W ittig · Ü nalp · R echtsanw ä lte

Wittig·Ünalp·Rechtsanwälte
F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t
Wittig ∙ Ünalp ∙ Rechtsanwälte
Fachanwälte für Arbeitsrecht
Am Wall 196
28195 Bremen
Tel:
0421/336231 0
Fax:
0421/336231 50
Vortrag downloaden unter
www.arbeitsrecht-fachanwaelte-bremen.de/Taktik
Wittig·Ünalp·Rechtsanwälte
Fachan waltskanzlei für Arbeitsrecht
K. Ünalp
M. Wittig
Rechtsanwalt
FA für ArbR
FA für VersR
Rechtsanwalt
FA für ArbR
FA für VersR
Rechtsanwälte im Arbeitsrecht:
- RA FA f. ArbR/VersR Wittig
- RA FA f. ArbR/VersR Ünalp
- RA FA f. ArbR Varlemann
- RA FA f. ArbR Krämer
- RA FA f. ArbR Hischemöller
- RA FA f. ArbR Dubiel
- RA FA f. ArbR Pfeiffer
- RA FA f. ArbR Eppard-Thaller
- RA FA f. VersR Goltzsch
- RA Laderer
- RA Hütter
- RA Dr. jur. Wax
- Ass. jur. Loeke, ehem. Ri. am ArbG
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Schwerpunkte der Kanzlei:
1. Arbeitsrecht (8 Fachanwälte)
1. Kündigungs-Recht
2. Betriebsverfassungsrecht
3. Rechtliche Dauer – Beratung für Arbeitgeber
4. Kündigungsschutz: - Geschäftsführer
- Vorstände,
- leitende Angestellte
- Arbeitnehmer
5. Betriebliche Altersversorgung
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Vortrag
Pause ca.
I
II
VI
VII
1. Tag
2. Tag
09:30 – 13:30
11:30 – 11:45
13:30 – 17:30
15:30 – 15:45
Übersicht
Betriebsbedingte Kündigung
III) Wegfall der Beschäftigung ist festzustellen
IV) Fehlen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit
V) Sofern mehrere AN betroffen sind: Sozialauswahl!
Verhaltensbedingte Kündigung
Personenbedingte Kündigung
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I Übersicht
Mögliche Folgen der Kündigungen für den AN sind:
- Gang zur Bundesagentur für Arbeit
- lange Arbeitslosigkeit
- Sperrzeiten
- finanzieller Ruin
- Karriereknick
- kein Wiedereinstieg
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I Übersicht
Mögliche Folge für den AG:
- Kündigungsschutzklage vor dem Arbeitsgericht droht weitere Folge:
- Kosten des Prozesses (1. Instanz trägt jeder seine Kosten)
- Risiko: Kündigung wird als unwirksam angesehen Folge:
- Weiterbeschäftigung des AN oder
- Abfindungszahlung an AN (Regel: ? Brutto je
Beschäftigungsjahr)
- Lohnnachforderung (sog. Verzugslohn) des AN
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I Übersicht
Üblicher Prozessverlauf:
1. Kündigung
2. AN geht zur Bundesagentur f. Arbeit (warum?)
3. AN geht zum Anwalt, Klage wird eingereicht
4. Innerhalb von 3 Wochen Gütetermin (1 Richter)
5. Ohne Einigung: Kammertermin (3 Richter), ca. 3-6 Monate
6. Entscheidung des Gerichts
7. Rechtsmittel (Berufung)
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I Übersicht
Ziel für den AG sollte sein:
1. Kündigung vor Ausspruch prüfen lassen (Prozessrisiko)
2. Ggfls. Kündigungsgründe sammeln (Abmahnungen)
3. Wenn Kündigung ausgesprochen wird versuchen, Klage
des AN zu verhindern (Abfindungsverhandlungen)
Ziel bei Neueinstellungen:
Diese Situation möglichst vermeiden, z.B. Probe, TzBfG
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I Übersicht
Kündigungsschutz nach dem KSchG besteht für
- AN, die länger als 6 Monate beschäftigt sind
- in einem Betrieb mit mehr als 10 AN bei Einstellung nach
dem 1.1.2004 zum Zeitpunkt der Kündigung oder mit
regelmäßig mehr als 5 AN bei Einstellung vor dem 1.1.2004
(soweit nicht einmal die Grenze auf 5 AN oder weniger
gerutscht ist = kein KSchG mehr)
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I Übersicht
Wenn Kündigungsschutz nach KSchG (+), dann
unterscheiden:
- Kündigung aus betriebsbedingten Gründen
- Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen
- Kündigung aus personenbedingten Gründen
Frage: Arbeitsvertrag: schriftlich oder auch mündlich
möglich?
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I Übersicht
Weitere besondere Kündigungsschutzvorschriften gibt es
z.B. für werdende Mütter, Schwerbehinderte, Azubis ...
Daneben gibt es auch Kündigungsschutz nach dem BGB,
denn völlig willkürlich darf keine Kündigung sein
(Problem ist zu vernachlässigen).
Fall:
1) zufälliger-Mithör-Handy-Fall
2) Lohn-Nichtzahl-Fall
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I Übersicht
KSchG anwendbar?
KSch nach BGB?
Kündigung AG: per mail/SMS/FAX/mündlich
Kü. durch AN: Form?
Inhalt einer Kündigung? Grund angeben? Kü-Frist?
Unterschrift? Wer? i.A., i.V., Paraphe?
Zustellung? Empfangsquittung?
Hinweis auf AA?
AA: Sperrzeit?
Abfindung: Wie hoch? Berechnung? P: Verzugslohn!
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I Übersicht
Fragen zur Übersicht?
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II Betriebsbedingte Gründe, §1 II, III KSchG
Was heißt das? Dann (+), wenn
Umsatzrückgang?
Gewinnrückgang?
Umsatzsteigerung?
Gewinnsteigerung?
Betriebs(teil)aufgabe?
Rationalisierung?
Outsourcing?
Entscheidung, nur noch mit Leiharbeitnehmer zu arbeiten?
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II Betriebsbedingte Gründe, §1 II, III KSchG
Die Prüfung der Wirksamkeit der Kündigung erfolgt in drei
Schritten:
III) Wegfall der Beschäftigung ist festzustellen
IV) Fehlen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit
V) Sofern mehrere AN betroffen sind: Sozialauswahl!
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III Wegfall der Beschäftigung
Der AG muss im Prozess nachweisen, dass die
Beschäftigungsmöglichkeit des AN dauerhaft weggefallen ist.
Regelmäßig der Fall, „wenn die Zahl der an die zu
verrichtende Tätigkeit vertraglich angebundenen AN größer
ist, als die zur Verfügung stehende Arbeitsmenge“.
Beweislast: AG! Z.B. Auftragsrückgang, Ausgliederung der
Abteilung, Einstellung dieser Tätigkeit (Fertigungseinstellung)
oder Umstrukturierung usw.
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III Wegfall der Beschäftigung
Dringende betriebliche Erfordernisse:
Man unterscheidet „inner-“ und „außerbetriebliche Gründe“,
also z.B. Umstrukturierung (innen) oder Auftragsrückgang
(außen).
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III Wegfall der Beschäftigung
Innerbetriebliche Gründe:
Voraussetzung für eine Kündigung ist immer eine so genannte
„Unternehmerentscheidung (UE)“.
Der Unternehmer entscheidet, was zu tun ist, z.B. eine Filiale
schließen oder neue Produktionsmittel/Anlagen einsetzen
Folge 1: Beschäftigungswegfall
Folge 2: Kündigung von AN
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III Wegfall der Beschäftigung
Erst kommt die UE, erst dann folgt die Kündigung.
Die Kündigung selbst ist keine Unternehmerentscheidung
sondern deren Folge!
Praxis: Man muss sich vor der KÜ fragen, wie man hätte
entscheiden sollen,
z.B. UE Buchhaltung ab sofort durch den Steuerberater –
jetzt die Folge: Arbeitsplatz Buchhalterin existiert nicht mehr.
jetzt die Folge: Buchhalterin kündigen!
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III Wegfall der Beschäftigung
Einzelfälle:
Wird die UE überprüft?
Betriebsänderung (BAG 24. 10. 79, DB 80, 1400):
Ist diese beschlossen und tatsächlich durchgeführt, gilt die
Vermutung, dass sie aus sachlichen Gründen erfolgt ist.
Zusammenlegung von Arbeitsgebieten (BAG 1. 7. 76, DB 76, 2213):
Es liegt eine hinzunehmende Organisationsentscheidung vor wie bei
dem
Wegfall einer Leitungsebene (BAG 27. 9. 01 – 2 AZR 176/00)
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III Wegfall der Beschäftigung
Einzelfälle:
Wird die UE überprüft?
Folge:
Beweislast AN, dass UE willkürlich, unsachlich, unvernünftig
oder missbräuchlich war!
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III Wegfall der Beschäftigung
Einzelfälle:
Betriebsstilllegung (BAG 14. 8. 07 – 8 AZR 1043/06, NZA 07, 1431).
Wann liegt diese vor?
Sobald sie greifbare Formen angenommen hat. Davon kann
man ausgehen, wenn bei Ausspruch der Kündigung aufgrund
einer vernünftigen, betriebswirtschaftlichen Betrachtung zu
erwarten ist, bei Ablauf der Kündigungsfrist sei mit einiger
Sicherheit die Beschäftigungsmöglichkeit weggefallen.
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III Wegfall der Beschäftigung
Einzelfälle:
Dies fehlt zB, wenn zum Kündigungszeitpunkt noch über eine
Weiterveräußerung des Betriebes verhandelt wird (BAG 10. 10. 96 – 2
AZR 477/95, NZA 97, 251)
oder
aus anderen Gründen unklar ist, ob bei Ablauf der
Kündigungsfrist die Beschäftigungsmöglichkeiten
weggefallen sein werden (BAG 12. 4. 02 – 2 AZR 256/01, NZA 02,1205)
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III Wegfall der Beschäftigung
Einzelfälle:
Etappenweise Betriebsstilllegung:
Kann schrittweise gekündigt werden?
Schrittweise Kündigung möglich (BAG 16. 9. 82). Aber
Sozialauswahl erforderlich!
Dabei müssen unter vergleichbaren ArbN die sozial stärksten
zuerst gekündigt werden. Dies gilt auch, wenn in der letzten
Stufe nur noch Abwicklungsarbeiten zu verrichten sind.
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III Wegfall der Beschäftigung
Einzelfälle:
Etappenweise Betriebsstilllegung:
Besser: Beendigungszeitpunkt festlegen u. allen gleichzeitig
kündigen mit der jeweiligen Kündigungsfrist.
Dann ist keine Sozialauswahl durchzuführen! (BAG 16. 9. 82).
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III Wegfall der Beschäftigung
Einzelfälle:
Es kommt nach der Kündigung doch zu einer
Betriebsveräußerung! Ist die Kündigung unwirksam?
Ist bei Zugang einer betriebsbedingten Kündigung eine
Betriebsstilllegung endgültig geplant und eingeleitet, wird die
ursprünglich sozial gerechtfertigte Kündigung nicht dadurch
unwirksam, dass es später doch zu einer Betriebsveräußerung
kommt. (BAG 3. 9. 98 – 8 AZR 306/97, NZA 99, 147)
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III Wegfall der Beschäftigung
Einzelfälle:
Betriebsbedingte Kündigung Betriebsübergang:
Die Kündigung wegen eines Betriebsüberganges ist
nach § 613 a Abs 4 Satz 1 BGB unwirksam.
