I. vs. UK - Dr. Helmut Graupner

Helmut Graupner
Die Rechtslage in Österreich
7. Innsbrucker HIV Update
Kühtai 25. April 2009
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I.
Menschenrechtliche Grundlagen
II.
Rechtslage in Österreich
III.
Antiretrovirale Therapie
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I. Europäischer Menschenrechtsgerichtshof:
• zentraler Gedanke der Menschenrechte ist der Respekt vor der
menschlichen Würde und Freiheit,
• die Anerkennung der persönlichen Autonomie ist ein bedeutendes
Auslegungsprinzip in der Anwendung des Rechts auf Achtung des
Privatlebens.
• Sexualität und Sexualleben gehören zum Kernbereich des Grundrechts
auf Schutz des Privatlebens. Staatliche Regulierung sexuellen
Verhaltens greift in dieses Recht ein; und solche Eingriffe sind nur dann
gerechtfertigt, wenn sie nachweislich notwendig sind, um von anderen
Schaden abzuwenden (dringendes soziales Bedürfnis,
Verhältnismässigkeit).
• Ansichten und Werthaltungen einer Mehrheit können Eingriffe in das
Recht auf Privatleben (wie auch in andere Grundrechte) jedenfalls nicht
rechtfertigen.
(Dudgeon vs. UK 1981, Norris vs. Ireland 1988, Modinos vs. Cyprus 1993, Laskey,
Brown & Jaggard vs. UK 1997, Lustig-Prean & Beckett vs. UK 1999; Smith & Grady
vs. UK 1999; A.D.T. vs. UK 2000, Christine Goodwin vs. UK 2002, I. vs. UK 2002,
Fretté vs. France 2002, L. & V. v. Austria 2003, S.L. v. Austria 2003)
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• Diskriminierung auf Grund sexueller Orientierung
– ist inakzeptabel
– ebenso schwerwiegend wie Diskriminierung auf Grund
von Rasse, ethnischer Herkunft, Religion und
Geschlecht
– Differenzierung bedarf besonders schwerwiegender
Gründe
(Lustig-Prean & Beckett vs. UK 1999; Smith & Grady vs. UK
1999; Salgueiro da Silva Mouta vs. Portugal 1999; L. & V.
v. Austria 2003, S.L. v. Austria 2003, E.B. vs. France 2008)
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• Nicht bloß negative Rechte auf Freiheit von
staatlichen Eingriffen
sondern auch
• positive Rechte auf (aktiven) Schutz dieser
Rechte, gegenüber dem Staat wie auch
gegenüber anderen Individuen.
• Verpflichtung des Staates zu aktivem Tätigwerden
bei Beeinträchtigung des Rechts auf freie
Entfaltung und Entwicklung der eigenen
Persönlichkeit, und auf Aufnahme und Führung
zwischenmenschlicher Beziehungen
(Zehnalová & Zehnal vs. CZ 2002)
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Konkret:
(a) Totalverbote verletzen Art. 8 EMRK
–
Dudgeon vs. UK 1981, Norris vs. Ireland 1988,
Modinos vs. Cyprus 1993
ebenso: UN-Menschenrechtsausschuss, Toonen vs. Australia 2004
(b) Verbote (homo)sexueller Kontakte zwischen mehr als zwei
Personen verletzen Art. 8 EMRK
–
A.D.T. vs. UK 2000
(c) Sonderaltersgrenzen verletzten Art. 8 und 14 EMRK
– L. & V. vs. Austria 2003, S.L. vs. Austria 2003, Woditschka &
Wilfling vs. Austria 2004, F. L. vs. Austria 2005; Thomas Wolfmeyer
vs. Austria 2005; H.G. & G.B. vs. Austria 2005;
