Bankvertragsrecht II

BANKVERTRAGSRECHT II
Ausgewählte Bankgeschäfte
MMAG. Gerald Deimel
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INHALT
KAPITALMARKTRECHT
WAG – MiFID
BERATERHAFTUNG/ ANLEGERSCHUTZ
Ad-hoc PUBLIZITÄT
MARKTMISSBRAUCH (Insiderhandel & Marktmanipulation
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DEFINITION
Kapitalmarkt
Kapitalmarktrecht
Ziel/Funktion von Kapitalmarkt(recht)
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GLIEDERUNG
 Österreich
 Kapitalmarktgesetz, BGBI 1991/625 in der aktuellen Fassung
 Verordnungen der österreichischen Finanzmarktaufsichtsbehörde
 Rundschreiben der österreichischen Finanzmarktaufsichtsbehörde (unverbindlich)
 Europäische Union
 Prospektrichtlinie: Richtlinie 2003/71/EG des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 4. November 2003, betreffend den Prospekt, der beim öffentlichen
Angebot von Wertpapieren oder deren Zulassung zum Handel zu veröffentlichen ist
 ÄnderungsRL 2010/73 durch Rat und Europäisches Parlament vom 24.11.2010
 Prospektverordnung: Verordnung (EG) Nr. 809/2004 de Kommission vom 29. April
2009 zur Umsetzung der Richtlinie 2003/71/EG betreffend die in Prospekten
enthaltenen Angaben sowie die Aufmachung, die Aufnahme von Angaben in Form
eines Verweises und die Veröffentlichung solcher Prospekte sowie die Verbreitung
von Werbung + ProspektrechtsänderungsVO
 ÄnderungsRL 2010/73 durch Rat und Europäisches Parlament vom 24.11.2010
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ÖFFENTLICHES ANGEBOT
 Öffentliches Angebot
 § 1 Abs 1 Z 1 KMG: „öffentliches Angebot: eine Mitteilung an das Publikum in jedweder
Form und auf jedwede Art und Weise, die ausreichende Informationen über die
Bedingungen eines Angebots (oder einer Einladung zur Zeichnung) von Wertpapieren
oder Veranlagungen und über die anzubietenden Wertpapiere oder Veranlagungen
enthält, um einen Anleger in die Lage zu versetzen, sich für den Kauf oder die Zeichnung
dieser Wertpapiere oder Veranlagungen zu entscheiden. Diese Definition gilt auch für die
Platzierung von Wertpapieren oder Veranlagungen durch Finanzintermediäre“
 Wichtige Tatbestandsmerkmale
 Mitteilung: Willenserklärungen oder Wissenserklärungen mit Veräußerungsabsicht
 Publikum
 Wertpapiere: Aktien, Schuldverschreibungen, Zertifikate, Genussrechte, Pfandbriefe, etc
(Definition der Wertpapiere in § 1 Abs 1 Z 4 KMG)
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ÖFFENTLICHES ANGEBOT
Veranlagungen
Definition: Vermögensrechte, über die keine Wertpapiere ausgegeben werden, aus
der direkten oder indirekten Investition von Kapital mehrerer Anleger auf deren
gemeinsame Rechnung und gemeinsames Risiko oder auf gemeinsame Rechnung
und gemeinsames Risiko mit dem Emittenten, sofern die Verwaltung des investierten
Kapitals nicht durch die Anleger selbst erfolgt; unter Veranlagungen im Sinne dieses
Bundesgesetzes sind auch alle vertretbaren, verbrieften Rechte zu verstehen, die
nicht in § 1 Abs 1 Z 4 KMG genannt sind (§ 1 Abs 1 Z 3 KMG)
Beispiele: Beteiligungen an Kommanditgesellschaften, stille Gesellschaften
Wichtige Aspekte:
Prospektrichtlinie gilt nicht für Veranlagungen
Besondere Prospektschema
Prospektkontrolle durch Prospektkontrollor  keine Billigung durch FMA
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PROSPEKTPFLICHT UND AUSNAHMEN
 Prospektpflichtiges Angebot
 § 2 Abs (1) KMG: „Ein öffentliches Angebot darf im Inland nur erfolgen, wenn spätestens
einen Bankarbeitstag davor ein nach den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes
erstellter und gebilligter Prospekt veröffentlicht wurde.“
 Ausnahmen von der Prospektpflicht (§ 3 Abs 1 KMG)
 Taxativer Katalog der Ausnahmebestimmungen
 Teilweise von Prospektrichtlinie vorgegeben
 Unterscheidung in:
Emittentenbezogene Ausnahmen (zB Gebietskörperschaften, Staaten, etc)
Wertpapierbezogene Ausnahmen (zB Investmentfondsanteilscheine)
Transaktionsbezogene Ausnahmen (zB Übernahmeangebote, Verschmelzungen,
etc)
Anlegerbezogene Ausnahmen (zB qualifizierte Anleger, Großanleger, etc)
Größenbezogene Ausnahmen (zB geringes Angebotsvolumen, etc)
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PROSPEKTPFLICHT UND AUSNAHMEN
 Praktisch wichtigste Ausnahmen von der Prospektpflicht
Wertpapiere des Bundes, der Länder, etc (§ 3 Abs 1 Z 1 KMG)
Wertpapiere unter dem Austrian Treasury Bill-Programm
Bundesschatzscheine
Investmentfondsanteilscheine (§ 3 Abs 1 Z 4 KMG)
In- und ausländische Fondskonstrukte
erfasst im Investmentfondsgesetz bzw des Immobilien-Investmentfondsgesetz
Tauschangebot, Übernahmeangebot, Verschmelzung (§ 3 Abs 1 Z 8 KMG)
Besonderer Vorgang
Tausch
Übernahme: öffentliche Übernahmeangebote
Verschmelzung
Veröffentlichung eines gleichwertigen, prospektersetzenden Dokuments 
Mindestinhalte wurden durch die österreichischen Finanzmarktaufsichtsbehörde
festgelegt
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PROSPEKTPFLICHT UND AUSNAHMEN
Mindeststückelung oder Mindestinvestment von EUR 100.000 (§ 3 Abs 1 Z 9 KMG)
Kleinstangebote (§ 3 Abs 1 Z 10 KMG)
unter Gesamtgegenwert von EUR 250.000
Zusammenrechnung aller Angebote in 12 Monaten
Angebot an qualifizierte Anleger (§ 3 Abs 1 Z 11 KMG)
Begriff „qualifizierte Anleger“ definiert in § 1 Abs 1 Z 5a KMG (Verweis auf WAG)
Kreditinstitute, Wertpapierfirmen, relevante Finanzinstitute,
Versicherungsunternehmen, Investmentfonds, etc
Nationale und internationale Regierungen, Zentralbanken, international und
supranationale Institutionen, etc
Bestimmte juristische Personen mit entsprechender Größe (Größenschranke)
Natürliche Personen und bestimmte Unternehmen, die als professioneller
Kunde eingestuft und behandelt werden wollen
Ausnahme geht davon aus, dass derartige Anleger nicht schutzwürdig sind
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PROSPEKTPFLICHT UND AUSNAHMEN
Angebot an Beschäftigte und Führungskräfte (§ 3 Abs 1 Z 12 KMG)
Nur Wertpapiere, aber nicht Veranlagungen erfasst
Angebot an bestehende und ehemalige Beschäftigte und Führungskräfte durch
Arbeitgeber oder ein verbundenes Unternehmen.
Veröffentlichung eines prospektersetzenden Dokuments  Mindestinhalte wurden
durch die österreichischen Finanzmarktaufsichtsbehörde festgelegt
Angebote an weniger als 150 nicht qualifizierte Anleger (§ 3 Abs 1 Z 14 KMG)
Angebot an natürliche und juristische Personen, die nicht qualifizierte Anleger sind
Weniger als 150 Anleger pro EWR-Mitgliedstaat  sonst Wegfall der
Ausnahmebestimmung in jedem Angebotsland, falls einschlägig
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PRIVATE PLACEMENT
 Keine gesetzliche Definition einer „Privatplatzierung“
 Ableitung aus der Definition des „öffentlichen Angebots“ nach § 1 Abs 1 Z 1
KMG
 Frage, wann liegt „Öffentlichkeit“ vor
Anzahl der Adressaten
Determinierung der Adressaten
Schutzbedürfnis der Adressaten
 Strikte Unterscheidungen zu öffentlichen Angeboten, für die eine Ausnahme
von der Prospektpflicht besteht
 Praktische Auswirkungen
Keine Prospektpflicht
Disclaimer
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PROSPEKT
 Unterscheidung
regulärer Prospekt“
Basisprospekt und „endgültige Bedingungen“ (final terms)
Prospekt für Wertpapiere
Prospekt für Veranlagungen
 Zweck
Umfassendes Informationsmedium für den Anleger
Gesamtbild über den Emittenten und das Wertpapier bzw die Veranlagung soll gegeben
werden
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PROSPEKT
 Ablauf bis zum Beginn des öffentlichen Angebots
Prospekterstellung
Billigung/Kontrolle
Veröffentlichung
Beginn des öffentlichen Angebots
 Inhaltliche Anforderungen an den Prospekt
§ 7 Abs 1 KMG: „Der Prospekt hat sämtliche Angaben zu enthalten, die entsprechend den
Merkmalen des Emittenten und der öffentlich angebotenen Wertpapiere oder
Veranlagungen bzw. zum Handel an dem geregelten Markt zugelassenen Wertpapiere
erforderlich sind, damit die Anleger sich ein fundiertes Urteil über die Vermögenswerte und
Verbindlichkeiten, die Finanzlage, die Gewinne und Verluste, die Zukunftsaussichten des
Emittenten und jedes Garantiegebers sowie über die mit diesen Wertpapieren oder
Veranlagungen verbundenen Rechte bilden können. Diese Informationen sind in leicht zu
analysierender und verständlicher Form darzulegen.“
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PROSPEKT
Wertpapierprospekte
Detailvorschriften in § 7 Abs 2 ff, § 7a und 7b sind anzuwenden
Vorschriften der Prospektverordnung sind relevant  insbesondere die Schemata
„incorporation by reference“
Veranlagungsprospekten
§ 7 Abs 1 und 8 KMG anzuwenden
Schema C und allenfalls Schema D zum KMG sind einschlägig
Prospektverordnung nicht anzuwenden
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PROSPEKT
 Sprache (§ 7b KMG)
Prospekte für Wertpapiere
Billigung in Österreich: Prospekt muss deutsch oder englisch sein
Billigung in einem anderen Mitgliedstaat ( „Passporting“)
 Prospekt kann in der Sprache erstellt werden, die der andere Mitgliedstaat
anerkennt
 Übersetzung der Zusammenfassung
Prospekte für Veranlagungen
 Deutsche oder englische Sprache zulässig
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PROSPEKT
 Billigung von Wertpapierprospekten (§ 8a KMG)
Billigung durch die österreichischen Finanzmarktaufsichtsbehörde
Prüfung der Vollständigkeit, Verständlichkeit und Kohärenz (i.e. Widerspruchsfreiheit)
 keine Prüfung der inhaltlichen Richtigkeit des Prospekts
Rasches Verfahren
Geringe Kosten (laut FMA-Gebührenverordnung)
Beiziehung von Prospektkontrollor als „Sachverständiger“ ist möglich
 Kontrolle von Veranlagungsprospekten (§ 8 Abs 2 KMG)
Keine Billigung durch die österreichischen Finanzmarktaufsichtsbehörde
Kontrolle durch Prospektkontrollor
Prospektkontrollors: insbesondere Wirtschaftsprüfer und Kreditinstitut  Kosten
Prüfung der Vollständigkeit, Richtigkeit und Einhaltung der Schemata  auch
Prüfung der inhaltlichen Richtigkeit
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PROSPEKT
 Prüfungsmaßstab im Prospektbilligungsverfahren (§ 8a KMG)
Novellengesetzgeber hat in § 8 Abs 2a und § 8a Abs 1 KMG Überprüfungspflicht der FMA
bei Wertpapieren auf Vollständigkeit, Kohärenz und Verständlichkeit beschränkt
daher Ersetzung des alten Prüfungsregimes mit der materiellen Prospektprüfung auf
Richtigkeit
Aber: Kohärenz soll in sich widerspruchsfreie Prospektangaben gewährleisten, daher auch
neuer Prüfungsmaßstab nicht bloß „formal“
Vollständigkeitsprüfung bezieht sich auf die geforderten Angaben, aber nicht auf die
Vornahme einer breiten amtswegigen inhaltlichen Prüfung in der Weise, dass die FMA auch
nach besonderen Umständen zu forschen hätte, für die keine Anhaltspunkte bestehen
Frage, ob eine gewisse materielle Prüfung insoweit vorzunehmen sei, als materielle
Prospektaussagen nach dem Wissensstand der FMA fragwürdig erscheinen oder die
Prüfung bestimmter materieller Aspekte keine besonderen wirtschaftlichen oder
emittentenbezogenen Kenntnisse erfordert, sondern mit dem Sachverstand der FMA
vorgenommen werden kann (so Oppitz), bleibt offen
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PROSPEKT
 Prospektbilligung und Bankgeschäft (VwGH 2008/17/0226 = ZFR 2012, 315)
SV: FMA weist Antrag auf Billigung des Prospekts ab mit der Begründung, für die im
Prospekt dargestellte Struktur sei eine Bankkonzession (Einlagengeschäft, Kreditgeschäft,
Kapitalfinanzierungsgeschäft) erforderlich, wozu sich im Prospekt jedoch keine Angaben
finden und der Antragsteller verfüge auch über keine entsprechende Konzession
Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit
Praxisergebnis: Abklärung Bankkonzessionserfordernis durch Prospektantrag
Prospektpflicht – Doppelbestrafungsverbot (UVS Wien, 06/FM/47/10768/2011)
SV: Vertrieb über Internet von Unternehmensbeteiligungen und Aktienzertifikaten ohne von
FMA gebilligten oder einem Prospektkontrollor geprüften Prospekt
Berufung: Verstoß gegen Doppelbestrafungsverbot, weil der Beschuldigte bereits vom LG
Graz bezüglich derselben Sache freigesprochen wurde
UVS: Für die Frage des Vorliegens „derselben strafbaren Handlung“ ist auf die
Straftatbestände und nicht auf das tatsächliche Verhalten abzustellen. Der gerichtliche
Freispruch vom Vorwurf der Übertretung des § 15 Abs 1 Z1 KMG (Vorsatzdelikt) steht der
Bestrafung durch FMA für Verstoß gegen § 16 Z 1 KMG (Fahrlässigkeitsdelikt) nicht
entgegen.
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PROSPEKT
 Veröffentlichung (§ 10 KMG)
Veröffentlichung ist von besonderer Wichtigkeit  Zugänglichkeit des Prospekts
Veröffentlichung muss mindestens einen Bankarbeitstag vor Beginn des öffentlichen
Angebots erfolgen (Ausnahme: Prospekt für Aktien, die erstmals öffentlich angeboten
werden und erstmals zum Handel am geregelten Markt zugelassen werden; „IPO-Regel“)
 Rücktrittsrecht von Verbraucher (§ 5 KMG)
Voraussetzungen:
Rücktrittsrecht, wenn kein Prospekt veröffentlicht wurde  nicht aber, bei
fehlerhaftem veröffentlichten Prospekt ( „Prospekthaftung“); bloße
Nichtveröffentlichung der endgültigen Bedingungen löst kein Rücktrittsrecht aus
Beweislast für die fehlende Prospektveröffentlichung trägt der Verbraucher (8 Ob
38/11p)
Beschränkt auf Verbraucher im Sinne des österreichischen
Konsumentenschutzgesetzes
Rücktrittsrecht kann bis eine Woche nach Veröffentlichung des Prospekts erfolgen
Rücktrittsfolgen: Rückabwicklung des Geschäfts, dh der Verkäufer muss Kaufpreis plus
Zinsen zurückgeben und Käufer das Wertpapier bzw die Veranlagung
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PROSPEKT
 Nachträge zum Prospekt (§ 6 KMG)
Art der Nachträge
Änderungen
Ergänzungen
Richtigstellung
Voraussetzung für Nachtragspflicht:
Während der Dauer des öffentlichen Angebots
Vorliegens von wichtigen, die Beurteilung der Wertpapiere/Veranlagungen
beeinflussenden Umständen  anlagerelevante Aspekte
Veröffentlichung des Nachtrags
Billigung durch die österreichische Finanzmarktaufsichtsbehörde bei Wertpapierprospekten
und Prüfung durch den Prospektkontrollor bei Veranlagungsprospekten
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PROSPEKT
 Voraussetzungen des Rücktrittsrecht nach § 5 KMG (1 Ob 85/11y = ZFR 2012,
30 „Argentinien-Anleihe)
Rücktrittsrecht gem § 5 Abs 1 KMG für Verbraucher, wenn ein prospektpflichtiges Angebot
ohne vorhergehende Veröffentlichung eines Prospekts oder der Angaben nach § 6 KMG
erfolgt (erlischt mit Ablauf einer Woche nach dem Tag, an dem der Prospekt oder die
Angaben nach § 6 KMG veröffentlicht wurden)
Solange kein Prospekt (bzw die Angaben gem § 6 KMG) veröffentlicht wurde, steht dem
Anleger (Verbraucher) das jederzeitige Rücktrittsrecht (unbefristet) zu
Öffentliches Angebot iSd KMG ist dann anzunehmen, wenn es (direkt oder indirekt) an die
Allgemeinheit erfolgt, also der intendierte Adressatenkreis prinzipiell unbeschränkt ist bzw
an einen nur nach gewissen abstrakten Kriterien beschränkten Kreis von Adressaten
gerichtet wurde und alle Personen, die diese Kriterien erfüllen, Zugang haben
Werden die Adressaten namentlich bzw. persönlich so ausgewählt, dass eine der
Prospektinformation gleichwertige Anlegerinformation in jedem Einzelfall gewährleistet
werden kann, und wird an andere Interessenten nicht verkauft, ist nicht von einem
öffentlichen Angebot auszugehen (2 Ob 32/09h)
Primärer Adressat der Regelungen über die Zulässigkeit des öffentlichen Angebots ist zwar
der Emittent, darüber hinaus hat aber auch der Anbieter sicherzustellen, dass die
Vorschriften des KMG eingehalten werden (Verweis 2 Ob 32/09h; 8 Ob 38/11p)
(Rücktrittsgegner ist daher der Vertragspartner, wenn dieser die Wertpapiere im eigenen
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Namen vertreibt, aber nicht der reine Vermittler als Bevollmächtigter)
PASSPORTING (§ 8b KMG)
 Gemeinschaftsweite Geltung von gebilligten Prospekten
Ermöglicht die Prospektnotifizierung innerhalb des EWR  „europäischer Pass“
Nur möglich bei Wertpapierprospekten, nicht aber bei Veranlagungsprospekten
 Prospektnotifizierung
Notifizierung nach Österreich
 Voraussetzung ist Vorliegen eines „certificates of approval“, ausgestellt durch die
Aufsichtsbehörde des anderen Mitgliedstaates
 Notifizierung ersetzt die Billigung durch die österreichische
Finanzmarktaufsichtsbehörde
 Sprache und Veröffentlichung relevant
Notifizierung aus Österreich
 österreichische Finanzmarktaufsichtsbehörde billigt den Prospekt und stellt das
„certificates of approval“ aus
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PROSPEKTHAFTUNG
 Rechtsgrundlagen für eine Prospekthaftung
Allgemeine zivilrechtliche Prospekthaftung: §§1293 ABGB
Prospekthaftung nach § 11 KMG  besondere Prospekthaftungsregeln
 Prospekthaftung nach § 11 KMG
Voraussetzungen:
 mangelhafte Prospektinformation (unverständlich, widersprüchlich, unvollständig,
unrichtig)
 Vorliegen eines öffentlichen Angebots und Veröffentlichung des Prospekts  Keine
Prospekthaftung nach § 11 KMG, wenn gar kein Prospekt veröffentlicht wurde (siehe
§ 15 KMG)
 Schaden samt Kausalität, Verschulden, etc  haftungsbegründender
Verschuldensgrad ist bei involvierten Personen unterschiedlich (§ 11 Abs 1 Z 1 bis 4
KMG)
Haftung besteht gegenüber jedem Anleger  kann nicht ausgeschlossen werden
Ansprüche müssen binnen 10 Jahren nach Ende des öffentlichen Angebots gerichtlich
geltend gemacht werden, Deckelung der Höhe nach
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PROSPEKTHAFTUNG
 Prospekthaftung des Emittenten versus zwingende Vorschriften des
Aktienrechts
Verstoß gegen Verbot der Einlagenrückgewähr
Wenn überhaupt, dann Ersatzleistung nur aus ausschüttbaren Mitteln?
