Nachtragsprüfung der Höhe nach

Allgemeines
Nachtragsprüfung der Höhe nach
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Definitionen
• Der Begriff „Nachtrag“ entspringt der Baupraxis und ist nicht eindeutig bestimmt.
• Nachtragsleistungen sind nach h.M.
- geänderte Bauleistungen nach § 1 Abs. 3 VOB/B i.V. § 2 Abs. 5 VOB/B
- zusätzlich erforderliche Bauleistungen nach § 1 Abs. 4 VOB/B i.V. § 2 Abs. 6
VOB/B
• Nachtragsangebote sind nach h.M. Angebote für Nachtragsleistungen mit dem
Ziel der Ergänzung des Bauvertrages.
• Nachtragsvereinbarungen sind nach h.M. nach Vertragsabschluss
(„nachträglich“) als verbindlicher Zusatz erklärte Bestandteile des Bauvertrags.
• Nachtragsvergütungen beinhalten nach h.M. die Vergütungen von Ansprüchen
aus Nachtragsvereinbarungen.
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Die geschuldete Leistung und die bepreiste Bauleistung
Systematik vgl. BGH, IBR 2013, 333
bepreiste Bauleistung
nach § 2 Abs. 1 VOB/B
geschuldete Leistung
nach §§ 631, 633 Abs. 1 BGB
Geschuldete Leistung
• Versprochenes Werk
• Erfolg
• Mangelfreiheit
Zusätzlich erforderliche Bauleistungen
§ 1 Abs. 4 VOB/B
• Der Auftragnehmer schuldet nach § 631 BGB das versprochene Werk und den
Erfolg sowie nach § 633 Abs. 1 BGB ein mängelfreies Werk.
• Ändert der Auftraggeber den Bauentwurf nach § 1 Abs. 3 VOB/B ändert sich
die geschuldete Leistung.
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Begründung monetärer Ansprüche infolge Nachtragsleistungen
• Zur Geltendmachung von monetären Ansprüchen aufgrund von
Nachtragsleistungen ist durch den Auftragnehmer folgendes darzulegen
(Anspruchsbegründung):
1. Darlegung des Sachverhaltes
Ø Was hat sich gegenüber dem Vertrag verändert (Soll-Ist)?
2. Darlegung der Anspruchsgrundlage
Ø § 2 Abs. 5 VOB/B, § 2 Abs. 6 VOB/B
3. Nachweis der Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen
Ø Entsprechend der Anspruchsgrundlage
4. Darlegung der kausalen Folgen
Ø Was war der tatsächliche Ressourcenaufwand?
5. Berechnung der Anspruchshöhe
Ø Wie ändert sich die Vergütung?
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Bedeutsame Rechtsprechung
• Mit Abschluss einer Nachtragsvereinbarung sind alle monetären Ansprüche
abgegolten (OLG Düsseldorf, BauR 1996, 267; OLG Brandenburg, IBR 2011,
395; OLG München, IBR 2014, 652). Prinzip: „Kein Nachtrag zum Nachtrag“.
• Werden Nachtragsleistungen angeboten und diese mit Willen des
Auftraggebers ausgeführt, liegt darin möglicherweise eine stillschweigende
Annahme des Nachtragsangebotes (KG Berlin, IBR 2009, 7; OLG Koblenz,
IBR 2013, 334; vgl. OLG Jena, IBR 2006, 484; anderslautend: OLG Hamm,
IBR 2012, 443).
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Anspruchsgrundlagen und -voraussetzungen
Geänderte Bauleistung
Anspruchsgrundlage
§ 1 Abs. 3 VOB/B
Änderungen des Bauentwurfes anzuordnen, bleibt dem Auftraggeber vorbehalten.
Anspruchsgrundlage
§ 2 Abs. 5 VOB/B
Werden durch Änderung des Bauentwurfes oder andere Anordnungen des
Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene
Leistung geändert, so ist ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder
Minderkosten zu vereinbaren. Die Vereinbarung soll vor Ausführung getroffen
werden.
