3. Vorlesung SS 2012

„Juristisches Baumanagement“
3. Vorlesung SS 2012
11. April 2012
Dozent:
Rechtsanwalt Dr. Hans-Peter Donoth, Kiel
Rechtsanwälte
Dres. DONOTH FUHRMANN TÜXEN
Hafenhaus/ Bollhörnkai 1
24103 Kiel
2
-2-
„Juristisches Baumanagement“
II.
„Veränderung des Bauprogramms während der Bauzeit“
…
3. Änderung der Preisgrundlagen durch Eingriffe des Auftraggebers (§ 2 Abs. 5 VOB/B)
Werden durch Änderung des Bauentwurfs oder anderer Anordnung des Auftraggebers die
Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert, ist ein neuer Preis
unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren. Insoweit besteht – je nach
Interessenlage – ein auf vertraglicher Vereinbarung beruhendes klagbares Recht des
Auftragnehmers oder des Auftraggebers, falls eine Einigung nicht zustande kommt. Die
Vereinbarung soll vor Ausführung der geänderten Leistung getroffen werden.
Die Regelung in § 2 Abs. 5 VOB/B ist gegenüber dem gesetzlichen Werkvertragsrecht eine
Sondervorschrift; eine völlig neue Preisbildung auf der Grundlage des Begriffs der Üblichkeit
i.S.d. § 632 Abs. 2 BGB ist für den Bereich des VOB-Vertrages ausgeschlossen.
a) Änderung der Preisgrundlagen für eine im Vertrag vorgesehene Leistung
aa) Im Vertrag vorgesehene Leistung
Eine Preisgrundlagenänderung für eine im Vertrag vorgesehene Leistung setzt im
Allgemeinen voraus, dass bereits eine entsprechende Vereinbarung über Art und
Umfang der Leistung und die darauf bezogenen Preise getroffen worden ist. Ist das
bisher nicht der Fall, so ist stattdessen der Preis einzusetzen, der bei Vertragsschluss
als für die vorgesehene Leistung üblich bzw. angemessen zu gelten hat (§ 632 Abs. 2
BGB).
Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Wendung „eine im Vertrag vorgesehene Leistung“
nicht so streng aufzufassen ist, dass sie im Vertrag nicht ausdrücklich aufgeführt sein
muss. Auch nicht ausdrücklich im Vertrag genannte, bei der Ausführung der
vertraglichen Leistung jedoch nach den anerkannten Regeln der Technik
selbstverständliche Arbeiten gehören dazu.
Folgendes ist insoweit zu beachten:
3
-3-
Bei einer Ausschreibung nach der VOB/A ist für die Auslegung der
Leistungsbeschreibung die Sicht der möglichen Bieter als Empfängerkreis maßgebend.
Für die Auslegung einer nach der VOB/A ausgeschriebenen Leistung kommt dem
Wortlaut der Leistungsbeschreibung besondere Bedeutung zu. Nicht im Wortlaut
enthaltene Einschränkungen können nur zum Tragen kommen, wenn sie von allen
gedachten Empfängern so – in gleicher Weise – verstanden werden mussten. Daneben
können Umstände des ausgeschriebenen Vorhabens, wie technischer und qualitativer
Zuschnitt, architektonischer Anspruch und Zweckbestimmung des Gebäudes, für die
Auslegung bedeutsam sein.
bb) Änderung der Preisgrundlagen
Voraussetzung für einen Anspruch aus § 2 Abs. 5 VOB/B ist eine Leistungsänderung,
die dazu führt, dass die der Preisberechnung zugrunde gelegten Umstände verändert
werden. Maßstab ist dabei § 2 Abs. 1 VOB/B.