Anlegerschutz vs. Gläubigerschutz
Verbot des Erwerbs eigener Aktien gem § 65 AktG
Gleichbehandlungsgrundsatz gem § 47a AktG
§ 11 KMG stellt nach der lex posterior-Regel die vorrangige Bestimmung dar
Vorrang des Anlegerschutzes entspricht der internationalen Entwicklung
Aktueller Stand der Rsp: 7 Ob 77/10i, 6 Ob 28/12d (beides „Immofinanz“)
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PROSPEKTHAFTUNG
 Prospekthaftung des Emittenten versus zwingende Vorschriften des
Aktienrechts: 7 Ob 77/10i, 6 Ob 28/12d (Immofinanz)
Kapitalerhaltungsgrundsatz des § 52 AktG steht einem prospekthaftungsrechtlichen
Ersatzanspruch nicht entgegen
Haftung dem § 11 KMG greift auch zwischen dem Aktienemittenten und dem Aktionär ein,
der das Wertpapier bei einer Bank erworben hat. Ansprüche aus der Prospekthaftung dem
§ 11 KMG stehen nicht nur privaten Anlegern, sondern auch qualifizierten Anlegern offen.
Die kapitalrechtlichen Normen schützen die (potenziellen) Anleger durch Normierung von
ihnen gegenüber einzubehaltenden Verhaltenspflichten und behandeln den Aktionär wie
einen Drittgläubiger. § 11 KMG schafft somit ein Recht, das Gläubigerrechten näher steht
als Aktionärsrechten.
Prospekthaftungsanprüche schadenersatzberechtigter Gläubiger und deren Befriedigung
stellen daher gar keinen Tatbestand der Einlagenrückgewähr nach § 52 AktG dar, weil sie
nicht causa societatis erfolgen. Aus diesem Grund ist es auch nicht geboten, die
Schadenersatzansprüche des als Drittgläubiger zu behandelnden Aktionärs auf das
ausschüttbare Vermögen zu beschränken, weshalb sich das Problem der
Gleichbehandlung der Aktionäre nach § 47 AktG nicht stellt.
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PROSPEKTHAFTUNG
 OGH 30.3.2011 7 Ob 77/10i (Niedermeyer vs Immofinanz)
Klägerin kaufte Immoeast-Aktien im Rahmen der Kapitalerhöhung Mai/Juni 2006
Klägerin behauptete, die Darstellung der Tätigkeit, Strategie und Risikofaktoren in den
Kapitalerhöhungsprospekten 2006 und 2007 seien unrichtig, irreführend, verkürzt und
verklauselt gewesen. Sie sei davon ausgegangen, dass die Erlöse aus den
Kapitalerhöhungen für Immobilieninvestitionen genutzt werden. Tatsächlich ist aber der
Emissionserlös hochspekulativ und riskant für unbesicherte Darlehen an die Konzernmutter
und nahe stehende Personen sowie für Aktienrückkäufe eingesetzt worden.
Klägerin gründete Haftung auf § 11 KMG
Kernaussagen: Unrichtige, unvollständige oder irreführende Prospektangaben müssen
Grundlage der Disposition des Anlegers sein. Gesamteindruck ist entscheidend; zu
welchem Zweck das aufgebrachte Kapital eingesetzt werden soll, ist für
Anlageentscheidungen bspw ein wesentlicher Punkt.
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PROSPEKTHAFTUNG
 Kausalitätsbeweis und Anlagestimmung
Kausalzusammenhang: Anleger hat die mangelhafte Prospektinformation zur Grundlage
seiner Anlageentscheidung gemacht. Nachweis einer konkreten Kausalität des
Prospektmangels für Anlageentscheidung: Angaben müssen für die Beurteilung der
Wertpapiere/ Veranlagung erheblich und wesentlich gewesen sein. Prüfung nach der
Äquivalenztheorie (conditio sine qua non). Maßstab ist ein durchschnittlicher, verständiger
Anleger
Nach den allgemeinen Regeln trägt der geschädigte Anleger die Beweislast (hL in Ö vgl
Gruber/Zahradnik, RdW 2010/619)
Deutschland: Beweiserleichterung durch die Annahme einer „positiven Anlagestimmung“?
(BGH WM 1982, 867)
Grundgedanke: Prospektinformationen fließen in Fachkreisen in die Bewertung der
Wertpapiere ein, wodurch am Markt eine Anlagestimmung erzeugt wird, die den Anleger –
ohne tatsächlich Kenntnis der maßgeblichen Prospektinformationen – in einem bestimmten
Zeitraum nach Veröffentlichung des Prospekts zu Veranlagungsentscheidungen bewegen.
Anleger muss lediglich beweisen, dass es einen mangelhaften Prospekt am Markt zum
Zeitpunkt des Kaufes gegeben hat und dass dieser eine positive Stimmung erzeugt hat (zB
durch Kaufempfehlungen). Vermutung eines Kausalzusammenhangs, wenn Erwerb des
Wertpapiers innerhalb von 6 Monaten nach erstmaliger Einführung stattfindet. Anleger
muss den Prospekt nicht gelesen haben.
Keine Zustimmung im österreichischen Schrifttum (Kalss, Gruber/ Zahradnik)
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PROSPEKTHAFTUNG
 Rechtswidrigkeitszusammenhang – Differenzierte Beurteilung des RWZ bei
Verletzung von Aufklärungspflichten: 4 Ob 62/11p
 Enthält Prospekt rechtskonforme Risikoaufklärung, fehlen aber bestimmte andere Angaben (zB
über die Verwendung der Emissionserlöse), steht der Kursverlust nicht zwingend iZm dem
Prospektmangel
 RWZ mag in solchen Fällen zwar für den realen Schaden zu bejahen sein (dh für den Erwerb
der nicht gewollten Aktien), nicht aber für den rechnerischen Schaden (dh. für den konkreten
Vermögensnachteil)
 Anleger hat jedenfalls das Risiko zu tragen, über das im Prospekt ohnehin aufgeklärt wurde
(allg. Kursrisiko)
 Aufklärungspflicht wurde verletzt in Bezug auf ein ganz konkretes Risiko, das sich dann aber
nicht verwirklichte:
 Risiko, das tatsächlich eintrat, war davon unabhängig, insbes war es nicht deswegen
erhöht, weil auch das andere Risiko, über das aufzuklären gewesen wäre, vorhanden
war. Folge: Keine Haftung für einen Schaden, der mit dem Beratungsmangel in keinem
inhaltlichen Zusammenhang steht (weil kein RWZ)
 Aber: Haftung für Risiken, über die nicht aufgeklärt werden musste, wenn es sich dabei
um Folgerisiken eines aufklärungspflichtigen Risikos handelt (unter der Voraussetzung,
dass Verletzung der Informationspflichten dazu führte, dass sich die Wahrscheinlichkeit
der Verwirklichung dieses Risikos im Vermögen des Anlegers bei objektiver Betrachtung 28
nicht bloß unerheblich erhöhte (RWZ gegeben)
PROSPEKTHAFTUNG
 Schaden
Schaden ist mit Differenzrechnung zu ermitteln: Vergleich des vorhandenen Vermögens des
Geschädigten mit dem hypothetischen Vermögen ohne die rechtswidrige Handlung, wobei die
Entwicklung des gesamten Vermögens in die Berechnung einzubeziehen ist
Schadensberechnung unmittelbar verknüpft mit Kausalitätsprüfung
Zu ersetzen ist der Schaden, den der Schädiger durch sein rechtswidriges Verhalten
verursacht hat
Deckelung nach § 11 Abs 6 KMG (Erwerbspreis zzgl Spesen und Zinsen ab Erwerb)
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ÜBERNAHME PROSPEKTHAFTUNGSRISIKO DURCH EMITTENTIN
 Verdeckte Einlagenrückgewährsituation (BGH II ZR 141/09)
Übernahme des wirtschaftlich den Altaktionär treffenden Prospekthaftungsrisikos durch die
Emittentin
Gem. BGH Veranlasserprinzip
In Ö erfasst Rsp bislang lediglich den Fall der Sicherheitsbestellung (Sicherheitsleistung
der Gesellschaft für Aktionärsschulden stellt eine verdeckte Einlagenrückgewähr gem. 52
AktG dar)
Rechtfertigung der Einlagenrückgewähr
 allein durch gleichwertige Gegenleistung (BGH): konkrete, bilanziell messbare
Vorteile
 Festlegung einer Versicherungsprämie: vermutlich auch in Ö nicht ausreichend
 durch adäquaten Risikoausgleich (Reich-Rohrwig): Altaktionär muss einen
Freistellungsanspruch der Gesellschaft zusprechen
 durch sonstige Gesellschaftsinteressen (Koppensteiner/Rüffler ua sowie OGH in
bisheriger Rsp): konkrete Vorteile notwendig
 Durch sonstige Gesellschaftsinteressen (Kalss): großzügigste Meinung: breitere
Aktionärsstruktur, weniger Abhängigkeit von Großaktionären, höhere Liquidität,
einfacherer Exit, strategische Überlegungen generell als Rechtfertigungsgründe
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ÜBERNAHME PROSPEKTHAFTUNGSRISIKO DURCH EMITTENTIN
 Übernahmeverträge und Einlagenrückgewähr
Verbot der Einlagenrückgewähr vs. Schadlos- und Regressforderungen der Bank
Lediglich wenn keine Verdachtsmomente gegeben sind, die am Vorliegen einer gesetzlich
zulässigen Gesellschaftsleistung zweifeln lassen, und die Zulässigkeit der
Gesellschaftsleistung (schon bei erstem Anschein) plausibel erscheint, wäre die Bank von
den Rechtsfolgen des § 52 AktG nicht erfasst (vgl OGH 7 Ob 35/10p).
Schad- und Klagloshaltung der Bank durch die Emittentin iZm dem Angebot von Altaktion
stellt daher eine unzulässige Gesellschaftsleistung an den Altaktionär dar
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WERBEVORSCHRIFTEN (§ 4 ABS 1 KMG)
 Werbung (§ 4 Abs 1 KMG)
Bekanntmachungen, die (i) sich auf ein bestimmtes öffentliches Angebot von Wertpapieren
oder Veranlagungen oder deren Zulassung zum Handel auf einem geregelten Markt
beziehen und (ii) darauf abzielen, die Zeichnung oder den Erwerb von Wertpapieren zu
fördern
Reine Imagewerbung daher nicht umfasst
Timing – „Conditioning the market“
Weites Begriffsverständnis (z. B. auch Term Sheets)
 Hinweis auf Prospekt (§ 4 Abs 2 KMG)
Einziger Link zwischen Werbung und Prospekt
Direkt zum Prospekt führender Link (exakter Navigationspfad)
Schriftgröße
Hinweis in Werbespots, etc.
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WERBEVORSCHRIFTEN (§ 4 ABS 2 UND 3 KMG)
 Nicht irreführend, unrichtig oder in Widerspruch zum Prospekt
Risikohinweise (insbesondere, wenn Vorteile hervorgehoben werden)
Grundsatz der Proportionalität
Bloßer Verweis/Disclaimer auf Prospekt ist nicht ausreichend
Werbung, die nur allgemein den Emittenten betrifft, ist nicht als Werbung iSd § 4 Abs 1
KMG anzusehen (VwGH 2009/17/0143 „MEL“)
Informationen, die sich zwar auf ein öffentliches Angebot beziehen, aber nicht der
Verkaufsförderung dienen, fallen nicht unter den Begriff Werbung iSd § 4 Abs 1 KMG
§ 11 KMG regelt ausschließlich die Haftung für Angaben im KMG-Prospekt oder
Börseprospekt, nicht aber für Angaben im Werbefolder (7 Ob 113/11k)
 Beispiele
 Garantie, Kapitalschutz
 Produktkomplexität (deskriptive Erläuterungen)
 Verwendung des Namens der Aufsichtsbehörde
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WERBEVORSCHRIFTEN (§ 4 ABS 2 UND 3 KMG)
 4 Ob 188/08p „MEL“:
Eine Werbung für Anlageprodukte kann auch dann irreführend sein, wenn sie nicht im
logischen Widerspruch zum Kapitalmarktprospekt steht
Ein formaler Hinweis auf den Prospekt genügt nicht, um eine sonst bestehende
Irreführungseignung zu beseitigen
Umgekehrt muss nicht jeder Risikohinweis des Prospekts in eine Werbung aufgenommen
werden
Ob dies erforderlich ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab
 8 Ob 38/11p „Dragon FX Garant“:
Ohne jeglichen Anhaltspunkt darf der Anleger nicht darauf vertrauen, dass die Vertreiberin
eines Wertpapiers für die im Werbefolder erwähnte Kapitalgarantie einstehen werde
Keine generelle Pflicht, in Informationsmaterialien oder Werbefoldern für Wertpapiere auf
das allgemeine Insolvenzrisiko des Emittenten hinzuweisen
Kläger versuchte zu Unrecht, Werbefolder mit Prospekt gleichzusetzen
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STRAFBESTIMMUNGEN
Gerichtliche Strafbarkeit (§ 15 Abs 1 KMG)
„Wer im Zusammenhang mit einem öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder Veranlagungen,
das nach diesem Bundesgesetz prospektpflichtig ist, (1) Wertpapiere oder Veranlagungen anbietet,
ohne daß zeitgerecht ein gebilligter Prospekt oder die gebilligten nach § 6 vorgeschriebenen
ändernden oder ergänzenden Angaben veröffentlicht wurden, oder (2) in einem veröffentlichten
Prospekt oder einer veröffentlichten ändernden oder ergänzenden Angabe nach
§ 6 hinsichtlich der für die Entscheidung über den Erwerb erheblichen Umstände gemäß § 7
unrichtige vorteilhafte Angaben macht oder nachteilige Tatsachen verschweigt oder [....]
ist, sofern die Tat nicht nach anderen Bestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, vom Gericht
mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu bestrafen.“
35
INHALT
KAPITALMARKTRECHT
WAG - MiFID
BERATERHAFTUNG/ ANLEGERSCHUTZ
Ad-hoc PUBLIZITÄT
MARKTMISSBRAUCH (Insiderhandel & Marktmanipulation
36
MiFID
Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente
Beraterhaftung/Anlegerschutz
37
ÜBERSICHT
Allgemeines zu MiFID
Rechtsgrundlagen und Umsetzung
Inhalte/Schwerpunkte
Beraterhaftung/Anlegerschutz
38
MiFID - Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente
 MiFID = Market in Financial Instruments Directive
 Bestehende Richtlinien (ISD) sind nicht mehr ausreichend und zeitgemäß:
 Stark steigendes Volumen an Finanzmärkten
 Wachsende Abhängigkeit der Anleger von persönlichen Empfehlungen
 Entwicklung neuartiger Typen von Finanzinstrumenten
 Neue Märkte außerhalb der traditionellen Marktplätze (Derivate)
 Ziel der EU-Kommission
 Verbesserter Anlegerschutz für den Kleinanleger
 Harmonisierung des europäischen Finanzmarktes
 Einheitliche Wettbewerbsbedingungen in der EU
 Berührt alle Unternehmen der Finanzdienstleistungsbranche
 Neuordnung des bisherigen rechtlichen Rahmens für die Erbringung von
Wertpapierdienstleistungen
39
Wer ist betroffen?
