Scheichwerbung im Fernsehen

II
Gliederung
I.
Einleitung
S. 1
II.
Der Begriff der Werbung
S. 2
1.
Werbung generell
S. 2
2.
rundfunkrechtlicher Werbebegriff
S. 2
III.
Verfassungsrechtliche Weite des Begriffs der Rundfunkwerbung
S. 4
IV.
Formelle Werbevorschriften
S. 5
1. Verbot der Programmbeeinflussung
S. 5
2. Trennungs- und Kennzeichnungsgebot
S. 6
V.
Spezielle werberechtliche Vorschriften
S. 7
VI.
Schleichwerbung
S. 8
VII.
Erscheinungsformen des Product Placement
S. 11
VIII. Das Verhältnis von Trennungsgrundsatz und Schleichwerbung
S. 12
IX.
Virtuelle Werbung
S. 13
X.
Sponsoring
S. 14
XI.
Tatbestände der Schleichwerbung
S. 15
1. Missachtung des Trennungsgebot des § 7 Abs. 3 Satz 1, 2 RStV
S. 15
2. Missachtung des Schleichwerbeverbots gemäß § 7 Abs. 6 Satz 1
i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr. 6 RStV
S. 15
3. § 4 Nr. 3 UWG – Verschleierung von Werbung
S. 16
4. § 4 Nr. 11 UWG
S. 17
5. § 5 UWG Irreführende Werbung
S. 17
6. § 7 UWG – Unzumutbare Belästigungen
S. 18
XII.
Verträge über Product Placement
1. Placementverträge zwischen Produktionsgesellschaften und
Herstellern
a) § 134 BGB i.V.m. § 7 RStV
S. 18
S. 18
S. 19
III
b) Sittenverstoß gemäß § 138 BGB
S. 19
2. Placementverträge unter Beteiligung von Placement- Agenturen
S. 19
XIII. Vorschlag für eine Neufassung der EU-Fernsehrichtlinie
S. 20
IV
Literaturverzeichnis
Bork, Reinhard
Werbung im Programm
Zur Wettbewerbsrechtlichen Haftung der Fernsehanbieter
für unzulässige Werbung im Fernsehprogramm, München
1988
Bornemann, Roland
Ideenwerbung im Rundfunk
BLM-Jahrbuch, 1992
Gersdorf, Hubertus
Grundzüge des Rundfunkrechts – Nationaler und
europäischer Regulierungsrahmen; Verlag C.H. Beck
München 2003
Fechner, Frank
Medienrecht, Lehrbuch des gesamten Medienrechts unter
besonderer Berücksichtigung von Presse, Rundfunk und
Multimedia; Tübingen: Mohr Siebeck 2000
Neft,Hans
Rundfunkwerbung und Rundfunkfreiheit: inhaltliche
Bedingungen der Rundfunkwerbung durch Anforderungen
des Art 5 I 2 Grundgesetz; München: VVF, 1994
Nieschlag, Robert; Dichtl,
Erwin; Hörschgen, Hans
Marketing,18. Auflage Berlin 1997
Hartstein, Reinhard/ Ring,
Wolf- Dieter/ Kreile, Johannes/
Dörr, Dieter/ Stettner, Rupert
Hesse, Albrecht
Rundfunkstaatsvertrag, Kommentar, Stand Juli 2005,
Verlagsgruppe Hüthing Jehle Rehm GmbH
Rundfunkrecht, 2. Auflage, München 1999
Aufsätze
von Danwitz, Thomas
„Zur Regulierung von product placement bei
der Novellierung der Eu-Fernsehrichtlinie“ ,
AfP, 2005, 417
Hartel, Ulrich
„Product-Placement“ , ZUM 1996, 1033
Pießkalla, Michael A. / Leitgeb, Stefan
„Product Placement im Fernsehen –
Schleichwerbung ohne Grenzen?“,
K&R 2005, 433
Platho, Rolf
„Werbung, nichts als Werbung- und wo
bleibt der Trennungsgrundsatz?“
ZUM 2000, 46
V
Sack, Rolf
„Neue Werbeformen im Fernsehenrundfunk- und wettbewerbsrechtliche
Grenzen“,
AfP 1991, 704
Sack, Rolf
„Zur wettbewerbsrechtlichen Problematik
des Product Placement im Fernsehen“,
ZUM 1987, 103, 115
.
1
I. Einleitung
Am 1. Juli 1924 wurde im Programm der schlesischen Funkstunde Breslau erstmal
Rundfunkwerbung ausgestrahlt.1 Der Anteil der Werbeeinnahmen im Jahre 1927, im
Vergleich zu den durch Gebühren erzielten Erträgen, betrug nicht einmal 2 %. Die
Werbung heute ist aus unseren Programmen nicht mehr wegzudenken. Einerseits
ermöglicht sie die Finanzierung der Rundfunkveranstalter und dient insofern der
Rundfunkfreiheit. Andererseits drohen der Rundfunkfreiheit aus der Werbefinanzierung
zugleich Gefahren. Mit ihrem immanenten Zwang zu möglichst großen Einschaltquoten
führt sie zu einer Abhängigkeit der Programmgestaltung vom Massengeschmack und
wirkt deshalb der verfassungsrechtlich geforderten Herstellung von Meinungsvielfalt im
Rundfunk tendenziell entgegen.2
Bedauerlicherweise wird die Bedeutung der Werbung durch den Rezipienten verkannt.
Die Gesellschafts- und Konsumforschung belegt anhand von Statistiken, dass immer
weniger Zuschauer Werbespots sehen wollen. Werbeblöcke werden als lästig
empfunden und somit entzieht sich der Zuschauer der Werbung durch Zapping. Dies
wird aufgrund der stets wachsenden Anzahl der Kanäle immer leichter. Aus der
Abneigung der breiten Masse der Bevölkerung, reine Werbeblöcke zu konsumieren und
angesichts des hohen Stellenwerts der Rundfunkwerbung für die Finanzierung der
Rundfunkanstalten, entstehen immer neue Werbeformen und die Werbeindustrie
bemüht sich die Werbebotschaften an das akzeptanzstärkere redaktionelle Programm
anzubinden, wobei Probleme im Hinblick auf die Unabhängigkeit der
Programmgestaltung entstehen und eine Grenzziehung zwischen Werbung und
redaktionellem Programm zunehmend schwieriger wird. Zudem bemüht sich die
Werbeindustrie, die breite Masse der Bevölkerung, die sich der Werbung zu entziehen
versucht, trotz dessen anzusprechen und ihre Aufmerksamkeit unwillkürlich auf die
Werbung zu lenken. Dabei wird teilweise deutlich, dass das legitime Interesse, nicht mit
Werbung im Fernsehen konfrontiert zu werden, von begrenzter Bedeutung ist.
Die Tatsache, dass Produkte immer vergleichbarer und austauschbarer werden, sind
Ansporn für die Unternehmen ihre Marke in Werbung derart zu positionieren, dass sich
der Zuschauer der Botschaft nicht entziehen kann. Unternehmen erhoffen sich durch
1
Internationales Handbuch für Rundfunk und Fernsehen 1988/89, Abschnitt B3; im Jahre 1956wurde
erstmals im Fernsehen Werbung ausgestrahlt; zu den Anfängen der Rundfunkwerbung Lerg ,Publizistik
1963,S 296 ff.
2
BVerfGE 73,118,155;83,238,311;87,181,199.