Ist eine Kündigung generell unwirksam?
Betriebsbedingte Kündigungen bleiben grds
nach § 613 a Abs 4 Satz 2 BGB möglich!
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III Wegfall der Beschäftigung
Einzelfälle:
Neues Konzept des Betriebsveräußerers:
Der Betriebsinhaber darf vor der Veräußerung des Betriebes
jedenfalls sein eigenes Sanierungskonzept verwirklichen.
Er muss nicht beabsichtigen, den Betrieb selbst fortzuführen!
(BAG, DB 83, 2690), (BAG, DB 96, 2288).
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III Wegfall der Beschäftigung
Einzelfälle:
Kündigung des Betriebsveräußerers aufgrund
Erwerberkonzept?
Kündigung auch dann möglich, wenn ein verbindliches
Konzept oder ein Sanierungsplan des Erwerbers vorliegt,
dessen Durchführung im Zeitpunkt des Zugangs der
Kündigung greifbare Formen angenommen hat. (BAG 20. 9. 06 – 6 AZR
249/05, BAG 20. 3. 03 – 8 AZR 97/02).
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III Wegfall der Beschäftigung
Einzelfälle:
Darf der Erwerber nach Betriebsübergang nach Übergang
der Arbeitsverhältnisse kündigen?
Nach Übergang der Arbeitsverhältnisse kann der Erwerber
betriebsbedingte Kündigungen aussprechen, darf dabei aber
nach § 613 a Abs 4 BGB nicht den Betriebsübergang zum
Anlass für die Kündigung nehmen.
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III Wegfall der Beschäftigung
Einzelfälle:
Fremdvergabe oder Outsourcing (BAG 16. 12. 04 – 2 AZR 66/04):
Fremdvergabe an Dritte rechtfertigt Kündigung nur, wenn
diese Arbeiten zur selbstständigen Durchführung übertragen
werden.
Unterliegen die für diese Arbeiten vom Dritten eingesetzten
ArbN dem Direktionsrecht des kündigenden ArbGeb, führt
diese Gestaltung nicht zum Wegfall der bisherigen
betrieblichen Arbeitsplätze; es handelt sich vielmehr um
unzulässige Austauschkündigungen
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III Wegfall der Beschäftigung
Einzelfälle:
UE, dass Leiharbeitnehmer in Zukunft Arbeit
übernehmen: Outsourcing?
Nein! Austauschkündigung! (BAG 26. 9. 96 – 2 AZR
200/96, NZA 97, 202)
Betriebsbedingte Kündigungen zum Austausch von ArbN
gegen ausgeliehene Arbeitnehmer, die zur Senkung der
Lohnkosten nach ausländischem Recht beschäftigt werden
sollen, sind daher unwirksam.
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IV Fehlen einer Weiterbeschäftigung im Betrieb
Beendigungskündigung ist letztes Mittel – daher
Prüfungspflicht freier Arbeitsplätze
Grundsätzlich (Ausnahmen möglich!): nur freie Arbeitsplätze
zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung.
Betrieb und Unternehmensweit, NICHT Konzernweit (BAG
23.11.04)! P: Gemeinschaftsbetrieb!
Die Stellenbeschreibung der freien Stelle ist Sache des AG
(Anforderungsprofil der freien Stelle, z.B. abgeschlossenes
Hochstuhlstudium oder Führerscheinklasse 2 oder mind. 5
Jahre Berufserfahrung etc.) Der AN muss auf das Stellenprofil
passen (Qualifikation) .
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IV Fehlen einer Weiterbeschäftigung im Betrieb
Frei sind auch Arbeitsplätze,
bei denen zum Zeitpunkt der KÜ bereits feststeht, dass sie in
absehbarer Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist frei werden,
sofern die Überbrückung des Zeitraums zumutbar ist (Zeit, die
der AG für die Einarbeitung eines anderen AN benötigt hätte).
Bsp.:
Hubers Koch-Arbeitsplatz fällt zum 31.3. weg, Meyer
(Staplerfahrer) hat zum 30.4. gekündigt – Meyers Arbeitsplatz
ist frei und muss daher Huber angeboten werden, wenn Huber
auf die Stelle passt (Staplerfahrerschein)!
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IV Fehlen einer Weiterbeschäftigung im Betrieb
Weiterbeschäftigung auch nach zumutbarer Umschulung
und Fortbildungsmaßnahme.
Bsp.: Huber braucht noch den Staplerschein, Erwerb dauert
aber 4 Wochen - zumutbar.
Bsp: Meyer ist LKW-Fahrer. Huber muss LKW Führerschein
machen – wohl nicht mehr zumutbar.
Bsp: Interne Fortbildungsmaßnahmen zur Sicherheit der
Staplerfahrer im Betrieb: zumutbar.
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IV Fehlen einer Weiterbeschäftigung im Betrieb
Weiterbeschäftigung nach zumutbarer Umschulung und
Fortbildungsmaßnahme.
Was ist AG zumutbar:
Einzelfallprüfung
- wie lange war AN im Betrieb
- wie lange wird er nach der Maßnahme noch dort sein, - Finanzaufwand
- war bereits bei Einstellung Fortbildungspflicht absehbar
(Modernisierung der Arbeitsgeräte)
- wenn der Arbeitsvertrag weit gefasst ist dann eher
Fortbildung als wenn AV eng gefasst wurde
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IV Fehlen einer Weiterbeschäftigung im Betrieb
Bsp.: Arbeitsplatz Koch fällt weg. Frei ist Gabelstaplerfahrer.
Was ist zu tun?
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IV Fehlen einer Weiterbeschäftigung im Betrieb
Bsp.: Arbeitsplatz Koch fällt weg. Frei ist Gabelstaplerfahrer.
Mitarbeitergespräch:
Wenn Koch Gabelstaplerschein hat (fragen) ihm den freien
Job anbieten.
Lehnt Koch ab, Beendigungskündigung aussprechen?
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IV Fehlen einer Weiterbeschäftigung im Betrieb
Bsp.: Arbeitsplatz Koch fällt weg. Frei ist Gabelstaplerfahrer.
Lehnt Koch ab, Beendigungskündigung aussprechen?
Nein, großer Fehler! Wer jetzt nur aufgrund der mündlichen
Ablehnung des mündlichen Angebots Beendigungskü.
ausspricht, wird vor dem ArbG verlieren.
Also Änderungskündigung (Inhalt später) aussprechen!
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IV Fehlen einer Weiterbeschäftigung im Betrieb
Bsp.: AN = Koch, Gabelstaplerfahrer = Leiharbeitnehmer.
Muss der Leiharbeitnehmer-Gabelstaplerfahrer gehen um den
Arbeitsplatz „frei“ zu machen für den zu entlassenden Koch?
Ist also Beendigungskü des Kochs unwirksam, da die Stelle
Gabelstaplerfahrer „frei“ ist bzw. in absehbarer Zeit frei wird?
Änderungskü. auf die Gabelstaplerstelle aussprechen,
wenn AN annimmt, Leiharbeitnehmer kündigen.
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IV Fehlen einer Weiterbeschäftigung im Betrieb
Variante:
Koch 20 J Betriebszugehörigkeit, Gabelstaplerfahrer
ist kein Leiharbeitnehmer sondern ein AN mit erst 8
Beschäftigungsmonaten?
Muss er gehen? Also muss freigekündigt werden?
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IV Fehlen einer Weiterbeschäftigung im Betrieb
Variante:
Koch 20 J Betriebszugehörigkeit, Gabelstaplerfahrer
ist kein Leiharbeitnehmer sondern ein AN mit erst 8
Beschäftigungsmonaten?
Muss er gehen? Also muss freigekündigt werden?
Nein, Freikündigen muss man nicht.
Variante:
Wenn er erst 5 Monate beschäftigt ist?
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IV Fehlen einer Weiterbeschäftigung im Betrieb
Variante:
Wenn Gabelstaplerfahrer erst 5 Monate beschäftigt ist?
Nein, „Frei“-kündigungen des anderen Arbeitsplatzes wird
nicht gefordert. Darf der AG aber trotzdem dem 5 Monate
Beschäftigten kündigen, um dem langjährigen Koch eine
Chance zu geben?
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IV Fehlen einer Weiterbeschäftigung im Betrieb
Bsp.: Betrieb in M und HH. In M Beschäftigungswegfall. In
HH freier gleichwertiger Arbeitsplatz.
Beendigungs-Kü möglich?
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IV Fehlen einer Weiterbeschäftigung im Betrieb
Bsp.: Betrieb in M und HH. In M Beschäftigungswegfall. In
HH freier gleichwertiger Arbeitsplatz. Beendigungs-Kü
möglich?
1. Arbeitsvertrag (AV) mit wirksamer Versetzungsklausel:
Versetzen, nicht Kündigung (keine Beendigungs- oder
Änderungskü.) !
2. AV ohne/mit unwirksamer Versetzungsklausel:
Änderungskündigung!
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IV Fehlen einer Weiterbeschäftigung im Betrieb
Änderungskündigung: Inhalt:
„Ich kündige das zwischen uns bestehende Arbeitsverhältnis
zum (Frist), höchst hilfsweise fristgerecht. Wir bieten Ihnen
hiermit gleichzeitig an, ab dem (Datum) zu Bedingungen wie
in Anlage ersichtlich das Arbeitsverhältnis fortzusetzen
(Anlage neuer Arbeitsvertrag). Das Änderungsangebot können
Sie bis zum (Datum, mind. 1 Woche, wenn vollständiger neuer
Arbeitsvertrag angehängt wird, zu kurze Frist mach Ä-Kü
nicht unwirksam, frist wird verlängert auf 3 Wochen, §2 s. 2
KSchG) schriftlich annehmen durch Übersendung der
unterschrieben Arbeitsvertrages.“
Neuer AV kann natürlich verringerte Vergütung beinhalten.
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IV Fehlen einer Weiterbeschäftigung im Betrieb
Bsp.-Variante: Betrieb in M und HH. In M
Beschäftigungswegfall. In HH kein freier gleichwertiger
Arbeitsplatz. Beendigungs-Kü möglich?
1. Arbeitsvertrag (AV) mit wirksamer o. unwirksamer
Versetzungsklausel: Sozialauswahl durchführen zwischen
allen vergleichbaren AN´s! Viel Spass.
2. AV ohne Versetzungsklausel: Kündigung
Was steht in Ihrem AV?
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V Die Sozialauswahl
Trotz dringender betrieblicher Gründe und fehlen einer
Weiterbeschäftigung ist eine KÜ dann immer noch sozial
ungerechtfertigt, wenn die Auswahl des gekündigten AN
falsch war:
Vor-Prüfung: Vergleichbare AN, dann in dieser Gruppe:
1) Dauer d. Betriebszugehörigkeit!
2) Lebensalter!
3) Unterhaltspflichten!
4) Schwerbehinderung!
5) weitere Sozialdaten berücksichtigen?