Schon bisher:
Zusätzlich nach MiFID

Kreditinstitute
 Anlageberater

Wertpapierfirmen
 Finanzdienstleister

Organisierte Märkte (Börsen)
 Betreiber so genannter multilateraler
Handelssysteme (MTF) außerhalb
organisierter Märkte
 Makler für Rohstoffderivate
 Vertraglich gebundene Vermittler
40
ÜBERSICHT
Zielsetzung
Rechtsgrundlagen und Umsetzung
Inhalte/Schwerpunkte
Anlegerschutzberatung
41
Umsetzung MiFID
MiFID
Richtlinie 2004/93/EG
Durchführungs-Verordnung
2006/1287/EG
Durchführungs-Richtlinie
2006/73/EG
CESR (jetzt ESMA)
CESR = Committee of European Securities Regulators –
Vereinigung der nationalen Wertpapieraufsichtsbehörden
Sie berät die EU-Kommission in Bezug auf die Durchführungsbestimmungen und sorgt für die einheitliche Umsetzung oder Bestimmungen innerhalb der EU.
Die Auslegungsempfehlungen der CESR sind seitens der
FMA wiederum in nationales Recht umzusetzen.
Umsetzung in nationales Recht
WAG 2007, div. Verordnungen der FMA
Anwendung
42
Fahrplan der MiFID Umsetzung
2004
Sept. 2006
Mai 2007
Durchführungsbestimmungen
Regierungsvorlage
WAG Neu
6. Juli 2007
Herbst 2007
1. November 2007
Beschluss WAG
im Parlament
Veröffentlichung im
Bundesgesetzblatt
Anwendung der
MiFID-Vorschriften
MiFID Rahmenrichtlinie
RL 2004/93/EG
43
MiFID – Rechtgrundlage
 MiFID-Richtlinie 2004/39/EG
 Durchführungs-Verordnung (EG) Nr. 1287/2006 der Kommission
 Durchführungs-Richtlinien 2006/73/EG
 CESR-Papiere mit Empfehlung zu
 Mindestaufzeichnungspflichten
 Best Execution (Questions & Answers)
 zum Europäischen Pass
 Inducements (Vorteile)
 zur Veröffentlichung von Marktdaten (Transparenz)+Calculation Manuel (Liquider Markt)
 WAG 2007
 ESMA-Guidelines
 Div. Verordnungen und Rundschreiben der FMA
 Interessenkonflikte und Informationen für Kunden - Verordnung – IIKV
 Auslagerungsverordnung – AusV
 Handelstransparenzausnahmenverordnung – HTAusV
 Emittenten-Compliance-Verordnung 2007 – ECV 2007
 Novelle der Wertpapier-Meldeverordnung – WPMVO
44
ÜBERSICHT
Zielsetzung
Rechtsgrundlagen und Umsetzung
Inhalte/Schwerpunkte
Anlegerschutzberatung
45
Was ändert sich durch MiFID?
Neue MiFID-Ära ab 1. November: Mehr Beratung,
Kostenwahrheit und gläserne Kundeneinkommen
Spesentransparenz. Im neuen Regelwerk für die Finanzbranche ist festgelegt, dass Vermittler von Finanzprodukten, also Bankberater und Vermögensverwalter, ihre Kunden neuerdings
über die Höhe aller Spesen und ihrer
Verdienstquellen aufklären müssen,
und zwar auch über versteckt kassierte
jährliche Bestandsprovisionen. Auch
beim Verkauf von Immobilienaktien wird
es spannend: Hier muss der Vermittler
erklären, dass er Aktien gegen Provi-
44 FORMAT 23 | 07
sion veräußert, die es an der Börse viel
günstiger zu kaufen gibt. Dazu kommen
generell ausführlichere Hinweise auf
das Risiko einzelner Produkte. Jeder
Kunde muss außerdem vor einer
Beratung seine Einkommensverhältnisse offenlegen. In einem
wichtigen Bereich kommt kein Licht ins
Dunkel: Geschlossene Fonds wie
Schiffsbeteiligungen Oder Investments
in Venture Capital sind von MiFID
ausgenommen.
Gewinn 7/8/07
46
ÜBERSICHT
Inhalte/Schwerpunkte
 Kundenklassifikation
 Kundenberatung - Geeignetheit/Angemessenheitsprüfung
 Best Execution
 Kundeninformationen/Marketinginformationen
 Inducements – Finanzielle Anreize
 Organisatorische Anforderungen
 Handelssysteme/Handelstransparenz
47
ÜBERSICHT
Inhalte/Schwerpunkte
 Kundenklassifikation
 Kundenberatung - Geeignetheit/Angemessenheitsprüfung
 Best Execution
 Kundeninformationen/Marketinginformationen
 Inducements – Finanzielle Anreize
 Organisatorische Anforderungen
 Handelssysteme/Handelstransparenz
48
Kundenklassifikation
Warum ?
 Eine Zielsetzung der Richtlinie ist der Anlegerschutz. Für jede einzelne
Anlegerkategorie sollen spezielle Schutzmaßnahmen entwickelt werden.
 Verhaltensregeln sind abhängig vom Kundentyp
 Annäherung des Anlegerschutzes und Marktstandards innerhalb der EU
Auswirkungen:
 Kommunikation mit dem Kunden
 Geschäftsbedingungen
 MiFID wendet viele “Retail-like”Schutzmaßnahmen auch für professionelle Anleger
an (z.B. beste Abwicklung) aber mit entsprechenden Standards
 Dokumentations- und Berichtspflichten
 Managementaufgaben
49
Kundenklassifikation
 Das WAG 2007 übernimmt die Kundenkategorisierung der MiFID
 Je nach Anlegerkategorie definiert die MiFID ein unterschiedliches
Schutzniveau, Privatkunde mit höchstem Schutzniveau
 Kunde muss über Einstufung informiert werden
Kunden
Privatkunde
Professioneller
Kunde
Seitens des
Gesetzes
Geeignete
Gegenparteien
Auf Antrag
50
Privatkunde
 § 1 Z 14 WAG: Privatkunde = ein Kunde, der kein professioneller Kunde ist.
 Retail = “kein Professioneller”
 Gegenüber Kleinanlegern/Privatkunden gelten neben den allgemeinen
Bestimmungen zum Anlegerschutz besondere Schutzvorschriften,
insbesondere die Information betreffend
 Privatkunden, die nach WAG 2007 weiterhin als Privatkunden eingestuft
werden, müssen darüber nicht gesondert informiert werden
 Opting up zu professionellen Anleger: Gesondertes schriftliches
Einverständnis mit Warnung auf verminderten Schutz und nur unter
bestimmten Voraussetzungen
51
Professionelle Anleger (1/2)
 § 58 (1) WAG: Ein professioneller Kunde ist ein Kunde, der über ausreichende Erfahrungen,
Kenntnisse und Sachverstand verfügt, um seine Anlageentscheidungen selbst treffen und die
damit verbundenen Risiken angemessen beurteilen zu können.
 Professionelle Kunden in Bezug auf alle Wertpapierdienstleistungen und Finanzinstrumente sind
jedenfalls:
 Zugelassene oder unter Aufsicht stehende auf Finanzmärkten tätige Personen, wie z.B. Kreditinstitute,
Wertpapierfirmen, Versicherungsgesellschaften, …
 große Unternehmen, die mindestens zwei der Kriterien erfüllen:
 Bilanzsumme in der Höhe von mindestens 20 Millionen Euro,
 Nettoumsatz in der Höhe von mindestens 40 Millionen Euro,
 Eigenmittel in der Höhe von mindestens 2 Millionen Euro;
 Nationale und regionale Regierungen, Zentralbanken, internationale und supranationale Einrichtungen
 andere institutionelle Anleger, deren Haupttätigkeit in der Anlage in Finanzinstrumenten besteht
 Grundsätzlich sind Bestimmungen zum Anlegerschutz auch gegenüber professionellen Anlegern
zu beachten, allerdings in bestimmten Bereichen Einschränkungen
52
Professionelle Anleger (2/2)
 § 59 WAG: Kunden können auf schriftlichen Antrag als professionelle Kunden behandelt werden,
wenn
 der Kunden schriftlich klar darauf hingewiesen wird, dass dann die für Privatkunden geltenden
Schutzbestimmungen keine Anwendung mehr finden
 der Kunde schriftlich in einem vom jeweiligen Vertrag getrennten Dokument bestätigt, dass er sich der Folgen des
Verlustes dieses Schutzniveaus bewusst ist
 die Bank sich durch eine angemessene Beurteilung des Sachverstands, der Erfahrungen und der Kenntnisse des
Kunden davon vergewissert hat, dass dieser in der Lage ist, seine Anlageentscheidungen selbst zu treffen und die
damit einhergehenden Risiken versteht (Eignungstest)
 mindestens zwei der folgenden Kriterien erfüllt sind:
 durchschnittlich pro Quartal zehn Geschäfte von erheblichem Umfang,
 Portfolio des Kunden einschließlich seiner Bankguthaben übersteigt 500.000,- Euro,
 der Kunde ist oder war mindestens 1 Jahr lang in einer beruflichen Position im Finanzsektor tätig
 Wurde eine Kunde bereits vor Geltung des neuen WAG als professioneller Kunde eingestuft, so
kann dieser Kunde weiter als professioneller Kunde behandelt werde, er muss jedoch über die
Voraussetzungen, die für die Kategorisierung vorgesehen sind, informiert werden (§ 103 WAG)
53
Geeignete Gegenparteien
 § 60 WAG: Rechtsträger, die zur Ausführung von Aufträgen für Kunden oder zum Handel
für eigene Rechnung oder zur Annahme und Übermittlung von Aufträgen berechtigt sind,
dürfen Geschäfte mit geeigneten Gegenparteien vermitteln oder abschließen.
 Dies sind z.B.
 Unternehmen, die um auf den Finanzmärkten tätig werden zu können, zugelassen sind oder unter
Aufsicht stehen z.B. Kreditinstitute, Gebietskörperschaften, Investmentunternehmen
 Nationale und örtliche Regierungen und Gebietskörperschaften Stellen der staatlichen
Schuldenverwaltung, Supranationale Organisationen
 Geschäfte mit diesen Parteien sind ohne Berücksichtigung der
Anlegerschutzvorschriften zulässig, sonst gelten die Regeln für professionelle Anleger
54
Informationen zur Kundenklassifikation
 § 61 WAG: Information an die Kunden hinsichtlich Kundeneinstufung, sobald diese
vorgenommen wurde
 Information über Einstufung als
 Privatkunde („retail client“)
 professioneller Kunde („professional client“)
 geeignete Gegenpartei („eligible counterparty“)
 Information über:
 Recht, eine andere Einstufung zu verlangen
 daraus erwachsende Einschränkung des Kundenschutzniveaus
 Rückstufung durch Bank oder auf Wunsch des Kunden möglich
55
Kundenklassifikation
Geeignete Gegenpartei
auf
Kundenwunsch
Unternehmen
auf
Kundenwunsch
auf
Kundenwunsch
durch
Bank
Professioneller Kunde
auf
Kundenwunsch
auf
Kundenwunsch
durch
Bank
durch
Bank
Nicht-Unternehmen
auf
Kundenwunsch
Privatanleger
56
ÜBERSICHT
Inhalte/Schwerpunkte
 Kundenklassifikation
 Kundenberatung – Eignungs-/Angemessenheitsprüfung
 Best Execution
 Kundeninformationen/Marketinginformationen
 Inducements – Finanzielle Anreize
 Organisatorische Anforderungen
 Handelssysteme/Handelstransparenz
57
Kundenberatung
 Bei der Kundenberatung ist ein Kundenprofil zu erstellen
 Allgemeine Kenntnisse und Erfahrungen eines Kunden, soweit angemessen, sind
einzuholen (§ 43 WAG):
 Art der Dienstleistungen, Geschäfte und Finanzinstrumente, mit denen der Kunde vertraut ist;
 Art, den Umfang und die Häufigkeit der Geschäfte des Kunden mit Finanzinstrumenten und Zeitraum, in dem
sie getätigt worden sind
 Bildungsstand und den Beruf oder relevanten früheren Beruf des Kunden
 Die Anlageberatung und Portfolioverwaltung verlangen zusätzlich einen „Eignungstest“
(§ 44 WAG):
 Kenntnissen oder Erfahrungen in den beabsichtigten Anlagegeschäften;
 Anlageziele bzw. Anlagezweck des Kunden
 Veranlagungshorizont,
 finanzielle Verhältnisse,
 Risikotragfähigkeit (finanziell verkraftbares Risiko)
 Risikobereitschaft (subjektive Risikoneigung)
 Ohne Eignungstest („Kundenprofil“) sind Anlageberatung und Portfolioverwaltung
unzulässig; es bleiben somit nur ein beratungsfreies Geschäft
58
Beratungsfreies Geschäft
 Beratungsfreies Geschäft verlangt Angemessenheitstest (§ 45 WAG)
 Erfahrungen oder Kenntnissen in den beabsichtigten Anlagegeschäften; insbesondere
 Art der Finanzdienstleistung, Finanzinstrumente und Geschäfte, mit denen der Kunde vertraut ist,
 Art, Umfang und Häufigkeit der Geschäfte des Kunden mit Finanzinstrumenten und den Zeitraum, in dem
sie getätigt worden sind,
 Bildungsstand und Beruf (wenn nötig, auch früherer relevanter Beruf) des Kunden,
 Ziel: Kann Kunde das Risiko des gewünschten Geschäfts beurteilen
 Werden Angaben nicht gemacht oder kann Kunde Risiko nicht beurteilen  Warnung des
Kunden über die nicht Beurteilung der Angemessenheit
 Diese Warnung kann in standardisierter Form erfolgen
59
Execution only
 Reine Ausführungsgeschäfte auf Veranlassung des Kunden in nicht komplexen
Produkten (§46 WAG)
 Einholung von kundenbezogenen Informationen (Anlageziele,
Kenntnisse/Erfahrungen, Vermögensverhältnisse) nicht erforderlich
 Der Kunde wird über das geringere Schutzniveau dieser Geschäftssparte
zumindest in standardisierter Form informiert
 Nicht komplexe Produkte sind grundsätzlich Finanzinstrumente
 in die kein Derivat eingebettet ist,
 die grundsätzlich frei handelbar sind,
 für die keine Nachschusspflichten bestehen,
 über deren Merkmale Informationen in angemessenem Umfang öffentlich verfügbar sind
 Wertpapierfirma darf nur Exekution Only oder ein Beratungsgeschäft anbieten,
aber nicht beides
60
Kundenberatung
B e ra tu n g sg e sc h ä ft
B e ra tu n g sfre ie s
Ge sc h ä ft
Exe c u tio n O n ly
Kunde, der Beratung/Empfehlung
wünscht
Internet-Kunde oder Kunde der
Beratung ablehnt
Kunde gibt keine Auskünfte
In fo s a m
A n le g e rp ro fil
Allgemeine Kundenangaben
Kenntnisse und Erfahrungen
finanzielle Verhältnisse
Anlageziele (inkl. Risikobereitschaft) und Anlagehorizont
Allgemeine Kundenangaben
Kenntnisse und Erfahrungen
keine finanziellen Verhältnisse
Keine Anlageziele (inkl. Risikobereitschaft) und kein
Anlagehorizont
Allgemeine Kundenangaben
keine Kenntnisse und
Erfahrungen
keine finanziellen Verhältnisse
Keine Anlageziele (inkl. Risikobereitschaft) und kein
Anlagehorizont
Prü fu n g b e i
A u ftra g se rfa ssu n g
Prüfung aller Angaben
nur Prüfung von Kenntnissen und
Erfahrungen
keine Prüfungen
W a rn u n g e n
alle Empfehlungen müssen dem
Anlegerprofil entsprechen -->
ansonsten Warnung
Warnung, wenn Kenntnisse und
Erfahrungen zum Produkt nicht
vorhanden sind
Warnung bei jedem Auftrag
Verbot komplexer Produkte
Ku n d e
61
Übersicht
Inhalte/Schwerpunkte
 Kundenklassifikation
 Kundenberatung - Geeignetheit/Angemessenheitsprüfung
 Best Execution
 Kundeninformationen/Marketinginformationen
 Inducements – Finanzielle Anreize
 Organisatorische Anforderungen
 Handelssysteme/Handelstransparenz
62
„Best Execution“(1/2)
 § 52 WAG: Verpflichtung zur Bestmöglichen Ausführung („Best Execution“) von
Kundenaufträgen
 Kreditinstitute müssen eine Durchführungspolitik (Best Execution Policy) festlegen und
anwenden, die es ihnen erlaubt, gleich bleibend das bestmögliche Ergebnis für die
Kundenaufträge zu erzielen. Die Ausgabe und Rücknahme von in- und ausländischen
Fondsanteilen über eine Depotbank unterliegen nicht der bestmöglichen Ausführung
 Das Kreditinstitut muss alle für die Erzielung des bestmöglichen Ergebnisses relevanten
Aspekte berücksichtigen, insbesondere
 den Kurs, die Kosten, Geschwindigkeit der Abwicklung bei Priorität des Gesamtentgelts,
 die Wahrscheinlichkeit der Ausführung und Abrechnung (Qualität des Handelsplatzes)
 den Umfang und die Art des Auftrages
 Das bestmögliches Ergebnis wird hinsichtlich des Gesamtentgelts (Preis inkl. der mit
Auftragsausführung verbundenen Kosten) bestimmt.
63
„Best Execution“(2/2)
 § 52 Abs. 4 WAG: Weisung des Kunden
 Liegt ausdrückliche Weisung des Kunden vor, so ist der Auftrag gemäß dieser Weisung durchzuführen
 Ein Privatkunde ist klar und deutlich darauf hinzuweisen, dass eine ausdrückliche Weisung des Kunden das
Kreditinstitut davon abhalten könnte, dass bestmögliche Ergebnis im Rahmen der festgelegten Grundsätze zu
erreichen
 § 52 Abs. 5 Z 1 WAG: Außerbörsliche Kundenaufträge
 Zur Ausführung von außerbörslichen Kundenaufträgen muss die ausdrückliche Zustimmung des Kunden entweder
in allgemeiner Form oder zu jedem Auftrag eingeholt werden.