2
den unmittelbaren Einbau von Produkten in einen Film, eine Serie oder Fernsehshow
eine bessere Ansprache ihrer Zielgruppe3.Dadurch bemüht man sich bestimmte
Zuschauerkreise gezielt anzusprechen und versucht die beworbenen Produkte,
Dienstleistungen und Marken positiv mit dem Image des Films, der Sendung oder der
Darsteller zu verbinden. Zwar liegen die Kosten für Product Placement nicht unter
denen der Sekundentarife von klassischer Werbung, jedoch wirken sich die ersparten
Aufwendungen für die Herstellung eines Werbspots kostensenkend aus. Für die
Rundfunkveranstalter stellt das Product Placement eine willkommene
Finanzierungsquelle dar, da sie entweder eine kostengünstige Beschaffung von
Requisiten garantiert oder die Produktionskosten senkt und dadurch gar aufwändige
Produktionen erst ermöglicht.
II. Der Begriff der Werbung
1. Werbung generell
Der Zweck der Werbung liegt vorrangig in der Förderung des Absatzes. Demnach stellt
sie den Oberbegriff für alle diesem Zweck dienlichen Maßnahmen dar. In der
Marketingwissenschaft wird Werbung als „bewusster Versuch, Menschen durch Einsatz
spezifischer Kommunikationsmittel zu einem bestimmten, absatzpolitischen Zwecken
dienendem Verhalten, zu bewegen“ 4 verstanden. Hierbei kann der Einsatz der
Werbemittel ausschlaggebend sein. Diese variieren abhängig von der dem Werbenden
zu Verfügung stehenden Möglichkeiten. Demnach kann das Werbemittel als die
Kontaktaufnahme mit dem potentiellen Kunden jedweder Art verstanden werden.
Diese Arbeit befasst sich mit der Werbung im Rundfunkprogramm, wobei nachfolgend
eine Beschränkung auf den rundfunkrechtlichen Werbebegriff erfolgt.
2 . rundfunkrechtlicher Werbebegriff
Der rundfunkrechtliche Werbebegriff hat durch die novellierte EG- Fernsehrichtlinie,
die durch den 4. Rundfunkänderungsstaatsvertrag in deutsches Recht umgesetzt wurde,
Eingang in den RStV gefunden. Nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 2 Nr. 5 RStV ist
Werbung „ jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder
freien Berufs, die im Rundfunk von einem öffentlich- rechtlichen oder privaten
3
4
K&R, 2005, Seite 433
Nieschlag/Dichtl/Hörschgen S. 1085
3
Veranstalter entweder gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als
Eigenwerbung gesendet wird mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung
von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und
Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern“.
Werbung zeichnet sich demnach durch zwei Elemente aus: (1.) Sie wird entweder gegen
eine Gegenleistung Dritter oder als Eigenwerbung ausgestrahlt (2.) und erfolgt in der
Absicht, den Absatz von Waren oder Dienstleistungen anzuregen. Unter Werbung im
Sinne dieser Vorschrift fällt nur die Absatzförderung von Waren und Dienstleistungen
als entgeltpflichtige Äußerungen, d.h. nur die Wirtschaftswerbung5.
Den Gegensatz zur Wirtschaftswerbung bildet die Ideenwerbung, die nicht
wirtschaftliche Ziele verfolgt. Die §§ 7 Abs. 8, 42 RStV enthalten eine gesonderte
Regelung für die ideelle Werbung. Gemäß § 7 Abs. 8 Satz 1 RStV ist Werbung
politischer, weltanschaulicher oder religiöser Art unzulässig, wobei Social Advertising
gemäß § 7 Abs. 8 Satz 3 RStV und die Privilegierungen des § 42 RStV als Ausnahmen
anzusehen sind. Der Begriff der politischen Werbung ist weit auszulegen. Zum Bereich
des Politischen gehört alles, was in irgendeiner Weise zwischen den unterschiedlichen
Kräften der Gesellschaft umstritten ist6.
Gemäß § 7 Abs. 8 Satz 2 RStV gelten unentgeltliche Beiträge im Dienst der
Öffentlichkeit und kostenlose Spendenaufrufe zu Wohlfahrtszwecken nicht als Werbung
politischer, weltanschaulicher oder religiöser Art. Angesichts dessen, dass politische
Werbung in einem weiteren Sinne ebenfalls im Dienst der Öffentlichkeit erfolgt, muss
zwischen politischer Werbung und Social Advertising differenziert werden.
Social Advertising unterscheidet sich von politischer Werbung dadurch, dass über die
Ziele für die geworben wird, ein gesellschaftlicher Konsens besteht und diese nicht
umstritten sind. Es handelt sich dabei in erster Linie um eine Information des Einzelnen
über die sozialen Folgen seines Verhaltens verbunden mit dem Appell zu
verantwortlichem Handeln7.
Im Hinblick auf die Frage, ob die Eigenwerbung, dem Werbebegriff des § 2 Abs. 2 Nr.5
RStV zuzuordnen ist, ist auf das Ziel der Eigenwerbung abzustellen. Preisen die
Rundfunkveranstalter im Rahmen ihres Programms eigene Produkte oder
Dienstleistungen im Sinne eines Merchandisings an, betreiben sie Eigenwerbung, die
aufgrund der ihr zugrunde liegenden Verkaufsförderungsabsicht als Werbung zu
5
Neft; Kapitel I 1,Seite 4
Hesse, Seite 103, Rn. 51
7
Bornemann, Seite 127, 136
6
4
qualifizieren ist8. Liegt jedoch die Absicht darin, den Rundfunkteilnehmer über das
eigene Programm zu informieren, kann mangels der Verkaufsabsicht die Eigenwerbung
dem engeren Begriff der Eigenwerbung im Sinne der Legaldefinition des § 2 Abs. 2 Nr.
5 RStV nicht zugeordnet werden, diese Information des Rundfunkfunkteilnehmers ist
Bestandteil des Programmauftrags.
III. Verfassungsrechtliche Weite des Begriffs der Rundfunkwerbung
Für eine inhaltliche Bindung und Eingrenzung der Rundfunkwerbung stellt sich die
Frage, inwieweit die Werbung im Rundfunk gegenständlich vom Schutz der in Art. 5 I
2 GG geschützten Rundfunkfreiheit erfasst wird. Der Art. 5 I 2 GG enthält keine
explizite Aussage zur Rundfunkwerbung. Diese könnte entweder von der materiellen
Programmfreiheit erfasst sein oder es könnte sich dabei nur um eine
erwerbswirtschaftliche Randnutzung handeln. Die Ausstrahlung von Werbesendungen
in Hörfunk und Fernsehen gehört zum überkommenen und rechtlich zulässigen
Funktionsbereich des Rundfunks9 und wurde rechtlich nie als Fremdkörper im
Rundfunk empfunden. Bei dem Art. 5 I 2 GG handelt es sich um ein
Kommunikationsgrundrecht. In diesem Sinne wäre es falsch die Funktion
Rundfunkwerbung auf die Wirtschaftswerbung zu reduzieren. Werbung ist als diejenige
Tätigkeit zu definieren, die mittels planmäßiger Anwendung beeinflussender Mittel
darauf abzielt, andere Menschen, sei es als Individuum oder als Teil einer Gruppe von
der Richtigkeit einer konkreten Meinung oder Verhaltensweise zu überzeugen.10
Demnach ist die gezielte Beeinflussung der Rezipienten eine tragende Eigenschaft des
Begriffs der Rundfunkwerbung. Der Begriff der Rundfunkwerbung erschöpft sich nicht
lediglich in dem Bemühen um einen Kunden im Wirtschaftsleben, sondern erfüllt
darüber hinaus auch weitere Werbungsfunktionen, insbesondere die politische
Werbung. Demnach haben die Rundfunkwerbung und der Rundfunk die gleiche
Funktion, sie dienen dem Interesse freier individueller und öffentlicher
Meinungsbildung. Ein umfassender Grundrechtsschutz der Werbung im Sinne der
Rundfunkfreiheit nach Art. 5 I 2 GG ist folglich anzunehmen.
