Klosters, 04

Switzerland
Suisse
Schweiz
Bericht Q 151
im Namen der Schweizer Landesgruppe
von Barbara M. NESTLE, Robert G. BRINER,
Patrick NUETZI und Marc SCHWENNINGER
Der Einfluss von Werbebeschränkungen auf Marken
1.
Die Werbebeschränkungen für bestimmte Waren oder Dienstleistungen
1.1
Die Gruppen werden zunächst gebeten anzugeben, ob in ihrem Land besondere
Rechtsvorschriften bestehen, welche die Werbung für bestimmte Waren oder
Dienstleistungen beschränken.
Der Inhalt derartiger Vorschriften soll summarisch dargestellt werden und die Waren
und Dienstleistungen, die hiervon betroffen sind, sollen genannt werden.
Die rechtlichen Rahmenbedingungen der Werbung sind äusserst komplex. Es gibt
kein Gesetz über die Werbung. Die Verhaltensnormen, nach denen sich der Werber
zu richten hat, finden sich in der ganzen schweizerischen Rechtsordnung verstreut.
Es gibt allgemeine Normen zur Werbung, Normen für einzelne Medien resp. Mittel
der Werbung, Normen für einzelne Branchen resp. den Gegenstand der Werbung
und Normen für Werbung mit bestimmten Argumenten. Unter anderem ist die
Werbung für folgende Waren und Dienstleistungen beschränkt:
Alkoholische Getränke: Gegenüber Jugendlichen besteht ein Werbeverbot für
Spirituosen. In Radio und Fernsehen darf nicht für Alkohol geworben werden. für
Spirituosen
bestehen
noch
weitere
Werbebeschränkungen.
Gesundheitsanpreisungen sind im Zusammenhang mit Alkohol verboten. Des
weiteren sind auch verschiedene örtliche Werbeverbote zu beachten.
Anlagefonds:
Werbung
Wahrheitsgebot.
für
Anlagefonds
untersteht
einem
strengen
Anwälte und Notare: Die meisten kantonalen Anwaltsgesetze
verschiedene, zum Teil äusserst strenge Werberestriktionen.
enthalten
Finanzinstitute: Werbung für Finanzinstitute wie Banken und Effektenhändlern
unterliegt verschiedenen Einschränkungen, die der besonderen Natur des
Geschäftes (Annahme fremder Gelder) und der grossen volkswirtschaftlichen
1
Bedeutung Rechnung tragen. Insbesondere ist aufdringliche und irreführende
Werbung ausdrücklich verboten.
Gastgewerbe: Die Preisbekanntgabeverordnung enthält verschiedene Vorschriften
zur Art der Preisbekanntgabe in der Werbung im Gastgewerbe.
Gebrauchsgegenstände:
Zum
Schutz
der
Konsumenten
bestehen
Werbevorschriften bezüglich Verschleierungspraktiken und die Angabe von
Eigenschaften.
Gifte: Die Werbung für Gifte darf nicht Anlass zu Verharmlosung, Irrtum oder
Täuschung über die Gefährlichkeit des Giftes geben.
Heilmittel: Es wird unterschieden zwischen Fach- und Publikumswerbung. Für
bestimmte Produkte besteht ein Publikumswerbungsverbot. Um den
verantwortungsbewussten Umgang mit Arzneimittel sicherzustellen, sind
verschiedene Werbebeschränkungen unterschiedlichster Art zu berücksichtigen.
Konsumkredite und Teilzahlungsgeschäfte: Um den Konsumenten vor
Überschuldung zu schützen, sind verschieden Werbevorschriften zu beachten, die
eine klare Information der Konsumenten sicherstellen sollen.
Konzessionspflichtige Erzeugnisse (insbesondere Fernmeldeanlagen):
Werbung für solche Erzeugnisse ist nur zulässig, wenn ihre Konformität mit den
einschlägigen Normen nachweisbar ist. Auf allfällige Einschränkungen der
Konzession ist in der Werbung hinzuweisen.
Kosmetika: Werbung für Kosmetika muss so gestaltet sein, dass keine Gefahr
einer gesundheitsschädigenden Verwendung des beworbenen Produktes besteht.
Des weiteren bestehen verschieden Vorschriften, welche Anpreisungen wie
verwendet werden dürfen.
Lebensmittel: Lebensmittelwerbung untersteht einem strikten Wahrheitsgebot.
Darauf basierend existieren detaillierte Vorschriften betreffend die Verpackung,
Bezeichnung, Beschriftung und Anpreisung von Lebensmittel.
Lehrinstitute: Aus der Werbung muss klar hervorgehen, ob ein staatliches oder
anerkanntes Diplom erworben werden kann, oder nur auf entsprechende Prüfungen
vorbereitet wird.
Nachschlagewerke: Unlauter ist die Werbung für Branchenverzeichnisse etc.,
wenn sie einen nicht vorhandenen offiziellen Charakter vortäuscht.