 Kunden sind über die Grundsätze der Auftragsausführung zu informieren und ihre Zustimmung
ist einzuholen
 Die Effizienz der Auftragsausführung ist zu überwachen und bei wesentlichen Änderungen ist
der Kunde zu informieren
64
Übersicht
Inhalte/Schwerpunkte
 Kundenklassifikation
 Kundenberatung - Geeignetheit/Angemessenheitsprüfung
 Best Execution
 Kundeninformationen/Marketinginformationen
 Inducements – Finanzielle Anreize
 Organisatorische Anforderungen
 Handelssysteme/Handelstransparenz
65
Informationspflichten
Privatkunde:
Informationen über
Nach Zustimmung
zur Durchführungspolitik und
zur Sammelverwahrung erfolgt
Eignungs-/Angemessenheitsprüfun
g
Fehlende Informationen
für Eigungs/Angemessenheitsprüfung
Warnung: Angemessenheit kann nicht beurteilt
werden
Unverzügliche
Mitteilung
Aufstellung bei
Fondssparen
Wesentliche
Informationen über
Ausführung des
Auftrages
Vertragsbedingungen
Portfolioverw.: Aufstellung über Aufträge
1 x jährlich
Standardisierung vor
Erbringung des Geschäfts
Bank (Firma, …)
Mitteilung der
Kundeneinstufung
Anlegerentschädigung
Schwierigkeiten
bei Ausführung
Warnung: wenn Produkt
nicht angemessen ist
oder durch
Kundenweisung
abweicht
Abschluss
Depotkontovertrag
Kundenprofilerstellung
Depotaufstellung
Auf Anfrage
Kosten, Nebenkosten
Fonds: vereinf.
Prospekt
1. Bankarbeitstag
Kosten
Vor
Vertragsabschluss
Alle 6 Monate
Ohne Portfolio
Ausführungsbestätigung
Zusätzl. Informationen
über Status d.
Auftrages
Portfolio:
Informationen über
Auftragsaus-führung
d. einzelnen
Geschäfts
Nach Vertragsabschluss
66
Anforderungen an Informationen (1/2)
 § 41 WAG: Alle Informationen, einschließlich Marketingmitteilungen, müssen redlich und eindeutig sein und
dürfen nicht irreführend sein.
 Marketingmitteilungen müssen eindeutig, klar, fair und als solche erkennbar sein und Werbezwecke dürfen nicht
verschleiert werden
 Die Informationen müssen zutreffend sein und dürfen insbesondere keine möglichen Vorteile einer
Wertpapierdienstleistung oder eines Finanzinstruments hervorheben, ohne redlich und deutlich auf etwaige
damit einhergehende Risiken hinzuweisen.
 Sie müssen ausreichend und in einer Art und Weise dargestellt sein, dass sie für einen durchschnittlichen
Angehörigen des Personenkreises, an den sie gerichtet sind oder zu dem sie wahrscheinlich gelangen,
verständlich sind.
 Die allgemeine Kundeninformation muss enthalten:
 Entsprechende Information über Service und Produkte
 Offenlegung von Gebühren und Spesen
 Risikowarnungen
 Verfügung über Kundenbestände im Rahmen der Wertpapierleihe
 Auftragshandhabung
 “Best Execution”-Policy
 Interessenkonflikt-Richtlinie
 Zulässige Sprachen
67
Anforderungen an Informationen (2/2)
 Anforderungen gegenüber Vergleiche bei Kundeninformationen
 Der Vergleich muss aussagekräftig sein und in einer redlichen und ausgewogenen Weise dargestellt werden.
 Die herangezogenen Informationsquellen müssen angegeben werden
 Wesentlichen Fakten und Hypothesen müssen angegeben werden
 Anforderungen an Informationen über Hinweise auf frühere Wertentwicklungen
 Ein Hinweis auf die frühere Wertentwicklung darf bei der Mitteilung nicht im Vordergrund stehen.
 Die Angaben zur Wertentwicklung müssen sich auf die unmittelbar vorausgehenden 5 Jahre beziehen
 Ist der Zeitraums nur kürzer möglich, müssen sich diese Angaben auf den gesamten Zeitraum beziehen, wobei diesen
vollständige Zwölfmonatszeiträume zugrunde zu legen sind.
 Der Referenzzeitraum und die Informationsquelle sind eindeutig anzugeben.
 Warnung, dass sich die Zahlenangaben auf die Vergangenheit beziehen und dass die frühere Wertentwicklung kein
verlässlicher Indikator für künftige Ergebnisse sind
 Bei Fremdwährungen sind diese Währungen eindeutig anzugeben und eine Warnung abzugeben, dass die Rendite
infolge von Währungsschwankungen steigen oder fallen kann.
 Bei Angabe einer Bruttowertentwicklung, ist anzugeben, wie sich Provisionen, Gebühren und andere Entgelte
auswirken.
 Anforderungen an Informationen über eine künftige Wertentwicklung
 Die Angaben müssen auf angemessenen, durch objektive Daten gestützten Annahmen beruhen.
 Die Angaben dürfen nicht auf einer simulierten früheren Wertentwicklung beruhen oder auf eine solche Simulation
Bezug nehmen.
 Bei Angabe einer Bruttowertentwicklung ist anzugeben, wie sich Provisionen, Gebühren und andere Entgelte
auswirken.
 Die Angaben müssen eine deutliche Warnung enthalten, dass derartige Prognosen kein verlässlicher Indikator für die
künftige Wertentwicklung sind.
68
Allgemeine Informationen (1/4)
Information zum Kreditinstitut
 Konzession
 Kommunikation mit dem Kreditinstitut (Kontaktdaten, Sprache und Kommunikationswege)
Dienstleistungen des Kreditinstituts im Anlagebereich
 Angebotene Dienstleistungen
 Beratung des Kunden:
• Analyse der Kundenbedürfnisse und Empfehlung passender Produkte (primär von Unternehmen der jeweiligen
Gruppe)
• allgemeine Informationen über Fremdprodukte
• Anlagestrategie
 Wertpapiererwerb/-verkauf
• Möglichkeit, Anlageprodukte zu erwerben und zu verkaufen
• Kaufvertrag oder Kommission
 Wertpapierverwahrung und –verwaltung/ Drittverwahrer
 Anlageinformation (Risikohinweise)
 Eine allgemeine Beschreibung der Wertpapiere, die grundsätzlich Gegenstand der vom KI angebotenen
Dienstleistungen sein können (Risikohinweise)
 Information der Kunden
 Zurverfügungstellung von Abrechnungen über vereinbarten Weg (postalisch, schalterlagernd, Kontoauszugsdrucker
oder elektronisch)
 Aufstellungen (Depotauszug) über die für den Kunden verwahrten Wertpapiere
69
Allgemeine Informationen (2/4)
Durchführung von Kundenaufträgen
 Durchführungspolitik
 Kauf oder Verkauf aller Arten von Finanzinstrumenten im Sinne des Wertpapieraufsichtsgesetzes, die das KI für seine
Kunden durchzuführen hat.
 Keine Anwendung auf Kaufverträge
 Durchführung
 Durchführung selbst als Kommissionär oder Weiterleitung an Dritte
 Durchführungskriterien
 Kurs/Preis, Kosten, Schnelligkeit, Wahrscheinlichkeit der Ausführung und der Abwicklung, Art und Umfang des Auftrages
 Günstigstes Ergebnis für Privatkunden über Gesamtentgelt bestimmt
 Gewicht auf Schnelligkeit und hohe Wahrscheinlichkeit der Ausführung
 Regelmäßige Ausführungsplätze
 Aktien, börsengehandelte Fonds, Derivate, sonstige Beteiligungspapiere, Zertifikate und Optionsscheine: jeweiliger
Haupthandelsplatz
 Anleihen: Durchführung erfolgt idR über den Kommissionshandel
 Wertpapierfonds: jeweilige Depotbank des Wertpapierfonds
 Besondere Ausführungsplätze
 außerbörsliche Durchführung
 wenn andernfalls die Ausführung und Abwicklung unwahrscheinlich wäre
 Bei Weisung des Kunden
70
Allgemeine Informationen (3/4)
Leitlinien für den Umgang mit Interessenkonflikte
 Oberster Grundsatz ist die Vermeidung von Interessenskonflikten
 Beratungsleistungen erfolgt ausschließlich im Hinblick auf Kundeninteresse
 allfälliger Eigenhandel erfolgt getrennt vom Kundenhandel
 Bei knappheitsbedingten Interessenkonflikten klar formulierte, im konkreten Einzelfall den Kunden bekannt
gemachte Prinzipien der Zuteilung
 Angabe der Vertraulichkeitsbereiche
 Organisatorische Sicherstellung, dass jeder unzulässiger Einfluss auf Wertpapierdienstleistungen vermieden
wird
 Laufende Schulungen der Mitarbeiter
 Bei unvermeidbaren Interessenskonflikten Information an den Kunden
 Vorgangsweise bei einem Interessenskonflikt
Information über Finanzielle Anreize
 Finanzielle Anreize sind Vergütungen für den Vertrieb von Produkten
 Vergütungen für laufende Kundenbetreuung, Weiterbildungsmaßnahmen und Informationsaufbereitung, um
die Qualität der Beratung und Information an den Kunden hoch zu halten bzw. weiter zu steigern
 Die Offenlegung kann in Form einer Zusammenfassung der wesentlichen Bestandteile einer Vereinbarung
über Vorteile erfolgen. Auch Nachfrage sind Einzelheiten offen zu legen
71
Allgemeine Informationen (4/4)
Verwahrung von Wertpapieren für Kunden
 Drittverwahrung: Angaben zu den Haftungsverhältnissen
 Sammelverwahrung: Darstellung der damit verbundenen Risiken (keine)
 Verwahrung im Ausland: Darstellung der Risiken
 Schutz der Kundenwertpapiere: Hinweis auf Sicherheitseinrichtungen
 Pfand- und Zurückbehaltungsrechte
Vertragsbedingungen und Kosten
 Depotvertrag: Muster eines Depotvertrags
 Preise und Kosten: Preisblatt
 Hinweis auf Barauslagen zahlbar an Dritte (insbesondere fremde Spesen, Kaufpreis oder Kurs erworbener Wertpapiere
und Entgelte eingeschalteter Broker)
 Fremdwährungstransaktionen: Hinweise auf Kurse und sonstige Entgelte
 Zusätzliche Steuern und Aufwendungen
 Zahlungen des Kunden
Beschwerden
 Beschwerdemanagement mit Angabe einer Beschwerdeadresse
72
Information zur Veranlagung
Allgemeine Informationen








Kurs- und Zinsrisiko
Bonitätsrisiko
Liquiditätsrisiko
Währungsrisiko
Transfer- und Länderrisiko
Risiko des Totalverlustes
Kauf von Wertpapieren auf Kredit
Steuerliche Aspekte
Produktspezifische Informationen




Anleihen
Aktien
Wertpapierfonds
Andere Produkte
 Geldmarktinstrumente
 Immobilienfonds
 Exchange Traded Funds, Hedgefonds
 Strukturierte Produkte
 Optionsscheine
 Optionen und Futures
 Devisentermingeschäfte, Devisenswaps, Interest Rate Swaps (IRS), Forward Rate Agreements (FRA)
Informationen zur Veranlagung sind in den Risikohinweisen zu finden
73
Transaktionsinformationen
 so rasch wie möglich
 bei Privatkunden spätestens am ersten Werktag nach Durchführung des Auftrages
 wesentlichen Informationen betreffend die Ausführung des Auftrags
 Firmenname,
 Bezeichnung des Kundenkontos/Depots,
 Datum der Ausführung,
 Art der Transaktion, z.B. Kauf, Verkauf, Zeichnung etc,
 das Finanzinstrument und die von der Transaktion betroffenen Stückzahlen,
 der Stückpreis und die Gesamtsumme des Entgelts, sofern nicht anders vereinbart („Fixgeschäft“);
standardmäßig sollte eine Trennung der Preisangaben in Kurs und Spesen erfolgen,
 die verrechneten Provisionen und Gebühren,
 Verrechnungsdatum und Abrechnungsdetails
74
Information über Depot
 Aufstellung aller Vermögenswerte, die für den Kunden verwahrt werden = Depotauszug
 Depotauszug muss mindestens 1x jährlich oder gemäß Vereinbarung erstellt werden
75
ÜBERSICHT
Inhalte/Schwerpunkte
 Kundenklassifikation
 Kundenberatung - Geeignetheit/Angemessenheitsprüfung
 Best Execution
 Kundeninformationen/Marketinginformationen
 Inducements – Finanzielle Anreize
 Organisatorische Anforderungen
 Handelssysteme/Handelstransparenz
76
Finanzielle Anreize (1/2)
Grundsatz:
 Bank handelt nicht ehrlich, redlich und professionell im bestmöglichen Interesse,
 wenn sie im Zusammenhang mit der Erbringung von Wertpapier- oder Nebendienstleistungen einen
Vorteil gewährt oder annimmt.
Vorteile sind Gebühren, Provisionen, sonstige Geldleistungen oder nicht in Geldform angebotene
Zuwendungen, wie z.B. Bestandsprovisionen, Ausgabeaufschlag, …
77
Finanzielle Anreize (2/2)
Finanzielle Anreize sind zulässig, wenn
 von oder an den Kunden oder seinen Vertreter gewährt werden oder
 einem Dritten gewährt werden und
 Existenz, Art und Betrag des Vorteiles vor Erbringung der betreffenden Wertpapier- oder
Nebendienstleistung offen gelegt werden, und
 Vorteil geeignet ist, Qualität der erbrachten Dienstleistungen zu verbessern, und
 durch die Vorteilsannahme die Kundeninteressen nicht verletzt werden (z.B. Bestandprovisionen im
Fondsvertrieb)
 die Zahlung für die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen erforderlich ist, wie
Verwahrungs- und Verwaltungsgebühren, … und die Interessen des Kunden nicht verletzt
werden
Die Offenlegung kann in Form einer Zusammenfassung der wesentlichen Bestandteile einer
Vereinbarung über Vorteile erfolgen. Auf Nachfrage sind Einzelheiten offen zu legen.
78
ÜBERSICHT
Inhalte/Schwerpunkte
 Kundenklassifikation
 Kundenberatung - Geeignetheit/Angemessenheitsprüfung
 Best Execution
 Kundeninformationen/Marketinginformationen
 Inducements – Finanzielle Anreize
 Organisatorische Anforderungen
 Handelssysteme/Handelstransparenz
79
Wohlverhaltensregeln
 Wertpapierdienstleistungen müssen ehrlich, redlich und professionell im bestmöglichen Interesse der Kunden
erfolgen
 Informationen müssen eindeutig und dürfen nicht irreführend sein (verständliche Form)
 Für die Anlageberatung sind Informationen über Kenntnis und Erfahrung des Kunden in Bezug auf die zu
erbringende Dienstleistung, seine finanziellen Verhältnisse und das Anlageziel einzuholen
 Kommt man zum Schluss das Produkt sei ungeeignet, muss der Kunde gewarnt werden (auch standardisiert
zulässig)
 Die allgemeine Kundeninformation muss enthalten:
 Entsprechende Information über Service und Produkte
 Offenlegung von Gebühren und Spesen
 Risikowarnungen
 Verfügung über Kundenbestände im Rahmen der Wertpapierleihe
 Auftragshandhabung
 “Best Execution”-Policy
 Interessenkonflikt-Richtlinie
 Zulässige Sprachen
80
Abwicklung des Kundengeschäftes
 Strategien und Verfahren, um den Verpflichtungen des WAG‘s nachzukommen
 Sicherstellung von Kontinuität und Regelmäßigkeit der WPDL darf durch Auslagerung nicht gefährdet sein
 Durchführungspolitik
 Dokumentationspflichten
 Geeignete Vorkehrungen, um Eigentumsrechte der Kundengelder zu schützen
 Beschwerdemanagement
 Kundeneinstufung
 Wirksame organisatorische und verwaltungsmäßige Vorkehrungen, um Interessenkonflikten vorzubeugen
81
Compliance (§ 18 WAG)
 Schaffen von Leitlinien und Verfahren zur Sicherstellung der Einhaltung der Verpflichtungen aus der
MiFID/WAG 2007
 Geeignete Richtlinien/Abläufe, Hilfsmittel und Systeme zur Aufdeckung der Verstöße gegen die Richtlinie
 Dauernde/effektive/unabhängige Compliance Funktion: Überwachung und Bewertung der Eignung und
Effektivität der Compliance; Beratung und Unterstützung des Front Office
 Compliance Officer
 ist auszustatten mit notwendiger Kompetenz und Durchsetzungsbefugnis
 Keine Einbindung ins Front Office
 Art der Entlohnung darf die Objektivität nicht beeinflussen
 Erweiterung des Umfangs der Verantwortung in allen Fälle
82
Interessenskonflikte
 Gewährleistung effektiver organisatorischer und administrativer Regelungen zur Konfliktverhinderung
 Wo Maßnahmen nicht ausreichen, ist Offenlegung des Konflikts notwendig
 Schriftliche Konfliktrichtlinien müssen enthalten/vorsehen:
 Beschreibung von Konfliktsituationen und Festlegung von Verhaltensregeln, z.B.: zwischen Equities Trading, Equity
Research und Acquisition Finance,
 Einrichtung und Überprüfung der “Chinese Walls-Prinzipien”
 Beschränkung der Informationsweitergabe,
 Überwachung der Belegschaft und Verhinderung direkter Lohnkonnexe,
 Beseitigung unangebrachter Einflussmöglichkeiten
 Typische Konfliktsituationen können z.B. sein:
 Zwischen Wertpapierfirma und Kunde:
 Zwischen zwei bestehenden Kunden bei ungleichmäßige Zuteilungen
83
Risk Management und Interne Revision
 Festlegung und Implementierung von geeigneten und effizienten Risk Management-Richtlinien: Abläufe,
Aktivitäten und Maßnahmen
 Einhaltung der Richtlinie ist zu überwachen
 Unabhängiges Risk Management je nach Größe und Art der Unternehmensstruktur (§19 WAG)
 Interne Revision (§20 WAG) bei Verhältnismäßigkeit
 Erstellung eines Revisionsplans
 Abgabe von Empfehlungen
 Überprüfung der Einhaltung
84
Outsourcing – Auslagerungen
 Konzept der vollen Verantwortlichkeit für kritische und wichtige operationelle Aufgaben
 Die Unternehmensleitung kann die Verantwortung durch Outsourcing nicht abgeben,
Generalverantwortlichkeit des auslagernden Unternehmens bleibt
 Die Übertragung darf Wertpapierfirma nicht zur Briefkasten-Firma machen
 Fachkundige und sorgfältige Auswahl des Beauftragten
 Die Wertpapierfirma muss Methoden zur Leistungsbeurteilung erstellen
 Nötiges Fachwissen ist unabkömmlich um effektiv zu überwachen und Risk Management zu betreiben
 Abschluss eines schriftlichen Vertrages mit klarer Aufteilung der jeweiligen Rechte und Pflichten
85
Meldung von Geschäften und Führung von
Aufzeichnungen
Meldepflicht
 Meldung an Behörde muss erfolgen:
 Raschest möglich (spätestens am Ende des folgenden Werktages)
 Durch Unternehmen selbst, einen in seinem Namen handelnden Dritten oder durch ein von der Behörde anerkanntes System
 Meldung an Behörde muss beinhalten:
 Bezeichnung der erworbenen/verkauften Finanzinstrumente
 Zahl der erworbenen/verkauften Finanzinstrumente
 Datum, Uhrzeit und Kurs des Abschlusses
 Meldung muss Feststellung der Wertpapierfirma ermöglichen
Aufbewahrungspflicht
 Aufbewahrung der Daten der einschlägigen, auf eigene Rechnung oder Rechnung der Kunden getätigten
Geschäfte für mindestens fünf Jahre
86
ÜBERSICHT
Inhalte/Schwerpunkte
 Kundenklassifikation
 Kundenberatung - Geeignetheit/Angemessenheitsprüfung
 Best Execution
 Kundeninformationen/Marketinginformationen
 Inducements – Finanzielle Anreize
 Organisatorische Anforderungen
 Handelssysteme/Handelstransparenz
87
Handelssyteme
 Für Handelssyteme werden einheitliche Rahmenbedingungen geschaffen – Level Playing field
 Geregelte Märkte
 Betrieben durch einen Marktbetreiber
 Handel mit zugelassenen Finanzinstrumenten
 Multilaterale Handelssysteme
 Betrieben durch Wertpapierfirma oder Marktbetreiber
 Zusammenführung von Interessenten
 Internalisierte Orderausführung
 Sollen im Bereich der Ausführung von Wertpapieraufträgen in Konkurrenz zueinander treten
 Pre-Trade-Transparenzvorschriften (Stellen von verbindlichen Kursofferten) und Post-Trade Transparenzvorschriften sorgen für entsprechende Vergleichbarkeit für den Kunden
88
Handelstransparenz
 Veröffentlichung der Wertpapierfirmen nach dem Handel
 Wertpapierfirmen die auf eigene Rechnung oder im Namen von Kunden außerhalb geregelter Märkte (z.B. Börsen)
Geschäfte tätigen, müssen leicht zugänglich für andere Marktteilnehmer veröffentlichen:
•
Umfang der Geschäfte
•
Kurs und Zeitpunkt des Abschlusses
•
so weit wie möglich auf Echtzeitbasis
 Veröffentlichung der Wertpapierfirmen vor dem Handel
 Offenlegung der aktuellen Geld- und Briefkurse sowie der Tiefe der jeweiligen Handelspositionen zu diesen Kursen
 Diese Informationen müssen der Öffentlichkeit zu angemessenen kaufmännischen Bedingungen während der üblichen
Geschäftszeiten zur Verfügung gestellt werden
89
INHALT
KAPITALMARKTRECHT
WAG – MiFID
BERATERHAFTUNG/ ANLEGERSCHUTZ
Ad-hoc PUBLIZITÄT
MARKTMISSBRAUCH (Insiderhandel & Marktmanipulation
90
Anspruchsgrundlagen Beraterhaftung I
 Seit Inkrafttreten des WAG 2007 (1.11.2007) keine eigene gesetzliche Haftungsgrundlage
(anders § 15 WAG alt).