8
Gersdorf; Seite 115, Rn. 254
OLG München, NJW 1958, 1298 Ipsen
10
Neft, Seite 6
9
5
IV Formelle Werbevorschriften
1. Verbot der Programmbeeinflussung
Gemäß § 7 Abs. 2 Satz 1 RStV dürfen Werbung oder Werbetreibende das übrige
Programm inhaltlich und redaktionell nicht beeinflussen. Zweck dieser Norm ist die
Sicherung der Programmgestaltung. Wenngleich das hier verankerte Ziel der
inhaltlichen Unabhängigkeit der Rundfunkveranstalter von der werbetreibenden
Industrie verfassungsrechtlich legitim und seine Verfolgung sogar
rundfunkverfassungsrechtlich geboten ist, lässt es sich in praxi kaum verwirklichen,
solange Programmanbieter existentiell auf Werbeeinnahmen angewiesen sind, die vor
allem dann erzielt werden können, wenn die Programminhalte den Geschmack der von
den Werbetreibenden anvisierten Zielgruppen bedienen11. Es stellt keine Ausnahme dar,
dass gelegentlich Einzelheiten des Programms den Wünschen eines Werbetreibenden
angepasst werden, um die Werbung in ein redaktionell gestaltetes Programm
einzukleiden. Eben diese redaktionelle Gestaltung soll zusätzlich die an die Werbung
gerichtete Zielgruppe ansprechen und die Wirkungsweise der Werbung verstärken. Eine
derartige Einflussnahme auf die Platzierung von Sendungen im Umfeld der Werbung ist
untersagt. Eine unzulässige Einflussnahme auf das Programm ist z.B. in folgenden
Fällen anzunehmen12:
-
Ein Sportwagenhersteller bucht Werbezeiten nur, wenn sich die Fernsehanstalt
verpflichtet, für einen längeren Zeitraum keine Sendungen zugunsten eines
Tempolimits zu verbreiten
-
Ein Wirtschaftszweig verlangt die Ablösung eines politischen Redakteurs, der in
Magazinsendungen (vermeintliche) Missstände anprangert, und droht mit
Entzug von Werbeaufträgen
-
Ein Markenartikelhersteller bucht Werbeaufträge nur, wenn in Testsendungen
sein Produkt getestet wird
Eine solche Programmbeeinflussung verpflichtet den Programmveranstalter, den
Werbeauftrag abzulehnen. Tatsächlich kann eine mit der Werbung verbundene
inhaltliche Abhängigkeit nicht gänzlich beseitigt werden. Es kann nicht verhindert
werden, dass ein Unternehmen in einem Programm, das ihm gegenüber kritische
Sendungen enthält, möglicherweise keine Werbung platzieren wird13.
11
Gersdorf, Seite 122, Rn. 274
Ring, Seite 37, Rn. 24
13
Hesse, Seite 105, Rn. 54
12
6
2. Trennungs- und Kennzeichnungsgebot
Nach § 7 Abs.3 Satz 1 RStV müssen Werbung und Teleshopping als solche klar
erkennbar sein. Sie müssen im Fernsehen durch optische Mittel, im Hörfunk durch
akustische Mittel eindeutig von anderen Programmteilen getrennt werden (§ 7 Abs. 3,
Satz 2 RStV).
Vereinzelt wird das Trennungsgebot gar als Generalklausel für die im Fernsehen
anzutreffende Werbung angesehen14, die durch das Verbot der Schleichwerbung in § 7
Abs. 6 i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr.6 RStV noch näher konkretisiert wird. Die
staatsvertraglichen Regelungen über den Ausschluss kommerzieller Werbung im
Rundfunkprogramm dienen dem im Allgemeininteresse liegenden Schutz des
Rundfunks vor sachfremden Einflüssen auf die Programmgestaltung sowie dem Schutz
des Fernsehzuschauers und damit der Allgemeinheit vor einer Täuschung über den
werbenden Charakter des fraglichen Programmteils. Die „Reinheit“ der jeweiligen
medialen Botschaft ist von besonderer Bedeutung für den wettbewerbsrechtlichen
Zweck des Trennungsgebotes, der die Einhaltung der Neutralität des Rundfunks
gegenüber dem Wettbewerb im freien Markt umfasst und darüber hinaus den Zweck
verfolgt, den Rezipienten vor einer Täuschung über den werbenden Gehalt des
Programms zu bewahren und somit für die publizistische Aufgabe der Medien
unerlässlich ist. Fernsehsendungen, bei denen nicht die sachgerechte Information des
Rezipienten, sondern die Förderung des Wettbewerbs fremder Interessen gegen
Bezahlung im Vordergrund steht, missbrauchen das Vertrauen der Zuschauer.
Schleichwerbung und sonstige nicht an den Prinzipien der Lauterkeit, der Wahrheit und
der Klarheit der Werbung orientierte Mischformen sollen vermieden werden. § 7 Abs. 3
Satz 3 RStV sucht zu unterbinden, dass in der Werbung Techniken eingesetzt werden,
die unterhalb der Schwelle bewusster Wahrnehmung liegen15. Sie ist dadurch
gekennzeichnet, dass durch kurze, nur Bruchteile von Sekunden dauernde
Werbeeinblendungen in Filmen die Werbebotschaft vom Zuschauer zwar optisch,
jedoch nicht bewusst wahrgenommen wird16. Ihre Wirkungsweise bleibt umstritten.
Darüber hinaus kann eine Werbebotschaft suggestiv übermittelt werden. Dabei wird
diese zwar bewusst wahrgenommen, jedoch erfolgt ihre Verarbeitung unterschwellig.
14
Bork, Werbung im Programm, Seite 83
Gersdorf, Seite 120, Rn 270
16
AfP 1991, 704, 709, Sack
15
7
Diese Werbeform fällt nicht unter den Begriff der subliminalen Werbung, jedoch kann
sich ihre Unzulässigkeit im Einzelfall aus dem Abs. 1 ergeben.
Zur Durchsetzung des Trennungs- und Kennzeichnungsgebots enthalten die Richtlinien
der Landesmedienanstalten umfangreiche Regelungen, die die Anforderungen an die
Fernsehwerbung detailliert beschreiben. Eine optische Kennzeichnung, kann durch ein
Werbelogo mit dem Schriftzug „Werbung“, durch ein unverwechselbares und ansonsten
im Programm nicht benutztes Logo sowie durch Figuren oder Embleme, die
ausschließlich als Werbetrenner eingesetzt werden, geschehen17. Darüber hinaus sehen
die Richtlinien der Landesmedienanstalten für die Werbung im Fernsehen vor, dass das
Logo grundsätzlich den Schriftzug „Werbung“ enthält, jedoch für den Fall, dass der
Fernsehveranstalter über einen längeren Zeitraum nur ein unverwechselbares und im
Programm nicht benutztes Logo für die Werbeankündigung benutzt, kann er ebenso auf
den Schriftzug „Werbung“ verzichten.
Mit dem 3. Rundfunkänderungsstaatsvertrag wurde eingeführt, dass ein Verstoß gegen
die Vorschrift des Trennungs- und Kennzeichnungsgebots, eine bußgeldbewehrte
Ordnungswidrigkeit darstellt18. Diese kann gemäß § 49 Abs. 1 Nr. 14 RStV mit einer
Geldbuße von bis zu 500.000 € geahndet werden.
Entgeltliche oder gegen sonstige Gegenleistungen erbrachte Product Placement stellen
verstöße gegen § 7 Abs. 3 Satz 1, 2 RStV dar, da sie entgegen der Vorschrift in das
laufende Fernsehprogramm integriert und nicht als Werbebotschaft gekennzeichnet
sind. Keine Werbung i.S.d. § 2 Nr. 5 Satz1 RStV stellen Product Placements dar, wenn
sie ohne jede Gegenleistung und auch nicht als Eigenwerbung erfolgen; in diesem Fall
ist das Trennungsgebot nicht verletzt19.