Diese Umstände können sowohl Art und Umfang als auch die Art und Weise der
Vertragsleistung betreffen. Voraussetzung dafür ist allerdings wiederum, dass beide
Vertragspartner ihrer Preisvereinbarung erkennbar eine andere Vertragsleistung
zugrunde gelegt haben als sie später ausgeführt worden ist. Diese Leistungsänderung
kann sich auf den Material-, Geräte- und Personaleinsatz auswirken. Sie kann aber auch
Auswirkungen auf die Bauzeit haben, wenn Leistungsänderungen eine zeitliche
Verschiebung der ursprünglich vorgesehenen Bauzeit hervorrufen. Ferner kann sie
Auswirkungen auf die Art und Weise der Ausführung, etwa die Änderung der
Verfahrenstechnik, haben. Ein Fall des § 2 Abs. 5 VOB/B kann auch vorliegen, wenn
sich nach Vertragsschluss herausstellt, dass sich die kalkulierten Deponiekosten
spürbar und unvorhersehbar erhöhen, weil der Aushub auf Sondermülldeponien
gebracht werden muss.
Unter den „Grundlagen des Preises“ versteht man die Preisermittlungsgrundlagen;
hierzu gehören die Lohn- und Materialkosten, die Baustellengemeinkosten und die
Allgemeinen Geschäftskosten. Beim Einheitspreisvertrag genügt die Änderung der
genannten Umstände im Rahmen eines Leistungsteils, der nach dem Vertrag zu einer
Position umfasst ist, um § 2 Abs. 5 VOB/B zur Anwendung zu bringen.
Preisgrundlagenänderungen bei einer der vorgesehenen Leistungen geben im
Allgemeinen nur für diese Leistung Anlass, einen neuen Preis zu vereinbaren. § 2 Abs. 5
VOB/B wirkt sich – wie § 2 Abs. 3 VOB/B – grundsätzlich nur auf die jeweilige Position
aus, bei der Änderungen vorgenommen worden sind, nur ausnahmsweise auf andere,
auf deren Preise die Leistungsänderung nachträglich Einfluss nimmt, die also mittelbar
betroffen sind, wie z.B. die Kosten der Baustelle, Transportkosten usw.
4
-4-
cc) Abgrenzung zu § 2 Abs. 6 und zu § 2 Abs. 5 VOB/B
Nicht von § 2 Abs. 5 VOB/B, sondern von § 2 Abs. 6 VOB/B, wird der Fall erfasst, dass
eine neue, vom bisherigen Vertragsinhalt überhaupt noch nicht erfasste zusätzliche
Leistung vom Auftragnehmer gefordert wird, also eine Erweiterung des
Leistungsinhaltes im Rahmen des gleichen Vertrages vorgenommen wird, ohne das der
bisherige im Sinne einer Änderung davon ergriffen wird.
Ein Fall des § 2 Abs. 5 VOB/B und nicht des § 2 Abs. 6 VOB/B ist es hingegen, wenn
der Auftragnehmer nicht eine für sich allein zu betrachtende zusätzliche, zum Vertrag
bisher nicht gehörende Leistung erbracht hat, sondern auf Anordnung des
Auftraggebers eine nach dem ursprünglichen Vertrag als solche fortbestehende,
vertraglich geschuldete Leistung anders ausgeführt hat, wenn also die Anordnung die
Art und Weise der Durchführung der Leistung betrifft, wie z.B. die wesentliche Änderung
der im Leistungsverzeichnis bisher festgelegten Bewehrungsdichte oder das Entfallen
der bisher vorgesehenen Sickerschicht und stattdessen erfolgte Anlage eines
Feinplanums sowie eines Quergefälles.
§ 2 Abs. 5 VOB/B regelt also die Vergütungsfolgen, wenn durch „Änderung des
Bauentwurfs“ oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises
für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert werden. § 2 Abs. 6 VOB/B regelt die
Vergütungsfolgen, wenn der Auftraggeber „eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung
fordert“.
Da die Rechtsfolgen identisch sind und die Berechnung auf identischer Grundlage
beruht, darüber hinaus auch die sonstigen Tatbestandsvoraussetzungen identisch sind
(Anordnung, ggf. Preisvereinbarungen), liegt der einzige – scheinbare – Unterschied
zwischen den beiden Vergütungstatbeständen darin, dass Ansprüche wegen
zusätzlicher Leistungen gemäß § 2 Abs. 6 Nr. 1 S. 2 VOB/B voraussetzen, dass der
Auftragnehmer seinen Anspruch auf Mehrvergütung vor Ausführung angekündigt hat,
ansonsten er seinen Vergütungsanspruch verlieren soll, während es seine solche
Ankündigungsvoraussetzung bei § 2 Abs. 5 VOB/B nicht gibt.