Partner- und Heiratsvermittlung: Werbung für Heirat in der Ich-Form unter Chiffre
ist unlauter, wenn sie durch professionelle Institute erfolgt.
Periodika: Werbung mit der Auflagezahl untersteht verschiedenen Anforderungen.
2
Schmuck und Edelmetalle: Der Handel mit diesen Produkten birgt naturgemäss
eine erhöhte Gefahr der Täuschung des Konsumenten. Dementsprechend
bestehen verschiedenste Anforderungen an die Werbung für solche Güter.
Tabakwaren: Es besteht ein Werbeverbote für Tabak in Radio und Fernsehen.
Weitere Bestimmungen dienen dem Jugend- und Gesundheitsschutz. In einer
Vereinbarung mit der Lauterkeitskommission hat sich die Zigarettenindustrie weitere
Selbstbeschränkungen auferlegt. Zahlreiche Gemeinden haben ein generelles
Verbot für Suchtmittelwerbung auf öffentlichem Grund erlassen.
Uhren: Zum Schutz des hervorragenden Rufes schweizerischer Uhren und zur
Verhinderung der Täuschung der Konsumenten bestehen verschiedene
Vorschriften zur Benützung des Schweizer Namens.
Versicherungen: Es ist klar reglementiert, was unter dem Begriff "Versicherung"
beworben werden darf.
Frage 1.1 (bis)
Da die Schweiz nicht Mitglied der europäischen Union (EU) ist, ist das EU-Recht in
der Schweiz nicht anwendbar. Die Erfahrung im Werberecht zeigt jedoch, dass in
der Schweiz die EU-Werbevorschriften und -beschränkungen zunehmend in die
nationale Gesetzgebung implementiert werden.
Folgende Richtlinien der EU könnten in der Schweiz unter Umständen Bedeutung
erlagen:
• Richtlinie 98/43/EG vom 6. Juli 1998 betreffend Werbung und Sponsoring
zugunsten von Tabakerzeugnissen, insbesondere der Art. 3 Abs. 3 lit. a, welcher
verbietet, andere Produkte als Tabakwaren mit der Marke eines Tabakproduktes
zu kennzeichnen. Solche Vorschriften bestehen in der Schweiz nicht.
• Richtlinie 89/622/EWG betreffend der Etikettierung von Tabakerzeugnissen.
• Richtlinie 84/450/EG vom 10. September 1984 betreffend irreführende Werbung
(diese Richtlinie gilt in der Schweiz nicht, jedoch enthält das schweizerische
UWG entsprechende Vorschriften).
• Richtlinie 97/55/EG vom 6. Oktober 1997 betreffend irreführender Werbung
zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung (vergleichende Werbung ist
in der Schweiz grundsätzlich zulässig, soweit keine falschen, irreführenden oder
herabsetzenden Statements abgegeben werden).
• Richtlinie 92/28/E
Humanarzneimittel.
vom
31.
März
1992
betreffend
• Richtlinie 79/112/EG vom 18. Dezember 1998
Lebensmittelerzeugnissen sowie die Werbung hierfür.
3
Werbung
Etikettierung
für
von
• Richtlinie 89/552/EG vom 3. Oktober 1989 betreffend TV-Aktivitäten und TVWerbung.
• Richtlinie 97/7/EG über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im
Fernabsatz.
(Bezeichnungen der Einfachheit und Leserlichkeit halber gekürzt)
Es finden sich diverse weitere EG-Richtlinien, welche die Werbung beschränken.
Davon sind insbesondere die folgenden Bereiche betroffen: Lebensmittelrecht,
Lebensmittelzusatzstoffe,
Hygiene,
Fleisch,
Kosmetika,
Versicherungen,
Kreditwesen, Geldanlagen, Umweltzeichen, usw.
Die Bereiche der EG-rechtlichen Werbebeschränkungen decken sich ungefähr mit
den Bereichen, in welchen das schweizerische Werberecht Werbung beschränkt.
1.2
Handelt es sich um strafrechtliche Vorschriften? Welches sind gegebenenfalls die
Sanktionen?
Die Rechtsnatur dieser unzähligen Normen sind ganz unterschiedlich. Es sind zivil-,
straf- und verwaltungsrechtliche Vorschriften des staatlichen Rechts sowie die
Verhaltensregeln der Schweizerischen Kommission zur Überwachung der
Lauterkeit in der Werbung (Lauterkeitskommission), dem Organ zur Selbstkontrolle
der Werbewirtschaft, zu beachten. Viele Vorschriften des Werberechts sind mit
strafrechtlichen Sanktionen belegt. Der Strafrahmen ist von Gesetz zu Gesetz
verschieden. Unlautere Werbemethoden im Sinne des Wettbewerbsgesetzes
werden beispielsweise mit Gefängnis bis zu drei Jahren oder mit einer Geldstrafe
bis zu CHF 100'000 geahndet. Ein Verstoss gegen die Lebensmittelgesetzgebung
wiederum wird von Amtes wegen mit Busse bis zu CHF 20'000 oder Haft bis zu 3
Monaten bestraft. Dazu ist aber zu bemerken, dass diese Höchstsätze in der Praxis
kaum bis nie ausgeschöpft werden. Freiheitsstrafen kommen fast nie vor.