 Schadenersatzansprüche aus fehlerhafter Anlageberatung nach allgemeinen zivilrechtlichen
Regeln der §§ 1293 ff ABGB zu beurteilen.
 Anlageberater ist Sachverständiger iSd §§ 1299 f ABGB; entscheidend ist Leistungsstandard
seiner Berufsgruppe.
 § 1300 Satz 1 ABGB (Haftung des Sachverständigen für Rat und Auskunft) ist immer dann
anzuwenden, wenn Auskunft – wenn auch ohne Pflicht, oder sogar ohne Entgelt – lediglich
nicht gänzlich selbstlos erfolgte.
 „Rat gegen Belohnung“ reicht aus (OGH 30.06.2010, 9 Ob 49/09k)
 Auch bei bloß mittelbarem wirtschaftlichen Vorteil
 Bei Gefälligkeitsäußerungen jedoch keine Haftung (OGH 07.11.2007, 6 Ob 110/07f)
91
Anspruchsgrundlagen Beraterhaftung II
 Als weitere Grundlagen der Haftung für fehlerhafte Anlageberatung kommen in Betracht:
Beratungsvertrag (zum konkludenten Abschluss eines Beratungsvertrages siehe
7Ob 306/99x)
Anderes Vertragsverhältnis (zB Kredit- oder Girovertrag)
Vorvertragliches Schuldverhältnis
Ständige Geschäftsverbindung
92
Umfang der geschuldeten Aufklärung I
Grundregel
 Bestand und konkreter Umfang von Aufklärungspflichten hängen stets von den Umständen
des Einzelfalls ab (OGH 2 Ob 21/96h).
 Rsp (OGH 26.02.2004, 9 Ob 230/02t):
Je risikoträchtiger die Anlage und
je unerfahrener der Kunde,
desto weiter reichen die Aufklärungspflichten.
 Tendenz der Rsp: Stetige Verschärfung der Haftung des Anlageberaters durch die
Rechtsprechung seit Beginn der OGH-Judikatur zur Beraterhaftung im Jahr 1993 mit der E
„KB-Lux-Fund“ = ÖBA 1993/987.
93
Umfang der geschuldeten Aufklärung II
 Entscheidend für die Beurteilung der Pflichtverletzung ist eine ex ante Betrachtung
 Die Anforderungen an Beratungs- und Aufklärungspflichten dürfen – gerade bei risikobreiten
oder spekulierenden Kunden – nicht überspannt werden.
 Eigenständigkeit, Informiertheit, Erfahrenheit etc des Kunden sind stets mit dessen
Beratungsbedürftigkeit abzuwägen.
 Keine Verlagerung des Spekulationsrisikos auf den Berater!
 Pflicht des Anlageberaters zur Nachberatung?
Grundregel: keine Pflicht zur Nachberatung.
Nachberatungspflicht kann sich aus einem im Nachhinein ausdrücklich oder konkludent
geschlossenen Beratungsvertrag oder einer ständigen Geschäftsbeziehung ergeben (seihe auch
OGH 4 Ob 28/10m).
94
Umfang der geschuldeten Aufklärung III
 Informationserteilung hat dem Gebot vollständiger, richtiger und rechtzeitiger Beratung zu
genügen, durch die der Kunde in den Stand versetzt werden muss, die Auswirkung seiner
Anlageentscheidung zu erkennen (OGH 29.03.2007, 3 Ob 40/07i)
 Sie hat aber auch in einer für den Kunden verständlichen Form zu erfolgen, wobei auf dessen
Kenntnisse und Erfahrungen Rücksicht zu nehmen und bei der Verwendung von
Fachausdrücken Vorsicht geboten ist (OGH 07.11.2007, 6 Ob 110/07f)
 Dem Anlageziel des Kunden kommt maßgebliche Bedeutung zu (OGH 26.02.2003, 9 Ob 230/02t)
 Keine Aufklärung über das allg (zum Kaufzeitpunkt bloß theoretische) Insolvenzrisiko von
Emittentin und Garantin notwendig, sofern vor oder bei Auftragserteilung der Werbe- bzw.
Informationsprospekt vorlag und die Anleger die Kaufentscheidung (allein) aufgrund dieser
Broschüre (in der der Name der Emittentin genannt wurde) getroffen haben (OGH 18.07.2011, 6
Ob 116/11v). Anders wäre es hingegen, wenn Kl von der bekl Bank nicht darauf hingewiesen
wurde, dass es sich um kein Produkt der Bekl handelt bzw. wer Emittentin und/oder Garantin
war.
95
Umfang der geschuldeten Aufklärung IV
 Die Risikogeneigtheit (=Risikoklasse) einer Anlageform als Produkteigenschaft ist der
Risikobereitschaft (= Risikoerwartung) des Anlegers gegenüberzustellen, die dessen
Anlageziel entsprechen muss (OGH 18.01.2012, 3 Ob 214/11h)
 Aufklärungspflichten des Anlagevermittlers.
 Rsp nimmt auch für den (bloßen) Anlagevermittler ähnliche Schutz- und Sorgfaltspflichten wie
für den Anlageberater an (zuletzt 9 Ob 5/10s).
 Warnpflicht der Depotbank?
96
Umfang der geschuldeten Aufklärung V
 Sonderfragen bei Tilgungsfragen (insbesondere bei Fremdwährungskrediten)
Hinweispflicht auf Zinsänderungsrisiko (VKrG; culpa in contrahendo)
Hinweispflicht auf Wechselkursrisiko (VKrG, culpa in contrahendo)
Aufklärungspflicht über Tilgungsträgerrisiko
 Liegt ein kombiniertes Produkt vor?
 Hat der Kreditgeber bei der Auswahl des Tilgungsträgers beraten?
 Hat der Kreditgeber den Tilgungsträger vermittelt?
97
Willensmängel - I
 grundsätzliche Anwendbarkeit der §§ 870 ff ABGB auf den Erwerb von Kapitalanlagen
 Irrtumsanfechtung gem § 871
Geschäftsirrtum (oder Erklärungsirrtum)
Wesentlichkeit (Kausalität des Irrtums für den Vertragsschluss)
Alternativvoraussetzungen:
Veranlassung des Irrtums durch anderen Teil
Offenbar-Auffallenmüssen des Irrtums durch anderen Teil
rechtzeitige Aufklärung
98
Willensmängel - II
 fehlerhafte Risikoeinschätzung als Geschäftsirrtum?
Irrtum über künftige Entwicklung als Motivirrtum irrelevant
anders bei fehlerhafter Einschätzung des Risikos im Zeitpunkt des Vertragsschlusses
Fehlerhafte Risikoeinschätzung kann nach Maßgabe des Falles einen Geschäftsirrtum begründen
Maßgeblichkeit öffentlicher Äußerungen gemäß § 922 ABGB
Insbesondere aufgrund von Angaben in einer Verkaufsbroschüre
Risikoneigung ist wertbildende Eigenschaft
 Relevanter Irrtum wird auch durch den Hinweis auf die Möglichkeit des Totalverlustes im
Verkaufsprospekt nicht ausgeschlossen (4 Ob 65/10b)
99
Willensmängel - III
 Irrtum über die Rechtsnatur des Wertpapiers als Geschäftsirrtum? (8 Ob 25/10z)
Käufer meint (aufgrund von Angaben im Verkaufsprospekt) Aktien zu erwerben
erwirbt tatsächlich (Aktien vertretende) Zertifikate
nach Ansicht des OGH Geschäftsirrtum
Vermutung der Kausalität für Vertragsabschluss
Kausalitätsvermutung mE umso eher zu widerlegen, je stärker die durch die Zertifikate vermittelte
Rechtsstellung den Aktien entspricht
Geschäftsirrtum wegen fehlerhafter Annahme, an einer inländischen Gesellschaft beteiligt zu
sein?
100
Willensmängel - IV
 Veranlassung des Irrtums durch Verkäufer der Kapitalanlage (8Ob 25/10z)
Adäquate Verursachung genügt
Verschulden nicht erforderlich
Eigenverschulden des Irrenden schließt Irrtumsanfechtung nicht aus
Anders nur bei offensichtlich unrichtigen Angaben (4Ob 65/10b)
Hinweis auf die alleinige Verbindlichkeit des Börsenprospekts irrelevant (8 Ob 25/10z)
Verkäufer wird vielfach davon ausgehen müssen, dass Willensbildung beim Käufer lediglich
aufgrund der Angaben in der Verkaufsbroschüre erfolgt (Offenbar-Auffallen-Müssen des
Irrtums)
101
Leistungsstörung - I
 Allgemeine Leistungsstörungsrecht (§§ 918 ff ABGB) auch auf Kapitalanlagen anwendbar
 Geleistete Kapitalanlage, die vom versprochenen Produkt abweicht, ist mangelhaft
 Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft begründet idR Sachmangel
 Verjährungsfrist: zwei Jahre ab Ablieferung (Depot)
 Bei gravierenden Abweichungen: Anderslieferung (aliud)?
Abgrenzung Anderslieferung/Schlechterfüllung umstritten
Leistung noch innerhalb der versprochenen Gattung?
analoge Anwendung des § 378 UGB (Genehmigungsfähigkeit)?
Rechtsfolge Verzug (§ 918 ABGB)
Rücktritt vom Vertrag unter Nachfristsetzung, aber ohne Verjährungsfrist möglich
102
Leistungsstörung - II
 Zertifikat/Aktie
Gem Lehre eher kein Aliud-Thema
maßgeblich ist primär die geschuldete Leistung
Parteiwille erstrickt sich regelmäßig auf die auf dem Kapitalmarkt angebotenen Papiere
„Aktie“ kann als Fehlbezeichnung (falsa demonstratio) für Zertifikat gedeutet werden
wird Zertifikat geleistet, so entspricht die Leistung dem Vertragsinhalt
schließt freilich Anfechtung wegen Irrtums oder Geltendmachung von Rechtsbehelfen aus
Gewährleistung nicht aus
103
Schadenersatz - I
 Schaden ist mit Differenzrechnung zu ermitteln
Vergleich des vorhandenen Vermögens des Geschädigten mit dem hypothetischen Vermögen
ohne die rechtswidrige Handlung
Entwicklung des gesamten Vermögens ist in die Berechnung einzubeziehen
 Schadensberechnung unmittelbar verknüpft mit Kausalitätsprüfung
 Zu ersetzen ist der Schaden, den der Schädiger durch sein rechtswidriges Verhalten
verursacht hat
 Kausalitätsprüfung nach Formel von der condicio sine qua non (Äquivalenztheorie)
 Beweislast für Schaden und Kausalität liegt nach allgemeinen Regeln beim Geschädigten
 gilt grundsätzlich auch bei fehlerhafter Anlageberatung (zB 7 Ob 220/04k)
Geschädigter ist „näher am Beweis“ als Schädiger
gegebenenfalls kann Anscheinsbeweis (prima-facie-Beweis) geführt werden, wenn bei richtiger
Aufklärung vernünftigerweise nur eine Möglichkeit der Reaktion bestanden hätte
104
Schadenshöhe und Kausalität / Alternativveranlagung
 Schadenersatzrechtlich sind nur adäquat verursachte Schäden zu ersetzen.
 Maßgebend ist der hypothetische heutige Vermögensstand des Anlegers bei gehöriger
Aufklärung (OGH 6 Ob 231/10d).
 Bei korrekter Beratung, hätte der Anleger idR nicht von jeder Veranlagung Abstand genommen,
sondern anders veranlagt (siehe OGH 6 Ob 231/10d).
 Maßgeblich für Höhe des Schadenersatzes:
Veräußerungserlös
Kurs der Alternativveranlagung
 Beweislast für hypothetischen heutigen Vermögensstand trägt Anleger (OGH 6 Ob 231/10d).
105
Schadenersatz - II
Fehlerhafte Anlageberatung:
 Anlageberater haftet nicht für das positive Vertragsinteresse (4 Ob 28/10m)
 Geschädigter ist so zu stellen, wie er bei ordnungsgemäßer Beratung gestanden hätte (4 Ob
28/10m)
Ersatz des Vertrauensschadens (zB 8 Ob 123/05d)
zB: Kunde hätte bei ordnungsgemäßer Beratung eine bestimmte Aktie verkauft
Schadensberechnung auf der Grundlage der Wertentwicklung der alternativen Kapitalanlage, in
die der Käufer den Kaufpreis investiert hätte
Schaden kann beziffert werden, wenn Geschädigter die Wertpapiere verkauft hat (zB 8 Ob
123/05d, 10 Ob 11/07a)
alternativ: Naturalrestitution (Rückgabe der Wertpapiere gegen Kaufpreis)
106
Schadenersatz - III
Fehlerhafte Vermögensverwaltung (zB 9 Ob 85/09d):
 Schadenersatz betrifft – im Gegensatz zur fehlerhaften Anlageberatung – nicht Wurzel des
Geschäfts, sondern Abwicklung
 Schädiger muss jenen Zustand herstellen, wie er bei ordnungsgemäßer Durchführung im
Vermögen des Geschädigten bestanden hätte (Nichterfüllungsschaden)
 Berechnung des Schadens unabhängig davon, ob Anleger die noch vorhandenen Papiere
verkauft oder Naturalrestitution geltend macht
107
Schadenersatz IV (Rechtswidrigkeit)
 Schädiger handelt objektiv sorgfaltswidrig
 grundsätzlich strenger Maßstab, weil Kunde auf spezifisches Fachwissen des Anlageberaters
vertraut
 „Wohlverhaltensregeln“ sind gesetzliche Konkretisierung der Schutz- und Sorgfaltspflichten
(insb §§ 40 WAG 2007, §§ 13 ff WAG aF)
 Kunde muss in der Lage versetzt werden, die Auswirkungen seiner Anlageentscheidung zu
erkennen
 Information muss produktbezogen sein
108
Schadenersatz - V
 Aufklärungspflichten richten sicht stets nach den Umständen des Einzelfalls
 beweglicher Maßstab: je spekulativer die Anlage und je unerfahrener der Kunde, desto strenger
die Aufklärungspflichten (10 Ob 11/07a)
zB: unzureichende Information bei Verkauf von Argentinien-Anleihen, wenn Risikobereitschaft des
Kunden nicht erfragt wird und Aufklärung über Risiko nach Ratingeinstufung unterbleibt
anders bei einem versierten und aufgeklärten Kunden, der bereits entschlossen ist, ein
bestimmtes Geschäft zu tätigen (2 Ob 236/04a)
 Mitverschulden des Kunden möglich (§ 1304 ABGB)
 ferner: Schadensminderungspflicht durch Information des Schädigers durch den
Geschädigten, sobald Schaden bekannt ist
ermöglicht weitere Dispositionen des Schädigers
 Schadenersatzrechtliche Haftung des Käufers nach erfolgreicher Irrtumsanfechtung
grundsätzlich möglich (zB Vonkilch, P. Bydlinski, Graf)
Zulässigkeit der Irrtumsanfechtung befreit nicht vollständig von eigener Verantwortung bei
sorgfaltswidriger Abgabe einer Willenserklärung
aber: idR beidseitiges Verschulden (Verkäufer – Käufer)
Schadensteilung gemäß 1304 ABGB
109
Aktuelle Judikatur I
 Laut ständiger Rechtssprechung des OGH berechtigt ein Beratungsfehler zum Vertragsrücktritt
wegen Irrtums.