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V Die Sozialauswahl
Personenkreis:
ArbN, deren Kündigung das Gesetz verbietet, nehmen an
der sozialen Auswahl nicht teil:
Sonderkündigungsschutz:
- Schwerbehinderte (§§ 85 ff SGB IX),
- Schwangere und junge Mütter (§§ 9 MuSchG, 18 BEEG),
- Wehr- und Zivildienstleistende (§§2, 10 ArbPlSchG, 78 Abs
1 Nr 1 ZDG),
- betriebsverfassungsrechtliche Funktionsträger
- Kündigung ausgeschlossen durch Tarifvertrag
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V Die Sozialauswahl
Personenkreis:
AN ist schwerbehindert. Zustimmung des
Integrationsamtes liegt zur Kündigung vor.
Sozialauswahl?
Soweit ihre Kündigung die vorherige Zustimmung einer
staatlichen Stelle voraussetzt, nehmen sie erst nach erteilter
Zustimmung an der sozialen Auswahl teil falls die
Zustimmung vor dem Zeitpunkt erteilt wird, in dem die
soziale Auswahl vorgenommen und dabei der Kreis der in die
soziale Auswahl einzubeziehenden ArbN festgelegt wird.
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V Die Sozialauswahl
Personenkreis:
ArbN ohne Kündigungsschutz: Sozialauswahl?
Sind von der sozialen Auswahl ausgenommen. Sie müssen
zuerst gekündigt werden. Dazu gehören
nach § 1 Abs 1 KSchG alle noch nicht länger als sechs Monate
Beschäftigten
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V Die Sozialauswahl
Dauer der Betriebszugehörigkeit
ist der rechtlich ununterbrochene Bestand des
Arbeitsverhältnisses, wobei Zeiten der Erkrankung
(langfristiger) hinzuzurechnen ist, ebenso wie Elternzeiten
usw.
Unterbrechung: länger als 6 Wochen, dann u.U. neue Bz.
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V Die Sozialauswahl
Lebensalter
einfach festzustellen, keine Altersdiskriminierung
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V Die Sozialauswahl
Tatsächlich bestehende Unterhaltspflichten
Erkenntnisse aus der Lohnsteuerkarte reichen, wenn
Anhaltspunkte für andere Unterhaltspflichten bekannt sind,
muss der AG den AN aber fragen (BAG 17.1.08).
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V Die Sozialauswahl
Schwerbehinderung (SGB IX)
Darüber gibt es einen Bescheid vom jeweils zuständigen Amt;
muss noch berücksichtigt werden, selbst wenn erst nach der
KÜ dieser Umstand dem AG bekannt gegeben wird.
Nicht, wenn AG vorher AN gefragt hat und diese verneint
wurde. Dann muss sich AN daran fest halten lassen.
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V Die Sozialauswahl
Wie sind die 4 sozialen Gesichtspunkte zu gewichten?
Die 4 Kriterien des § 1 III KSchG sind alle gleich
„ausreichend“ zu werten, also längere Betriebszugehörigkeit
schlägt nicht Lebensalter (BAG 9.11.06)! Wertungsspielraum
für AG. Auswahlentscheidung muss nur vertretbar sein (BAG
2.6.05). Wichtiger Vorteil für den AG!
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V Die Sozialauswahl
Alte Rechtslage – neue Rechtslage
Bis 31.12.2003: „soziale Gesichtspunkte“,
Ab 01.01.2004: nur noch die o.g. 4 Kriterien, die zu beachten
sind (Alter, Betriebszugeh., Unterhalt, Schwerbehinderung).
AG hat aber die Möglichkeit, andere soziale Gesichtspunkte
bei der Auswahl mit einzubeziehen (str.), der AN hat jedoch
keine Möglichkeit, die Einbeziehung anderer sozialer
Gesichtspunkte zu verlangen. BAG: Kriterien seien
abschließend! BAG 31.5.2007 Aber: Gesetzeswortlaut:
möglich ist es, z.B. Arbeitsunfall, Alleinerziehend
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V Die Sozialauswahl
Wer kann aus der Gruppe der vergleichbaren AN bei sozialer
Auswahl herausgenommen werden? Geht das?
NEU: §1 III s.2 KSchG:
„In die soziale Auswahl (…) sind AN nicht einzubeziehen,
deren Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer
Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung
einer ausgewogenen Personalstruktur des Betriebes, im
berechtigten betrieblichen Interesse liegt.“
(sog. Leistungsträgerklausel, Regelung wie von 1996-1998
(CDU/FDP, geändert von Rot/Grün nach
Regierungsübernahme und wieder von rot/grün geändert 2004
in alte Regelung!)
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V Die Sozialauswahl
§1 III s.2, Leistungsträgerklausel (Fähigkeiten etc.)
Leistung def. AG, Bsp. Vertrieb:
- viele Gespräche oder
- viele Abschlüsse
- Dauer der Verträge
- Höhe des Umsatzes je Vertr.
- Anzahl Verträge usw.
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V Die Sozialauswahl
§1 III s.2, „Ausgewogene Personalstruktur“
- Alter der gesamten Belegschaft
- Anzahl der jeweiligen Altersgruppe (5 AN - 30, 5AN-40,
5AN-50)
- Ausgewogenheit der Geschlechter insgesamt
- Ausgewogenheit der Geschlechter innerhalb der jeweiligen
Altersgruppe
Also: Gruppen bilden!
Es muss die bestehende Struktur durch die Kündigungen
erhalten bleiben, nicht erst die Struktur, die gewünscht ist,
geschaffen werden!
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V Der neue Abfindungsanspruch, §1a KSchG:
I Kündigt der AG wegen dringender betr. Erfordernissen nach §1 II s.1 und
erhebt der AN bis zum Ablauf der Frist des § 4 s.1 keine Klage (3 Wochen)
auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung nicht
aufgelöst ist, hat der AN mit dem Ablauf der Kündigungsfrist Anspruch auf
eine Abfindung. Der Anspruch setzt den Hinweis des AG in der
Kündigungserklärung voraus, dass die KÜ auf dringende betriebliche
Erfordernisse gestützt ist und der Arbeitnehmer bei Verstreichenlassen der
Klagefrist die Abfindung beanspruchen kann.
II Die Höhe (… ) beträgt 0,5 Monatsverdienste (…)/Jahr(…)…. Bei der
Ermittlung (…) ist ein Zeitraum von mehr als 6 Monaten auf ein volles
Jahr aufzurunden.
Arbeitszeit: was gehört dazu? Auch Elternzeit!
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F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t
V Der neue Abfindungsanspruch, §1a KSchG
Wer sogleich seinem AN mitteilt, eine Abfindung in Höhe des
§1a KSchG zahlen zu wollen wird bei dem AN meist
Begehrlichkeiten wecken, selbst wenn AN vorher an eine
Abfindung nicht gedacht hat.
Für AG: schlimmer als die „Regelabfindung“ wird es vor
Gericht selten, es sei denn man hat AN, die in jedem Falle
weiter arbeiten wollen, sich bei Weiterbeschäftigung ständig
krank melden oder nicht zurechenbare Schäden verursachen (noch) Sonderfälle! Aber auch da hilft 1a KSchG wohl eher
nicht.
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V Betriebsbedingte Kündigung - Abwicklungsvertrag
Meist führte auch der Abwicklungsvertrag zu einer Sperrzeit
des AN. Die Agenturen für Arbeit erhielten eine
Arbeitsanweisung, dann keine Sperrzeit auszusprechen, wenn
sich die Höhe der Abfindung zwischen
0,25 und 0,5 Bruttomonatsverdiensten je
Beschäftigungsjahr
belaufen. Was alles in ein „Bruttomonatsverdienst“
einzurechnen ist, ist allerdings strittig. Entweder der
durchschnittliche Verdienst im Monat oder das Jahresgehalt
geteilt durch 12. Wenn man darüber oder darunter liegt droht
eine Sperrzeit (wichtig nur für AN).
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F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t
V Betriebsbedingte Kündigung - Abwicklungsvertrag
Weitere Voraussetzung:
Es muss zunächst eine Kündigung ausgesprochen worden und
erst danach der Abwicklungsvertrag geschlossen werden. Zu
unterscheiden vom Aufhebungsvertrag.
Es muss sich auch um eine betriebsbedingte Kündigung
gehandelt haben, also sollten diese Worte in der KÜ mit
aufgenommen werden.
Aufhebungsverträge führen wohl immer noch zu Sperrzeiten,
str. Wenn der AN unterschriebt, kann es dem AG egal sein.
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V Betriebsbedingte Kündigung - Abwicklungsvertrag
Was möglich ist: der Ausspruch einer Kündigung und
gleichzeitige Abschluss einer „Vereinbarung“, was dann noch
an den AN zu zahlen ist (Lohn), was er noch zu arbeiten hat,
ob er noch Weihnachtsgeld bekommt oder ihm Urlaub zusteht.
Es kann in diesem Vertrag auch vereinbart werden, dass sich
der AN verpflichtet, keine Klage zu erheben.
Eine solche Erklärung (Klageverzicht) ist nur dann wirksam,
wenn im GEGENZUG dem AN bestimmte Vorteile, wie eine
Freistellung oder das Einbehalten des Weihnachtsgeldes oder
Zahlung von (streitigen) Überstunden, versprochen wird.
Anderenfalls ist die Erklärung anfechtbar.
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V Betriebsbedingte Kündigung - Abwicklungsvertrag
Rücktritt vom Abwicklungsvertrag:
AN kann vom Vertrag zurücktreten, wenn die finanziellen
Ansprüche nicht zeitnah bezahlt werden. Daher: Zeitnah die
finanziellen Zuwendungen leisten!
.
Wittig·Ünalp·Rechtsanwälte
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V Betriebsbedingte Kündigung - Abwicklungsvertrag
Wie macht man es „sicher“, wenn AG und AN sich einig sind?
1) Kündigung wird ausgesprochen
2) Kündigungsschutzklage wird eingereicht
3) Nach Zustellung der Klage wird der AG ein schriftliches
Vergleichsangebot bei Gericht einreichen
4) Das Gericht wird den Parteien diesen Vergleichsvorschlag
unterbreiten
5) Beide Parteien nehmen d. Vergleichsvorschlag an (im
schriftl. Verfahren)
6) Das Gericht fertigt einen Beschluss mit dem Vergleich
7) Meist dann keine Sperrzeit, alles erledigt, bestens
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V Betriebsbedingte Kündigung - Abwicklungsvertrag
Wichtig ist m.E.:
Der AG muss mit dem AN eine Lösung erarbeiten – entweder
mit oder ohne Unterstützung durch einen Anwalt. Das
Verhandeln eines guten Ergebnisses ist der erste sehr wichtige
Schritt.
Wenn eine Lösung gefunden ist, dann bitte die Umsetzung
NUR mit einem Anwalt durchführen – ansonsten läuft man
mehrfach Gefahr, das Erklärungen angefochten werden oder
Sperrzeiten verhängt werden – sprich das Ergebnis nicht
umgesetzt werden kann. Das muss nicht sein, ist schade und
kostet weit mehr Geld.
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F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t
Taktik: Kurz-Zusammenfassung
- KSchG-Klagefrist, hier persönliche Übergabe:
Originalkündigung fertigen, unten rechts hinschreiben:
“Ich habe die Kündigung vom (Datum) original
unterzeichnet erhalten, Datum, Unterschrift
AN“
Das Original unterzeichnet der AG, erst dann macht er davon
eine Kopie. Nur auf der Kopie, die der AG behält, bestätigt der
AN den Erhalt.