V. Spezielle werberechtliche Vorschriften
Die §§ 14 bis 18 RStV halten spezielle werberechtliche Vorschriften für den öffentlichrechtlichen Rundfunk bereit, §§ 44 bis 46 a RStV erstrecken sich auf den privaten
Rundfunk.20 Der Staatsvertrag verpflichtet die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten
ergänzende Richtlinien zur Durchführung der die Werbung betreffenden Normen zu
17
Ring, Seite 41, Rn 30
Ring. Seite 38, Rn. 26
19
K&R, 2005, Seite 435
20
Gersdorf, Seite 114, Rn. 250
18
8
erlassen (§ 14 RStV). Darüber hinaus haben die in der ARD zusammengeschlossenen
Landesrundfunkanstalten und das ZDF sowie die Landesmedienanstalten auf der
Grundlage des § 16 RStV bzw. 46 RStV jeweils Richtlinien erlassen, die die
werberechtlichen Vorgaben des Rundfunkstaatsvertrages weitgehend inhaltlich
übereinstimmend konkretisieren21.
VI. Schleichwerbung
Der von Anfang an in der Praxis bedeutendste und meistdiskutierte Sachverhalt in
Bezug auf den Trennungsgrundsatz ist die Schleichwerbung. Synonym zu dem Begriff
„Schleichwerbung“ wird der Begriff „Product Placement“ als Sammelbegriff für
zulässige und unzulässige Werbeformen verwendet, dies ist jedoch nicht richtig.
Hierunter wird zumeist die Werbewirksame Platzierung von Markenprodukten als reale
Requisite in der Handlung eines Filmwerkes verstanden22. Diese Requisite wird so dann
in eine Spielhandlung eingebaut oder bildet den Hintergrund einer Szene. Der § 7 Abs.
6 Satz 1 RStV, der eine Konkretisierung des Trennungs- und Kennzeichnungsgebotes
darstellt, verbietet Schleichwerbung und entsprechende Praktiken. Entsprechend der
Legaldefinition gilt als Schleichwerbung im Sinne des RStV „die Erwähnung oder
Darstellung von Waren, Dienstleistungen, Namen, Marken oder Tätigkeiten eine
Herstellers von Waren oder eines Erbringers von Dienstleistungen in Programmen,
wenn sie von dem Veranstalter absichtlich zu Werbezwecken vorgesehen ist und die
Allgemeinheit hinsichtlich des eigentlichen Zwecks dieser Erwähnung oder Darstellung
irreführen kann.“ (§ 2 Abs. 2 Nr. 6 Satz 1 RStV). Werden Markenartikel in einer
auffälligen Art und Weise in Szene gesetzt ist in jedem Einzelfall zu prüfen, ob
unzulässige Schleichwerbung oder das zulässige Plazieren von Produkten ( Product
Placement) vorliegt, da es sich hierbei ebenso um die Darstellung der realen
Wirklichkeit handeln kann. Eine Darstellung der realen Umwelt verfolgt keinen
Werbezweck und kann nicht irreführen. Der RStV sieht zwei
Tatbestandsvoraussetzungen für die unzulässige Präsentation eines Produkts vor,
nämlich die Werbezweckabsicht und die Irreführung des Zuschauers. Diese wären dann
erfüllt, wenn die scheinbar zufällig in die Handlung eingebauten Waren zwar wie bloße
Requisite wirken, der tatsächliche Sinn der Abbildung jedoch allein oder überwiegend
21
22
Gersdorf, Seite 114, 250
Vgl. Sack, Marketing, ZFP 1987, 196
9
in der Erzielung von Werbeeffekten liegt23. Den Werbezweck sieht dabei der RStV als
erwiesen an, sobald die Darstellung gegen Entgelt oder eine sonstige Gegenleistung
erfolgt ist (§ 2 Abs. 2 Nr. 6 Satz 2 RStV). Schleichwerbung liegt demnach nur dann vor,
wenn außerhalb der regulären Werbezeiten im allgemeinen Programm in
werbewirksamer Weise die Produkte dargestellt werden und entsprechende Zahlungen
für diese Präsentation geleistet werden, wobei dies an die verschiedensten Personen
erfolgen kann: an Angestellte oder freie Mitarbeiter der Rundfunkveranstalter, an
Regisseure oder Kameraleute, an Sportler oder Stars, an Werbeagenturen, die sich auf
das Vermitteln von Product Placement spezialisiert haben24. Die Darstellung der
Produkte dient in diesen Fällen allein der Kommunikation von Wirtschaftsgütern.
Hierbei bleibt ebenfalls die subjektive Komponente des absichtlichen Handelns nicht zu
vernachlässigen, ein finales zielgerichtetes Handeln des Veranstalters. Diese stellt
jedoch für gewöhnlich kein Problem dar, da der Zahlungsverkehr regelmäßig bewusst
veranlasst wird. Liegen diese Vorraussetzungen vor, so wird damit gleichzeitig eine
Irreführung über den werbenden Charakter des Programminhalts herbeigeführt.25
Handelt es sich um die Darstellung der realen Umwelt, liegt ein zulässiges Placement
vor, auch wenn dies in einer Art geschieht, die sich dem Rezipienten ins Gedächtnis
einprägt. Es besteht des Weiteren die Möglichkeit, dass eine Darstellung aufgrund von
überwiegenden journalistischen oder künstlerischen Gründen erforderlich sein muss26.
Andernfalls müsste eine große Zahl von Phantasieprodukten für Film und Fernsehen
geschaffen werden, die es in der realen Welt nicht gibt. Die Werbung ist Bestandteil der
realen Umwelt, die auch im Rundfunkprogramm gezeigt werden muss; sie kann daher
nicht künstlich ausgespart werden, sondern ist im Rahmen des Unvermeidbaren
zulässig27. Dabei darf das Produkt jedoch nicht „durch optische Hervorhebung
übermäßig herausgestellt werden“28 werden.
Zwingende Indizien für den Verstoß gegen das Verbot der Schleichwerbung liegen vor,
-
wenn eine vertragliche oder sonstige Verpflichtung für die Einblendung der
Werbeembleme oder Produkte besteht;
-
wenn bereits in der Entstehungsphase eines Werkes dieses bewusst auf die
Einbringung von Marken und Produkten hin geschrieben wird;
23
K&R, 2005, 433, 434
Ring, § 7 RStV, Seite 57, Rn 47
25
Vgl. BGH ZUM 1990,291, 296
26
Sack, ZUM 1987, 103, 115
27
BGHZ 110, 279, 287
28
Sack, ZUM 1987, 103, 116
24
10
-
wenn für die Einblendung der Produkte oder Marken Entgelte geleistet werden;
-
wenn die Übertragungsrechte von Veranstaltungen erkennbar verbilligt werden,
wenn Produkteplatzierung vorgenommen werden29.
Demnach missachten Produktplatzierungen neben dem Trennungsgebot – bei
nachweisbarer Werbeintention- den Tatbestand der verbotenen Schleichwerbung (§ 7
Abs. 6 Satz 1 i.V.m § 2 Abs. 2 Nr. 6 RStV). Auch hier führt ein Verstoß gemäß § 49
Abs. 1 Nr. 18 RStV eine Geldbuße von bis zu 500.000 € nach sich.
