurf von Werbematerial wehrt, einen
Unterlassungsanspruch gegen den Werbenden hat
§ 7 Abs. 2 UWG konkretisiert die Generalklausel des § 7 Abs. 1 UWG. So beginnt diese
Vorschrift mit dem Satz: „Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen....“ Das
heißt, der Gesetzgeber legt in § 7 Abs. 2 UWG diverse Tatbestände fest, welche er wegen
unzumutbarer Belästigung stets für unzulässig hält. Liegen diese Tatbestände vor, ist die
Werbemaßnahme stets rechtswidrig.
4. Unerlaubte Telefonwerbung
§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG regelt zwei Arten unerlaubter Telefonwerbung, nämlich einmal die
gegenüber Verbrauchern und zum anderen die gegenüber sonstigen Marktteilnehmern. So
stellt eine Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen
vorherige ausdrückliche Einwilligung stets eine unzumutbare Belästigung dar. Diese
Regelung trat in dieser Form erst am 04.08.2009 in Kraft. Zwar war schon vorher laut
UWG die Telefonwerbung ohne Einwilligung des Verbrauchers unzulässig. Im Gegensatz
zu früher wird nun aber eine vorherige ausdrückliche Einwilligung verlangt. Der
Unterschied zwischen einer Einwilligung und einer vorherigen ausdrücklichen
Einwilligung besteht darin, dass eine Einwilligung nicht mehr stillschweigend, zum
Beispiel durch schlüssiges Verhalten, erklärt werden kann. Das heißt, da die Einwilligung
ausdrücklich vor dem Werbeanruf erklärt sein muss, kann sie nicht erst während des
Telefonanrufs erklärt werden. Damit hat der Verbraucher einen Anspruch darauf, von
Werbeanrufen ohne vorherige Einwilligung vollständig in Ruhe gelassen zu werden.
Anders lautet der zweite in § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG geregelte Tatbestand der unerlaubten
Telefonwerbung. Sie richtet sich bis auf den schon geschützten Verbraucher an alle
weiteren Marktteilnehmer, also insbesondere gewerblich tätige Unternehmen. Danach
stellt die gegenüber einem solchen Marktteilnehmer getätigte Telefonwerbung dann eine
unzumutbare Belästigung dar, wenn sie ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung
erfolgt. Das heißt, die Telefonwerbung ist sicherlich unzulässig, wenn der
Marktteilnehmer vorher ausdrücklich erklärt, keinen Werbeanruf erhalten zu wollen. Im
Gegensatz aber zum Verbraucher ist nicht erforderlich, dass der sonstige Marktteilnehmer
vorher ausdrücklich in den Werbeanruf einwilligt. Es ist nicht einmal erforderlich, dass
der Marktteilnehmer stillschweigend sein Einverständnis erklärt. Vielmehr liegt eine
unzulässige Belästigung erst vor, wenn der Werbeanruf ohne mutmaßliche Einwilligung
des Marktteilnehmers erfolgt. In seinem Urteil vom 20.09.2007 (Az.: I ZR 88/05) führt
der BGH aus, dass derjenige, der zu gewerblichen Zwecken einen Telefonanschluss
unterhält, auch mit entsprechenden Anrufen rechnet. Danach liegt schon dann ein
rechtmäßiger Werbeanruf vor, wenn aufgrund tatsächlicher Umstände ein sachliches
Interesse des Angerufenen vermutet werden kann. So führt der BGH wörtlich aus: „Bei
der Beurteilung der Frage, ob bei einer Telefonwerbung im gewerblichen Bereich von
einer mutmaßlichen Einwilligung des Angerufenen ausgegangen werden kann, ist auf die
Umstände vor dem Anruf sowie auf die Art und den Inhalt der Werbung abzustellen.
Maßgebend ist, ob der Werbende bei verständiger Würdigung der Umstände davon
ausgehen kann, der Anzurufende erwarte einen solchen Anruf oder werde ihm jedenfalls
positiv gegenüberstehen. Dabei muss sich die mutmaßliche Einwilligung des
anzurufenden Gewerbetreibenden nicht nur auf den Inhalt, sondern auch auf die Art der
Werbung erstrecken. Der anzurufende Gewerbetreibende muss dementsprechend
mutmaßlich gerade auch mit einer telefonischen Werbung einverstanden sein.“
5. Unerlaubte Werbung mittels E-Mail und Fax
Gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG ist eine unzumutbare Belästigung stets anzunehmen bei
Werbung unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine, eines Faxgerätes oder
elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten
vorliegt. Auf den ersten Blick leuchtet die Regelung nicht ein. Sie macht nämlich die
Werbung mittels E-Mail und Fax auch gegenüber Unternehmern von dessen
ausdrücklicher Einwilligung abhängig. Reicht für eine telefonische Werbung gemäß § 7
Abs. 2 Nr. 2 UWG schon die mutmaßliche Einwilligung, bedarf es für die Werbung
mittels Fax und E-Mail der ausdrücklichen Einwilligung. Diese Unterscheidung macht
nicht gerade Sinn. Der Gesetzgeber hat aber in § 7 Abs. 3 UWG eine Ausnahme geregelt.