- Niemals das Original als AG behalten und AN nur eine
Kopie mitgeben!
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Taktik: Kurz-Zusammenfassung
KSchG-Klagefrist, Zustellung RICHTIG: Gerichtsvollzieher
Zuständig ist der Gerichtsvollzieher am Wohnsitz des AN.
Beim Amtsgericht des Wohnortes des AN kann telefonisch
erfragt werden, welcher Gerichtsvollzieher zuständig ist.
Kosten der Gerichtsvollzieherbeauftragung ca. € 15,-.
Gerichtsvollzieher sind bei Zustellungen schnell.
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F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t
Taktik: Kurz-Zusammenfassung
Hinweis auf Meldepflicht bei der AA:
Bisher haben AG in der KÜ auf den Umstand der Meldepflicht
hingewiesen. Nach Urteil des BAG v. 29.9.2005 (8 AZR
571/04) macht sich der AG aber nicht
schadensersatzpflichtig, wenn er auf die Meldepflicht nicht
hinweist. Warum sollte er es dann tun?
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F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t
Fragen zu betriebsbedingten Kündigung?
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F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t
VI Verhaltensbedingter Grund:
Def.: Verhalten ist jedes vom Willen des Arbeitnehmers
gesteuerte Handeln.
Unterschied zum personenbedingten Grund:
Verhalten dann, wenn der AN nicht will, pers.bed. Grund,
wenn der AN nicht kann
Das Handeln des AN ist dann kündigungsrelevant, wenn der
AN damit arbeitsvertragliche Pflichten verletzt.
Wittig·Ünalp·Rechtsanwälte
F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t
VI Verhaltensbedingter Grund:
Die Wirksamkeit einer verhaltensbed. KÜ ist in 3 Stufen zu
prüfen:
a) Liegt eine Verletzung vertraglicher Pflichten vor (dadurch
konkrete Beeinträchtigung des Arbeitsverhältnisses)
b) Liegt eine einschlägige Abmahnung (siehe später unter II
Abmahnung - und die größten Fehler) vor oder ist diese
aufgrund der Schwere der Verfehlung ausnahmsweise
entbehrlich
c) Interessenabwägung
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F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t
VI Verhaltensbedingter Grund:
Beurteilungsmaßstab:
Der ruhig und verständig urteilende Arbeitgeber
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F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t
VI Verhaltensbedingter Grund:
a) Verletzung vertraglicher Pflichten:
Bsp: Hauptpflicht, d.h. Arbeitspflichtverletzung
(Arbeitszeitverstöße, Schlechtleistung) und
Nebenpflichtverletzung (Anzeige- und Nachweispflichten bei
Erkrankung, Verbot sexueller Belästigung nach BeschSchG,
Wettbewerbsverbote, Nebentätigkeitsverbote, Alkoholverbote,
Schmiergeldannahme, Androhen der Erkrankung bei
Verweigerung von Urlaub
Wittig·Ünalp·Rechtsanwälte
F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t
VI Verhaltensbedingter Grund:
a) Verletzung vertraglicher Pflichten:
Außerdienstliches Verhalten hat grundsätzlich keine
Auswirkungen, da keine Arbeitsvertragspflichten verletzt
werden können (Sieg des AN bei Tennisturnier gegen
Vorgesetzten)
Wittig·Ünalp·Rechtsanwälte
F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t
VI Verhaltensbedingter Grund:
b) Abmahnung
Voraussetzung einer KÜ + aus Verh.bed. Gründen setzt
grundsätzlich (nicht immer) eine vorherige Abmahnung
voraus. Die Frage vorab: Wie viele Abmahnungen?
Wittig·Ünalp·Rechtsanwälte
F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t
VI Verhaltensbedingter Grund:
hier: Abmahnung
Begriff:
Die Abmahnung ist der Ausdruck der Missbilligung eines
Verhaltens unter Androhung der KÜ des Arbeitsverhältnisses,
sofern das Verhalten nicht geändert wird. Die Abmahnung hat
Erinnerungs- oder Ermahnungsfunktion (Erinnerung an die
Arbeitspflichten) sowie Ankündigungs- und Warnfunktion
(vor KÜ).
Wittig·Ünalp·Rechtsanwälte
F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t
VI Verhaltensbedingter Grund:
hier: Abmahnung
Keine Abmahnung:
- Der kollegiale Ratschlag,
- die Belehrung,
- Vorhaltungen,
- Ermahnungen,
- Verwarnungen,
- Verweis
Dies sind Vorstufen der Abmahnung. Sie enthalten – anders als
die Abmahnung – keine Kündigungsandrohung und sind
deshalb kündigungsrechtlich ohne entscheidende Bedeutung.
Wittig·Ünalp·Rechtsanwälte
F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t
VI Verhaltensbedingter Grund:
hier: Abmahnung
Achtung Fehler:
Keine KÜ nach Abmahnung wegen desselben Grundes
(KÜ-Grund ist mit Ausspruch der Abmahnung „verbraucht“).
Mahnt der AG einen AN ab, verzichtet er nicht nur auf das
Recht zur Kündigung wegen der Gründe, die Gegenstand der
Abmahnung sind, sondern wegen sämtlicher in der
Vergangenheit liegender Kündigungssachverhalte, von denen
der Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Erteilung der Abmahnung
Kenntnis hat, es sei denn, er behält sich das Recht zur
Kündigung wegen Pflichtverletzungen, die nicht Gegenstand
der Abmahnung sind, ausdrücklich vor (u.a. ArbG Berlin).
Wittig·Ünalp·Rechtsanwälte
F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t
VI Verhaltensbedingter Grund:
hier: Abmahnung
Achtung Fehler:
Vor Ausspruch einer fristgerechten Kündigung ist Abmahnung
entbehrlich, solange sich der AG mit der Kündigung nicht in
Widerspruch zu seinem vorangegangenen Verhalten setzt. Wer
noch keinen Kündigungsschutz hat, braucht nicht
abgemahnt zu werden. Mahnt der AG dennoch ab, verzichtet
er damit auf die Kündigung wegen der abgemahnten
Pflichtwidrigkeit. Kündigt er dann ohne einen
neuen Pflichtverstoß des AN im unmittelbaren zeitlichen
Zusammenhang mit der Abmahnung, spricht dies dafür, dass
die Kündigung wegen der abgemahnten Pflichtverletzung
erfolgt und damit unwirksam ist. Neue Gründe erforderlich!
Wittig·Ünalp·Rechtsanwälte
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VI Verhaltensbedingter Grund:
hier: Abmahnung
Formelle Voraussetzungen der richtigen Abmahnung:
- muss bestimmt formuliert sein, Sachverhalt und KÜAndrohung enthalten, gerügte Vorfälle sind einzeln und
konkret mit Datum und ggfls. Uhrzeit zu schildern;
- formfrei, muss nicht schriftlich verfasst sein, ist jedoch
sinnvoll (Nachweispflicht vor Gericht)
- muss dem AN zugegangen sein (Nachweispflicht hat AG)
- Abmahnungsberechtigt ist jeder, der dem Betroffenen
gegenüber weisungsbefugt ist
- Abmahnung muss verhältnismäßig sein . Einzelne
Bagatellverstöße können nicht wirksam abgemahnt werden.
Wittig·Ünalp·Rechtsanwälte
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VI Verhaltensbedingter Grund:
hier: Abmahnung
Die Abmahnung ist insgesamt unwirksam, wenn auch nur
ein einzelner Vorwurf unrichtig ist.
Empfehlung: immer nur 1 Verstoß je Abmahnung, lieber in
einem Gespräch 4 gesonderte Abmahnschreiben übergeben.
- kein Nachschieben von Abmahnungsgründen im Prozess!
- Abmahnung muss dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
entsprechen.
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VI Verhaltensbedingter Grund:
hier: Abmahnung
Der zeitliche Geltungsbereich der Abmahnung
Abmahnungen sind zeitlich begrenzt. Sie verlieren die
Wirkung, wenn der AN längere Zeit unbeanstandet seine
Pflichten erfüllt oder der AG weitere Verstöße des AN oder
anderer AN unbeanstandet hinnimmt. Es entsteht dann das
Recht des AN auf Entfernung der Abmahnung aus der
Personalakte.
Wittig·Ünalp·Rechtsanwälte
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VI Verhaltensbedingter Grund:
hier: Abmahnung
Frist für die Abmahnung:
Es gibt keine Ausschlussfrist für die Abmahnung, sie ist auch
nach längerer Zeit noch möglich. Die Wirkung einer
Abmahnung wird jedoch umso schwächer, je länger der AG
wartet.
Wittig·Ünalp·Rechtsanwälte
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VI Verhaltensbedingter Grund:
hier: Abmahnung
Achtung Fehler:
- bei zahlreichen Abmahnungen wegen gleichgearteter
Pflichtverstöße kann der AN davon ausgehen, dass diese nicht
zu einer Gefährdung des Arbeitsverhältnisses führen. Die
letzte dieser Abmahnungen vor der Kündigung muss deutlich
schärfer formuliert werden (BAG v. 15.11.2004)
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VI Verhaltensbedingter Grund:
hier: Abmahnung
Der AN muss die Abmahnung zur Kenntnis nehmen. Ist er
mit dem Inhalt nicht einverstanden, hat er 3 Möglichkeiten:
1) Forderung der Entfernung aus der Personalakte/ggfls.
Klage;
2) Gegendarstellung, die zur Personalakte zu nehmen ist;
3) AN macht nichts.
Wittig·Ünalp·Rechtsanwälte
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VI Verhaltensbedingter Grund:
hier: Abmahnung
Folgen:
bei 1) wird erfahrungsgemäß das Gerichtsverfahren zu einer
Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen, ggfls.
Abfindungszahlung;
bei 2,3) soll später der AN wegen gleichartigen Verstoßes
gekündigt werden, kann der AN im KÜschKlageverfahren
immer noch behaupten, dass die Abmahnung zu unrecht
erfolgte. Es gibt keine Klagefrist gegen die Abmahnung.
Beweispflicht d. Verstoßes: AG! Deshalb: Verstoß
genauestens dokumentieren, ggfls. durch andere AN oder
Kunden den Verstoß schriftlich bestätigen lassen.
Wittig·Ünalp·Rechtsanwälte
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VI Verhaltensbedingter Grund:
hier: Abmahnung
Entbehrlichkeit der Abmahnung:
Wenn der AN nicht willens oder in der Lage ist, sich
vertragstreu zu verhalten oder aber die Verfehlung so
gravierend ist, dass eine fristlose KÜ möglich wäre
(strafrechtlicher Vorwurf wie Diebstahl, Betrug, Veruntreuung,
Beleidigung etc.).
Vor KÜ: Anhörung des AN zum Vorwurf!
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VI Verhaltensbedingter Grund:
hier: Abmahnung
Weitere typische Fehler:
- Keine oder zu wenig Abmahnungen aussprechen oder nur
mündlich,
- mal ein Verhalten abmahnen, mal wieder nicht;
- nur gegenüber einem bestimmten AN abmahnen, bei dem
anderen AN nicht.