Oftmals gestaltet sich die Abgrenzung nach dem Grundsatz der Trennung von Werbung
und Programm im Einzelfall schwierig. Beispielsweise bei einer Berichterstattung über
wirtschaftliche Vorgänge. Automatisch ist hiermit eine werbende Wirkung für das
betroffene Unternehmen verbunden. Zweifelsfrei sind diese zulässig. Gleiches gilt für
Sendungen, in denen Produkte oder Dienstleistungen vorgestellt werden, um den
Verbraucher über den Nutzen für ihn aufzuklären30. Solche Darstellungen sind von der
in Art. 5 Abs. 1 GG verankerten Ausstrahlungswirkung der Berichterstattungsfreiheit
geschützt. Ebenso kann die Bandenwerbung im Rahmen von Sportveranstaltungen vom
Rundfunkveranstalter nicht beeinflusst werden und ist daher im Sinne der
Rechtsprechung unvermeidlich31. Die Einhaltung des Trennungs- und
Kennzeichnungsgebots erweist sich ebenfalls als zunehmend schwierig, in Hinweisen
auf Begleitmaterial zu einer Sendung. Die §§ 15 Abs. 4, 45 Abs. 3 RStV enthalten eine
Legaldefinition zu dem Begriff des Begleitmaterials. Demnach handelt es sich um
Begleitmaterial, wenn es direkt vom Programm abgeleitet ist. Davon sind Ergänzungen,
Vertiefungen der Inhalte der Sendung erfasst oder wenn das Begleitmaterial die
Nachbearbeitung der Sendung ermöglicht. Einen typischen Anwendungsfall stellen
Lernsendungen dar, die auf Bücher, Bild- oder Tonträger verweisen. Dabei bleibt im
Einzelfall zu betrachten, ob gegebenenfalls der Rundfunkfunkveranstalter an den
Einahmen aus dem Verkauf eines derartigen Begleitmaterials einen wirtschaftlichen
Vorteil zieht. In diesem Fall dient der Hinweis auf das Begleitmaterial der Förderung
des eigenen Wettbewerbs und ist als unzulässig anzusehen.
In den Fällen des Merchandising, in denen Titel einer Sendung auf im Handel
befindliche Produkte angebracht oder Figuren aus einer Fernsehsendung in den Handel
gebracht werden, hält es die Rechtsprechung unter dem Gesichtspunkt der Randnutzung
grundsätzlich zulässig. Gefahren erwachen dabei für die Programmgestaltung, wenn
29
Ring § 7 RStV, Seite 57, Rn 48
OLG Frankfurt, GRUR 1994, S. 133
31
OLG München, WRP 1976, Seite 393 ff
30
11
Figuren missbräuchlich in eine Sendung, mit dem Ziel der Vermarktung eingeführt
werden.
Darüber hinaus ist beim Product Placement zu unterscheiden, ob es sich um eine Eigenoder eine Kaufproduktion des Rundfunkveranstalters handelt. Wobei bei einer
Eigenproduktion Markenartikel als Requisiten verwendet werden dürfen, wenn dies
zusätzlich aus redaktionellen Gründen erforderlich ist, verhält es sich bei
Kaufproduktionen zumeist anders, insbesondere bei US-Amerikanischen Spielfilmen, in
denen Product Placement eine gängige Finanzierungsmethode darstellt. In diesem Fall
ist eine Abwägung vorzunehmen. Kann die betroffene Szene mit Werbeeffekt nicht
entfernt werden, ohne, dass die Gesamtaussage des Films verändert wird, sind das
Trennungsgebot und das Zuschauerinteresse einander gegenüberzustellen, wobei das
Zuschauerinteresse zumeist überwiegen dürfte.
VII. Erscheinungsformen des Product Placement
Unter Product Placement versteht man in erster Linie die Integration von
Markenprodukten in das laufende Film- und Fernsehprogramm.
Daneben ist auch die Darstellung von Dienstleistungen, Warenzeichen, Unternehmen
und deren Logos (Corporate Placement) oder das Generic Placement, d.h. die
Platzierung einer ganzen Warengruppe zuzuordnen. In den Fällen des
Image Placement wird die Thematik eines ganzen Films auf eine Firma oder ein
Produkt zugeschnitten. Bsp. Jubiläumssendung für das deutsche Automobil zum 100
jährigen Bestehen, die sich nur mit Autos und dabei hauptsächlich mit Daimler Benz
beschäftigt. Diese wurde mit 6 Mio. DM gesponsert. Zu den Formen des Image
Placement gehört auch das sog. Polit Placement, bei dem Politiker bewusst und gezielt
Auftritte in Unterhaltungssendungen zur Imageverbesserung erhalten.
Die visuelle Darstellung ist für das Product Placement nicht zwingend erforderlich, da
darüber hinaus die Möglichkeit besteht, Wirtschaftsgüter in Dialoge der Darsteller
einzubinden (Verbal Placement).
12
VIII. Das Verhältnis von Trennungsgrundsatz und Schleichwerbung
Erkennbar wird im Rahmen der Konkretisierung der Fälle von Schleichwerbung, wie
sich Trennungsgrundsatz und Schleichwerbung zueinander verhalten: Das Verbot der
Schleichwerbung in § 7 Abs. 6 RStV ist das implizite Anerkenntnis, dass der
Trennungsgrundsatz keine absolute Anwendung finden kann32. Gemäß des Verbotes der
Schleichwerbung, wäre eine Verbindung von Werbung und Programm streng
genommen unter keinen Umständen möglich. Betrachtet man jedoch eine
Sportveranstaltung, die im Fernsehen übertragen wird, dann sieht man, dass das glatte
Gegenteil gilt. Werbung ist oftmals nicht nur ein Teil des Programms, sondern
untrennbar mit ihr verbunden, insbesondere durch Bandenwerbung und Trikotwerbung.
Dies ist unstreitig zulässig, stellt sich somit die Frage, warum dem so ist. Es muss
aufgrund der Konkretisierung in § 7 Abs. 6 RStV eingeräumt werden, dass es
offensichtlich Fälle der zulässigen Vermischung von Werbung und Programm geben
muss. In der „Boro“-Entscheidung33 hat der BGH hervorgehoben: „ Allerdings wäre es
verfehlt, aus dem Grundsatz der Trennung von Werbung und Programm herzuleiten,
dass jede werbliche Auswirkung einer Fernsehsendung das Trennungsgebot der
Staatsverträge verletze. Die Grenzen zwischen dem, was vom Programmauftrag gedeckt
und dem, was nach den Bestimmungen der Staatsverträge unzulässige Werbung ist,
fließen. Bei ihrer Bestimmung ist zu beachten, dass die verfassungsrechtlich geschützte
Rundfunkfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG) nicht durch ein zu weit gestecktes
Verständnis des Begriffs des Trennungsgebots beeinträchtigt und die Erfüllung des
Programmauftrags nicht über Gebühr eingeschränkt wird….Dem entspricht bei der
gebotenen verfassungsrechtlichen Auslegung eine Interpretation, die Werbung im
Programm, weil Werbung als Bestandteil der realen Umwelt bei Berichten und
Darstellungen aus dieser Umwelt nicht künstlich ausgespart werden kann, im Rahmen
des Unvermeidbaren für zulässig erachtet.“
Die Quintessenz lautet also: Weil das Fernsehen nur entscheiden kann, ob es die
Sportveranstaltung mit der dort vorhandenen Werbung überträgt oder ob es die
Übertragung bleiben lässt, ist die Übertragung zulässig; die Werbung ist Bestandteil der
32
33
Platho, ZUM 2000, 46, 49
BGH ZUM 1990, 291, 295
13
realen Umwelt und damit Bestandteil des Programms34. Demnach scheint das
Trennungsgebot teilweise aufgehoben zu sein35.
IX. Virtuelle Werbung
Durch den 4. Rundfunkänderungsstaatsvertrag hat eine neue Werbeform Eingang in den
Rundfunkstaatsvertrag gefunden. Der § 7 Abs. 6 RStV regelt den Tatbestand der
virtuellen Werbung. Bei der virtuellen Werbung werden im Originalbild durch eine
technische Bearbeitung nachträglich Teile durch Werbung ersetzt. Als Beispiel kann
hier die Ersetzung von Bandenwerbung für ein ausländisches Fußballspiel genannt
werden. Diese junge Form der Werbung ist gemäß § 7 Abs. 6 Satz 2 Nr. 1 zulässig,
wenn am Anfang und am Ende der betreffenden Sendung darauf hingewiesen wird und
durch sie eine am Ort der Übertragung ohnehin bestehende Werbung ersetzt wird36. Der
Rundfunkstaatsvertrag lässt virtuelle Werbung demnach allein unter der Voraussetzung
zu, dass sie sich an der am Ort der Rundfunkübertragung vorhandenen
Lebenswirklichkeit orientiert37. Zusätzliche Werbeeinblendungen dürfen nicht
geschaffen werden.