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Anspruchsgrundlagen und -voraussetzungen
Zusätzlich erforderliche Bauleistung
Anspruchsgrundlage
§ 1 Abs. 4 VOB/B
Nicht vereinbarte Leistungen, die zur Ausführung der vertraglichen Leistung
erforderlich werden, hat der Auftragnehmer auf Verlangen des Auftraggebers mit
auszuführen, außer wenn sein Betrieb auf derartige Leistungen nicht eingerichtet
ist. Andere Leistungen können dem Auftragnehmer nur mit seiner Zustimmung
übertragen werden.
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Anspruchsgrundlagen und -voraussetzungen
Zusätzlich erforderliche Bauleistung
Anspruchsgrundlage
§ 2 Abs. 6 VOB/B
(1) Wird eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung gefordert, so hat der
Auftragnehmer Anspruch auf besondere Vergütung. Er muss jedoch den
Anspruch dem Auftraggeber ankündigen, bevor er mit der Ausführung der
Leistung beginnt.
(2) Die Vergütung bestimmt sich nach den Grundlagen der Preisermittlung für die
vertragliche Leistung und den besonderen Kosten der geforderten Leistung.
Sie ist möglichst vor Beginn der Ausführung zu vereinbaren.
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Störung des Äquivalenzgefüges
Vorschlag zur Vergütungsanpassung nach der VOB/B
• Ausgleich für eine Äquivalenzstörung nach §§ 1, 2 VOB/B
Vertragsabschluss
(Gleichgewicht)
Bauleistung
Störung des
Gleichgewichtes
Vergütung
Vergütung
Mengenänderung
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Wiederherstellung des
Gleichgewichtes
Mengenänderung
Vergütungsanpassung
Preisfortschreibung
Vorschlag zur Vergütungsanpassung nach der VOB/B
• Die Vergütung ist nach dem Grundsatz zu berechnen: „Welche Kosten hätte
der Auftragnehmer bei dem tatsächlichen kausalen Ressourcenaufwand
kalkuliert“? („Preisfortschreibung“ oder „vorkalkulatorische Betrachtungsweise“;
vgl. Rechtsprechung zu § 2 Abs. 5, 6 VOB/B: OLG Frankfurt, IBR 2008, 1054;
OLG Jena, IBR 2011, 321; OLG Oldenburg, IBR 2011, 567; OLG München,
IBR 2012, 11; OLG Düsseldorf, IBR 2014, 67; OLG Nürnberg, IBR 2015, 5;
OLG Brandenburg, IBR 2016, 70; OLG Köln, IBR 2016, 385; KG Berlin, IBR
2016, 505; OLG Hamm, 14.10.2016 - 12 U 67/15). Diese Vorgehensweise
steht vermeintlich im Widerspruch zum Wortlaut des § 2 Abs. 5, 6 VOB/B.
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Preisfortschreibung
Exkurs: Das (neue) Bauvertragsrecht im BGB
§ 650c
Vergütungsanpassung bei Anordnungen nach § 650b Absatz 2
(1) Die Höhe des Vergütungsanspruchs für den infolge einer Anordnung des
Bestellers nach § 650b Absatz 2 vermehrten oder verminderten Aufwand ist
nach den tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für
allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn zu ermitteln.
(2) Der Unternehmer kann zur Berechnung der Vergütung für den Nachtrag auf
die Ansätze in einer vereinbarungsgemäß hinterlegten Urkalkulation
zurückgreifen. Es wird vermutet, dass die auf Basis der Urkalkulation
fortgeschriebene Vergütung der Vergütung nach Absatz 1 entspricht.