Also: Immer bei gleichen Verstößen abmahnen, egal ob guter
oder schlechter AN. Die jeweiligen Vorgesetzten/Vorarbeiter
müssen Vordrucke für abmahnwürdiges Verhalten erhalten
(offene Liste der Verstöße, Datum/Zeitangabe, Zeugen), die
sie leicht und schnell ausfüllen können. Abgabe des Vordrucks
an die Personalabteilung.
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VI Verhaltensbedingter Grund:
c) Interessenabwägung
(Diebstahl geringwertiger Sachen gegenüber 20 – jähriger
Beschäftigungszeit, „wie´s der Richter sieht“
Wittig·Ünalp·Rechtsanwälte
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VI Verhaltensbedingter Grund:
Sonderformen: Verdachtskündigung
Kündigung wird nicht auf tatsächlich begangene
Pflichtverletzung, sondern allein darauf gestützt, der
Gekündigte stehe im Verdacht, die Vertragsverletzung – meist
eine Straftat oder ein Vertrauensbruch – begangen zu haben.
Die Verdachtskündigung kann sowohl als ordentliche wie auch
als außerordentliche Kündigung ausgesprochen werden.
Der Verdacht stellt einen eigenständigen Kündigungsgrund dar
und nicht denknotwendig in dem Vorwurf einer (als sicher
hingestellten) Vertragsverletzung selbst enthalten.
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F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t
VI Verhaltensbedingter Grund:
Sonderformen: Verdachtskündigung
Kündigung sollte, wenn die Voraussetzungen vorliegen auch
auf den Verdacht gestützt werden.
Insbesondere muss der Betriebsrat vor der Kündigung auch zu
den Gründen der Verdachtskündigung gehört werden!
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F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t
VI Verhaltensbedingter Grund:
Sonderformen: Verdachtskündigung
Voraussetzungen:
- konkrete Tatsachen
- große Wahrscheinlichkeit d. Pflichtwidrigkeit (dringender
Verdacht)
- erhebliches Gewicht der Vertragsverletzung
- zumutbare Sachverhaltsaufklärung: AN ist zu hören!
- Ausschlussfrist von 2 Wochen des 626 II gehemmt bis der
ausreichende Kenntnis über die den Verdacht begründenden
Tatsachen erlangt hat und ihm eine Entscheidung darüber
möglich ist, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses
für ihn zumutbar ist
Wittig·Ünalp·Rechtsanwälte
F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t
VI Verhaltensbedingter Grund:
Sonderformen: Verdachtskündigung
Beurteilungszeitpunkt:
Der Verdacht kann im Laufe des Kündigungsprozesses bis
zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in zweiter
Instanz verstärkt oder ausgeräumt werden.
Ein AG der aufgrund unzureichender Ermittlungen des
Sachverhalts ohne hinreichende Anhaltspunkte für einen
dringenden Verdacht eine Verdachtskündigung ausgesprochen
hat, muss im Prozess zusätzliche belastende Momente (z.B.
Zeugenaussagen in einem staatsanwaltlichen
Ermittlungsverfahren) zur Begründung der Kündigung
heranziehen.
Wittig·Ünalp·Rechtsanwälte
F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t
VI Verhaltensbedingter Grund:
Sonderformen: Verdachtskündigung
Nachfolgen:
Stellt sich nach der Entlassung, ggfls. nach dem zu seinen
Ungunsten entschiedenen Kündigungsschutzprozess, heraus,
dass der AN schuldlos in Verdacht geraten war, ist der AG
aufgrund nachwirkender Fürsorgepflicht zur
Weiterbeschäftigung verpflichtet.
Der AG kann, auch wenn zuvor rechtskräftig die
Verdachtskündigung für unwirksam erklärt worden ist, danach
noch eine Kündigung wegen erwiesener Vertragsverletzung
aussprechen.
Wittig·Ünalp·Rechtsanwälte
F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t
Fragen zur verhaltensbedingten Kündigung?
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F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t
VII Personenbedingte Kündigung
I
II
III
IV
V
Grundsätze
Erkrankungen
Alkoholabhängigkeit
Arbeitserlaubnis entfällt/Beschäftigungsverbot
Sonstiges
Wittig·Ünalp·Rechtsanwälte
F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t
VII Personenbedingte Kündigung
Ein personenbedingte Kündigungsgrund i.S.d. §1 II s. 1
KSchG: dann wenn der AN die
1) Fähigkeit oder Eignung zur
2) Erfüllung der geschuldeten Arbeitsleistung verloren hat
3) Verschulden ist nicht Voraussetzung
Der Verlust der Fähigkeit oder Eignung darf nicht durch AN
(willens)gesteuert sein – denn dann verhaltensbedingter
Kü.grund.
Wittig·Ünalp·Rechtsanwälte
F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t
VII Personenbedingte Kündigung
Der AN kann also nichts für das Problem, er kann es nicht
steuern. Es muss auch eine schwere und dauerhafte Störung
des Austauschverhältnisses vorliegen.
Abgrenzung zur verh.bed. Kü schwierig:
Wie behandeln wir Probleme des leistungsschwachen
Arbeitnehmers? Personenbedingt (kann er was dafür) oder
verhaltensbedingte Kündigung (vorherige Abmahnung, er
muss mehr können können).
Wittig·Ünalp·Rechtsanwälte
F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t
VII Personenbedingte Kündigung
vier Prüfungskriterien:
Wittig·Ünalp·Rechtsanwälte
F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t
VII Personenbedingte Kündigung
vier Prüfungskriterien:
1) Negativprognose
Wittig·Ünalp·Rechtsanwälte
F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t
VII Personenbedingte Kündigung
vier Prüfungskriterien:
1) Negativprognose
2) Störung des Arbeitsverhältnisses (erhebliche
Beeinträchtigung betrieblicher oder wirtschaftlicher
Interessen des Arbeitgebers)
Wittig·Ünalp·Rechtsanwälte
F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t
VII Personenbedingte Kündigung
vier Prüfungskriterien:
1) Negativprognose
2) Störung des Arbeitsverhältnisses
3) Vorrang milderer Mittel
Wittig·Ünalp·Rechtsanwälte
F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t
VII Personenbedingte Kündigung
vier Prüfungskriterien:
1)
2)
3)
4)
Negativprognose
Störung des Arbeitsverhältnisses
Vorrang milderer Mittel
Interessenabwägung
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VII Personenbedingte Kündigung
1) Negativprognose
- Die pers.bed. Kü soll keine Bestrafung sein.
- Sie ist zukunftsbezogen.
- Soll AG Möglichkeit geben, betriebliche Störungen in der
Zukunft zu verhindern
Deshalb: Die „Störung“ muss dauerhaft sein, nicht nur
vorübergehend.
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VII Personenbedingte Kündigung
2) Störung des Arbeitsverhältnisses
Es ist eine konkrete Störung des Arbverh. nachzuweisen,
- zum Zeitpunkt Ausspruch der Kü.
- auch in Zukunft zu erwarten
UND
Konkrete (negative) Auswirkungen auf den Betrieb
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VII Personenbedingte Kündigung
3) Vorrang milderer Mittel:
z.B. Weiterbeschäftigung auf anderem freien Arbeitsplatz
auch nach u.U. erforderlichen
-
Umschulung oder
Änderung der Arbeitsbedingungen
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VII Personenbedingte Kündigung
4) Interessenabwägung
Oder besser: wie es das Gericht sieht ist entscheidend!
Muss AG die Störung billigenswerterweise hinnehmen oder
erscheint die Kü. bei verständiger Würdigung und Abwägung
der beiderseitigen Interessen der Vertragsparteien und des
Betriebs billigenswert und angemessen?
Was gilt es für AG zu berücksichtigen?
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VII Personenbedingte Kündigung
4) Interessenabwägung
Was gilt es für AG zu berücksichtigen?
- Lebensalter
- Betriebszugehörigkeit
- Unterhaltspflichten
- Schwerbehinderung
Woher bekannt?
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F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t
VII Personenbedingte Kündigung
4) Interessenabwägung
Was gilt es für AG zu berücksichtigen?
- Lebensalter
- Betriebszugehörigkeit
- Unterhaltspflichten
- Schwerbehinderung
Woher bekannt?
Betriebsbedingte Kündigung!
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F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t
VII Personenbedingte Kündigung
4) Interessenabwägung
Hier: wie lange war das ArbVerh. störungsfrei? Je länger,
desto größer muss die Störung jetzt sein.
Verschulden grds. ohne Bedeutung, aber hier zu
berücksichtigen
- ist durch Betriebsunfall d. persbed. KüGr. entstanden oder
- durch Straftaten außerhalb des Arbverh. ?
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F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t
VII Personenbedingte Kündigung
Wichtige Fallgestaltungen der Personenbed. Kündigung :
II Erkrankungen
1) Häufige Kurzerkrankungen
2) Langzeiterkrankungen
3) Krankheitsbedingte Leistungsminderung
4) Dauernde Arbeitsunfähigkeit
III Alkoholabhängigkeit
IV Arbeitserlaubnis entfällt/Beschäftigungsverbot
V Sonstiges
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F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t
VII Personenbedingte Kündigung
Wichtige Fallgestaltungen:
Exkurs: Warum zahlt der AG Abfindung?
Verzugslohn während der Krankheit?
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F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t
VII Personenbedingte Kündigung
Wichtige Fallgestaltungen:
Exkurs: Der „Scheinkranke“
Hat AN Anspruch auf Entgeltfortzahlung, wenn er „blau
macht“?
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F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t
VII Personenbedingte Kündigung
II Wichtige Fallgestaltungen: Erkrankung
1)
2)
3)
4)
Häufige Kurzerkrankungen
Langzeiterkrankungen
Krankheitsbedingte Leistungsminderung
Dauernde Arbeitsunfähigkeit
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F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t
VII Personenbedingte Kündigung
1) Häufige Kurzzeiterkrankung
Was ist Kurzzeiterkrankung?
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F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t
VII Personenbedingte Kündigung
1) Häufige Kurzzeiterkrankung
A) Negativprognose
„kritische Wert“ wird wohl erst bei einer Fehlquote von
25% erreicht
Bei Vollzeitarbeit ca. Arbeitstage im Jahr
25% = 62 Arbeitstage
Tipp:
Wenn dieser Wert erreicht ist, nicht zu lange warten!
Während der Krankheit kein Verzugslohnrisiko, wenn AN
schon länger krank ist!
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VII Personenbedingte Kündigung
1) Häufige Kurzzeiterkrankung
A) Negativprognose
Zusammenfassung:
1.) Vortrag Fehlzeiten in der Vergangenheit ausreichend
2.) Dann muss AN Ärzte von der Schweigepflicht entbinden
3.) Dann muss AG darauf eingehen.
Tipp: wenn sie wissen wollen, was AN für Krankheit hat, dann
kündigen.
Wenn sie Zweifel haben an der Krankheit, Entgeltfortzahlung
einbehalten!
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VII Personenbedingte Kündigung
1) Häufige Kurzzeiterkrankung
B. Erhebliche Beeinträchtigung betriebl. Interessen:
(BAG 2. 11. 83, DB 84, 831),
Betriebsablaufstörungen in Form von Störungen des
Arbeitsablaufs, Produktionsausfall, Verlust von
Kundenaufträgen, nichtbeschaffbarem Ersatzpersonal als
wirtschaftliche Belastungen
(BAG 29. 7. 93, DB 93, 2439).
außerordentliche hohe Lohnfortzahlungskosten
Auch hier in der Zukunft zu erwartende Kosten maßgeblich!