1.3
Enthalten die Vorschriften speziell die Marken betreffende Bestimmungen oder
ergibt sich die Anwendung auf das Markenrecht aus dem allgemeinen Charakter
dieser Bestimmungen?
Diese Normen enthalten keine Bestimmungen, welche speziell Marken betreffen;
sie können aber Einfluss auf Marken haben, so beispielsweise das Prinzip des
Täuschungsverbotes.
2.
Der Einfluss von Werbebeschränkungen auf die Gültigkeit der Marke und auf
das Markeneintragungsverfahren
2.1.
Die Gruppen werden gebeten, auf die Frage zu antworten, ob die Gesetzgebung in
ihrem Land, die Werbebeschränkungen vorsieht, die Eintragung von Marken für die
Waren und Dienstleistungen verbietet, oder im Gegenteil zulässt, für welche die
Werbung verboten oder streng geregelt ist.
Es ist nützlich, daran zu erinnern, dass das TRIPS Abkommen eine Vorschrift
enthält, wonach die Eintragung eines Rechts nicht aus Gründen der öffentlichen
4
Ordnung ausgeschlossen werden darf, selbst wenn seine Ausübung Verboten
unterliegt.
Die Tatsache, dass die Werbung für ein bestimmtes Produkt oder ein bestimmte
Dienstleistung verboten oder beschränkt ist, heisst nicht, dass Marken für solche
Produkte oder Dienstleistungen nicht registriert werden können. Primär relevant ist
das Täuschungsverbot. Ferner sind die allgemeinen Vorschriften der öffentlichen
Ordnung und der guten Sitten zu beachten. Verstösst eine Marke gegen die
öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder das geltende Recht, so ist sie vom
Markenschutz ausgeschlossen. Ob eine Marke gegen die öffentliche Ordnung und
das geltende Recht verstösst, beurteilt sich einzig und allein nach der
schweizerischen Rechtsordnung. Insbesondere sind die unter 1.1 genannten EUVorschriften diesbezüglich nicht von Relevanz.
2.2
Können Dritte, wie zum Beispiel Verbraucherorganisationen oder amtliche Dienste,
wie die Gewerbepolizei, im Markeneintragungsverfahren intervenieren, um sich
dagegen zu wenden, dass die Marke für Waren oder Dienstleistungen eingetragen
wird, für welche die Werbung reglementiert oder verboten ist?
Dritte haben während des Eintragungsverfahrens kein Interventionsrecht; sie
können allerdings eine Eingabe beim Markenamt machen; dieses kann die
entsprechende Stellungnahme in seine Erwägungen miteinbeziehen.
2.3
Kann der Hinterleger einer Markenanmeldung für Waren oder Dienstleistungen, für
welche die Werbung verboten ist, wenigstens eine vorläufige Eintragung zum
Zweck des Schutzes in anderen Ländern verlangen?
Nicht anwendbar.
2.4
Wenn eine für Waren oder Dienstleistungen, für welche die Werbung verboten ist,
angemeldete Marke eingetragen wird, können dann Dritte die Gültigkeit einer
solchen Eintragung bestreiten, und wenn ja, innerhalb welcher Frist?
Besteht ein besonderes Verfahren für ein solches Bestreiten der Gültigkeit der
Marke und wenn ja, welches?
Ja, sie können - ohne zeitliche Befristung. Auch Verbände können eine
Nichtigkeitsklage gemäss Art. 52 Markenschutzgesetz anstrengen. Diese
Bestimmung kann allerdings im Widerspruchsverfahren nicht angerufen werden.
3.
Der Einfluss von Werbebeschränkungen auf die Ausübung des Markenrechts
3.1
In welcher Weise beeinflussen die Werbebeschränkungen das Erfordernis der
Benutzung einer Marke, um den Rechtsfolgen der Nichtbenutzung zu entgehen, die
in zahlreichen Gesetzgebungen vorgesehen sind?
Es ist ausreichend, wenn die Marke auf der Ware angebracht wird; es gibt kein
gesetzliches Erfordernis, die Marke in der Werbung zu verwenden. Es ist
zweifelhaft, ob der Gebrauch der Marke in der Werbung ohne Gebrauch auf der
Ware auf Dauer ausreichen würde.
5
Wenn für gewisse Waren ein Werbeverbot besteht und der Eigentümer einer Marke
für solche Waren innerhalb der fünfjährigen Benutzungsschonfrist seine Marke nicht
verwendet, sondern seine Marke lediglich am Ende der Benutzungsschonfrist und
zudem nur werbemässig gebraucht, die Marke auf den Waren aber erst nach Ablauf
der Benutzungsschonfrist auf der Ware anbringt, dann wäre es allenfalls möglich,
dass er seine Marke nicht vor Löschung wegen Nicht-Gebrauchs bewahren könnte.