 Auch nicht offen gelegte Inducements können eine Irrtumsanfechtung auslösen (OGH
7.11.2007, 6 Ob 110/07 f).
 Bei einer Kapitalveranlagung liegt ein zu ersetzender Schaden bereits darin, dass ein Anleger
kein wertstabiles (wie von ihm gewünscht), sondern ein Kursschwankungen unterliegendes
Wertpapier erworben hat (OGH 31.8.2010, 2 Ob 14/10p).
 Bei Erwerb eines Wertpapiers zu einem objektiv überhöhten Preis tritt ein bezifferbarer
rechnerischer Vermögensschaden bereits mit der Bezahlung des Kaufpreises ein, unabhängig
von künftigen Entwicklungen (OGH 21.12.2010, 8 Ob 6/10f).
110
Aktuelle Judikatur II
 Kein Schadenersatzanspruch des Kunden, solange Finanzinstrumente noch nicht verkauft, und
somit Verluste realisiert wurden (lediglich Feststellungsinteresse).
 Aber: Naturalrestitution nach § 1323 ABGB (Rückübertragung der Finanzinstrumente Zug um
Zug gegen Kaufpreiserstattung abzüglich erhaltener Zinsen) möglich!
Vgl OGH 10.3.2008, 10 Ob 11/07a (Berater war Bank, die FI verkauft hat); OGH 11.3.2010, 4 Ob
28/10m
 Maßgeblich für die Ermittlung des hypothetischen heutigen Vermögenstands sind die
konkreten Umstände und Vereinbarungen bei Abschluss des Beratungsvertrages,
insbesondere die erklärten Veranlagungsziele des Anlegers, nicht jedoch objektive
Vergleichsparameter (OGH 28.1.2011, 6 Ob 231/10d).
111
Aktuelle Judikatur III
 Eine Aufklärung über ein letztlich jeder Fremdveranlagung immanentes Risiko, nämlich über
eine schadenskausale Veruntreuung des Geldes, ist bei einer Anlageberatung nicht zu
veranlagen (vgl OGH 29.1.2009, 2 Ob 189/08w).
 Beratungs- und Aufklärungspflichten von Banken sind grundsätzlich einzelfallbezogen (vgl
OGH vom 20.5.2009, 2 Ob 259/08i).
 Bei fehlerhafter Anlageberatung gebührt der Vertrauensschaden, der konkret oder abstrakt
berechnet werden kann und jedenfalls im rechnerischen Vermögensschaden besteht. Erfolgt
die Schadenszufügung aber im Rahmen der Abwicklung eines Vermögensverwaltungsvertrags,
so haftet der pflichtwidrig handelnde Vertragspartner für den Nichterfüllungsschaden (OGH
11.5.2010, 9 Ob 85/09d).
112
Beispiel I
 Kunde verweigert Angaben im Kundenprofil
Empfehlungsverbot bei der Beratung und Portfolioverwaltung.
Bei sonstigen Dienstleistungen: Warnung des Kunden, dass ohne entsprechende Informationen
die Angemessenheit der Produkte oder Dienstleistungen nicht beurteilt werden kann.
Werden bloß einzelne Angaben verweigert: je nach Art der Dienstleistung Empfehlungsverbot
oder Möglichkeit zur eingeschränkten Dienstleistung.
Beispiel II
 Geschäftsabschluss bei Erstgespräch
Problematisch, da meist nicht gewährleistet ist, dass der Kunde die Fülle von Informationen und
Risikohinweisen auch tatsächlich verstanden hat.
Ratsam: Informationsunterlagen dem Kunden vor Geschäftsabschluss zur Durchsicht mitgeben
oder ausführliche mündliche Erläuterung (mit entsprechender Dokumentation – Gesprächsnotizen
mit Gegenzeichnung durch Kunden.)
113
Beispiel III
 Nichtaufklärung über Inducements
Folge: Unzulässigkeit der Vergütung
Möglichkeit der Irrtumsanfechtung durch den Kunden
Verwaltungsstrafe der FMA bis zu EUR 100.000,00
Beispiel IV
Eigenprodukte
Bei Eigenprodukten (aus dem Konzern) kommt häufig bei schlechter Performance der Vorwurf, es
hätte bessere Alternativprodukte gegeben bzw es lägen Interessenkonflikte vor.
Besondere Transparenz betreffend Kosten und allfällige Interessenkonflikte nötig.
Seit BGBI I 2009/39 explizite Pflicht nach § 75 Abs 6 WAG zur Offenlegung gegenüber
Privatkunden, dass Eigenprodukte einbezogen werden;
Eigenprodukte sind Finanzinstrumente, deren Vertrieb für die Wertpapierfirma, verbunden
Unternehmen oder relevante Personen (§ 1 Z 29) einen zusätzlichen Vorteil zur Folge hat.
114
Beispiel V
 Faktischer Beratungsvertrag
Definition der Beratung sehr weit (FI als für den Kunden geeignet darstellen).
Selbst wenn kein schriftlicher Beratungsvertrag vorliegt, kann es zu einem faktischen
Beratungsvertrag kommen (zB, wenn der Kunde regelmäßig mit konkreten Anlagevorschlägen
kontaktiert wird).
Daher immer auf klare Abgrenzung achten, weil Pflichten in der Beratung weiter gehen, als im
beratungsfreien Geschäft.
Beispiel VI
 Zurechnung externer Berater
Haftung der Bank/Wertpapierfirma für vertraglich gebundene
Vermittler/Finanzdienstleistungsassistenten als Erfüllungsgehilfen nach § 1313a ABGB
(Transparenz für den Kunden?).
Zurechnung von externen Vermittlern/Beratern zur Depotbank des Kunden? – jüngst vom OLG
Wien verneint (OGH bleibt abzuwarten), aber zum Teil auch einzelfallabhängig.
115
Beispiel VII
 Verjährung
Gesetzliche Aufbewahrungspflicht sämtlicher (kunden-) relevanter Unterlagen beträgt
5 Jahre.
Ansprüche aus Schadenersatz verjähren erst nach 3 Jahren ab Kenntnis des
Kunden von Schaden und Schädiger – daher uU sehr lang nach
Geschäftsabschluss.
Irrtumsanfechtung 3 Jahre ab Geschäftsabschluss.
Arglistige Irreführung verjährt erst nach 30 Jahren.
116
INHALT
KAPITALMARKTRECHT
WAG – MiFID
BERATERHAFTUNG/ ANLEGERSCHUTZ
Ad-hoc PUBLIZITÄT
MARKTMISSBRAUCH (Insiderhandel & Marktmanipulation
117
DEFINITION
Ad-hoc Publizität
Abgrenzung Beteiligungspublizität/Regelpublizität
Funktion: Anlegerschutz/Funktionsschutz des Marktes
118
GLIEDERUNG
 Österreich
 § 48d BörseG, BGBI 1989/555, in der aktuellen Fassung
 Verordnungen der österreichischen Finanzmarktaufsichtsbehörde
(Veröffentlichungs- und Meldeverordnung 1. Hauptstück, Leerverkaufsverordnung)
 Rundschreiben der österreichischen Finanzmarktaufsichtsbehörde vom19. 6. 2013
betreffend Melde- und Veröffentlichungspflichten (unverbindlich)
 Europäische Union
 Marktmissbrauchs-Richtlinie: Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 28. Jänner 2003 über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation
(Marktmissbrauch) samt den dazugehörigen Durchführungs-RL
 Guidelines der ESMA („European Securities and Markets Authority“) und „FAQ“
(unverbindlich)
119
Sachlicher Anwendungsbereich
 Adressat=Emittent
 Emittenten von Finanzinstrumenten – definiert in § 48a Abs 1 Z 3 BörseG
(Wertpapiere, OGAW-Anteile, Geldmarktinstrumente, Futures, Forward Rate
Agreement, Swaps, Verkauf-, Kaufoptionen, Warenderivate, beantragte noch
nicht zugelassene Instrumente)
 Finanzmarkinstrumente müssen gem § 48e Abs 2 am geregelten Markt in
einem MS zugelassen sein oder Antrag auf Zulassung muss eingebracht sein
120
Räumlicher Anwendungsbereich
 Ad hoc-Publizität gilt für Handlungen, die
 unabhängig vom „Tatort“ Finanzinstrumente betreffen, die auf einem in Ö
gelegenen oder betriebenen geregelten Markt zugelassen sind oder
 in Ö begangen werden und Finanzinstrumente betreffen, die auf einem
geregelten Markt in einem MS zugelassen sind.
121
Anwendungsbereich
 Nur emittentenbezogene Tatsache – Insiderinformationen, die Emittenten
unmittelbar betreffen (dh auch externe Faktoren)
 Unmittelbare Betroffenheit: alle Informationen aus dem Tätigkeitsbereich des
Emittenten, aber auch bestimmte unternehmensexterne Faktoren (Rating,
regulativer Eingriff, Zustellung einer Entscheidung); nicht aber bloße Orderlage,
allgemeine Informationen der Wirtschaftslage, Informationen über Konkurrenten (?)
122
Die Insiderinformation
 Öffentlich nicht bekannte genaue Information;
 Betrifft direkt oder indirekt einen oder mehrere Emittenten oder Finanzinstrumente
 Eignung zur erheblichen Kursbeeinflussung des Finanzinstruments oder eines
Derivates bei Bekanntwerden in der Öffentlichkeit
 „Weil sie ein verständiger Anleger wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner
Anlagenentscheidungen nutzen würde“.
 Auch externe Faktoren (zB Rating; Squeeze Out, Anteilserwerb, auch Paketerwerb)
 Prognose – wenn ausreichend substantiiert
123
Abgrenzung zur compliance-relevanten Information
 ECV- Novelle BGBl II 2012/30; FMA- Rundschreiben vom 06.02.2012; SCC der
Kreditwirtschaft (Modul Insiderrecht und Markmanipulation)
 Compliance- relevante Informationen können sein (§ 3 Abs 1a ECV):
 -Insider-Informationen;
 -sonstige Informationen, die vertraulich und kurssensibel sind
 Lösung des Dilemmas, dass bestimmte sensible Informationen zwar ComplianceMechanismen aktualisieren sollen, nicht stets aber eine Veröffentlichungspflicht?
124
Beispiele für unmittelbar eine Emittentin betreffende InsiderInformationen (gem. BaFin):
 Veräußerung von/Aufnahme von neuen Kerngeschäftsfeldern
 Verschmelzungen, Umwandlungen, Spaltungen, etc.
 Beherrschungs- und/oder Gewinnabführungsverträge
 Erwerb/Veräußerung von wesentlichen Beteiligungen
 Übernahme- und Abfindungs/Kaufangebote
 Kapitalmaßnahmen
 Wesentliche Änderung des Dividendensatzes
 Bevorstehende Zahlungseinstellung/Überschuldung
 Erhebliche ao Aufwendungen oder Erträge
 Ausfall wesentlicher Schuldner
125
Beispiele für unmittelbar eine Emittentin betreffende InsiderInformationen (gem. BaFin):
 Verdacht auf Bilanzmanipulation
 Abschluss/Änderung besonders bedeutender Vertragsverhältnisse
 Restrukturierungsmaßnahmen
 Bedeutende Erfindungen
 Maßgebliche Schadensfälle
 Rechtsstreitigkeiten von besonderer Bedeutung
 Überraschende Veränderungen in Schlüsselpositionen des Unternehmens
 Lohnsenkungen/-erhöhungen, die nur die Emittentin betreffen
 …..
 Beschluss des VS, von der Ermächtigung der HV zur Durchführung des Aktienrückkauf126
programms Gebrauch zu machen
PROBLEMFELDER IM BEREICH DER AD-HOC-PUBLIZITÄT
 Zeitlich gestreckte Vorgänge
 Mehrstufige Entscheidungsprozesse
 Unverzüglichkeit / hinreichende Wahrscheinlichkeit
 ÜbernahmeG
 Marketingmitteilungen / Missbrauch der Ad-hoc-Publizität
 Verhältnis der Ad-hoc-Publizität zur Regelpublizität
 Schuldverschreibungen
 Rechtsfolgen
127
Exkurs zeitlich gestreckte Vorgänge I
 Ab wann ist ein zeitlich gestreckter Vorgang bereits eine präzise Information?
 Nach Art 1 Abs 1 der RL 2003/124/EG ist eine Information dann präzise, wenn damit
eine Reihe von Umständen gemeint ist, die bereits existieren oder bei denen man mit
hinreichender Wahrscheinlichkeit davon ausgehen kann, dass sie in Zukunft existieren
werden, oder ein Ereignis, das bereits eingetreten ist oder mit hinreichend
Wahrscheinlichkeit in Zukunft eintreten wird…
128
Exkurs zeitlich gestreckte Vorgänge II
EUGH 28.06.2012, C-19/11
 bei einem zeitlich gestreckten Vorgang, bei dem ein bestimmter Umstand verwirklicht
oder ein bestimmtes Ereignis herbeigeführt werden soll, kann nicht nur dieser Umstand
oder dieses Ereignis eine präzise Information sein, sondern auch die mit der
Verwirklichung des Umstands oder Ereignisses verknüpften Tatsacheninformationen
über Zwischenschritte
 Hinreichende Wahrscheinlichkeit iSv Art 1 Abs 1 RL 2003/124 verlangt nicht, dass
mit überwiegender oder hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass das
betreffende Ereignis oder die betreffenden Umstände eintreten werden
 Hinreichende Wahrscheinlichkeit iSd RL 2003/124 und 2003/6 verlangt nur, dass
eine präzise Information auf der Grundlage einer ex-ante-Bewertung vorliegt, die
anhand der möglichen Auswirkungen der Information vorgenommen wird, unter
Berücksichtigung der Gesamttätigkeit des Emittenten, der Verlässlichkeit der
Informationsquelle und sonstiger Marktvariablen, die unter den gegebenen
Umständen die Kurse des entsprechenden Finanzinstruments (oder des damit
verbundenen Derivats) beeinflussen könnten (!)
129
Exkurs zeitlich gestreckte Vorgänge II
EUGH 28.06.2012, C-19/11
 sofern die Information in hohem Maße geeignet ist, die Aktienkurse zu beeinflussen,
reicht es aus, dass der Eintritt des künftigen Umstandes oder Ereignisses weder
unmöglich noch unwahrscheinlich, wenn auch offen ist(!)
 die Auswirkungen auf den Emittenten sind insofern von Bedeutung, als sie zu den
verfügbaren ex-ante Informationen gehören, während eventuelle ex-post Informationen
zur Überprüfung der Annahme genutzt werden können, dass die ex-ante Informationen
kurserheblich waren
 Hinreichende Wahrscheinlichkeit: kein Probability-Magnitude Test
 Höhere Kursrelevanz einer Information führt nicht zu Absinken des
erforderlichen Wahrscheinlichkeitsgrads
 Hinreichende Wahrscheinlichkeit und Kursrelevanz sind selbstständige
Mindestvoraussetzungen
130
Exkurs zeitlich gestreckte Vorgänge III
UVS Wien 06/FM/47/3338/2011 ZFR 2012, 35
 Die bloße Absicht eines möglicherweise bevorstehenden Erwerbs stellt noch keine
Insider-Information dar; dafür wäre eine hinreichende Eintrittswahrscheinlichkeit
erforderlich (die bloße Absicht eines möglichen künftigen Erwerbs ist weder eine
Tatsache noch ein Ereignis)
 An der hinreichenden Wahrscheinlichkeit fehlt es, wenn ungewiss ist, ob sich für den
beabsichtigen (außerbörslichen) Erwerb ausreichend Verkäufer finden lassen
 Der Erwerb oder die Veräußerung von wesentlichen Beteiligungen ist grundsätzlich adhoc-pflichtig
 Das Wahrscheinlichkeitsurteil für den Eintritt des Erwerbs ist ex ante zu fällen, ob das
Ereignis in der Folge tatsächlich eingetreten ist oder nicht, ist dabei ohne Belang
 Ausschlaggebend für das Wahrscheinlichkeitsurteil ist unter Bezugnahme auf die
deutsche Rechtslage, wenn von einer Eintrittswahrscheinlichkeit von über 50 %
auszugehen ist.
131
MEHRSTUFIGE ENTSCHEIDUNGSPROZESSE - I
Problematische Konstellationen:
 Vorstandsbeschluss
 Drei Monate später Ad-hoc Veröffentlichung
 Hinreichende Wahrscheinlichkeit ist mit dem Vorstandbeschluss gegeben
 Aufschub möglich, wenn Entscheidung eines weiteren Organs noch aussteht
§ 48d Abs 2 Z 1 lit b BörseG
Emittentenleitfaden BaFin, S 58
BGH Beschluss (BGH v. 25.2.2008 – II ZB 9/07, AG 2008, 380 (382)): über 50%
Wahrscheinlichkeit reichen aus
132
MEHRSTUFIGE ENTSCHEIDUNGSPROZESSE - II
Urteil des UVS Wien (v. 22.2.2010, 06/FM/57/7999/2008): Keine absoluten Zahlen
heranzuziehen, vielmehr ist der Zweck der Verpflichtung zur Ad-hoc-Publizität zu beachten,
nämlich der Schutz der Anlegerinteressen, Schutz der Funktionsfähigkeit der Kapitalmärkte.