Die Zulässigkeit der virtuellen Werbung erweist sich ebenfalls unter einem anderen
Gesichtspunkt als problematisch. Tatsache ist, dass in den Fällen der virtuellen
Werbung, dem Rezipienten ein durch nachträgliche Bearbeitung abweichendes Bild von
der Wirklichkeit gezeigt wird. Diese nachträgliche Bearbeitung ist an einschränkende
Voraussetzungen geknüpft, jedoch könnte die Glaubwürdigkeit des Mediums trotz
dessen darunter leiden. Die digitale Aufbereitung könnte Gefahr laufen, das Misstrauen
des Zuschauers zu wecken. Der Rezipient könnte sich infolge dessen berechtigterweise
die Frage stellen, ob gegebenenfalls eine weitere Manipulation am Bild gegeben sei, auf
die er möglicherweise nicht hingewiesen wurde, mit der Folge, dass er dem Medium
generell weniger Vertrauen entgegenbringt.
34
ZUM, 1996, 1036, Hartel
Platho ZUM 2000, 50; ebenso Henning-Bodewig, GRUR int. 1987, 538, 542
36
Gersdorf, Seite 118, Rn 261
37
Platho, ZUM 2000, 46, 51
35
14
X. Sponsoring
Das Sponsoring erfährt eine gesonderte Regelung in § 8 RStV. Es stellt eine eigene
Finanzierungsform dar und ist von der Werbung zu unterscheiden. Gemäß der
Legaldefinition des § 2 Abs. 2 Nr. 7 gilt als Sponsoring „jeder Beitrag einer natürlichen
oder juristischen Person oder einer Personenvereinigung, die an Rundfunktätigkeiten
oder an der Produktion audiovisueller Werke beteiligt ist, zur direkten oder indirekten
Finanzierung einer Sendung, um den Namen, die Marke, das Erscheinungsbild der
Person oder Personenvereinigung, ihre Tätigkeit oder ihre Leistung zu fördern“. Das
Sponsoring dient insofern der Funktion des Mediums, als durch die hiermit erzielten
Einnahmen, die Produktion einer Sendung ermöglicht wird. Im Gegenzug führt die
Finanzierung einer Sendung zur Imageförderung des jeweiligen Unternehmens. Dies
geschieht durch den Hinweis auf den Sponsor im Rahmen des § 8 Abs. 1 RStV. Das
Begriffsmerkmal der Beteiligung an Rundfunktätigkeiten oder an Produktionen
audiovisueller Werke ist eng dahingehend auszulegen, dass es nur die Mitwirkung an
der konkret geförderten Sendung ausschließt38. Andernfalls bewegten sich
Rundfunkveranstalter oder Produzenten audiovisueller Werke bereits dann jenseits des
Anwendungsbereichs der Sponsoringvorschriften, sobald sie sich in irgendeiner Weise
als Rundfunkveranstalter oder Produzenten betätigen39. Ein Sponsor kann sich auf dem
Wege der direkten Förderung, durch die Gewähr von Geldmitteln für eine Sendung oder
auch auf dem Wege der indirekten Förderung, nämlich durch die Gewähr von
fördernden Sachmitteln oder Dienstleistungen an einer Sendung beteiligen. In beiden
Fällen, ist der Imagetransfer mit einer gewissen Affinität zwischen dem Inhalt der
Sendung und dem Geschäftsgegenstand des Sponsors verbunden. Hieraus können sich
Probleme im Hinblick auf die Unabhängigkeit der Programmgestaltung ergeben.
Gemäß des § 8 Abs. 2 RStV ist eine Einflussnahme auf die redaktionelle
Unabhängigkeit des Veranstalters zu unterlassen. Darüber hinaus darf die gesponserte
Sendung nicht zum Kauf von Produkten oder der Inanspruchnahme von Leistungen des
Sponsors anregen (§ 8 Abs. 3 RStV). Die Rechtsprechung geht davon aus, dass § 8 Abs.
1 RStV eine Ausnahme vom grundsätzlichen Verbot der Werbung im Programm
darstellt. Werbeeffekte die jedoch über die Aufklärung des Zuschauers durch
Namhaftmachung des sponsernden Unternehmens hinausgehen, sind grundsätzlich
38
39
Ring, § 2, Rn. 32
Gersdorf, Seite 122, Rn. 278
15
unzulässig40. Demnach muss ein Werbeeffekt des Sponsors vermieden werden. Im
Hinblick auf die Nennung des Sponsors am Anfang und am Ende einer Sendung,
bedeutet das, dass im Falle einer mehrmaligen Erwähnung des Sponsors innerhalb einer
Sendung, gerade dieser erzielt werden könnte und er gleichzeitig gegen das
Trennungsgebot der Werbevorschriften in § 7 Abs. 3 RStV und gegen das
Schleichwerbeverbot des § 7 Abs. 6 RStV verstoßen würde. Aus diesem Grund darf der
Sponsorhinweis im Sinne des Abs. 1 lediglich in vertretbarer Kürze erfolgen. In der
Praxis hat sich die Dauer von 7,5 Sekunden für einen einzelnen Sponsorhinweis
herausgebildet41.
Werbeslogans sind vom Zweck des Sponsorhinweises nicht mehr gedeckt und
unzulässig. Auch darf der Sponsorhinweis in seiner Aufmachung nicht einem
Werbespot gleichen und es darf hierfür kein Material verwendet werden, das bereits
Gegenstand eines Werbespots war. Andernfalls wäre die Abgrenzung zur Werbung
unmöglich und das Sponsoring würde seine Funktion als eigenständiges
Finanzierungsinstrument verlieren.
XI. Tatbestände der Schleichwerbung
1. Missachtung des Trennungsgebot des § 7 Abs. 3 Satz 1, 2 RStV
2. Missachtung des Schleichwerbeverbots gemäß § 7 Abs. 6 Satz 1 i.V.m. § 2
Abs. 2 Nr. 6 RStV
Der RStV erfasst als Adressaten die Rundfunkveranstalter. Veranstalter ist, wer die
Struktur des Programms festlegt, die Abfolge plant, die Sendungen zusammenstellt und
unter einheitlicher Bezeichnung dem Publikum anbietet42.
Die Placement- Agenturen, die sich darauf spezialisiert haben, die Produkthersteller mit
den Rundfunkveranstaltern zusammenzuführen, werden folglich von den Vorschriften
des RStV nicht erfasst, ebenso wenig wie die Produkthersteller selbst.
Der Tatbestand der Schleichwerbung hat weitere Verstöße zu Folge. In Betracht kommt
zunächst § 3 UWG. Der § 3 UWG verbietet unlautere Wettbewerbshandlungen, die
geeignet sind, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher und
40
BGHZ 117, 353, 357f.; OLG Frankfurt, ZUM 1995, Seite 800, 801
Hesse, Seite 114, Rn 78
42
Vgl. OLG Celle, 23.05.2002, ZUM 2003, 54; BVerfGE 97,298, 310
41
16
sonstigen Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen43. Aus einem
Verstoß gegen § 3 UWG ergeben sich Beseitigungs-, Unterlassungs- (§8 UWG) und
Schadensersatzansprüche (§9 UWG). Gemäß § 10 UWG besteht des Weiteren die
Möglichkeit, den wirtschaftlichen Vorteil aus dem wettbewerbswidrigen verhalten
abzuschöpfen.