3.2
Die Vorschriften über Beschränkungen der indirekten Werbung können
insbesondere den Inhaber einer Marke beeinträchtigen, die für Waren oder
Dienstleistungen eingetragen und benutzt ist, für die keine Werbebeschränkungen
bestehen, und die aus einem Zeichen besteht, das mit einem anderen identisch
oder nahezu identisch ist, das von einem Dritten für Waren oder Dienstleistungen
benutzt wird, die einer Werbebeschränkung oder einem Werbeverbot unterliegen.
Es handelt sich insbesondere um Vorschriften, welche die indirekte Werbung
zugunsten von Waren und Dienstleistungen verbieten, die Beschränkungen oder
dem Verbot der Werbung unterliegen, wie in dem Fall, wo insbesondere das gleiche
Zeichen eine Marke ist, die für Massenverbrauchsgüter wie kosmetische Produkte
oder Kleidung und für Produkte, die für die Gesundheit gefährlich sind, wie
Zigaretten, benutzt wird.
Kann unter diesen Umständen der Inhaber einer für Waren oder Dienstleistungen,
für die frei geworben werden kann, eingetragenen Marke trotz der allgemeinen
Regel, dass die Ausübung des Markenrechts auf gleiche oder gleichartige Waren
oder Dienstleistungen beschränkt ist, verlangen, dass eine Marke für ungültig
erklärt oder gelöscht wird, die für Waren oder Dienstleistungen eingetragen ist, die
Werbebeschränkungen unterliegen?
Kann umgekehrt der Inhaber der Marke, die für Waren oder Dienstleistungen
eingetragen ist, für welche die Werbung beschränkt oder verboten ist, verlangen,
dass eine identische Marke, die für Waren oder Dienstleistungen eingetragen ist, für
die keine Werbebeschränkungen bestehen, für ungültig erklärt oder gelöscht wird?
Nein (in beiden Fällen; ausser bei Nicht-Gebrauch der anderen Marke oder im Falle
einer berühmten Marke).
Frage 3.2(bis)
In diesem Zusammenhang wird nachfolgend die EU-Direktive 98/43/CE untersucht
als Beispiel von EU-Gesetzgebung, welche auch in der Schweiz Anwendung finden
könnte:
Frage 3.2.1(bis)
Kann der Inhaber einer Marke für Nicht-Tabak-Produkte die Löschung einer
identischen Marke verlangen, welche für Tabak-Produkte registriert ist?
Art. 3.3. a) der Direktive sieht im wesentlichen vor, dass kein Tabak-Produkt unter
einem
Namen,
einer
Marke,
Symbol
oder
einem
sonstigen
Unterscheidungsmerkmal eines Nicht-Tabak-Produkts (oder Dienstleistung)
vermarktet werden darf, es sei denn, das fragliche Tabak-Produkt sei an einem
bestimmten Datum bereits im Verkehr gewesen (nämlich zwischen dem 30. Juli
6
1998 und dem 30. Juli 2001). Jeder Gebrauch eines Zeichens für Tabak-Produkte,
welcher diesen Bedingungen nicht erfüllt, würde wohl eine Verletzung der
öffentlichen Ordnung darstellen und entsprechend die Löschung der Tabak-Marke
nach sich ziehen; und jede Anmeldung für die Registrierung einer solchen TabakMarke würde wohl von Amtes wegen abgelehnt werden (was dazu führen würde,
dass das Markenamt alle identischen Registrierungen für Nicht-Tabak-Produkte
überprüfen müsste!).
Art. 3.2. der Direktive sieht im wesentlichen vor, a) dass einzelne Staaten es
erlauben können, dass Nicht-Tabak-Produkte, welche den Namen eines TabakProduktes tragen, beworben werden dürfen, sofern sie vor dem 30. Juli 1998 im
Handel waren; dies jedoch nur dann, wenn eine solche Marke deutlich verschieden
von der Tabak-Marke ist; b) "a contrario": sofern einzelne Staaten keine solche
Ausnahmeregelung treffen, dürfen Nicht-Tabak-Produkte, welche das gleiche
Zeichen wie ein Tabak-Produkt tragen, nicht unter diesem Namen vertrieben
werden, selbst wenn sie vor dem 30. Juli 1998 im Handel waren. Im Fall a) ist es
unwahrscheinlich, dass der Inhaber der Marke für Nicht-Tabak-Produkte ein
Klagerecht auf Löschung der Tabak-Marke hat, denn sein Recht zur Verwendung
der Marke in der Werbung wird nur unwesentlich eingeschränkt (nämlich durch die
Verpflichtung, eine deutlich verschiedene Kennzeichnung zu verwenden). Im Fall b)
besteht die Möglichkeit, dass der Inhaber der Marke für Nicht-Tabak-Produkte das
Recht hat, eine Löschungsklage gegen den Inhaber der Marke für Tabak-Produkte
einzubringen; dies zeigt beispielsweise die französische Gesetzgebung im Bereiche
der Tabak- und Alkoholwerbung ("Loi Evin"):
In seinem Entscheid vom 27. September 1990, bestätigt durch den
französischen Cour de Cassation (Entscheid No 532 P, 23. März 1993),
entschied der Pariser Appellationshof, dass die Registrierung einer Marke für
Tabak-Produkte, welche nach der Registrierung der gleichen Marke für
Reinigungsmittel erfolgte, eine Verletzung der öffentlichen Ordnung darstelle
("atteinte à l'ordre public"). Entsprechend verfügte das Gericht die Löschung
der Marke. Es muss festgestellt werden, dass die Loi Evin zahlreiche Inhaber
von
Marken
für
Nicht-Tabak-Produkte
veranlasste,
vorsorglich
Löschungsklagen gegen die Inhaber identischer Marken anzustrengen,
welche für Tabak-Produkte registriert sind. Zudem erwächst aus diesem
Gesetz den Markeninhabern, welche keine solche vorsorglichen Klagen
anstrengen, die Gefahr, dass sie ihre Marke in der Werbung für Nicht-TabakProdukte nicht mehr verwenden können, wenn ein Tabak-Produkt unter der
gleichen Marke im Markt eingeführt wird. Schliesslich hat das Gesetz die
Auswahl neuer Marken erheblich erschwert, insbesondere für TabakProdukte, denn es ist nun notwendig, alle gleichen Marken in allen anderen
Klassen zu suchen und alsdann zu überprüfen, ob diese vor dem 1. Januar
1990 verwendet wurden.