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VII Personenbedingte Kündigung
1) Häufige Kurzzeiterkrankung
C. Mildere Mittel
D. Interessenabwägung im Einzelfall:
Erhebliches Gewicht bei krankheitsbedingter Kündigung!
(BAG 10. 11. 05 – 2 AZR 44/05, NZA 06, 655).
Dabei ist neben anderen Umständen zu berücksichtigen:
- betriebliche Ursachen
- ungestörter Verlauf des Arbeitsverhältnis
- Personalreserve
- hohe Entgeltfortzahlungskosten
- sozialen Daten: Alter, Familienstand, Unterhaltspflichten,
Schwerbehinderung
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VII Personenbedingte Kündigung
2) Langzeiterkrankung
Rspr: (BAG 25. 11. 82, DB 83, 1047; 29. 4. 99 – 2 AZR 431/98, NZA 99, 978;BAG 12.
4. 02 – 2 AZR 148/01, NZA 02, 1081)
Kündigung nur zulässig wenn:
AU bei Zugang der Kündigung noch andauert
und?
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VII Personenbedingte Kündigung
2) Langzeiterkrankung
Rspr: (BAG 25. 11. 82, DB 83, 1047; 29. 4. 99 – 2 AZR 431/98, NZA 99, 978;BAG 12.
4. 02 – 2 AZR 148/01, NZA 02, 1081)
1. negative Prognose voraussichtlicher Dauer der AU
vorliegt,
2. erhebliche Beeinträchtigung betriebliche
Interessen festzustellen ist und
3. Mildere Mittel
4. Interessenabwägung: betriebl. Beeinträchtigungen führen
zu billigerweise nicht mehr hinzunehmenden
Belastung
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VII Personenbedingte Kündigung
2) Langzeiterkrankung:
A)Negativprognose u.
B) erhebl. betriebl. Beeinträchtigung
(BAG 18. 1. 07 – 2 AZR 759/05 nv; BAG 21. 5. 92 – 2 AZR 399/91, NZA 93, 497).
Sachverhalt:
AN 18 Monate AU. Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit
völlig ungewiss.
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VII Personenbedingte Kündigung
2) Langzeiterkrankung:
A)Negativprognose u.
B) erhebl. betriebl. Beeinträchtigung
(BAG 18. 1. 07 – 2 AZR 759/05 nv; BAG 21. 5. 92 – 2 AZR 399/91, NZA 93, 497).
Lösung:
Ungewissheit führte zur erheblichen Beeinträchtigung der
betrieblichen Belange, weil der ArbGeb auf unabsehbare Zeit
gehindert war, Direktionsrecht auszuüben.
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VII Personenbedingte Kündigung
2) Langzeiterkrankung:
A) Negativprognose u.
B) erhebliche betriebl. Beeinträchtigung
(BAG 19. 4. 07 – 2 AZR 239/06, NZA 07, 1041; BAG 12. 4. 02 – 2 AZR 148/01, NZA
02, 1081). (BAG 3. 12. 98 – 2 AZR 773/97, NZA 99, 440).
Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit in den
nächsten 24 Monaten
= dauernde Leistungsunfähigkeit, wenn mit einer anderen
Prognose nicht gerechnet werden kann.
ArbGeb nicht an einer personenbedingten Kündigung gehindert,
während Arbeitsverhältnis für die Zeit des Bezugs einer
befristeten Erwerbsunfähigkeitsrente ruht!
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VII Personenbedingte Kündigung
3) Krankheitsbedingte Leistungsminderung
(BAG 26. 9. 91, DB 92, 2196)
Was ist krankheitsbedingte Leistungsminderung?
Erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen
Der Zahlung des vollen Zeitlohnes steht keine nach
betriebswirtschaftlichen Grundsätzen adäquate
Arbeitsleistung gegenüber.
Hier Lohnfortzahlung keine Beeinträchtigung.
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VII Personenbedingte Kündigung
3) Krankheitsbedingte Leistungsminderung
(BAG 11. 12. 03 – 2 AZR 667/02, NZA 04, 784)
Es kommt darauf an, ob die Arbeitsleistung die berechtigten
Erwartungen des ArbGeb von der Gleichwertigkeit der
beiderseitigen Leistungen in einem Maße unterschreitet, dass
ihm ein festhalten an dem (unveränderten) Arbeitsvertrag
unzumutbar wird
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VII Personenbedingte Kündigung
4) Dauernde Arbeitsunfähigkeit
(BAG 18. 1. 07 – 2 AZR 759/05 nv)
Bei krankheitsbedingter dauernder Leistungsunfähigkeit
liegen die erheblichen betrieblichen Beeinträchtigungen nach
Auffassung des BAG auf der Hand, weil der ArbGeb auf
unabsehbare Zeit gehindert ist, sein Direktionsrecht
auszuüben und der Einsatz des ArbN sich nicht mehr
ordnungsgemäß planen lässt.
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VII Personenbedingte Kündigung
4) Dauernde Arbeitsunfähigkeit
(BAG 18. 1. 07 –2 AZR 759/05 nv)
Es sollen daher keine schutzwürdigen Interessen mehr
bestehen, das Arbeitsverhältnis weiter aufrecht zu erhalten.
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VII Personenbedingte Kündigung
4) Dauernde Arbeitsunfähigkeit
•
LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 20.08.2010 - 9 Sa 115/10 (ArbG
Ludwigshafen, Urteil vom 02.02.2010 - 2 Ca 1474/09)
•
Kläger seit 01.09.1987 bei der Beklagten beschäftigt. Er hat 25 kg-Säcke zu
bewegen. Seit 2005 Bandscheibenbeschwerden .
GdB von 40 und ist seit 03.06.2006 einem Schwerbehinderten gleichgestellt.
2005: 62 Fehltage.
2006: Wiedereingliederung, dennoch 148 Fehltage.
2007: 177 Fehltage
2008: 240 Fehltage.
Bis 15.06.2009 fehlte der Kläger an 120 Kalendertagen im laufenden Jahr.
Wittig·Ünalp·Rechtsanwälte
F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t
VII Personenbedingte Kündigung
4) Dauernde Arbeitsunfähigkeit
•
LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 20.08.2010 - 9 Sa 115/10 (ArbG
Ludwigshafen, Urteil vom 02.02.2010 - 2 Ca 1474/09)
Lösung:
Kläger dauerhaft Arbeitsunfähig, da er 25 Kilo nicht mehr heben kann.
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F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t
VII Personenbedingte Kündigung
III Alkohol
Alkohol und Alkoholsucht
Wer gerne einen trinkt oder wer trinken muss, wo ist der
Unterschied?
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VII Personenbedingte Kündigung
III Alkohol
Fahrplan bei Alkohol im Betrieb:
- Eingangsuntersuchung einführen
- Untersuchungspflicht während des Arbverh. in Vertrag
regeln
- Alkoholverbot einführen
- Wer trinkt, abmahnen und nach Alkoholkrankheit fragen,
dokumentieren bez. Beweis sichern.
- Wenn Krankheit (-) bei weiterem Verstoß kündigen.
- Wenn Krankheit (+) Therapie einfordern. Wenn Therapie
(-) kündigen,
- Wenn Therapie-Abbruch, kündigen
- Bei Rückfall - Kündigen
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F a c h a n w a l t s k a n z l ei f ü r A r b e i t s r e c h t
VII Personenbedingte Kündigung
III Alkohol
Alkohol und Alkoholsucht
Wer gerne einen trinkt oder wer trinken muss
•
•
Wer gerne mal einen trinkt: steuerbar = verhaltensbed. Kü
Wer trinken muss: nicht steuerbar = personenbed. Kü
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VII Personenbedingte Kündigung
III Alkohol
In der Praxis:
Wie kann AG Alkoholgenuss nachweisen?
Darf überhaupt Alkoholgenuss kontrolliert werden?
Wenn ja, wie darf kontrolliert werden?
Blutentnahme, durch wen, wann wie?
Zu was kann der AN gezwungen werden?
Darf sich AN der Untersuchung verweigern?
Wenn nein, welche Rechtsfolgen ergeben sich?
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VII Personenbedingte Kündigung
III Alkohol
Untersuchung:
1) vor Einstellung?
2) Nach Einstellung im laufenden Arbeitsverhältnis (ArbV)?
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VII Personenbedingte Kündigung
III Alkohol
1) Untersuchung vor Einstellung = Fragerecht d. AG
Grundsatz:
nur untersuchen, wofür ein berechtigtes Interesse des AG
besteht/was für den Arbeitsplatz wichtig ist.
(Ähnlich wie beim Fragerecht des AG bei Einstellung: nur
solche Fragen sind zulässig, an deren Beantwortung AG ein
berechtigtes Interesse hat).
Wann liegt ein berechtigtes Interesse für eine Untersuchung
nach Drogen/Alkoholmissbrauch für den AG vor?
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VII Personenbedingte Kündigung
III Alkohol
Untersuchung vor Einstellung
Wann liegt ein berechtigtes Interesse für eine Untersuchung
nach Drogen/Alkoholmissbrauch für den AG vor?
Bei Drogen/Alkohol dann, wenn AN hohe Gefährdung Dritter
oder AG verursachen kann, Bsp.:
- Maschinenführer wg. teuere Anlage
- Pilot
- Gerüstbauer
- Waffenträger
- Chirurg
Was reicht nicht als berechtigtes Interesse aus?
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VII Personenbedingte Kündigung
III Alkohol
1) Untersuchung vor Einstellung
Grundsatz:
Alleine, dass bei Alkoholmissbrauch die Arbeitsleistung
nicht erbracht werden kann, rechtfertigt die Untersuchung
nicht.
Entscheidend sind höhere Schäden als nur den Verlust von
einem Arbeitstag.
Was, wenn Untersuchung VOR Einstellung zu Unrecht
gefordert wird?
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VII Personenbedingte Kündigung
III Alkohol
1) Untersuchung vor Einstellung
Wenn Untersuchung VOR Einstellung zu Unrecht gefordert
wird?
Schadenersatzanspruch (SEA) des AN?
Wer trotz Einstellungsuntersuchungs- Aufforderung sich nicht
untersuchen lässt – wird i.d.R. nicht eingestellt!
Wird die Untersuchung zu Unrecht verlangt und verweigert
sich der pot. AN, bekommt er den Job nicht – die Frage nach
SEA wird gestellt.
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VII Personenbedingte Kündigung
III Alkohol
1) Untersuchung vor Einstellung
Wohl kein SEA und auch kein
Schmerzensgeld wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts,
außer es gelänge der vom AN zu führende Nachweis, dass der
AN den Job bekommen hätte, wenn er den Test gemacht
hätte…..sehr schwer nachweisbar (§ 823 BGB i.V.m. Art 1I,
2I GG), daher SEA nahezu ausgeschlossen.
Diller in NZA 2001, S. 1227:
Praktisches Ergebnis:
Immer Drogentest/Alkoholtest vor Einstellung fordern.
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III Alkohol
1) Untersuchung vor Einstellung
BR-Beteiligung?