R.H. vs. Austria 2006
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(d) S. L. vs. A: EUR 5.000,-- Entschädigung (zzgl.
Verfahrenskosten) an Jugendlichen, weil ihm
zwischen 14 und 18 selbstbestimmte sexuelle
Kontakte mit erwachsenen Männern verwehrt
wurden.
(e) Aufhebung der Sonderstrafgesetze reicht nicht:
Opfer müssen rehabilitiert und entschädigt
werden, auch bei Freispruch
– L. & V. vs. Austria 2003, S.L. vs. Austria 2003,
Woditschka & Wilfling vs. Austria 2004, F. L. vs. Austria
2005; Thomas Wolfmeyer vs. Austria 2005; H.G. &
G.B. vs. Austria 2005;
R.H. vs. Austria 2006
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(e) Vertraulichkeit von Gesundheitsdaten ist unerlässlich
- ganz besonders im Bereich Hiv/Aids
- Verpflichtung der Staaten, Vertraulichkeit praktisch und
wirksam zu gewährleisten
(I. vs. FI 2008 [Krankenhaus]; Armonas & Biriuk vs. LIT
2008 [Presse])
(f) Abschiebung Aids-kranker Frau nach Uganda keine
unmenschliche und erniedrigende Behandlung (Art. 3
EMRK)
- Therapie auch in Uganda erhältlich, wenn auich
geringerer Standard
(N. vs. UK 2008)
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II. Rechtslage in Österreich
Körperverletzungsdelikte:
• Vorsätzliche Körperverletzung (§§ 83ff StGB), Mord (§ 75 StGB)
Zwar: Strafbarkeit des Versuchs auch ohne Ansteckung
Jedoch: Hiv-Positiver muss die Ansteckung nicht nur ernstlich für
möglich gehalten sondern sich auch damit abgefunden haben
(§ 5 Abs. 1 StGB)
• Fahrlässige Körperverletzung (§ 88 StGB)
Nachweis der Ansteckung erforderlich
• Fahrlässige Tötung (§§ 80f StGB)
Zumeist verjährt bevor der Tod eintritt (Verjährungsfrist: max. 7 ½ Jahre)
Problematik der Einwilligung (in die Verletzung/Ansteckung) (§ 90 StGB):
in Rechtsprechung und Lehre ungeklärt
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Strafgesetz 1852
• „mit einer schändlichen Krankheit behaftete und dieselbe
verheimlichende Ammen“ (§ 379 StG)
• Gefährdung der Gesundheit durch übertragbare
Krankheiten“ (§ 335, 393 StG) (Fahrlässigkeitsdelikt)
• Vorsätzliche Herbeiführung einer Gemeingefahr (§ 85 lit.
b iVm § 87 StG) (Handeln „aus Bosheit“ notwendig)
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Strafgesetzbuch (StGB) 1975
Vorsätzliche Gefährdung von Menschen durch übertragbare Krankheiten
§ 178 StGB. Wer eine Handlung begeht, die geeignet ist, die Gefahr der Verbreitung einer
übertragbaren Krankheit unter Menschen herbeizuführen, ist mit Freiheitsstrafe bis zu
drei Jahren oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen, wenn die
Krankheit ihrer Art nach zu den wenn auch nur beschränkt anzeige- oder
meldepflichtigen Krankheiten gehört.
Fahrlässige Gefährdung von Menschen durch übertragbare Krankheiten
§ 179 StGB. Wer die im § 178 mit Strafe bedrohte Handlung fahrlässig begeht, ist mit
Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu
bestrafen.
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1.
Geschütztes Rechtsgut:


2.
3.
„Gewisse Breitenwirkung“ gefordert
wird bei Sexualverkehr eines Hiv-Positiven immer angenommen
(wegen potentieller Hervorrufung einer lebenslangen Infektion/Infektiösität)
Abstrakte Gefährlichkeit:

muss nicht vom Vorsatz/Fahrlässigkeit umfasst sein
(objektive Bedingung der Strafbarkeit)
Aids (beschränkt) meldepflichtig (§ 2 Aids-G)
„Gefahr der Verbreitung“
(nicht: „Übertragung“):

4.
Einwilligung des/der PartnerIn irrelevant
Dennoch: nichtinfizierte/r PartnerIn wird von Lehre und Rechtspraxis nicht als
strafbar angesehen
Meldepflicht:

Volksgesundheit (Leib und Leben einer
unbestimmten Vielzahl von Personen)
erfahrungsgemäss ernst zu nehmende
Erhöhung der Möglichkeit einer Ansteckung
nicht notwendig:
 erfolgte Ansteckung
 konkrete (tatsächliche) Gefährdung
Abstraktes (potentielles) Gefährdungsdelikt
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1990 - 2007 Verurteilungen
§§ 178, 179 StGB
16
14
12
10
8
6
4
2
0
1990
1992
1994
1996
1998
2000
Verurteilungen
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2002
2004
2006
Verurteilte nach Krankheiten
§§ 178, 179 StGB
2004-2006
37%
27%
33%
3%
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Hiv
Hepatitis C
TBC
Gonorrhoe
Verurteilte nach ihrem Geschlecht
§§ 178, 179 StGB
2002-2007
8
7
6
5
Männer
Frauen
4
3
2
1
0
2002
2004
2006
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Staatlich propagierter Safer Sex
=
abstrakt (potentiell) gefährlich?
1. Rechtsprechung der 80er & 90er Jahre:
 immer wieder Verurteilungen für kondomgeschützten
(Vaginal)Verkehr, Oralverkehr ohne Kondom am hiv-negativen
Partner und sogar Zungenküsse (bspw. LGSt Linz,
27 EVr 1744/92; LG Klagenfurt, 15 EVr 81/96; LGSt Wien
21.08.1997, 1b Vr 3031/97; APA 080, 04.02.1988; APA 554,
28.02.1996)
2. Oberster Gerichtshof (25.11.1997, 11 Os 171/97):
 peniler Vaginalverkehr („Geschlechtsverkehr“)
mit Kondom nicht strafbar
 Zungenküsse nur „unter besonderen Umständen
(wie Verletzungen, Bisse u.ä.)“
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Kärntner Oralsexfall
1. Hiv-positiver Mann verurteilt für

Oralverkehr mit anderen Männern
 ohne Kondom
 Oralverkehr des Hiv-Positiven am Hiv-Negativen
(LG Klagenfurt 19.07.1999, 13 EVr 70/99)
2. Oberlandesgericht Graz
(27.03.2003, 11 Bs 105/03):

Wiederaufnahme des Verfahrens, weil
(gem. 2 eingeholten mediz. SV-Gutachten)
 zwar eine Ansteckung nicht zu 100% ausgeschlossen
 jedoch typischerweise erfahrungsgemäß keine ernst zu nehmende
Ansteckungsgefahr (bei Oralverkehr am Hiv-Negativen)
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Weiterbestehende Problembereiche
1. Straflosigkeit durch die Judikatur lediglich
festgestellt für