Frage 3.2.2(bis)
Kann der Inhaber einer Marke für Tabak-Produkte die Löschung einer identischen
Marke verlangen, welche für nicht Tabak-Produkte registriert ist?
7
Art. 3.3. b) der Direktive sieht im wesentlichen vor, dass keine Nicht-TabakProdukte/Dienstleistungen unter dem Namen, der Marke, dem Symbol oder einem
sonstigen Unterscheidungsmerkmal eines Tabak-Produkts vermarktet werden
dürfen, es sei denn, das fragliche Nicht-Tabak-Produkt sei vor dem vorerwähnten
Datum in Verkehr gesetzt worden. Dieses Verbot findet dann keine Anwendung,
wenn sich die Verwendung des Names der Marke, des Symbols oder des sonstigen
Unterscheidungsmerkmales des Nicht-Tabak-Produkts "deutlich" von der
Verwendung des Zeichen des Tabak-Produkts unterscheidet. Jeder Gebrauch
eines Zeichens für ein Nicht-Tabak-Produkt (oder Dienstleistung), welche diese
Bedingung nicht erfüllt, würde wohl die öffentliche Ordnung verletzen und
entsprechend einen Grund für die Löschung der Nicht-Tabak-Marke setzen.
Entsprechend könnte möglicherweise jede Anmeldung einer solchen Nicht-TabakMarke von Amtes wegen zurückgewiesen werden (was dazu führen würde, dass
das Markenamt alle entsprechenden Registrierungen für Tabak-Produkte
überprüfen müsste).
Art. 3.2, 3.3 a) und 3.3 b) verhindern die zukünftige Diversifizierung von TabakMarken für andere, Nicht-Tabak-Produkte (oder Dienstleistungen), und umgekehrt.
Damit werden die Inhaber der Möglichkeit beraubt, den Wert ihrer Marken durch die
Diversifizierung weiter wirtschaftlich zu nutzen. Diese Bestimmungen verhindern
sogar die unabsichtliche Koexistenz der selben Marke für Nicht-TabakProdukte/Dienstleistungen und für Tabak-Produkte. Es muss auch bemerkt werden,
dass diese Bestimmungen ein hohes Mass an Rechtsunsicherheit bergen, denn der
Begriff "deutlich unterscheiden" ist auslegungsbedürftig und es ist nicht klar, wo die
fraglichen Produkte gehandelt werden müssen, bzw. wo sie registriert sein sollen:
im entsprechenden Land oder irgendwo in der EU?
3.3.
Die Vorschriften, die ein Verbot der indirekten Werbung vorsehen, können auch
anwendbar sein, wenn eine Marke eines einzigen Inhabers sowohl Waren und
Dienstleistungen abdeckt, für welche die Werbung verboten ist, als auch solche, für
die frei geworben werden kann. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Inhaber
einer Marke, die für Massenartikel des täglichen Bedarfs benutzt wird, diese
ebenfalls hinterlegt, um Waren oder Dienstleistungen zu benennen, die von
Werbebeschränkungen betroffen sind, entweder um vom Ruf seiner Marke zu
profitieren, oder um Dritte daran zu hindern, die gleiche Marke für solche Waren
oder Dienstleistungen zu benutzen.
Kann der Inhaber einer Marke, die sowohl für Waren und Dienstleistungen
eingetragen ist, für die keine Werbebeschränkung besteht, als auch für solche, die
einer solchen Beschränkung unterliegen, obwohl er die Marke nicht für die Waren
oder Dienstleistungen benutzt, die einem Werbeverbot unterliegen, sie trotzdem für
diese Waren und Dienstleistungen eingetragen behalten?