Auch wenn diese Regelung sachlich unverständlich ist, lässt sich angesichts der
Fassung der VOB/B nicht ändern, dass sich – wenn auch nur in diesem einen einzigen
Punkt - § 2 Abs. 5 und § 2 Abs. 6 VOB/B unterscheiden, sodass nur deswegen eine
Abgrenzung der beiden Vorschriften gegeneinander notwendig ist. Andersherum: Wenn
der Auftragnehmer Mehrkosten angekündigt hat, spielt es keine Rolle mehr, ob § 2 Abs.
5 und Abs. 6 VOB/B anwendbar ist – die Voraussetzungen und Folgen sind identisch.
Nur wenn der Auftragnehmer die Ankündigung unterlassen hat, kann es also, wenn
keine Ausnahme von Ankündigungserfordernis bei § 2 Abs. 6 VOB/B eingreift, auf die
Unterscheidung ankommen.1
1
Kapellmann/Messerschmidt, VOB Teile A und B, § 2 VOB/B, Rdnr. 180
5
-5-
dd) Der Unterschied zwischen § 2 Abs. 5 und § 2 Abs. 3 VOB/B liegt im Folgenden:
Bei § 2 Abs. 5 VOB/B wird auf Veranlassung des Auftraggebers im Wege einer echten
Änderung der vereinbarten Leistung selbst oder der Art und Weise ihrer Ausführung in
das bisher vertraglich zugrunde gelegte Verhältnis zwischen Leistung und
Preisgestaltung eingegriffen. Dies wird sich häufig auch auf die Vordersätze auswirken;
dennoch bleibt dies ein nach § 2 Abs. 5 VOB/B zu beurteilender Fall, weil es
anscheinend auf die Grundursache der Veränderung ankommt, die hier im Bereich der
geforderten Leistung liegt, also im Rahmen des dem Auftraggeber zuzurechnenden
Risikos.
§ 2 Abs. 3 VOB/B dagegen erfasst nur die Fälle, in denen an sich eine wirkliche
Leistungsänderung, insbesondere durch Verhalten des Auftraggebers, nicht eintritt, in
denen aber durch Mengenänderungen – also die bloße Veränderung der Vordersätze –
innerhalb der vorgesehenen Leistung ein preislicher Ausgleich notwendig wird. Dies
kann auch bei bloßen Mengenverschiebungen in verschiedenen ausgeschriebenen
Bodenklassen der Fall sein; weichen dagegen die tatsächlich vorgefundenen
Bodenklassen von den ausgeschriebenen und zum Gegenstand des Vertrages
gewordenen ab, so ist dies ein Fall des § 2 Abs. 5 VOB/B.2
Insgesamt:
Überschneidungen von Fällen, die nach § 2 Abs. 3 VOB/B zu beurteilen sind, und
solchen nach § 2 Abs. 5 VOB/B sind rechtlich nicht möglich.
b) Einwirkung des Auftraggebers als Voraussetzung
§ 2 Abs. 5 VOB/B betrifft nur solche Preisgrundlagenänderungen, die durch ein dem
Auftraggeber zurechenbares Verhalten herbeigeführt werden. Bloße Erschwernisse, die bei
der bisher schon vorgesehenen Leistung ohne Einwirkung des Auftraggebers eintreten, sind
kein Fall des § 2 Abs. 5 VOB/B.3
Das betrifft allerdings nur Erschwernisse bei Ausführung der ausgeschriebenen Leistung. Ist
dagegen vom Auftraggeber oder seinen Erfüllungsgehilfen (z.B. dem Architekten) eine
bestimmte Bodenklasse ausgeschrieben, die ganz oder teilweise nicht vorgefunden wird, und
lässt der Auftraggeber nach entsprechendem Hinweis die Leistung auf der Grundlage der
tatsächlichen Verhältnisse ausführen, so kann es sich durchaus um einen Fall des § 2 Abs. 5
VOB/B handeln, zumal dadurch i.d.R. die vertraglich vorgesehenen Preisgrundlagen ergriffen
werden.