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III Alkohol
1) Untersuchung vor Einstellung
BR-Beteiligung:
Personalfragebögen, §94 I BetrVG:
Werden die Befunde vom AG vorgegeben, nach denen die Untersuchung
erfolgen soll, dann kein Mitbestimmungsrecht des BR, weil: Befunde
werden nicht offen gelegt, nur „geeignet“ oder „ungeeignet“ lautet das
Ergebnis des Arztes.
Auswahlrichtlinie§95 BetrVG:
Sollen nur noch AN eingestellt werden, die nicht Alkoholkrank/
Drogenabhängig sind, dann Mitbestimmungsrecht des BR, keine Einigung
dann Einigungsstelle etc. Kein Mitbestimmungsrecht, wenn nur im
Einzelfall keine Einstellung erfolgen soll.
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III Alkohol
1) Untersuchung vor Einstellung
BR-Beteiligung:
Einstellung, §99 BetrVG: Fall:
AN1, Einstellungsuntersuchung zu Unrecht mangels
berechtigtem Interesse des AG daran, AN weigert sich, wird
nicht eingestellt.
AN2, Einstellungsuntersuchung zu Unrecht mangels
berechtigtem Interesse des AG daran wird gemacht, soll
eingestellt werden.
Folge: BR kann Einstellung widersprechen da ein Bewerber
sachwidrig übergangen wurde.
Anders: Wenn alle Bewerber sich der Untersuchung
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III Alkohol
2) Untersuchung nach der Einstellung: Möglich?
Und:
Warum hat der AG daran ein Interesse, warum will AG
Untersuchung durchführen?
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III Alkohol
2) Untersuchung nach Einstellung
Fall: AN kommt betrunken zur Arbeit, oder jedenfalls
„berauscht“.
Oder: AG hat Verdacht der Drogen/Alkoholabhängigkeit
aufgrund außerdienstlichem Verhaltens
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III Alkohol
2) Untersuchung nach Einstellung
Fall: AN kommt betrunken zur Arbeit
Zunächst sollte jeder AG
- im Arbeitvertrag generelles Alkoholverbot vereinbaren.
- Wenn nicht, kann der AG durch sein Direktionsrecht
einseitig ein allg. Alkoholverbot bestimmen. Dieses sollte
jeder AN zur Kenntnis genommen haben.
Wenn kein generelles Alkoholverbot besteht, was dann?
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III Alkohol
2) Untersuchung nach Einstellung
Fall: AN kommt betrunken zur Arbeit
Wenn kein generelles Alkoholverbot besteht, was dann?
Besteht kein absolutes Alkoholverbot, dürfen AN
Alkohol trinken, soweit nicht Ihre Arbeitsfähigkeit
beeinträchtigt ist. Das nachzuweisen ist wiederum schwer,
deshalb ist dringend ein absolutes Alkoholverbot zu
vereinbaren.
Und dann? AN betrunken, was ist tun?
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III Alkohol
2) Untersuchung nach Einstellung
Fall: AN kommt betrunken zur Arbeit, was tun?
-
Selber Blut abnehmen?
Pusten lassen
Polizei rufen und bitten, Blut abnehmen zu lassen?
(Betriebs-) Arzt Blut abnehmen lassen?
Bei Weigerung: KO-Tropfen/Fesseln und Blut abnehmen
lassen?
Viele Antworten möglich, wenig richtig aus der
Rechtssprechung zu lernen.
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VII Personenbedingte Kündigung
III Alkohol
2) Untersuchung nach Einstellung
Verweigert AN Test, kein Zwang möglich wie im
Strafprozess (§81 a StPO)!
Festbinden und Blutabnehmen geht also nicht!
Es bleibt die Frage nach der Rechtsfolge, wenn sich AN
weigert.
Möglich Rechtsfolgen wären?
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VII Personenbedingte Kündigung
III Alkohol
2) Untersuchung nach Einstellung
Möglich Rechtsfolgen bei Weigerung des AN wären:
-
Abmahnung
Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen
Kündigung aus personenbedingten Gründen
Kündigung (verhb./persbed.) erst nach Abmahnung
Aber: Muss denn AN sich einer Untersuchung unterziehen?
Wenn nicht, macht er nichts falsch, keine Abmahnung/Kü
möglich?
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VII Personenbedingte Kündigung
III Alkohol
2) Untersuchung nach Einstellung
Möglich Rechtsfolgen bei Weigerung des AN wären:
Nach BAG NZA 1998, 326: Eine Pflicht sich untersuchen zu lassen
besteht, wenn dies vereinbart wurde (durch Arbeitsvertrag,
Gesetz, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung ). Dann kann AG
bei Weigerung verhbed. ordentlich oder sogar außerordentlich
kündigen, wenn der AN die Mitwirkung an einer
vorgeschriebenen oder erforderlichen ärztlichen Untersuchung
verweigert.
Was, wenn nichts im Arbeitsvertrag geregelt ist?
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VII Personenbedingte Kündigung
III Alkohol
2) Untersuchung nach Einstellung
Was, wenn nichts im Arbeitsvertrag geregelt ist?
Dann muss sich die Pflicht aus der der Treuepflicht des
AN ergeben.
Zw.-Erg: Im Arbeitsvertrag diese Situation klären!
Wann ergibt sich aus der Treuepflicht die Pflicht zur
Untersuchung?
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VII Personenbedingte Kündigung
III Alkohol
2) Untersuchung nach Einstellung
Wenn nicht im Arbeitsvertrag geklärt, dann:
Allgemeine Treuepflicht des AN:
Bei vorliegen berechtigten Interesses des AG
(Nachweispflicht hat AG), ist AN verpflichtet, sich med.
untersuchen zu lassen, z.B. bei begründeten Zweifeln daran,
dass AN aus gesundheitlichen Gründen seinem Arbeitsplatz
gerecht werden kann.
Wann liegen solche begründete Zweifel vor?
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VII Personenbedingte Kündigung
III Alkohol
2) Untersuchung nach Einstellung
Wann liegen solche begründete Zweifel vor?
Wenn der auf Tatsachen begründete Verdacht auf
Drogenkonsum / Alkoholmissbrauch vorliegen, die sich auf
den Arbeitsplatz auswirken.
Tatsachen dann, wenn AN-Kollegen Rauschmittel bei dem
AN gesehen haben oder Alkoholmissbrauch beobachten.
Achtung: Entscheidend ist nur der Betrieb/ der Arbeitsplatz,
nicht der private Genuss von Drogen oder nur im privaten
Bereich Alkoholmissbrauch.
Solange im Betrieb kein Missbrauch stattfindet, hat das den
AG nicht zu interessieren = Untersuchung nicht möglich
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VII Personenbedingte Kündigung
III Alkohol
2) Untersuchung nach Einstellung
Zw-Ergebnis:
Bei Auffälligkeiten im Betrieb wie Alkoholisierung/
Drogenmissbrauch o. berauschter Zustand muss sich ein AN
auch dann med. untersuchen lassen, wenn dies nicht im
Arbeitsvertrag oder sonstigen Vorschriften geregelt ist, wenn
es Auswirkungen auf den Arbeitsplatz hat.
Frage:
Kann AG grundsätzlich bestimmen, dass nur AN auf
bestimmten Arbeitsplätzen arbeiten, die regelmäßig an
Drogentests/ Alkoholtest mitmachen und deren Ergebnisse
negativ sind? LKW/Taxi/Bus/ Flugzeug-/Bootsführer? AKW-
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VII Personenbedingte Kündigung
III Alkohol
2) Untersuchung nach Einstellung
Anforderungsprofil durch AG: Drogenfrei
Wohl (-), da nur bei konkretem Einfluss auf Arbeitsplatz
Untersuchung möglich ist. Wer nicht auffällt und alles korrekt
macht, muss nicht Eingriffe in sein Persönlichkeitsrecht
hinnehmen. Daher wäre Weigerung eines AN rechtmäßig,
Sanktionen daher widerrechtlich.
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VII Personenbedingte Kündigung
III Alkohol
2) Untersuchung nach Einstellung
Frage:
Wenn unzulässiger Test durchgeführt wird, der AN aber
vorher zugestimmt hat, sind Ergebnisse dann verwertbar?
Ja, durch Zustimmung wird Test zulässig, der AN kann
Beeinträchtigung seines Persönlichkeitsrechts zulassen.
Ergebnis ist prozessual verwertbar.
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VII Personenbedingte Kündigung
III Alkohol
2) Untersuchung nach Einstellung
Wo stehen wir:
1. Bei konkreten Tatsachen, die den Verdacht begründen, AN
sei bei der Arbeit berauscht, besteht ein
Untersuchungsrecht des AG, dass der AN nicht verweigern
darf, wenn Zustand Einfluss auf den Arbeitsplatz hat.
2. Untersuchungsergebnis ist gerichtet auf berauschten
Zustand am Arbeitstag zur Arbeitszeit, nicht rückwirkend.
3. G ist es nicht möglich, AN untersuchen zu lassen auf
grundsätzlichen Rauschmittelgenuss.
4. Bei Einwilligung des AN zu einer unzulässigen
Untersuchung ist Ergebnis immer verwertbar.
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VII Personenbedingte Kündigung
III Alkohol
2) Untersuchung nach Einstellung
Rechtsfolge bei Verweigerung eines rechtmäßigen Tests (Fall:
AN berauscht im Betrieb, Alkotest wird verlangt, AN
verweigert oder entzieht sich):
Die Weigerung des AN stellt ein wichtiges Indiz für die
Pflichtverletzung dar, LAG Hamm 11.11.96.
Will sich ein AN aufgrund von Tatsachen bestehenden
Verdacht der Alkoholisierung entlasten, muss er deutlich
einen Alkoholtest verlangen/anbieten.
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VII Personenbedingte Kündigung
III Alkohol
2) Untersuchung nach Einstellung
Folge: Bei vorliegen objektiver Tatsachen, die eine
Alkoholisierung begründen, dringend den AN auf die
Möglichkeit eines Alkotestes hinweisen. Weigert er sich,
Abmahnen wegen Trunkenheit (und 2. Abmahnung wegen
Weigerung des Testes).
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VII Personenbedingte Kündigung
III Alkohol
2) Untersuchung nach Einstellung
Bei wiederholter Alkoholisierung:
Erneut Alkotest anbieten, bei Verweigerung verhaltensbedingt
kündigen, wenn er ihn macht und betrunken ist, auch
verhaltensbedingt kündigen.
Tipp.: Fragen, ob AN Alkoholanhängig ist, hilft u.U. später
bei der Frage, was für eine Kü ausgesprochen werden soll,
verhaltensbedingte oder personenbedingte Kü. Negative
Antwort ggfls. gegenzeichnen lassen bzw. Beweis sichern.
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VII Personenbedingte Kündigung
III Alkohol
Jetzt: Kündigung wegen Alkohol
Im Prozess behauptet plötzlich AN, Alkoholkrank zu sein.
Kann er damit den Prozess gewinnen?
Fall
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VII Personenbedingte Kündigung
III Alkohol
Jetzt: Kündigung wegen Alkohol
Wenn AN trinkt, wir das nachgewiesen haben (Zeugen,
verweigerter Test oder positiver Test), wir abgemahnt haben,
er wieder trinkt, wir kündigen und AN sagt, er sei
krank…..was nutzen all die Abmahnungen? Was nutzt die
Kündigung?