Kann umgekehrt der Inhaber einer Marke, die sowohl für Waren und
Dienstleistungen eingetragen ist, für die keine Werbebeschränkung besteht, als
auch für solche, die einer solchen Beschränkung unterliegen, obwohl er die Marke
nicht für die Waren oder Dienstleistungen benutzt, für die er frei werben kann, sie
trotzdem für diese Waren oder Dienstleistungen eingetragen behalten?
8
Der Inhaber einer Marke, welche sowohl für Waren (oder Dienstleistungen)
registriert ist, die keiner Werbebeschränkung unterliegen, als auch für Waren (oder
Dienstleistungen), welche einer Werbebeschränkung unterliegen, kann seine Marke
für die Produkte und Dienstleistungen eingetragen behalten, welche einem
Werbeverbot unterliegen, sofern er seine Marke für solche Waren/Dienstleistungen
tatsächlich verwendet.
Frage 3.3(bis)
Sofern die Tabak-Marke nicht benutzt wird, würde das Werbeverbot keinen
hinreichenden Grund für die Nicht-Benutzung darstellen; und umgekehrt falls die
Nicht-Tabak-Marke nicht in Verwendung stünde, so würde das Werbeverbot keine
Rechtfertigung für ihren Nichtgebrauch darstellen.
3.4
Es kann nicht bestritten werden, dass die Werbung ein wichtiges, wenn nicht das
wesentliche Mittel ist, um eine Marke bekannt zu machen und so zu ihrer
Bekanntheit beizutragen. Wenn es dem Inhaber verboten ist, seine Werbung zu
betreiben, muss dann seine Marke die gleichen Voraussetzungen für ihre
Bekanntheit erfüllen, wie Marken, die Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen,
für die keine Werbebeschränkungen bestehen?
Nein, die Kriterien sollten die selben sein: der Ruf einer Marke sollte anhand
objektiver Kriterien gemessen werden (z.B. Meinungsumfragen) und es sollten nicht
zwei unterschiedliche Massstäbe angewandt werden, je nachdem ob die Marke in
der Werbung verwendet werden darf oder nicht. Es ist allerdings unvermeidbar,
dass eine Marke, welche zur Kennzeichnung von Produkten verwendet wird,
welche einem Werbeverbot unterliegen, mehr Zeit braucht um bekannt zu werden,
und wohl nie das selbe Mass an Ruf erlangen wird wie andere Marken, welche für
Produkte verwendet werden, welche keinem Werbeverbot unterliegen.
3.5
Hat das Bestehen regionaler Marken, wie der Gemeinschaftsmarke, einen Einfluss
auf die oben gestellten Fragen? Das System der Gemeinschaftsmarke zeichnet sich
durch ihren einheitlichen Charakter aus. Ein Nichtigkeitsgrund in einem Land der
Europäischen Union führt zur Nichtigkeit der Marke in der gesamten Union. Besteht
nicht die Gefahr, dass von Mitgliedsland zu Mitgliedsland unterschiedliche
Werbebeschränkungen Auswirkungen auf eine Gemeinschaftsmarke haben?
Da die Gemeinschaftsmarke sich nicht auf die Schweiz erstreckt, wird diese Frage
unter dem Gesichtspunkt des europäischen Rechts beantwortet.
Frage 3.5(bis)
Unter der Tabak-Werbe-Direktive 98/43/CE werden in den verschiedenen Ländern
unterschiedliche Werbebeschränkungen vorhanden sein, besonders wegen Art. 5
(strengere nationale Rechtsvorschriften bleiben vorbehalten) und Artikel 3.2
(Staaten können die Werbung für Nicht-Tabak-Produkte, welche die Marke eines
Tabak-Produkts tragen, verbieten, selbst wenn diese Produkte vor dem 30. Juli
1998 auf dem Markt waren und selbst wenn diese Marke deutlich unterschiedlich
von der Tabak-Marke ist).
9
Entsprechend wird das Land mit den strengsten nationalen Rechtsvorschriften die
Schwelle für die Gültigkeit einer Gemeinschaftsmarke setzen. Es steht zu erwarten,
dass einige Staaten (Frankreich?) dafür sorgen werden, dass es Situationen gibt, in
welchen eine Marke für Tabak-Produkte (und vielleicht auch Marken für NichtTabak-Produkte) gestützt auf Gründe wie z.B. Verletzung der öffentlichen Ordnung
gelöscht wird. Sollten solche Löschungen von Gemeinschaftmarken lediglich in
einem einzigen EU-Staat erfolgen, würde dies zum Zusammenbruch des ganzen
Systems der Gemeinschaftsmarke führen. Entsprechend werden strenge
Werbebeschränkungen - selbst nur in einem einzigen EU-Staat - eine Auswirkung
auf Marken in der ganzen EU haben.
4.