2
3
Vygen, BauR 1983, S. 414 ff.
OLG Düsseldorf, BauR 1991, S. 774
6
-6-
c) Nicht von § 2 Abs. 5/6 VOB/B erfasst werden die Fälle, in denen die geänderte Leistung
bereits vom bisher bestehenden vertraglichen Leistungsumfang erfasst ist, wozu
insbesondere der Fall gehört, dass der vertraglich geschuldete Erfolg nicht ohne die
Leistungsänderung zu erreichen ist.4
Gleiches trifft zu, wenn sich der Auftragnehmer vor Abgabe seines Angebotes nicht nach den
Einzelheiten der geplante Ausführungen erkundigt hatte, die er weder dem
Leistungsverzeichnis noch den damals überlassenen Planungsunterlagen hinreichend
entnehmen konnte, der aber für eine zuverlässige Kalkulation hätte kennen sollen. Insoweit
darf der Auftragnehmer bzw. Bieter ein erkennbar lückenhaftes Leistungsverzeichnis nicht
einfach hinnehmen, sondern muss sich daraus ergebende Zweifelsfragen vor
Angebotsabgabe klären. Ebenso gilt dies, wenn sich für ihn aus dem Leistungsverzeichnis
und aus den verfügbaren weiteren Unterlagen die bestimmte Art der Ausführung nicht mit
hinreichender Klarheit ergibt, er darauf aber bei der Kalkulation maßgebend abstellen will.
Dabei hängt es von den Einzelumständen ab, was der Auftragnehmer bzw. Bieter im
konkreten Fall als zumutbar zu erwarten hat.5
aa) Änderung des Bauentwurfs
Zum Bauentwurf gehört das gesamte dem Auftragnehmer vertraglich übertragene
Leistungssoll, also Pläne, Zeichnungen, der textliche Teil der Leistungsbeschreibung
und alle sonstigen Vertragsunterlagen. Soll die Leistung in Folge einer vom
Auftraggeber angeordneten Änderung des Bauentwurfs anders ausgeführt werden, so
verändert der Auftraggeber das vertraglich vereinbarte Leistungssoll.
In der Praxis spielt dabei eine für den Auftragnehmer bisher nicht erkennbare und von
ihm nicht erkannte Änderung einer unvollständigen oder falschen
Leistungsbeschreibung eine wichtige Rolle. Wie sich aus dem Wortlaut in § 2 Abs. 5 S. 1
VOB/B ergibt, ist nicht unbedingt Voraussetzung, dass die Änderung des Bauentwurfs
auf die Eigeninitiative des Auftraggebers zurückgehen muss. § 2 Abs. 5 VOB/B greift
auch ein, wenn die Änderung von dritter Seite veranlasst wird, sie jedoch den
Bereitstellungspflichten (Mitwirkungspflichten) des Auftraggebers zuzurechnen ist, wie
z.B. die von der Baugenehmigungsbehörde geforderte Veränderung des Bauentwurfs.
Dabei ist zu beachten, dass eine Anordnung nicht ausdrücklich erfolgen muss, sie
vielmehr auch nach den Umständen des Einzelfalls konkludent oder stillschweigend
erklärt werden kann. Darauf ist im Allgemeinen zu schließen, wenn der Auftraggeber
trotz Einflussnahme von dritter Seite bauen oder weiterbauen lässt, ihm aber keine Wahl
bleibt, als dem Verlangen des Dritten Folge zu leisten. Als stillschweigende Weisung
wird auch zu gelten haben, wenn sich für beide Vertragspartner – insbesondere den
Auftragnehmer
–
unvorhergesehen
schwierige,
von
den
bisherigen
Vergütungsvereinbarungen nicht erfasste Bedingungen für die Ausführung oder weitere
4
5
BGH, BauR 1992, S. 759
BGH, BauR 1987, S. 683; BGH, BauR 1988, S. 338; LG Aachen, BauR 1986, S. 698
7
-7-
Ausführung ergeben und der Auftraggeber in Kenntnis dessen den Auftragnehmer –
weiter – die Leistung ausführen lässt. Ebenso kommt dies in Betracht, wenn sich, etwa
weil ein vorleistender Unternehmer nicht rechtzeitig fertig ist, die Vertragspartner auf die
neue Situation zwangsläufig einstellen und bei einer Baustellenbesprechung den
jetzigen Beginn der Arbeiten festlegen oder einen neuen Terminplan aufstellen.