Anwendung findet der § 3UWG auf alle Marktteilnehmer, Produktionsgesellschaften
und Placement- Agenturen. Untersagt sind sowohl unlautere Wettbewerbshandlungen
zur Förderung des eigenen, als auch Wettbewerbs Dritter44.
Fraglich erscheint zunächst, ob die Schleichwerbung eine Wettbewerbshandlung im
Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG darstellt. Nach der Legaldefinition trifft dies zu bei
jeder „…Handlung einer Person mit dem Ziel, zugunsten des eigenen oder fremden
Unternehmens den Absatz oder den Bezug von Waren oder die Erbringung oder den
Bezug von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und
Verpflichtungen zu fördern“. Das Platzieren von Waren in Fernsehprogrammen dient
zweifelsfrei der Förderung des Wettbewerbs. Das Ziel der Werbung liegt bekanntlich
darin, die Kundschaft auf die Produkte aufmerksam zu machen, um diese zum Kauf der
Produkte zu bewegen und damit den eigenen Absatz zu fördern. Die erforderliche
subjektive Komponente der Wettbewerbsförderungsabsicht ist anzunehmen, wenn das
Placement gegen Entgelt oder sonstige Gegenleistungen erfolgt, bzw. das präsentierte
Produkt offensiv dargestellt wird, ohne dass eine redaktionelle, künstlerische oder
dramaturgische Notwendigkeit deutlich wird. Demnach ist bei Schleichwerbung von
einer Wettbewerbshandlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG auszugehen.
Das UWG enthält in den §§ 4-7 UWG Beispiele unlauteren Wettbewerbs. Für die
Schleichwerbung kommen folgende Tatbestände in Betracht:
3. § 4 Nr. 3 UWG – Verschleierung von Werbung
Im Sinne dieser Vorschrift ist es unlauter den Werbecharakter von
Wettbewerbshandlungen zu verschleiern. Ein Verschleiern des Werbecharakters ist
anzunehmen, wenn das äußere Erscheinungsbild der Wettbewerbshandlung derart
gestaltet ist, dass durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige
Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer die Wettbewerbshandlungen nicht klar als
43
44
K&R, Pießkalla, 2005, 433, 435
K&R, Pießkalla/Leitgeb, 2005, 433, 435
17
solche erkennen. Das Ziel der Schleichwerbung ist es die Werbebotschaft derart in das
laufende zu Programm zu integrieren, dass diese nicht als Werbung erkennbar wird und
den Zuschauer für den Fall, dass er nicht bereit ist, Werbeblöcke zu konsumieren, trotz
dessen erreicht. Somit ist ein Verstoß gegen § 4 Nr. 3 UWG mit der Folge der
Unlauterkeit der entsprechenden Wettbewerbshandlung nach § 3 UWG gegeben.
4. § 4 Nr. 11 UWG
Demnach handelt unlauter im Sinne des § 3 UWG, wer einer gesetzlichen Vorschrift
zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das
Marktverhalten zu regeln. Für den Tatbestand dieser Vorschrift wäre zu prüfen, ob das
im RStV normierte Trennungsgebot eine „Marktverhaltensregel“ im Sinne des § 4 Nr.
11 UWG darstellt. Bei der Auslegung des Schutzzwecks des Trennungsgebots wird
deutlich, dass er sich auf die Einhaltung der Neutralität des Rundfunks gegenüber dem
Wettbewerb im freien Markt erstreckt und darüber hinaus den Zweck verfolgt, den
Zuschauer vor einer Täuschung über den werbenden Gehalt des Programms zu
bewahren. Der RStV und folglich das Trennungsgebot richten sich lediglich gegen die
Rundfunkveranstalter. Diese Tatsache schließt deren Unlauterkeit nach § 4 Nr. 11 UWG
keineswegs aus. Wer selbst nicht Normadressat ist, aber gesetzesunterworfene Dritte
(Fernsehveranstalter) dazu anstiftet oder sie dabei unterstütz, gegen
Marktverhaltensregeln i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG zu verstoßen, um damit den Absatz des
eigenen Unternehmens zu fördern, handelt unlauter i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG45. Das
Verhalten von Produktionsgesellschaften, Markenartikelherstellern oder PlacementAgenturen ist folglich unter dem Gesichtspunkt der Teilnehmerhaftung ebenfalls ein
Gesetzesverstoß i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG, da diese die Schleichwerbung in der Regel
veranlasst haben46.
5. § 5 UWG Irreführende Werbung
Gemäß § 5 Abs. 1 UWG ist Irreführende Werbung unlauter im Sinne des § 3 UWG.
Der § 4 Nr. 3 UWG stellt ein spezielleres Verbot, als der Tatbestand des § 5 UWG dar.
Ein Rückgriff auf die Beispielsfälle des § 5 UWG ist demnach nicht mehr erforderlich.
Darüber hinaus stellt § 5 UWG auf die inhaltliche Irreführung hinsichtlich der
45
46
K&R, Pießkalla/ Leitgeb, 2005, 433, 436
K&R, Pießkalla/ Leitgeb, 2005, 433, 436
18
Eigenschaften des beworbenen Produktes oder seines Herstellers, nicht aber die
Irreführung über den Werbecharakter als solchen ab. Die Schleichwerbung beabsichtigt
Produkte in ein Programm einzubringen, in der Hoffnung, dass der Zuschauer diese
erkennt und positiv mit der Sendung assoziiert. Deshalb kann aufgrund des geringen
Aussagegehalts eine inhaltliche Irreführung des Zuschauers ausgeschlossen werden. Der
§ 5 Abs. 1 UWG kommt nicht zur Anwendung
6. § 7 UWG – Unzumutbare Belästigungen
Durch diesen Tatbestand kann eine unzumutbare Belästigung von Marktteilnehmern
den unlauteren Wettbewerbshandlungen zugeordnet werden. In Betracht kommt der § 7
Abs. 2 Nr. 1 UWG. Demnach liegt eine Belästigung vor, wenn erkennbar ist, dass der
Empfänger diese Werbung nicht wünscht. Eine generelle Ablehnung des Zuschauers
kann aber nicht ohne weiteres angenommen werden. Die Ablehnung des Verbrauchers
richtet sich gegen reine Werbeblöcke, denen er gegebenenfalls durch das Umschalten
auf einen anderen Sendekanal entfliehen kann. Eine derartige Ablehnung und die damit
verbundene Belästigung kann somit nicht pauschal angenommen werden. Dabei bleibt
zu berücksichtigen, dass nicht alle Zuschauer, die eine Werbebotschaft in Form des
Product Placement empfangen, diese generell ablehnen, da diese oftmals dem
Zuschauerkreis der jeweiligen Sendung angepasst sind.
XII. Verträge über Product Placement
Die Verträge zwischen dem Produkthersteller und den Produktionsgesellschaften
können auf zwei Arten zustande kommen. Es ist möglich, dass beide Vertragspartner
direkt aufeinander zukommen und einen Vertag über die Einbindung der betreffenden
Produkte gegen ein an die Produktionsgesellschaft zu leistendes Entgelt schließen oder
sie werden durch Placement- Agenturen zueinander geführt.
1. Placementverträge zwischen Produktionsgesellschaften und Herstellern
Zu prüfen wäre, ob die auf Schleichwerbung gerichteten Verträge wirksam sind, da sie
gegebenenfalls gegen ein Verbotsgesetz (§ 134 BGB) oder gegen die guten Sitten (§
138BGB) verstoßen könnten und daher nichtig wären.