Mögliche Harmonisierung der bestehenden nationalen Systeme
Die Gruppen werden gebeten, nachdem sie die gestellten Fragen beantwortet haben
4.1
die eventuellen Schwierigkeiten darzulegen, die sich aus der Anwendung ihrer
nationalen Vorschriften ergeben;
Uns sind keine spezifischen Schwierigkeiten bekannt, welche sich in der Schweiz
bezüglich der Auswirkungen von Werbebeschränkungen auf Marken ergeben
hätten.
4.2
die Vorschriften zu nennen, die insbesondere mit Bezug auf den Einfluss von
Werbebeschränkungen auf
die Gültigkeit der Marke,
die Ausübung des Markenrechts und insbesondere auf den
Benutzungszwang
zu ändern und zu verbessern wären;
Es gibt keine Bestimmung Schweizerischen Rechts, welche diesbezüglich geändert
werden müsste.
4.3
Regeln für eine Harmonisierung auf internationaler Ebene,
hinsichtlich der unter 4.2 genannten Vorschriften vorzuschlagen.
insbesondere
Wie dem Beispiel der Direktive 98/43/CE entnommen werden kann, würde es
nützlich sein, Regeln für die Harmonisierung auf internationaler Ebene zu
entwickeln, um unerwünschte Folgen von Werbebeschränkungen, -verboten oder
Benutzungsverboten für bestimmte Produkte betreffend die Gültigkeit der Marken
für diese oder andere Produkte zu vermeiden.
Empfehlungen:
1.
Wenn Werbung für bestimmte Produkte verboten oder beschränkt wird, sollte dies
keinen Einfluss auf die Gültigkeit der Marke für diese oder andere Produkte haben.
Auf diese Weise würden Schwierigkeiten vermieden, wie sie heute Markeninhaber
in Frankreich wegen der "Loi Evin" haben;
2.
Es mag gute Gründe für den Gesetzgeber geben, Werbebeschränkungen oder verbote für bestimmte Produkte zu erlassen, oder sogar den Gebrauch bestimmter
10
Waren ganz zu verbieten, z.B. aus Gründen der öffentlichen Ordnung oder zum
Schutz der öffentlichen Gesundheit. Auch in diesem Fall sollte der Gesetzgeber
aber davon absehen, Werbe- oder Gebrauchsverbote auf die Verwendung der
selben Marke auf nicht verwandte Waren/Dienstleistungen auszudehnen, es sei
denn, es könne nachgewiesen werden, dass mit dem Gebrauch der Marke in der
Werbung für solche nicht verwandte Waren der Zweck für die Verbotsgebung
unterlaufen würde. Auf diese Weise würden die unerwünschten Folgen für die
wirtschaftliche Nutzung und die Hinterlegung von Marken, welche sich aus Werbeoder Gebrauchsverboten ergeben, minimiert, oder sogar ganz ausgeschlossen.
Andererseits könnten auf diese Weise immer noch Massnahmen getroffen werden,
wenn sich diese mit Blick auf das verfolgte Ziel als verhältnismässig erweisen, z.B.
Werbebeschränkungen für Produkte, welche eine schwerwiegende Gefährdung der
öffentlichen Ordnung oder schwere Gesundheitsrisiken bergen.
Zusammenfassung
Die schweizerische Arbeitsgruppe für Frage Q151 beantwortet die gestellten Fragen mit
Bezug auf die gegenwärtige schweizerische Gesetzgebung und teilweise unter
Bezugnahme auf die einschlägige EU-Gesetzgebung; dies deshalb, weil die
schweizerische Gesetzgebung im vorliegenden Rechtsgebiet in hohem Masse
eurokompatibel ist. Antworten, welche sich auf die EU-Gesetzgebung beziehen, sind mit
"bis" gekennzeichnet.
Die schweizerische Arbeitsgruppe hat keine beunruhigenden Einflüsse von
Werbebeschränkungen
auf
Marken
im
schweizerischen
Recht
festgestellt.
Werbebeschränkungen oder -verbote führen in der Schweiz zu keinen
Hinterlegungshindernissen oder Ungültigerklärungen; solche Folgen können sich
ausschliesslich aus Benutzungsverboten ergeben, z.B. wenn die Benutzung einer Marke
die öffentliche Ordnung verletzt.
Die schweizerische Arbeitsgruppe hat allerdings in der EU-Gesetzgebung Anhaltspunkte
gefunden, welche Anlass zur Besorgnis geben, insbesondere die Direktive 98/43/CE
betreffend Werbung und Sponsoring für Tabakprodukte. Diese wurde als Beispiel
genommen, um die gestellten Fragen im Lichte des EU-Rechts zu diskutieren.