Der wohl bedeutendste Bereich der Leistungsänderungen gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B
betrifft den Baugrund. Es stellt sich bei der Durchführung eines Bauvorhabens nicht
selten heraus, dass der vorgefundene Baugrund nicht dem in der
Leistungsbeschreibung beschriebenen entspricht. Um prüfen zu können, ob eine
Änderung der Baugrundverhältnisse vorliegt, muss zunächst geklärt werden, wie die
durchzuführende Leistung beschrieben war und wenn eine Abweichung gegenüber der
ausgeschriebenen Leistung vorliegt, ob die Verantwortung beim Auftraggeber liegt.
Die Verantwortung für eine Leistungsänderung in Folge geänderter Bodenverhältnisse
ist dem Auftraggeber zuzuweisen, wenn sie ihre Ursache in einer fehlenden oder
unzureichenden geotechnischen Untersuchung hat oder in ungeeigneten
Aufschlusstechniken (z.B. Fehler bei Sondierungsbohrungen oder ungeeigneten
Laboruntersuchungen) 6
bb) Andere Anordnungen des Auftraggebers
Durch den Abschluss eines Bauvertrages wird vom Auftragnehmer nicht nur die
Herstellung einer bestimmten Bauleistung, sondern auch die Herstellung der
Bauleistung innerhalb einer vertraglich festgelegten Zeit geschuldet. Diese vertraglich
festgelegte Zeit ist Grundlage der Bauablaufplanung und Kalkulation des
Auftragnehmers. Verschiebt sich die Bauzeit, verändern sich die der Kalkulation
zugrunde liegenden zeitabhängigen Kosten.
Bauzeitverlängerungen oder Bauzeitverschiebungen haben deshalb ebenso wie
Bauentwurfsänderungen Einfluss auf die Kalkulation des Auftragnehmers. Haben die
Bauzeitverlängerungen oder Bauzeitverschiebungen ihrer Grundlage in einer Anordnung
des Auftraggebers, so lösen sie einen Vergütungsanspruch nach § 2 Abs. 5 VOB/B aus.
§ 2 Abs. 5 VOB/B erfasst Kraft ausdrücklicher Regelung auch andere Anordnungen des
Auftraggebers, die eine Änderung der bisherigen Preisgrundlage herbeiführen. Hierunter
versteht man z.B. eine Änderung der nach dem bisherigen Vertrag vorgesehenen
bautechnischen und baubetrieblichen Produktionsbedingungen, etwa die Änderung der
bisher vorgesehenen Vollsperrung einer Straße in eine Teilsperrung.
d) Neuberechnung der Vergütung
6
Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Auflage, § 2 Abs. 5 VOB/B, Rdnr. 15
8
-8-
Liegen die in § 2 Abs. 5 S. 1 VOB/B angeführten Voraussetzungen vor, so haben sich die
Partner eines VOB-Vertrages verpflichtet, unter Berücksichtigung der Mehr- oder
Minderkosten einen neuen Preis zu vereinbaren. Das gilt auch dann, wenn sich die
Änderungsanordnung des Auftraggebers lediglich auf die Bauzeit auswirkt, weil § 2 Abs. 5
VOB/B nicht nur die leistungsbezogenen, sondern auch die zeitabhängigen Kosten erfasst.
Es ist also eine ergänzende vertragliche Regelung zu treffen. Voraussetzung ist dazu, dass
einer der Vertragspartner die Bildung des neuen Preises dem anderen gegenüber verlangt,
selbstverständlich auch, wenn beide das Verlangen stellen. Sinn des § 2 Abs. 5 VOB/B ist
nicht, die Parteien zu zwingen, von der bisherigen Preisabsprache abzugehen.