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Preisfortschreibung
Kalkulationsgrundlagen
• Angebotskalkulation im Bauwesen
- Strukturell können in der Angebotskalkulation des Bauwesens drei
Kostengruppen unterschieden werden:
1. Einzelkosten (EK; Kosten, die einer Bauleistung direkt zugeordnet
werden können; auch als „Direkte Kosten“ bezeichnet)
Bsp.: Lohn, Gerät, Material, Nachunternehmer
Quelle: karow900
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Preisfortschreibung
Kalkulationsgrundlagen
• Angebotskalkulation im Bauwesen
- Strukturell können in der Angebotskalkulation des Bauwesens drei
Kostengruppen unterschieden werden:
2. Baustellengemeinkosten (BGK; Kosten, die für die Abwicklung der
Baumaßnahme benötigt werden, aber den Bauleistungen nicht direkt
zugeordnet werden können)
Bsp.: Bauleiter, Polier, Container
Quelle: Euromodul
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Preisfortschreibung
Kalkulationsgrundlagen
• Angebotskalkulation im Bauwesen
- Strukturell können in der Angebotskalkulation des Bauwesens drei
Kostengruppen unterschieden werden:
3. Allgemeine Geschäftskosten (AGK; Kosten, die für den Betrieb des
Bauunternehmens benötigt werden, aber den Aufträgen nicht direkt
zugeordnet werden können)
Bsp.: Verwaltung, Bauhof
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Preisfortschreibung
Kalkulationsgrundlagen
• Prinzip der Angebotskalkulation im Bauwesen
BGK
Einzelkosten
Lohn
Gerät
Material
Fremd
Sonstige
+
+
+
+
+
AGK
W+G
Zuschläge bzw. Umlage
=
Angebotssumme
Gießkannenprinzip
aufgrund der fehlenden
Zuordnungsmöglichkeit
I.d.R. Keine vertragliche Abrechnungspositionen vorgesehen
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Preisfortschreibung
Vorschlag zur Berechnung der Einheitspreise nach § 2 Abs. 5, 6 VOB/B
Einzelkosten
• Fortschreibung der Angebotskalkulation
Beispiel:
- Kalkulierte Einzelkosten vertraglich vereinbartes Rohr: 40 €/m
- Ist-Kosten vertraglich vereinbartes Rohr: 50 €/m
- Vergütungsanspruch Einzelkosten für die geänderte Bauleistung:
Ist-Kosten geändertes Rohr: 60 €/m - 10 €/m Positionsverlust = 50 €/m
Ø Der betragsmäßige Positionsverlust der Einzelkosten bleibt erhalten (vgl.
OLG Dresden, IBR 2013, 262).
Ø Leistungsansätze gemäß dokumentiertem Ist-Ressourcenaufwand
• Fehlen in der Angebotskalkulation Kostensätze, können die Ist-Kosten mit dem
kalkulierten Preisniveau normiert werden.
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Preisfortschreibung
Vorschlag zur Berechnung der Einheitspreise nach § 2 Abs. 5, 6 VOB/B
Gemeinkosten, W+G
BGK
AGK
W+G
Nicht angeordnete Mengenänderungen
Mengenmehrung
§ 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B
2. Preis: Keine BGK, sofern die
BGK projektbezogen kalkuliert
wurden*1, sonst: kalk. Zuschläge
Kalk. Zuschlagssatz
Kalk. Zuschlagssatz
Mengenminderung
§ 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B
Ausgleich der fehlenden Beträge
durch Mindermenge*2
Ausgleich der fehlenden Beträge
durch Mindermenge*2
Kein Anspruch*3
Angeordnete Mengenänderungen
Zusätzlich erforderliche
Bauleistung
§ 2 Abs. 6 VOB/B
Keine BGK, sofern die BGK
projektbezogen kalkuliert
wurden*1, sonst: kalk. Zuschläge
Kalk. Zuschlagssatz
Kalk. Zuschlagssatz
Geänderte Bauleistung
§ 2 Abs. 5 VOB/B
Wie die vertraglichen Pos., sofern
die BGK projektbezogen kalkuliert
wurden*1, sonst: kalk. Zuschläge
Kalk. Zuschlagssatz
Kalk. Zuschlagssatz
*1 Projektbezogen kalkulierte BGK: Bauzeitabhängige Vergütungsanpassung als Einzelkosten, sofern sich durch eine
Mengenänderung die Bauzeit und/oder die bauzeitabhängigen Kosten je Zeiteinheit verändern.
*2 Ausgleich für  projektbezogen kalkulierte BGK und ‚ umsatzbezogen kalkulierte BGK, AGK sofern diese nicht
insgesamt erwirtschaftet werden.
*3 Rechtlich nicht geklärt; nach dem Grundsatz der vorkalkulatorischen Betrachtungsweise kein Anspruch.
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