Die Direktive 98/43/CE enthält einige Bestimmungen, welche - unter gewissen
Voraussetzungen - die Benutzung einer Nicht-Tabakmarke für Tabakprodukte und den
Gebrauch von Tabakmarken für Nicht-Tabakprodukte/Dienstleistungen verbieten, wobei
dies Wirkungen auf die Registrierbarkeit solcher Marken für Tabakprodukte und NichtTabakprodukte/Dienst-leistungen zeitigt. Diese Bestimmungen verunmöglichen es
Inhabern von Marken, den Wert ihrer Marken durch Diversifizierung weiter wirtschaftlich zu
nutzen,
indem
sie
die
gleiche
Marke für Tabakprodukte und NichtTabakprodukte/Dienstleistungen nutzen. Zudem ergibt sich aus diesen Bestimmungen die
Notwendigkeit, langwierige Nachforschungen tätigen zu müssen, bevor die Benutzung
einer bestimmten Marke aufgenommen werden kann; ausserdem wird durch diese
Bestimmungen Potential für unnötige Streitigkeiten zwischen den Inhabern der gleichen
Marke für Tabakprodukte und Nicht-Tabakprodukte/Dienstleistungen geschaffen.
Zusätzliche Schwierigkeiten können sich aus der Tatsache ergeben, dass Staaten die
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Möglichkeit haben, zusätzliche strengere nationale Rechtsvorschriften betreffend
Werbeverbote für Nicht-Tabakprodukte/Dienstleistungen, welche eine Marke benutzen,
welche zugleich für Tabakprodukte verwendet wird, zu erlassen.
Summary
The Swiss working group on Q151 has answered the questions raised with respect to
current Swiss legislation and, where applicable, taking into account EU legislation given
the high degree of eurocompatibility of Swiss legislation. The answers dealing with EU
legislation follow a "bis" numbering system.
The Swiss working group has found no concerning impact of advertising restrictions on
trademarks in existing Swiss legislation. Indeed, existing advertising restrictions or
prohibitions do not lead in Switzerland to any trademark refusals or invalidations; such
consequence can only result from a prohibition of use, e.g. when use would be contrary to
public order.
The Swiss working group has however found significant reasons of concern about the
impact on trademarks of some EU legislation, in particular Directive 98/43/CE concerning
advertising and sponsorship for tobacco products, which it has taken as an example for its
answers regarding EU law aspects.
Directive 98/43/CE indeed contains provisions that prohibit (under certain conditions) the
use of non tobacco marks for tobacco products and, conversely, the use of tobacco marks
for non tobacco products and services, thereby impacting on the registrability of such
marks for tobacco products and non tobacco products and services, respectively. These
provisions prevent trademark owners from exploiting the value of their trademarks through
new diversifications involving the use of the same trademark for tobacco products and
non-tobacco products/services. Moreover, these provisions oblige trademark owners to
conduct more complex searches before using any trademark and create potential for
unnecessary disputes between owners of the same marks for tobacco products and non
tobacco products and services. More problems can also result from the possibilities left to
states of adopting stricter national rules and of prohibiting advertising for non tobacco
products or services which feature a mark which happens to also be a tobacco mark.
Résumé
Le groupe suisse de travail sur la question 151 a répondu aux questions soulevées dans le
cadre de la législation suisse actuelle et, le cas échéant, en prenant en compte la
législation de l'Union Européenne, étant donné le degré élevé d'eurocompatibilité de la
législation suisse. Les réponses traitant de la législation de l'Union Européenne suivent un
système de numérotation "bis".
Le groupe de travail suisse n'a pas trouvé que les restrictions publicitaires sur les marques
posaient problème dans la législation suisse actuelle. En fait, des restrictions ou
interdictions de publicité ne provoquent pas en Suisse de refus ou d'invalidation de
12
marques; une telle conséquence ne peut résulter que d'une interdiction d'usage, par
exemple lorsque l'usage serait contraire à l'ordre public.
Le groupe de travail suisse a toutefois trouvé des raisons significatives de s'inquiéter à
propos de l'impact sur les marques de certaines dispositions législatives de l'Union
Européenne, en particulier la directive 98/43/CE concernant la publicité et le patronage au
profit des produits de tabac, qu'il a pris à titre d'exemple dans ses réponses concernant les
aspects de droit communautaire.
La directive 98/43/CE contient en effet des dispositions qui interdisent (sous certaines
conditions) l'utilisation de marques de produits non-tabac pour des produits de tabac et,
inversément, l'utilisation de marques de tabac pour des produits et services non-tabac,
affectant ainsi la possibilité d'enregistrer de telles marques pour des produits de tabac et,
respectivement, pour des produits et services non-tabac.
Ces dispositions empêchent les propriétaires de marques d'exploiter la valeur de leurs
marques au travers de nouvelles diversifications impliquant l'utilisation de la même
marque pour des produits tabac et pour des produits /services non-tabac. En outre, ces
dispositions obligent les propriétaires de marques à effectuer des recherches plus
complexes avant d'utiliser une marque et créent un potentiel pour des disputes superflues
entre propriétaires des mêmes marques pour des produits de tabac et des produits et
services non-tabac. Des problèmes supplémentaires peuvent encore résulter de la
possibilité laissée aux états d'adopter des règles plus strictes et d'interdire la publicité pour
des produits ou services non-tabac qui font usage d'une marque qui se trouve être aussi
une marque de tabac.
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