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VII Personenbedingte Kündigung
III Alkohol
Jetzt: Kündigung wegen Alkohol
Das wäre eine verhaltensbedingte Kündigung, also Verstoß,
Abmahnung, 2. Verstoß, Kündigung, raus.
Aber wenn AN krank ist, ist es eine andere Prüfungsfolge,
nämlich die wie bei Erkrankung. Kü dann wohl unwirksam, da
wir falsch geprüft haben.
Wie prüft man Kündigung bei Alkoholsucht?
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VII Personenbedingte Kündigung
III Alkohol
Jetzt Kündigung wegen Alkoholsucht:
- Sucht muss med. Krankheitswert zukommen
- Grundsätze über Erkrankung sind anzuwenden, d.h. 4Schrittt Prüfung: A) Ngeativprognose, B) Störung des Arbverhältnisses,
C) Mildere Mittel, D) Interessenabwägung
-
-
Angemessene Berücksichtigung der Umstände, die z.
Sucht geführt haben
Kein Erfahrungssatz, dass Sucht „verschuldet“ ist
Auch „Unkündbare“ können gekündigt werden
Negative Prognose (A) ist Hauptproblem
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VII Personenbedingte Kündigung
III Alkohol
Personenbedingter Kündigungsgrund wegen Alkoholsucht:
A) Negative Prognose dann (+), wenn:
-
Wenn AN nicht therapiebereit ist, BAG 13.12.90.
Nach Rückfällen ist i.d.R. davon auszugehen, dass sich
am Gesundheitszustand nicht ändern wird, BAG 16.9.99
Therapie erst nach Ausspruch der Kündigung korrigiert
nicht die Negativprognose, BAG 17.6.99
Vor Ausspruch einer Kü muss AG AN auffordern,
Therapie zu machen, BAG 17.6.99
(Verhältnismäßigkeitsgrundsatz)
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III Alkohol
Personenbedingter Kündigungsgrund wegen Alkoholsucht:
WICHTIG:
Hat der AN den AG in sog. Fehlzeitengesprächen vor
Ausspruch der Kü nicht über seine Alkoholerkrankung
unterrichtet und hat AG auch aus sonstigen Umständen keine
Kenntnis von der Alkoholsucht des AN, kann sich AN nach
Erhalt d. KÜ nicht mehr darauf berufen, der AG habe ihm die
Möglichkeit einer Entziehungskur einräumen müssen. Das
verheimlichen der Sucht lässt vielmehr darauf schließen, dass
der AN bis zur Kü nicht therapiebereit war, BAG 17.6.99
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III Alkohol
Personenbedingter Kündigungsgrund wegen Alkoholsucht:
Lösung Fall: AN kann Prozeß nicht gwinnen mit der Ausrede,
er sei krank, wenn er vorher dem AG dies nicht mitgeteilt
hat.
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III Alkohol
Personenbedingter Kündigungsgrund wegen Alkoholsucht:
AN ist bereit für die Therapie, was dann?
AG ist verpflicht, Erfolg der Therapie abzuwarten.
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VII Personenbedingte Kündigung
III Alkohol
Fahrplan bei Alkohol im Betrieb:
- Eingangsuntersuchung einführen
- Untersuchungspflicht während des Arbverh. in Vertrag
regeln
- Alkoholverbot einführen
- Wer trinkt, abmahnen und nach Alkoholkrankheit fragen,
dokumentieren bez. Beweis sichern.
- Wenn Krankheit (-) bei weiterem Verstoß kündigen.
- Wenn Krankheit (+) Therapie einfordern. Wenn Therapie
(-) kündigen,
- Wenn Therapie-Abbruch, kündigen
- Bei Rückfall - Kündigen
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VII Personenbedingte Kündigung
III Alkohol, hier Urteile
1) Abbruch des Besuchs einer Selbsthilfegruppe von
anonymen Alkoholikern nach erfolgreicher Therapie gehört
zum privaten Lebensbereich. Auch bei Vortäuschen des
weiteren Besuchs begründet das nicht eine Kündigung, LAG
Düsseldorf NZA-RR 1997, 381
2) Hochgradig im privaten Bereich alkoholisierter U-Bahn
Zugführer wird Führerschein entzogen: Kein verhaltensbed.
Kü wegen Alkoholisierung, u.U. personenbedingte Kündigung
wegen fehlendem Führerschein und mangelnder
Einsatzmöglichkeit.
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III Alkohol, hier Urteile
3) Durch Alkoholabhängigkeit kommt es zur AUBescheinigung. Ist Entgeltfortzahlung zu gewähren? G nur
wenn unverschuldet die AU eingetreten ist.
Frage: Ist Alkoholsucht unverschuldet?
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III Alkohol, hier Urteile
3) Frage: Ist Alkoholsucht unverschuldet?
Entscheidend ist das Verhalten vor Eintritt der Erkrankung. Es
gibt keinen Erfahrungssatz, wonach AN die krankhafte
Alkoholabhängigkeit selbst verschuldet hat, BAG 1.6.83.
Einzelfall ist zur prüfen. AN hat mitzuwirken und mitzuteilen,
warum er meint, Alkoholkrank geworden zu sein. In der
Praxis sollte der Arzt befragt werden, der die Therapie
durchgeführt hat. Kann ein Verschulden des AN nicht fest
gestellt werden, muss AG das Entgelt fortzahlen, BAG aaO.
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4) Rückfall nach Therapie: verschuldete AU? EntgFzG?
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4) Rückfall nach Therapie: verschuldete AU?
AN Alkoholkrank, Therapie, Info über Gefährlichkeit,
Mehrere Monate abstinent, dann kann bei Rückfall ein
Verschulden vorliegen, der den Anspruch auf
Entgeltfortzahlung ausschließt, BAG 11.11.87
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5) Verschuldete AU bei Alkohol, Kfz, Unfall, verletzt?
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5) Verschuldete AU bei Alkohol, Kfz, Unfall, verletzt?
Verschulden (+) und EntFzG (-), wenn AN betrunken
Verkehrsunfall verursacht (oder nach Medikamenteneinnahme
trotz ärztlichem Hinweis), BAG 11.3.87, DB 1987, 1495 ,
auch wenn Trunksucht (+), da steuerbares Verhalten
hinsichtlich Kfz noch vorliegt (Hess. LAG 23.7.97, DB 1998,
782; auch BAG 30.03.1988 f. trunksüchtigen AN, der zur
Arbeit fährt, dort weiter trinkt und betrunken nach Hause fährt
und verunglückt). U.U. Versch (+), wenn man als Beifahrer
eines erkennbar Betrunkenen mitfährt (LAG Düssdrf, DB
1968, 1908)
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6) Sperrzeit für AN wegen personenbedingter Kündigung
wegen Alkoholabhängigkeit?
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6) Sperrzeit für AN wegen personenbedingter Kündigung
wegen Alkoholabhängigkeit?
SG Hannover 31.7.85: Nein, keine Sperrzeit.
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7) Betrunkener (nicht alkoholabhängiger) AN wird nach
Hause geschickt. Lohnanspruch des AN?
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7) Betrunkener (nicht alkoholabhängiger) AN wird nach
Hause geschickt. Lohnanspruch des AN?
Nein, kein Annahmeverzug des AG, da AN nicht
Leistungsfähig war, BAG 16.12.76
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8) Mehrfache erfolglose Therapieversuche des alkoholkranken
AN begründen negative Prognose, LAG Köln, 17.5.10,
5 Sa 107/09
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IV Lizenzentzug/Führerscheinentzug u.ä.
- Führerscheinentzug bei LKW Fahrer: ja
- Anwaltszulassung bei angestelltem RA: ja
- Knast 2 Jahre? (Diskussion)
Weitere Fälle?
Problem: Negativprognose. Für welchen Zeitraum kann die
Leistung d.d. AN nicht erbracht werden.
Sicher: 2 Jahre und länger
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V Sonstiges
• Fall: BAG 24.2.05, 2 AZR 211/04
P: AN arbeitet nur Sonntags bei AG X, die übliche Zeit bei
AG Y.
§11 III ArbZG: „Werden AN an einem Sonntag beschäftigt,
müssen sie einen Ersatzruhetag haben, der innerhalb ….zu
gewähren ist“
Hier: Nicht möglich
Lösung BAG:
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1. Fall: BAG 24.2.05, 2 AZR 211/04
P: AN arbeitet nur Sonntags bei AG X, die übliche Zeit bei
AG Y.
Lösung BAG:
Kann der AG, der eine AN ausschließlich Sonntags
beschäftigt, dieser den Ersatzruhetag deshalb nicht gewähren,
weil die AN an allen übrigen Tagen der Woche in einem
anderen Beschäftigungsverhälntis arbeitet, so ist regelm. eine
ordentliche Kündigung aus Gründen in der Person der AN
gerechtfertigt.“
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VII Personenbedingte Kündigung
Fall: Wegfall der Sozialversicherung, BAG 18.1.07, 2 AZR
731/05
Im Gepäckdienst in Teilzeit eingestellte „studentische
Hilfskraft“ ist aufgrund überlanger Studiendauer nach den
soz.-vers.rechtlichen Regelungen plötzlich nicht mehr
sozvers.frei.
ArbV: AV endet, bei Exmatrikulation;
Soz.vers.verbände: Ab 25 Semestern keine Sozvers.freiheit
mehr.
Lösung BAG:
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VII Personenbedingte Kündigung
Fall: Wegfall der Sozialversicherung, BAG 18.1.07, 2 AZR
731/05
Lösung BAG: Soz.verspflicht eine Folge der
Studenteneigenschaft, kein eigener kündigungsrelevanter
Zweck.
Soz.versfreiheit keine „persönliche Eigenschaft“ des AN.
Wenn wg. höheren Abgaben jetzt Leistung./.Gegenleistung
unrichtig wäre (=Änderung der Geschäftsgrundlage) , dann
u.U. Änderungskündigung, nicht Beendigungskündigung.
Da AN noch studiert, besteht auch darin keine Änderung.
Alle Instanzen haben Kläger Recht gegeben.
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VII Personenbedingte Kündigung
Fall: BAG 18.9.08 – 2 AZR 976/06: Kündigung einer stud.
Hilfskraft nach Exmatrikulation
Student war in Forschungseinrichtung als „studentische
Hilfskraft“ seit 95 in mehreren befr. Arb.verhältnissen
eingestellt. Die letzte Befristung war unwirksam =
unbefristetes Arbeitsverhältnis besteht. 31.3.03
Exmatrikulation d. AN. AG kündigte fristgerecht zum 31.8.
Lösung des BAG?
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VII Personenbedingte Kündigung
Fall: BAG 18.9.08 – 2 AZR 976/06: Kündigung einer stud.
Hilfskraft nach Exmatrikulation
Lösung des BAG:
Instanzen gaben AG Recht, Revision erfolglos.
AG hatte ein berechtigtes Interesse, für die Ausübung der
Tätigkeiten an die Studenteneigenschaft, besser
Studierendeneigenschaft des Klägers anzuknüpfen. Dieser
vertraglich vereinbarten Anforderung wurde der Kläger nicht
gerecht (anders der Fall oben: Dort war nur auf
soz.versfreiheit gebaut worden, AN war aber noch Student!)