Kommt es trotz hinreichend deutlichen Verlangens nicht zu einer Einigung zwischen den
Parteien, dann ist der alte Preis nicht mehr wirksam, weil sich jedenfalls eine der Parteien mit
Recht auf den Wegfall seiner vertraglich ausdrücklich vereinbarten Grundlage berufen hat
und die Anpassung des Preises an die wirklichen Gegebenheiten verlangt. Es kommt daher
nicht eine einseitige Bestimmung durch einen der Vertragschließenden in Betracht. Vielmehr
ist – falls im Vertrag vorgesehen – der neue Preis durch einen Dritten zu bestimmen (vgl.
§ 317 BGB) oder es ist eine gerichtliche Entscheidung herbei zu führen.
Bei der Neufestlegung des Preises sind die Mehr- oder Minderkosten zu berücksichtigen, die
durch die Leistungs- und damit Preisgrundlagenänderung entstehen, also adäquat-kausal
darauf zurück gehen. Dazu ist eine Vergleichsrechnung auf der Grundlage der für den
Hauptauftrag maßgebenden, allgemein anerkannten Kalkulationsmethoden aufzustellen.
Maßgebend für die Mehr- und Minderkostenermittlung ist, wie der Kalkulator die Preise
kalkuliert hätte, wenn ihm die Leistungsänderung von Anfang an bekannt gewesen wäre. Der
kalkulatorische Ansatz für alle Mehr- und Minderkosten ist deshalb fortzuschreiben.
Nach § 2 Abs. 5 S. 2 VOB/B soll die Preisvereinbarung vor der Ausführung der geänderten
Leistung bzw. Teilleistung getroffen werden. Es ist nicht zwingend; auch muss das Verlangen
auf Veränderung der Vergütung zu dem genannten Zeitpunkt gestellt werden. § 2 Abs. 5
S. 2 VOB/B hindert also die Entstehung des Anspruchs auf den neuen Preis nicht. Es handelt
sich vielmehr um eine dringende Empfehlung zur Vermeidung späterer Streitigkeiten.
4. Vergütung für zusätzliche Leistungen (§ 2 Abs. 6 VOB/B)
§ 2 Abs. 6 VOB/B befasst sich mit den Fällen, in denen im Gegensatz zu § 2 Abs. 5 VOB/B nicht
eine ursprünglich vereinbarte Leistung geändert, sondern auf Auftraggeber eine Leistung
gefordert wird, die bisher im Vertrag überhaupt noch nicht vorgesehen ist. Dass dem
Auftragnehmer für diese zusätzliche, nach Vertragsschluss geforderte Leistung auch eine
zusätzliche Vergütung zusteht, entspricht den allgemeinen Regeln des gegenseitigen Vertrages
im Schuldrecht, hier besonders der für den Vergütungsbereich maßgebenden werkvertraglichen
Grundbestimmung des § 632 Abs. 1 BGB.
a) Verlangen von im Vertrag nicht vorgesehenen Leistungen
9
-9-
aa) Im Vertrag nicht vorgesehene Leistungen
Es muss sich um Leistungen handeln, die nach dem bisher im Vertrag festgelegten
Leistungsinhalt nicht vorgesehen sind. Ob eine Leistung zum bisher vereinbarten
Vertragsinhalt gehört oder nicht, richtet sich nach dem insoweit maßgebendem
Vertragsinhalt, vor allem der Leistungsbeschreibung, den Technischen
Vertragsbedingungen, den Besonderen und/oder Zusätzlichen Vertragsbedingungen
sowie der gewerblichen Verkehrssitte, also nach dem, was in § 2 Abs. 1 VOB/B
umschrieben ist.
bb) Verlangen durch Auftraggeber
Grundlegende Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 2 Abs. 6 VOB/B ist, dass an
den Auftragnehmer durch den Auftraggeber oder dessen bevollmächtigten Vertreter
(u.a. Architekten) das Verlangen auf Ausführung der bisher im Bauvertrag nicht
vorgesehenen Leistung gestellt wird.