penilen Vaginalverkehr mit Kondom
(OGH 25.11.1997, 11 Os 171/97)
Zungenküsse (ausser bei besonderen Umständen)
(OGH 25.11.1997, 11 Os 171/97)
Oralverkehr einer hiv-positiven Person an einem hiv-negativen
Mann
(OLG Graz 27.03.2003, 11 Bs 105/03)
Rechtsunsicherheit bei allen anderen sexuellen Handlungen wie insb.
 Analverkehr mit Kondom
 Oralverkehr durch eine hiv-negative Person an einem hivpositiven Mann (ohne Ejakulation in den Mund)
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2. Trotz o.a. Judikatur
 gewichtiger Teil der Lehre nach wie vor für
Strafbarkeit des Sexualverkehrs Hiv-Positiver mit
Kondom
(vgl. Mayerhofer WK2 § 178 RN 4; M/R StGB5 Anm
zu E1)
 immer wieder Verurteilungen ohne Bezugnahme auf
Verwendung/Nichtverwendung eines Kondoms
(bspw. LGSt Wien 112 E Hv 103/05w; LGSt Wien
43 Hv 78/05m [Hepatitis C]; LGSt Wien 112 E Hv
68/05y [Hepatitis C]; LGSt Wien 111 Hv 36/05k
[Hepatitis C]; LGSt Graz 10 Hv 89/05z [Gonorrhoe];
LGSt Wien, 28.9.2001, 6aEVr 7210/01; LGSt Wien,
1bEVr 235/00; LG Salzburg, 36 EVr 2394/98)
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3. Teile der Rechtsprechung und Lehre sogar
 für Strafbarkeit des (kondomlosen) Verkehrs Hiv-Positiver
untereinander
(vgl. Kienapfel/Schmoller BT III § 178 RN 8;
Triffterer StGB-Komm § 178 RN 26)
 ja sogar hiv-negativer Personen untereinander
(LG Korneuburg, 90a Bl 41/01)
4. Selbst o.a. Judikatur (OGH und OLG Graz):
 Straflosigkeit nicht begründet mit der
Befolgung von Safer Sex Regeln
 im konkreten Fall (typische Gefährdung reicht trotz
konkreter Unmöglichkeit einer Ansteckung)
(OLG Graz 27.03.2003, 11 Bs 105/03)
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Problem:
„Ich bin der Meinung, dass die strafrechtliche Verfolgung und
Verurteilung HIV - positiver Menschen für sexuelle Kontakte mit HIV
- negativen Menschen trotz Befolgung der Verhaltensempfehlungen
der Gesundheitsbehörden und der Aids - Hilfen dem Anliegen einer
effektiven HIV - und Aids -Prävention zuwiderlaufen“
(Bundesminister für soziale Sicherheit und Generationen
2313/AB XXI.GP 05.06.2001)
Lösung:
1.
2.
3.
Streichung der §§ 178, 179 StGB
Einschränkung auf konkrete (tatsächliche) Gefährdung
Gesetzliche Klarstellung, dass die Befolgung von
gesundheitspolitischen Verhaltensempfehlungen
(„Safer Sex Regeln“) nicht tatbestandsmässig ist.
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III. Antiretrovirale Therapie
Eidgenössische Kommission für Aidsfragen
• Antiretrovirale Therapie (ART) eingehalten und durch behandelnden Arzt
kontrolliert
• Viruslast seit mind. 6 Monaten unter der Nachweisgrenze (Virämie
supprimiert)
• Keine Infektionen mit anderen sexuell übertragbaren Krankheiten
-> keine sexuelle Infektiosität
(Schweizerische Ärztezeitung 2008;89: 5, 165-169)
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Cour de Justice de Geneve
(23.02.2009)







30j Mann, erfüllt Voraussetzungen der schw. Aidskommisison
Ungeschützter Geschlechtsverkehr mit 2 Frauen
Partnerinnen nicht infiziert
angeklagt wegen versuchter Verbreitung von Hiv/Aids
Verurteilung in erster Instanz, weil Restrisiko nicht auszuschließen
Berufungsgericht: SV-Gutachten
Ansteckungsgefahr gegen Null
-> Freispruch
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Verbreiten menschlicher Krankheiten
Art. 231 schw StGB
Art. 231 Verbreiten menschlicher Krankheiten
1. Wer vorsätzlich eine gefährliche übertragbare
menschliche Krankheit verbreitet, wird mit
Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder
Geldstrafe nicht unter 30 Tagessätzen bestraft.
Hat der Täter aus gemeiner Gesinnung
gehandelt, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von
einem Jahr bis zu fünf Jahren.
2. Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe
Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder
Geldstrafe.
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Unterschiede zu §§ 178f öStGB




Höherer Strafrahmen (bis 5/3 Jahre ggü 1/3 Jahre)
Keine Beschränkung auf meldepflichtige Krankheiten
Ansteckung notwendig
Strafbarkeit des Versuchs auch ohne Ansteckung
Jedoch: Hiv-Positiver muss die Ansteckung nicht nur
ernstlich für möglich gehalten sondern sie für diesen
Fall) auch wollen (§ 18 schw StGB)
 Fahrlässige Begehung: Nachweis der Ansteckung stets
erforderlich (kein Versuch möglich)
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§§ 178, 179 öStGB
 Notwendig: „ernstzunehmende
Ansteckungsgefahr“
-> Strafbarkeit sollte also entfallen
 Allerdings: abstraktes potentielles
Gefährdungsdelikt:
- keine Ansteckung und keine konkrete Gefährdung
notwendig
- typische Gefahr genügt
 -> Problematik:
Abgrenzung abstrakt-typisch vs. individuell-konkret
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