Ad-hoc-Pflicht entsteht bereits nach einer Entscheidung auf der ersten Ebene (Vorstand),
wenn die Zustimmung der anderen Organe hinreichend wahrscheinlich erscheint und die
Eignung zur Kursbeeinflussung besteht (Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht, Band I §
14 Rz 12)
Offenlegungspflicht des Vorstandsbeschlusses ergibt sich auch aus § 48d Abs 1 Satz 2
BörseG (Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht, Band I § 14 Rz 12)
133
MEHRSTUFIGE ENTSCHEIDUNGSPROZESSE - III
 Abwägung ist im Einzelfall vorzunehmen
 Berücksichtigung von
 Unterschiedlichen Strukturen der Emittenten (Größe / Organisation)
 Unterschiedlicher Komplexität
Rundschreiben der FMA betreffend Melde- und Veröffentlichungspflichten von Emittenten
(„Emittentenleitfaden“)
134
UNVERZÜGLICHKEIT – HINREICHENDE WAHRSCHEINLICHKEIT I
 Zeitpunkt der Veröffentlichung zu spät
Ad Hoc Meldungen werden oftmals als Teil der Pressearbeit angesehen und
dementsprechend „zeitlich positioniert“ bzw. mit anderen Meldungen „abgestimmt“.
Das ist unzulässig. Ad Hoc relevante Insider-Informationen müssen
UNVERZÜGLICH veröffentlicht werden
135
UNVERZÜGLICHKEIT – HINREICHENDE WAHRSCHEINLICHKEIT II
„Hinreichende Wahrscheinlichkeit“
Insider-Informationen entstehen in der Regel nicht erst mit einer definitiven Entscheidung durch zB
Unterschrift oder AR-Beschluss, sondern sobald eine Information „hinreichend wahrscheinlich“ wird
(§ 48 a (1) Z1 lit a BörseG).
Höchstrichterliche Entscheidung in Deutschland:
BGH v. 25.2.2008 – II ZB 9/07, AG 2008, 380 (382). 2. Leitsatz: „Das Tatbestandsmerkmal der
hinreichenden Wahrscheinlichkeit i.S. des § 13 Abs. 1 Satz 3 WpHG ist jedenfalls dann erfüllt, wenn eine
„überwiegende“ Wahrscheinlichkeit – d.h. eine Eintrittswahrscheinlichkeit von über 50% - besteht.“
Entscheidung des UVS
UVS Wien v. 22.2.2010, 06/FM/57/7999/2008. Keine absoluten Zahlen heranzuziehen, vielmehr ist der
Zweck der Verpflichtung zur Ad-hoc-Publizität zu beachten, nämlich der Schutz der Anlegerinteressen,
Schutz der Funktionsfähigkeit der Kapitalmärkte.
136
UNVERZÜGLICHKEIT – HINREICHENDE WAHRSCHEINLICHKEIT III
Fazit
 Hinreichende Wahrscheinlichkeit > 50%
Veröffentlichung der Information oder Aufschub (gem. § 48 d Abs. 2 BörseG)
 Sollte ein Ereignis dann doch nicht eintreten, ist dies wiederum zu veröffentlichen
137
UNVERZÜGLICHKEIT – HINRECHENDE WAHRSCHEINLICHKEIT - IV
Veröffentlichungen im Rahmen von:
Kapitalerhöhungen mit öffentlichem Angebot
Wann wird diese hinreichend wahrscheinlich? Oftmals sind bereits Gerüchte im Markt.
Geschäftsergebnisse: Ad-hoc Pflicht idR nur, wenn die unterjährigen Geschäftszahlen von jenen des
Vorjahres oder von der Markterwartung deutlich abweichen oder einen Bruch zur bisherigen
Geschäftsentwicklung darstellen
M&A Transaktionen
Eine Veröffentlichung nach sämtlichen Unterschriften und Abwicklung aller Vorbehalte ist aus Sicht der
FMA zu spät. Frage ist, wann es für den Vorstand hinreichend wahrscheinlich ist, dass dieser Deal
zustande kommt?
LOI zum Zweck der Sicherstellung der Vertraulichkeit – Teilnahme an Due Diligence (mit befriedigendem
Ergebnis) – LOI mit Rahmen für weitere Verhandlungen (vs mehrere Bieter bei einem Bieterverfahren mit
ungewissem Ausgang)
138
EMITTENTLEITFADEN - EINZELFRAGEN I
Eignung zur erheblichen Kursbeeinflussung:
Erheblichkeitskriterium: eine geringe Eignung reicht nicht aus
Eignung ist auch anzunehmen, wenn es aufgrund anderer Faktoren zu keiner
Kursbewegung kommt bzw eine an sich eintretende Kursbewegung abgeschwächt wird
Formel: Eine Eignung zur erheblichen Kursbeeinflussung ist dann gegeben, wenn ein
rational handelnder professioneller Investor die Information bei seiner Anlageentscheidung
berücksichtigen würde, weil diese einen Anreiz böte, eine Transaktion in dem betroffenen
Wertpapier zu tätigen
139
EMITTENTLEITFADEN - EINZELFRAGEN II
Unmittelbare Betroffenheit: nicht nur Tätigkeitsbereich des Emittenten, auch
unternehmensexterne Umstände (Marktdaten, externe Ratings, etc.)
Aktualisierungspflicht: Es muss sich nicht um einen komplett neuen Umstand handeln;
erhebliche Modifikationen eines ursprünglich offengelegten Umstandes reichen aus (zB
Preisänderungen im Rahmen von Beteiligungserwerben)
Aufschub der Bekanntgabe: „Berechtigte Interessen“ (§ 48d Abs 2 Z 1 lit a,b BörseG) –
a) laufende Verhandlungen (Geheimhaltungsvereinbarung ist für sich allein genommen
nicht als berechtigtes Interesse anzusehen – anderes kann gelten, wenn zusätzlich eine
Beeinträchtigung der Marktposition hinzukommt)
b) Neuentwicklung von Produkten, Patenten und Erfindungen, sofern deren Realisierung
Eignung zur erheblichen Kursbeeinflussung zukommt (zB Aufschub bis Durchführung der
Patentanmeldung)
140
ÜBERNAHMEG – I
Thema:
Dilemma BörseG – ÜbG
Typische Situation:
Zielgesellschaft: börsenotiert
Bieter: börsenotiert oder nicht-börsenotiert
Börsenotierter Bieter:
Übernahmeentscheidung getroffen, Details noch offen, aber hinreichende
Wahrscheinlichkeit:
BörseG: Insider-Information = Adhoc-Publizität
ÜbG:
§5(1): Der Bieter hat für Geheimhaltung zu sorgen, um ein
vorzeitiges und ungleichmäßiges Bekanntwerden seiner Überlegungen und seiner Absicht, ein Angebot
zu stellen, zu verhindern.
§5(2): Der Bieter hat Überlegungen oder die Absicht, ein
Angebot zu stellen unverzüglich bekanntzumachen, wenn erhebliche Kursbewegungen oder Gerüchte
und Spekulationen betreffend ein bevorstehendes Angebot auftreten und anzunehmen ist, dass diese auf
die Vorbereitung des Angebots oder auf Aktienkäufe durch den Bieter zurückzuführen sind.
141
ÜBERNAHMEG – II
Zielgesellschaft: Bieter gibt der Zielgesellschaft seine Angebotsabsicht iSd §6(1) ÜbG
bekannt.
BörseG:
Insider-Information = Adhoc-Publizität
ÜbG: §6(2) Die Verwaltungsorgane der Zielgesellschaft haben für Geheimhaltung zu sorgen;
die Bestimmungen des § 5 Abs. 1 ÜbG über die Pflichten des Bieters gelten auch für die Zielgesellschaft.
Der Vorstand der Zielgesellschaft ist jedoch zur Bekanntmachung verpflichtet, wenn bei
Beteiligungspapieren der Zielgesellschaft erhebliche Kursbewegungen oder Gerüchte und Spekulationen
betreffend ein bevorstehendes Angebot auftreten und anzunehmen ist, dass diese auf die Vorbereitung
des Angebots oder diesbezügliche Überlegungen zurückzuführen sind.
Auflösung des Dilemmas:
Aufschub gemäß § 48d Abs. 2 BörseG
142
MARKETINGMITTEILUNGEN – MISSBRAUCH DER AD-HOCPUBLIZITÄT
Thema: Nicht-Insider-Information wird im Rahmen der Ad-hoc Publizität veröffentlicht
Grenzen verschwimmen
Rechtsfolgenrisiko obwohl Nicht-Insider-Information
Marktmanipulation
143
AD-HOC-PUBLIZITÄT VS. REGELPUBLIZITÄT
 Regelpublizität ersetz die Ad-hoc-Publizität nicht
 Jahresabschluss: Mit Aufstellung des Jahresabschlusses entsteht
Veröffentlichungspflicht, wenn kursrelevante Informationen darin enthalten sind
 Prognose:
Geschäftsergebnisse im Rahmen = keine Insider-Information
Geschäftsergebnisse nicht im Rahmen = Insider-Information
 Keine Prognose:
Insider-Information = deutliches Abweichen von Markterwartung
deutliches Abweichen von Vorjahreszahlen
Bruch in Geschäftsentwicklung
144
SCHULDVERSCHREIBUNGEN
Thema:
Emittenten, die bloß Schuldverschreibungen ausgegeben haben
§48a(1)1 BörseG: “Insider-Information“ ist
eine öffentliche nicht bekannte, genaue Information,
die direkt oder indirekt Emittenten oder Schuldverschreibungen betrifft und
die, wenn sie öffentlich bekannt würde, geeignet wäre, den Kurs der Schuldverschreibungen
erheblich zu beeinflussen, weil sie ein verständiger Anleger wahrscheinlich aus Teil der
Grundlage seiner Anlageentscheidungen nutzen würde.
Latte „Eignung zur Kursbeeinflussung“: wo liegt diese Latte bei Schuldverschreibungen?
Höher als bei Aktien
Die Erfüllung der mit der Schuldverschreibungen verbundenen Verpflichtungen des Emittenten
(insbesondere Zinszahlung, Rückzahlung) muss beeinträchtigt sein,
145
RECHTSFOLGEN
 § 48 Abs. 1 Z 2 BörseG: Verwaltungsstrafe bis 60.000 EUR
 § 48q Abs. 4 BörseG: Öffentliche Bekanntmachung („Pranger“)
 § 255 Abs. 1 Z 1 AktG: Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr; Verhältnisse der Gesellschaft
oder erhebliche Umstände werden unrichtig wiedergegeben, verschleiert oder
verschwiegen
 § 48q Abs. 3 BörseG: Auftrag der FMA an Börseunternehmen, den Handel auszusetzen
 Schutzgesetz: zivilrechtliche Ansprüche
 § 19 Abs. 1 iVm § 14 Abs. 1 Z 4 BörseG: Ausschluss als Börsemitglied
146
INHALT
KAPITALMARKTRECHT
WAG – MiFID
BERATERHAFTUNG/ ANLEGERSCHUTZ
Ad-hoc PUBLIZITÄT
MARKTMISSBRAUCH (Insiderhandel & Marktmanipulation
147
Insiderinformation § 48 b BörseG
Öffentlich nicht bekannte genaue Information;
Dh. sie umfasst eine Reihe von Tatsachen oder Ereignissen (bereits vorhandenen
oder solchen, die in Zukunft mit hinreichender Wahrscheinlichkeit eintreten werden)
und ist bestimmt genug, dass sie einen Schluss auf die mögliche Auswirkung auf die
Kurse zulässt.
 Betrifft direkt oder indirekt einen oder mehrere Emittenten oder Finanzinstrumente
 Eignung zur erheblichen Kursbeeinflussung des Finanzinstruments oder eines
Derivates bei Bekanntwerden in der Öffentlichkeit
 „weil sie ein verständiger Anleger wahrscheinlich als Teil der Grundlage seiner
Anlagenentscheidung nutzen würde“
148
Primärinsiderbegriff
 Mitglied eines Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgans des Emittenten
 Einschlägige(r) Beruf, Beschäftigung, Aufgaben
 Beteiligung am Kapital des Emittenten
 Informationsverschaffung durch Begehung strafbarer Handlungen
(bei juristischen Personen: Wer am Beschluss, das Geschäft für Rechnung der juristischen
Person zu tätigen, beteiligt ist)
149
Verbotenes Verhalten
Tatbestandsvereinheitlichung und damit Verschärfung für Sekundärinsider, dem die
Information mitgeteilt wurde oder sonst bekannt geworden ist
(§ 48b Abs 1 und 2): Ausnützen durch
 Kauf, Verkauf, Anbot zum Kauf/Verkauf;
 Empfehlung;
 Einem Dritten zugänglich machen, „ohne dazu verhalten zu sein“
150
Varianten
 Mit Bereicherungsvorsatz
 Ohne Bereicherungsvorsatz: Strafbar bei
– Kenntnis oder bei
– grob fahrlässiger Unkenntnis,
 dass es sich um eine Insiderinformation handelt.
151
Strafdrohung
 Primärinsider: Bis zu drei Jahre Freiheitsstrafe, bei Vermögensvorteil
> EURO 50.000,00 Freiheitsstrafe von einem bis zu fünf Jahre (bis 2004: 2 Jahre oder
360 Tagessätze)
 Sekundärinsider: Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bis
360 Tagessätze; bei Vermögensvorteil > EURO 50.000,00 Freiheitsstrafe von sechs
Monaten bis zu drei Jahre
 Ohne Bereicherungsvorsatz: Freiheitsstrafe bis zu sechs Monate oder Geldstrafe bis
360 Tagessätze
 Tagessatz: abhängig der wirtschaftlichen Situation - von EURO 4,00 bis EURO 5.000,00
152
FÄLLE DER MARKTMANIPULATION - I
 Fall 1 (§ 48a Abs 1 Z 2 lit a sublit aa)
Geschäfte oder Kauf- bzw Verkaufsaufträge/ falsche oder irreführende Signale/ für das
Angebot von Finanzinstrumenten, die Nachfrage danach oder ihren Kurs geben oder
geben können/ ausgenommen legitime Gründe und kein Verstoß gegen zulässig
Marktpraxis
 Fall 2 (§ 48a Abs 1 Z 2 lit a sublit ab)
Geschäfte oder Kauf- bzw. Verkaufsaufträge/ die den Kurs eines Finanzinstrumentes/
durch eine oder mehrere in Absprache handelnde Personen/ beeinflussen/ sodass ein
anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wird/ ausgenommen legitime Gründe und
kein Verstoß gegen zulässige Marktpraxis
153
FÄLLE DER MARKTMANIPULATION - II
 Fall 3 (§ 48a Abs 1 Z 2 lit b BörseG)
Geschäfte oder Kauf- bzw. Verkaufsaufträge/ unter Vorspiegelung falscher Tatsachen
oder unter Verwendung sonstiger Täuschungshandlungen
 Fall 4 (§ 48a Abs 1 Z 2 lit c BörseG)
Verbreitung von Informationen/ über die Medien/ die falsche oder irreführende Signale/ in
Bezug auf Finanzinstrumente geben oder geben könnten/ u.a. durch Verbreitung von
Gerüchten sowie falscher oder irreführender Nachrichten/ wenn Verbreiter wusste oder
hätte wissen müssen dass sie falsch oder irreführend waren
154
BESONDERS ZU BEACHTEN:
 Keine Bereicherung, kein Bereicherungsvorsatz erforderlich
 Fahrlässigkeit genügt (§ 5 VStG)
 Bei Verletzung muss der Täter glaubhaft machen, dass ihn an der Verletzung kein
Verschulden trifft (§ 48c BörseG)
 Bereits der Versuch ist strafbar (§ 48c BörseG)
155
Geschäftliche Handlungen, die den – falschen – Eindruck einer
Aktivität erwecken sollen:
 Geschäfte, mit denen kein wirklicher Wechsel des Eigentums an dem Finanzinstrument
verbunden ist („Wash sales“);
 Geschäfte, bei denen gleichzeitig ein Kauf- und Verkaufsauftrag zum gleichen Kurs und
in gleichem Umfang von verschiedenen Parteien, die sich abgesprochen haben, erteilt
wird („improper matched orders“);
 Vornahme einer Reihe von Geschäften, die auf einer öffentlichen Anzeigetafel
erscheinen, um den Eindruck lebhafter Umsätze oder Kursbewegungen bei einem
Finanzinstrument zu erwecken („Painting the tape“)
156
 Aktivitäten einer Person oder mehrere, in Absprache handelnder Personen mit dem Ziel,
den Kurs eines Finanzinstruments künstliche hochzutreiben und anschließend die
eigenen Finanzinstrumente in großen Mengen abzustoßen („Pumping and dumping“);
 Erhöhung de Nachfrage nach einem Finanzinstrument, um den Kurs nach oben zu
treiben (indem der Eindruck der Dynamik erweckt oder vorgetäuscht wird, dass der
Kursanstieg durch lebhafte Umsätze verursacht wurde); („Advancing the bid“).
157
Geschäftliche Handlungen, die eine Verknappung beabsichtigen:
 Der Manipulator verschafft sich beim Derivat oder beim Basiswert die Kontrolle über die
Nachfrage, so dass er eine beherrschende Stellung gewinnt, die er zur Manipulation des
Kurses des Derivats oder des Basiswerts ausnutzen kann („Cornering“);
 Wie beim „Cornering“ wird die Verknappung eines Wertes durch Kontrolle der
Nachfrageseite und Ausnutzung der Stauung auf dem Markt ausgenutzt um die Kurse
künstlich hochzutreiben; Besitz eines erheblichen Einflusses auf das Angebot oder die
Lieferung eines Wertes; Nutzung des Rechtes, Erfüllung zu verlangen, um willkürliche
und anormale Preise zu diktieren („Abusive squeezes“).
158
Informationsbezogene Handlungen:
 Kauf eines Finanzinstruments auf eigene Rechnung, bevor man es anderen empfiehlt,
und anschließender Verkauf mit Gewinn bei steigendem Kurs infolge der Empfehlung
(„Scalping“);
 Verbreitung falscher Gerüchte, um andere zum Kauf oder Verkauf zu veranlassen;
 Verbreitung unrichtiger Behauptungen über wesentliche Tatsachen;
 Verschweigen wesentlicher Tatsachen oder wesentlicher Interessen.