cc) Zusatzleistung zur bisherigen Vertragsleistung
Der zusätzliche Vergütungsanspruch des Auftragnehmers nach § 2 Abs. 6 VOB/B
entsteht nur, wenn es sich tatsächlich um eine zusätzliche, außerhalb des bisherigen
Vertrags liegende Leistungsanforderung des Auftraggebers handelt. Daher fallen im
Leistungsverzeichnis bereits enthaltene Leistungen nicht unter § 2 Abs. 6 VOB/B. Sofern
sich lediglich Mengen(vordersätze) des Leistungsverzeichnisses ändern, ist dies ein Fall
des § 2 Abs. 3 VOB/B.
In Betracht kommen somit nur solche Leistungen, die im Leistungsverzeichnis überhaupt
nicht enthalten sind, wobei für die Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung die
Auslegung auf der Grundlage der §§ 133, 157 BGB maßgebend und insofern von den in
den betreffenden Fachkreisen eindeutigen Ausdrücken auszugehen ist. Daher kommt §
2 Abs. 6 VOB/B auch nicht bei bloßen Erschwerungen von in der Leistungsbeschreibung
vorgesehenen Leistungen in Betracht.
b) Vorherige Ankündigung des zusätzlichen Vergütungsanspruchs
§ 2 Abs. 6 VOB/B stellt in Nr. 1 S. 2 für seinen Bereich noch eine weitere Voraussetzung auf, um
den zusätzlichen Vergütungsanspruch erfolgreich durchzusetzen:
Der Auftragnehmer muss den Anspruch dem Auftraggeber ankündigen, bevor er mit der
Ausführung der zusätzlichen Leistungen beginnt. Insofern genügt es, wenn der Auftragnehmer
seinen Anspruch sofort ankündigt, soweit er die Notwendigkeit der Zusatzleistung feststellt.
Dabei handelt es sich um eine Anspruchsvoraussetzung.
10
- 10 -
Der bereits in der VOB selbst festgelegte Ausschluss eines zusätzlichen Vergütungsanspruches
für den Fall der Nichtankündigung erfährt Ausnahmen, wobei dem Grundsatz Rechnung getragen
wird, dass derjenige, der zur Erbringung gewerblicher Leistungen in Anspruch genommen wird,
hierfür eine Vergütung verlangen kann. 7
Ist für den Auftraggeber nach den Umständen des Einzelfalls - aus objektiver Sicht – hinreichend
klar erkennbar, dass die Zusatzleistung nur gegen Vergütung erbracht werden wird, so ist die
Ankündigung entbehrlich. Dies gilt auch, wenn dem Auftraggeber nach Lage der Dinge keine
Alternative zur sofortigen Ausführung der Zusatzleistung bleibt. Schließlich hat der Auftragnehmer
trotz unterlassener Ankündigung einen Vergütungsanspruch, wenn er die Ankündigung schuldlos
versäumt hat.
Entscheidend sind dabei einmal der durch die zusätzlichen Leistungsanforderungen
hervorgerufene Mehraufwand, vor allem im Hinblick auf Material- und Lohnkosten, zum anderen
die Bedeutung der Zusatzarbeit in ihrem Verhältnis zu der von der bisher vertraglich vereinbarten
Vergütung erfassten Leistung, insoweit also die Frage nach der Verhältnismäßigkeit. Im letzteren
Fall genügt die Erfüllung einer Voraussetzung, um den zusätzlichen Vergütungsanspruch auch
ohne vorherige Ankündigung als gegeben anzusehen. Immer kommt es aber auf das Verhalten
des Auftragnehmers an, aus dem hervorgehen muss, dass er eine zusätzliche Vergütung fordert.
Insbesondere gilt dies für erhebliche Zusatzarbeiten, bei denen es bei objektiver Betrachtung
jedem vernünftig Denkendem ohne weiteres einleuchtet, dass der Auftragnehmer nicht umsonst
arbeiten wird, es aus vernünftigen wirtschaftlichen Gründen auch nicht kann.
7
Ingenstau/Korbion, a.a.O., § 2 Abs. 6 VOB/B, Rdnr. 16