Danach liegt, obwohl § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG bei Werbung unter Verwendung
elektronischer Post (dies sind zum Beispiel E-Mails) die ausdrückliche vorherige
Einwilligung verlangt, nach § 7 Abs. 3 UWG bei Werbung mittels elektronischer Post
unter folgenden Voraussetzungen keine unzumutbare Belästigung vor:
 Ein Unternehmer erhält im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder
Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse;
 Ein Unternehmer verwendet die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche
Waren oder Dienstleistungen;
 Der Kunde widerspricht der Verwendung nicht;
 Der Kunde wird bei der Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und
deutlich darauf hingewiesen, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann,
ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.
Eine entsprechende Ausnahmeregelung für die Werbung mittels Faxgeräts fehlt. Stellt
man auf den Wortlaut des UWG ab, dürfte ein Unternehmer, der von seinem Kunden im
Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung dessen Faxnummer
erhält, diesem ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung keine Werbung mittels
Fax zukommen lassen. Er dürfte ihn wohl aber wegen der mutmaßlichen Einwilligung
anrufen (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG) oder eine Werbe-E-Mail zusenden, sofern er vom
Kunden die E-Mail-Adresse erhalten hat. Dieses Problem hat der Gesetzgeber
offensichtlich übersehen und wird im Streitfall von den eingeschalteten Gerichten gelöst
werden müssen. Nach dem Urteil des BGH vom 20.05.2009 (Az.: I ZR 218/07) stellt
bereits die einmalige unverlangte Zusendung einer E-Mail mit Werbung einen Eingriff in
den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar, da sie regelmäßig den
Betriebsablauf des Unternehmens stören. Andererseits hat der BGH mit Urteil vom
17.07.2008 (Az.: I ZR 75/06) die Werbung mittels Telefax für zulässig erachtet, wenn der
Unternehmer die Nummer seines Telefaxanschlusses in allgemein zugänglichen
Verzeichnissen veröffentlicht. „ Mit einer derartigen Veröffentlichung erklärt der
Unternehmer durch schlüssiges Verhalten sein Einverständnis, dass potenzielle Kunden
den Anschluss bestimmungsgemäß für Kaufanfragen nutzen. Die Angabe der
Telefaxnummer in einer Werbeanzeige bringt aber das konkludente Einverständnis des
Unternehmens zum Ausdruck, Anfragen potentieller Kunden auf diesem Gerät zu
empfangen.“ Das Gleiche gilt, wenn das Unternehmen seine Telefax-Nummer in einem
öffentlichen Verzeichnis veröffentlicht. Unklar bleibt bei diesem Urteil, wie es sich mit
dem Wortlaut des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG verträgt, wonach für die Werbung mittels
Telefax die vorherige ausdrückliche Einwilligung vorliegen muss.
6. Werbung mit sonstigen Fernkommunikationsmitteln sowie Verschleierung des
Absenders
§ 7 Abs. 2 UWG enthält noch zwei weitere Regelungen hinsichtlich der unzumutbaren
Belästigung mittels Werbung. Danach liegt gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG eine
unzumutbare Werbung auch dann vor, wenn sie unter Verwendung von
Fernkommunikationsmitteln, die nicht Telefon, automatische Anrufmaschine, Faxgerät
oder elektronische Post sind, praktiziert wird, wenn der Verbraucher dadurch hartnäckig
angesprochen wird, obwohl er dies erkennbar nicht wünscht. Ein Anwendungsfall hierfür
wäre die fortlaufende postalische Zusendung von Werbematerial, obwohl der Verbraucher
dem ausdrücklich widersprochen hat. Des weiteren ist eine Werbung gemäß § 7 Abs. 2
Nr. 4 UWG unzumutbar, wenn die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die
Nachricht übermittelt wird, verschleiert wird oder verheimlicht wird. Das Gleiche gilt,
wenn keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur
Einstellung solcher Nachrichten richten kann. Dabei dürfen für einen möglichen
Widerspruch des Empfängers nur die Übermittlungskosten nach den Basistarifen anfallen.
7. Folgen unzumutbarer Werbung
Gemäß § 20 UWG handelt derjenige ordnungswidrig, der vorsätzlich oder fahrlässig
gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung mit
einem Telefonanruf wirbt. Dies kann die Verhängung eines Bußgeldes nach sich ziehen.
Des weiteren steht jedem Verbraucher, Unternehmer und Marktteilnehmer grundsätzlich
ein zivilrechtlicher Unterlassungsanspruch gegenüber demjenigen zu, der eine nach § 7
UWG unzulässige Handlung vornimmt. Daneben besteht ein wettbewerbsrechtlicher
Unterlassungsanspruch gemäß § 8 UWG. Der wettbewerbsrechtliche
Unterlassungsanspruch steht aber nur einem Wettbewerber sowie den weiteren in § 8 Abs.
3 UWG genannten Stellen, dies sind zum Beispiel Verbände, die IHK oder die
Handwerkskammern, zu.