19
a) § 134 BGB i.V.m. § 7 RStV
Der § 1 Abs. 1 RStV grenzt deutlich den sachlichen und persönlichen
Anwendungsbereich des Staatsvertrages ab. Demnach können die für
Rundfunkveranstalter geltenden Verbote nicht auf Produktionsgesellschaften,
Markenartikelhersteller oder Agenturen übertragen werden. Der § 134 BGB gilt
demnach lediglich für den Rundfunkveranstalter und der Vertrag wäre nicht wegen
Gesetzesverstoß nichtig.
b) Sittenverstoß gemäß § 138 BGB
Angesichts dessen, dass das Trennungs- und Kennzeichnungsgebot dem Schutz des
Zuschauers dient, sich nach belieben der Werbung zu entziehen, die Schleichwerbung
ihn jedoch ohne oder gegen seinen Willen dem Werbeeffekt aussetzt, stellt dies eine
Missachtung des Persönlichkeitsrechts des Rezipienten dar. Dieser kann sich lediglich
dem Werbeeffekt entziehen, wenn er gänzlich auf das Programm verzichtet. Darüber ist
sich der Werbende im Klaren und stellt die Entschlussfreiheit des Zuschauers seinen
eigenen Zielen hintan. Diese Missachtung der Entschlussfreiheit ist als sittenwidrig
anzusehen und hat zur Folge, dass der Vertag nichtig ist. Die Durchführung
sittenwidriger Verträge ist zu unterbinden, wodurch der Auftraggeber von der
Produktionsgesellschaft keine Leistung verlangen kann und keinen Anspruch auf
Vergütung hat. Dies kann zu erheblichen Abwicklungsproblemen führen. Ein
Kondiktionsanspruch (§§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, 817 Satz 1 BGB) scheitert hier nach
§ 817 Satz 2 BGB an der Kenntnis beider Vertragspartner hinsichtlich der
sittenwidrigkeitsbegründenden Umstände.
2. Placementverträge unter Beteiligung von Placement- Agenturen
Placement- Agenturen können derart in die Verträge eingebunden werden, dass sie die
Markenartikelhersteller und Produktionsgesellschaften zusammenführen. In der Regel
geht die Leistung der Product Placement- Agenturen darüber hinaus, indem die Agentur
gegenüber dem Markenartikler die Gewähr für die Durchführung der Platzierungen
übernimmt und dieser in der Regel nicht weiß, wer sein Produkt in die Handlung
einbaut. Demnach tritt die Agentur an die Stelle des Produzenten und übernimmt die
Leistungspflicht. Diese Verträge sind auf die Verwirklichung von Schleichwerbung
gerichtet und sind entsprechend obiger Aufführungen gemäß § 138 BGB sittenwidrig.
Ein Kondiktionsanspruch (§§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, 817 Satz 1 BGB) scheitert hier
20
ebenfalls nach § 817 Satz 2 BGB an der Kenntnis beider Vertragspartner hinsichtlich
der sittenwidrigkeitsbegründenden Umstände.
XIII. Vorschlag für eine Neufassung der EU-Fernsehrichtlinie
Im Rundfunkrecht der Mitgliedsstaaten der EU gibt es zahlreiche Regelungen, die das
Product Placement verbieten oder beschränken. Das geltende Gemeinschaftsrecht steht
dem Product Placement entgegen. Auch wenn die Fernsehrichtlinie insoweit kein
ausdrückliches Verbot enthält, so enthält dennoch der Art. 10 Abs. 1 der Richtlinie eine
normierte doppelte Verpflichtung zur Kenntlichmachung von Werbung und zur strikten
Trennung der Werbung von redaktionellen Inhalten sowie das Verbot von
Schleichwerbung in Art 10 bs. 4 der Richtlinie, die jedoch dazu führen, dass
Produktplatzierungen in den Programmen der Rundfunkveranstalter, die der
Fernsehrichtlinie unterliegen, verboten sind47.
Demgegenüber beschloss die Europäische Kommission in Straßburg einen
Gesetzesentwurf, der die Vorschriften für TV- Reklame vereinfachen soll. Künftig
werden Werbeunterbrechungen in Sport- und Unterhaltungsprogrammen zu jedem
Zeitpunkt erlaubt sein. Auch das Product Placement soll dabei der für alle Arten der
audiovisuellen kommerziellen Kommunikation einheitlich geltenden Verpflichtung zur
klaren Kenntlichmachung zu Beginn des betreffenden Programms unterworfen
werden48. Damit wird versucht der tatsächlichen Entwicklung des Werbemarktes
Rechnung zu tragen49.Viviane Reding, Medienkommissarin der EU, begründete ihren
Entwurf indem sie wörtlich sagte:“ Für die EU- Kommission bedeutet eine verbesserte
Kontrolle durch den Endverbraucher, dass wir weniger gesetzliche Bestimmungen
brauchen.“ Die Kommission setzt demnach auf Selbstregulierung, der Zuschauer soll
künftig mit der Fernbedienung selbst über die Güte des Programms entscheiden. Das
Europäische Parlament und die zuständigen Minister der Mitgliedsstaaten müssen den
Kommissionsentwurf noch zustimmen und die Staaten es in nationales Recht umsetzen.
Mit dem Gesetz würde Schleichwerbung im Fernsehen generell als Product Placement
gestattet. Ausgenommen sind dem Entwurf zufolge Kinderprogramme, Nachrichten und
47
Europäische Kommission, Themenpapier für die Liverpooler Konferenz zur audiovisuellen Politik,
Seite 4
48
AfP, Danwitz, 2005, 416
49
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21
andere Informationssendungen wie verbraucherkritische Magazine und Sendungen
religiösen Inhalts. Fernsehsender werde künftig im Vorspann einer Sendung darauf
hinweisen, für welche Produkte geworben wird. Reklame für Tabakprodukte und
verschreibungspflichtige Medikamente sollen weiterhin nicht erlaubt sein, alkoholische
Getränke hingegen schon. Bei Product Placement dürfen Unternehmen dann maximal
zwölf Minuten pro Stunde für ihre Produkte werben. Die Einnahmen gehen dabei an die
Sender. Der Vorschlag verbietet Product Placement in Nachrichten, politischen
Magazinen und Kindersendungen.
Teilweise stößt dieser Entwurf bei deutschen Medienwächtern und –politikern auf
Ablehnung. Mehrere Kommissare hatten die vorgeschlagene Liberalisierung kritisiert,
ebenfalls deutsche Verlegerverbände haben sich gegen das Vorhaben ausgesprochen.
Reding betont jedoch, dass Product Placement auch unter der neuen Richtlinie nur in
engem Rahmen stattfinden werde. Produktplatzierungen finden schließlich überall statt,
ob erlaubt oder nicht. Nach Aussagen der EU- Medienkommissarin würden europäische
Produzenten dadurch gegenüber Wettbewerbern aus den USA und Asien sehr gestärkt.
Das Gebot der Trennung zwischen Werbung und redaktionellen Inhalten dient
gemeinschaftsverfassungsrechtlich dem Schutze der Grundrechte der Rezipienten, der
Rundfunkfreiheit sowie der Pressefreiheit. Das Trennungsgebot ist Garant der pluralen
Medien- und Kommunikationsordnung, die das Gemeinschaftsverfassungsrecht
gewährleistet50. Kritiker der Novellierung der EU-Fernsehrichtlinie befürchten deshalb,
dass keine gemeinschaftsverfassungsrechtliche Alternative zum umfassenden
Trennungsgebot existiert. Allein dieses, könne die Grundrechte der
Rundfunkrezipienten, Rundfunkveranstalter und die Presse ausreichend schützen.
Derartige Hinweise auf die Platzierung von Produkten können weder einen
ausreichenden Schutz der Verbraucher bieten, noch garantieren sie die
Aufrechterhaltung der Medienvielfalt in Fernsehen und Printmedien. Eine Lockerung
der Trennungsvorschriften würde die gemeinschaftsrechtlich geschützte Unabhängigkeit
der Medien und die Medienvielfalt in Europa fraglos gefährden51.
Nikolaus Rafael Marek
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