159
UVS Wien 27.2.2009 (ZFR 2010, 143)
 Manipulationsvorsatz nur anzunehmen, wenn der Marktteilnehmer auf die Kursbewegung
abzielt, nicht aber, wenn er andere Interessen verfolgt
 Manipulationsabsicht indiziert die Erfüllung des Tatbestandes der Marktmanipulation, ist
aber keine Voraussetzung
 bei Manipulationsabsicht sind erteilte Orders durch legitime Gründe nur schwer zu
rechtfertigen
 ohne Marktmanipulationsabsicht zu prüfen, ob legitime Gründe (Gewinne zu erzielen ist
ein legitimer Grund)
160
UVS Wien 19.6.2009
 Aussetzung des Verwaltungsstrafverfahrens nach § 30 Abs 2 VStG
 Subsidiarität des Verwaltungsstrafverfahrens bei Vorwürfen der Marktmanipulation wegen
Wertpapierrückkäufen gegenüber strafgerichtlichen Untersuchungen wegen Betruges
und Untreue
 UVS-Entscheidung vom 21.12.2009: Verfahrenseinstellung gemäß § 51 Abs 7 VStG,
nachdem das angefochtene Straferkenntis de lege außer Kraft getreten ist
161
UVS Wien 14.9.2009 (ZFR 2010, 84)
 Bei Marktmanipulationsabsicht ist es ausgeschlossen, dass legitime Gründe vorliegen
 legitime Gründe können allenfalls ein Orderverhalten rechtfertigen, das sich zwar im
Ergebnis als manipulativ herausstellen mag, mit dem aber nicht die Kursbeeinflussung,
sondern andere Ziele verfolgt wurden
162
UVS Wien 9.12.2009
 Ziel der Berufungswerber war es, Wertpapiere an der Börse so günstig wie möglich zu
erwerben und so teuer wie möglich zu veräußern. Eine Kursbeeinflussung lag nicht in der
Absicht der Berufungswerber, sondern war allenfalls eine Nebenwirkung
 „Manipulationsvorsatz“ ist nicht mit Vorsatz gleichzusetzen, sondern nur dann
anzunehmen, wenn der Marktteilnehmer mit seinem Orderverhalten auf die
Kursbewegung abzielt
 Manipulationsabsicht oder vorsätzliches Verhalten ist allerdings nicht erforderlich
 Ein im Ergebnis manipulatives Verhalten ist dann nicht strafbar, wenn die Person, die die
Geschäfte abgeschlossen hat, dafür legitime Gründe hatte und die Geschäfte nicht
gegen die zulässige Marktpraxis verstoßen. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ
vorliegen.
 Die Erzielung von Gewinnen durch effektive Transaktionen ist ein legitimer Grund.
 Nicht jede unübliche Marktpraxis ist unzulässig.
163
UVS Wien 15.4.2010
 Die Wortfolge im § 48a Abs 1 lit a sublit aa ist eine alternative Aufzählung.
Marktmanipulation liegt vor, wenn irreführende Signale vorliegen oder irreführende
Signale betreffend die Nachfrage ausgesendet werden. Nicht erforderlich, dass es sich
um falsche Signale handelt und auch nicht erforderlich, dass es durch die irrtümlichen
Signale zusätzlich auch zu einem anormalen oder künstlichen Kursniveau kommt.
 Von Scheingeschäften gehen irreführende Signale für das Angebot und die Nachfrage
aus. Es wird ein Umsatz generiert und damit ein irreführendes Signal in den Markt
gesendet, durch das die Kursentwicklung beeinflusst werden kann.
 Insbesondere in engen Märkten gehen von solchen Scheingeschäften insofern
irreführende Signale aus, als sich das dadurch erreichte Kursniveau nicht (mehr) als
Ergebnis eines unbeeinflussten Marktgeschehens darstellt. Insofern werden die
potenziellen Anleger über den gegenständlichen Preisfindungsmechanismus in die Irre
geführt.
 Die gegenständlichen Gewinnscheine sind nicht Schuldverschreibungen iSd MpV.
164
UVS Wien 19.7.2010
 Zeitgleiche Kauf- und Verkaufsorders mit dem jeweils gleichen Volumen und dem jeweils
gleichen Limit auf eigene Rechnung (Scheingeschäfte)
 Ähnlicher Sachverhalt wie 15.4.2010 und Bestätigung der dortigen Rechtsauffassung
 Mit einem „anormalen oder Kursniveau“ ist nicht eine Abweichung vom Substanzwert
oder wahren Wert eines Wertpapiers gemeint, sondern eine Abweichung von jedem
Kurs, der sich bei unbeeinflusster und rechtmäßiger Marktpraxis gebildet hätte.
165
UVS Wien 26.3.2012
 Auch von bloß fahrlässig verursachten Cross Trades können irreführende Signale an den
Markt gesendet werden; Tatbild des § 48a Abs 1 Z 2 lit a sublit aa BörseG ist ein
Ungehorsamsdelikt iSd § 5 Abs 1 2. Satz VStG (im Ergebnis Erfolgshaftung!);
 Von fiktiven Geschäften gehen irreführende Signale für das Angebot und die Nachfrage
von Wertpapieren für die anderen Marktteilnehmer aus; durch sie wird nämlich ein
Umsatz in einem Wertpapier generiert und damit ein irreführendes Signal in den Markt
gesendet, durch das die Kursentwicklung beeinflusst werden kann. Umsatzentwicklung
stellt für Investoren ein Indiz hinsichtlich der künftigen Kursentwicklung eines FI dar;
insofern werden potenzielle Anleger über den Preisfindungsmechanismus in die Irre
geführt;
 Zur Verwirklichung der objektiven Tatseite einer Übertretung des § 48a Abs 1 Z 2 lit a
sublit aa BörseG reicht bereits aus, dass Geschäfte falsche oder irreführende Signale für
das Angebot von Finanzinstrumenten, die Nachfrage danach oder ihren Kurs geben
könnten, sodass es nicht zwingend geboten erscheint, dass jedenfalls ein falsches oder
166
irreführendes Signal tatsächlich gegeben wurde;
EuGH 7.7. 2011, C-445/09 (ÖBA 2012, 190)
 Für die Annahme, dass der Kurs eines oder mehrerer Finanzinstrumente in der Weise
beeinflusst wurde, dass ein anormales oder künstliches Kursniveau erzielt wurde, ist
nicht erforderlich, dass dieser Kurs über einen gewissen Zeitraum hinaus auf einem
anormalen oder künstlichen Kursniveau bleibt;
 MarktmissbrauchsRL hat zum Ziel, die Integrität der Finanzmärkte der EU sicherzustellen
und das Vertrauen der Anleger in diese Märkte zu stärken; dieses Vertrauen beruht
insbes darauf, dass sie einander gleichgestellt und gegen die unrechtmäßige
Verwendung von Insiderinformationen sowie gegen die Kursmanipulation geschützt sind;
Insidergeschäfte und Marktmanipulation verhindern, dass der Markt vollständig und
wirklich transparent ist, was jedoch eine Voraussetzung dafür ist, dass alle
Wirtschaftsakteure an integrierten Finanzmärkten teilnehmen können;
 Die genannten Ziele der RL würden beeinträchtigt, wenn Verhaltensweisen nur aus dem
Grund, dass sie (nur) zu einer einzigen Transaktion und folglich einer einzigen Notierung
geführt haben, ohne dass der Kurs des betroffenen FI über einen gewissen Zeitraum
hinaus auf einem anormalen oder künstlichen Kursniveau geblieben ist, nicht unter das in
167
Art 5 enthaltene Verbot von Marktmanipulation fielen.
EuGH 23.12.2009, C-45/08 (Spector Photo Group) – Umkehr der
Beweislast
 Art 2 Abs 1 der RL 2003/6/EG ist dahin auszulegen, dass Dispositionen eines Insiders
vorbehaltlich der Wahrung der Verteidigungsrechte und insbes des Rechts, diese
Vermutung widerlegen zu können, eine Nutzung dieser Information impliziert;
 Der Grundsatz der Unverschuldvermutung steht der in Art 2 Abs 1 MAD aufgestellten
Vermutung, nach der sich der Vorsatz desjenigen, der ein Insidergeschäft tätigt, implizit
aus den objektiven Tatbestandsmerkmalen dieses Verstoßes ergibt, nicht entgegen,
sofern diese Vermutung widerlegbar ist und die Verteidigungsrechte gewahrt sind;
 OLG Wien 12.1.2012 (OMV/Ruttenstorfer): Beide Instanzen nahmen das Vorliegen einer
Insiderinformation an; das Vorliegen einer solchen alleine reicht jedoch nicht aus; es ist
auch der Vorsatz der missbräuchlichen Verwendung zur Gewinnerzielung notwendig
(Anmerkung: de lege lata richtige Entscheidung; FMA fordert als Reaktion
Gesetzesänderung, wonach fahrlässige Verwendung von Insiderinformationen
ausreichen soll);
168
BÖRSEAUSSCHLUSS (§ 19 iVm § 14 BörseG)
 Zulassung als Börsemitglied darf nur erteilt werden, wenn u.a. der Antragsteller oder
einer seiner Geschäftsleiter nicht nach § 48c rechtskräftig bestraft wurde (§ 14 BörseG)
 Börsemitglieder sind auszuschließen, wenn bei ihnen die Zulassungsvoraussetzungen
nachträglich wegfallen (§ 19 BörseG)
 Automatischer Börseausschluss (kein Handlungsspielraum der WBAG)
 Individualantrag auf Aufhebung von Teilen des § 14 und § 19 BörseG mangels
Legitimation vom VfGH zurückgewiesen (20.6.2010, G 36/10)
 Aufschiebende Wirkung der Beschwerde eines bestraften Geschäftsleiters zuerkannt
(VfGH 6.7.2010, B 876/10; enbenso VfGH 19.4.2010, B 329/10)
 Analyse Bernhard Raschauer (ÖZW 2010, 75): Der automatische Börseausschluss ist
unsachlich und unverhältnismäßig
169
Verlust der Börsemitgliedschaft gem § 14 BörseG (alte Rechtslage)
 § 14 Abs 1 Z 4 BörseG: Voraussetzung für die Zulassung als Börsemitglied: Keine
rechtskräftige Bestrafung des Antragstellers oder seines Geschäftsleiters nach den §§
48, 48b und 48c, sofern nicht die Verletzung des § 48 geringfügig ist oder die Strafe
getilgt ist
 Kein Abstellen auf die Geringfügigkeit der Übertretung des § 48c BörseG
 § 19 Abs 1 Z 1 BörseG: Ausschluss als Börsemitglied beim Nichtvorliegen oder Wegfall
der Zulassungsvoraussetzungen gem § 14 Abs 1 BörseG (keine Ermessensentscheidung
der Wiener Börse)
170
VfGH (Erkenntnis v. 04.03.2011, G105/10)
 Aufhebung der Wortfolge „und 48c“ in § 14 Abs 1 Z 4 BörseG als verfassungswidrig
(Inkrafttreten mit Ablauf des 31.12.2011)
 Zulässigkeit des Individualantrages eines Unternehmens als Börsemitglied
 Begründung:
Unverhältnismäßigkeit der Rechtsfolge des § 14 Abs 1 Z 4 BörseG, die ohne
Rücksicht auf die Umstände des konkreten Falles verhängt wird (Automatismus des
Verlustes der Börsemitgliedschaft)
Die betroffene Rechtslage führt zu einem tiefgreifenden und unverhältnismäßigen
Eingriff in das Recht auf Freiheit der Erwerbstätigkeit gem § 6 StGG
Verstoß gegen Gleichheitssatz wegen Gleichbehandlung von Fällen, die sich
voneinander wesentlich unterscheiden
171
Verlust der Börsemitgliedschaft gem § 14 BörseG (neue Fassung)
 „Die Zulassung als Börsemitglied darf nur erteilt werden, wenn …. Der Antragsteller oder
einer seiner Geschäftsleiter nicht nach den §§ 48, 48b und 48c rechtskräftig bestraft
wurde, sofern nicht die Verletzung des § 48 oder § 48 c geringfügig ist oder die Strafe
getilgt ist…“
 Erläuterungen aus der Regierungsvorlage:
Notwendigkeit der Ermessensausübung im Falle von Bestrafung nach § 48 c beim
Ausschluss von Mitgliedschaft (wie bei Bestrafung nach § 48): z. B. wenn nur
geringfügiger Unrechtsgehalt, kein schwerwiegendes Verschulden bzw.
Berücksichtigung, ob der bestrafte Geschäftsleiter im Rahmen der internen
Geschäftsverteilung des Vorstandes für die strafbare Handlung zuständig war, keine
wesentliche Störung des Anlegervertrauens und der Finanzmarktintegrität, ua.
Zu beachten ist der grundsätzlich besonders hohe abstrakte Unrechtsgehalt der
Marktmanipulation, wie er sich aus der Höhe des Strafrahmens gem § 48 c ergibt
172
Verlust der Börsemitgliedschaft gem § 14 BörseG
(Rechtsanwendung)
 Unbestimmte Formulierung des § 14 Abs 1 Z 4 BörseG nach Novellierung
 Widerspruch zu den Erläuterungen zu § 14 Abs 1 Z 4 BörseG (alt) aus der RV zum
Änderungsgesetz BGBl. I Nr. 22/2009: Marktmanipulation kann nie geringfügig sein
 Begriff „geringfügig“ unbestimmt, Ermessensentscheidung der Wiener Börse
Klärung im einzelfall mit Wiener Börse
Keine (veröffentlichten) Präzedenzfälle
Erläuternde Bemerkungen zur Auslegung heranziehen: ebenso unklar
173
VERWALTUNGSSTRAFE (48c BörseG)
 Geldstrafe bis zu € 150.000,00 pro Verstoß
 Fahrlässigkeit genügt (§ 5 VStG)
 Versuch ist strafbar
 Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden
strafbaren Handlung bildet (Verbot der Doppelbesteuerung)
 Haftung und des Rechtsträgers (§ 9 Abs 7 VStG)
174
Maßnahmen
 ABSCHÖPFUNG DER BEREICHERUNG (§ 48c BörseG): Ein erzielter Vermögensvorteil
ist von der FMA als verfallen zu erklären.
 VORLÄUFIGE MASSNAHMEN (§ 48q Abs 3 BörseG): Handelsaussetzung, Vorläufiges
Verbot der Ausübung einer Berufstätigkeit
 VERÖFFENTLICHUNG DURCH DIE FMA (§ 48q Abs 4 BörseG): Veröffentlichung,
Beauskunftung
175
ZIVILRECHTLICHE FOLGEN
 Persönliche Haftung des Handelnden (§ 1295 ABGB)?
 Schutzgesetzcharakter (§ 1311 ABGB)
Altendorfer, Kalss/Oppitz/Zollner; aA Enzinger in FS Straube; Rüffler
176
Überarbeitung der Marktmissbrauchsrichtlinie 2003/6/EG
 Vorschlage der EU-Kommission für eine Richtlinie über strafrechtliche Sanktionen für
Insider-Geschäfte und Marktmanipulation vom 20.10.2011, 2011/0297 (COD)
Derzeit in Verhandlung/Verabschiedung durch Europäisches Parlament und Rat
Inkrafttreten – am 20sten Tag nach ihrer Veröffentlichung
Umsetzung in nationales Recht – 24 Monate nach Inkrafttreten
 Vorschlage der EU-Kommission für eine Verordnung über Insider-Geschäfte und
Marktmanipulation (Marktmissbrauch) vom 20.10.2011, 2011/0297 (COD)
Derzeit in Verhandlung/Verabschiedung durch Europäisches Parlament und Rat
Geltung – 24 Monate nach Inkrafttreten
177
Überarbeitung der Marktmissbrauchsrichtlinie 2003/6/EG
 Ziele der Überarbeitung
Stärkung der Marktintegrität und des Anlegerschutzes sowie Sicherstellung eines
einheitlichen Regelwerks und gleicher Rahmenbedingungen
Stärkung der Wirksamkeit der Vorschriften über den Marktmissbrauch durch größere
Klarheit und Rechtssicherheit
Anpassung an die Marktentwicklungen
Sicherstellung einer wirksamen Durchsetzung der Vorschriften über den
Marktmissbrauch
Verringerung des Verwaltungsaufwands, insbesondere für KMU (betrifft InsiderInformationen)
178
Richtlinienvorschlag der EU-Kommission
 Vorschlag der EU-Kommission für eine Richtlinie über strafrechtliche Sanktionen für
Insider-Geschäfte und Marktmanipulation
Bestimmte Fälle von vorsätzlich begangener Marktmanipulation – gerichtlich strafbar
Strafrechtliche Ahndung der Anstiftung und Beilhilfe
Strafrechtliche Ahndung des Versuchs
Verpflichtung der Mitgliedstaaten, Marktmanipulation „auf wirksame, angemessene
und abschreckende Weise“ strafrechtlich zu ahnden (keine Mindesthöchststrafen
festgesetzt)
Verantwortlichkeit juristischer Personen bei Begehung der Marktmanipulation durch
einen Entscheidungsträger bzw durch einen Mitarbeiter aufgrund mangelnder
Überwachung und Kontrolle seitens Entscheidungsträgers
(Organisationsverschulden)
179
Verordnungsvorschlag der EU-Kommission
 Vorschlag der EU-Kommission für eine Verordnung über Insider-Geschäfte und
Marktmanipulation (Marktmissbrauch)
Ausdehnung des Verbotes der Marktmanipulation auf Finanzinstrumente, die zum
Handel auf einem MTF oder OTF zugelassen sind
Ausdehnung des Begriffs „Marktmanipulation“ auf Geschäfte auf den Spot- bzw.
Derivatemärkten
Stärkung der Ermittlungs- und Sanktionsbefugnisse der Regulierungsbehörden
Zugang der Behörden zu den Daten der Waren-Spotmärkte
Betretung von Privaträumen zur Beschlagnahme von Dokumenten
Zugang der Behörden zu Telefon- und Datenverkehrsaufzeichnungen
180
Mindestvorschriften für verwaltungsrechtliche Maßnahmen, Sanktionen, etc.