Gebrauch der Mietsache

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MietRB-Beratungspraxis
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Gebrauch der Mietsache
Gebrauch der Mietsache
! Die Nutzung der Mietsache zu Werbezwecken
von RAin FAinMuWR Simone Engel, Hannover*
Werbung nimmt bei Gewerberäumen, insbesondere bei
Einzelhandelsimmobilien einen nicht zu unterschätzenden Stellenwert ein. Für Mieter kann es mitunter existenziell sein, durch geeignete Werbung, wie etwa Werbeschilder oder Schaukästen, auf ihr Geschäft aufmerksam zu machen. Vermieter können im Ergebnis ebenfalls
davon profitieren, wenn durch Werbemaßnahmen Kunden
angelockt werden, vor allem dann, wenn mit dem Mieter
eine umsatzabhängige Miete vereinbart ist. Bereits bei
Abschluss des Mietvertrages sollte daher auf konkrete
Regelungen geachtet werden. Der Beitrag erläutert die
praxisrelevanten Punkte und gibt zahlreiche Musterformulierungen an die Hand.
* Die Autorin ist RAin FAinMuW in der ausschließlich auf das
Immobilienrecht spezialisierten Kanzlei bethgeundpartner |
immobilienanwälte Hannover.
1. Vereinbarung im Mietvertrag
a) Erlaubnis
Hat der Mieter Geschäftsräume in einem Gebäude gemietet, richtet sich die Frage, ob er die zu den Räumen
gehörenden Außenwände für Werbezwecke (z.B. zum
Anbringen von Leuchtreklame, Markisen, Schildern oder
Warenautomaten) nutzen darf, in erster Linie nach dem
Mietvertrag. Dort sollte die Nutzung der Außenfassade
sowie ggf. auch der Fläche vor dem Laden für Werbezwecke klar geregelt werden. Insbesondere sollte der Bereich, in dem die Werbung angebracht werden darf, klar
bestimmt sein. Hierzu kann auch auf Ansichtspläne, die
dem Mietvertrag als Anlage beigefügt werden, Bezug genommen werden. Der Mietvertrag sollte auch Regelungen dazu enthalten, wer für die Kosten und die Unterhaltung der Werbeanlage und etwaige behördliche Genehmigungen verantwortlich ist.
Musterformulierung
Der Mieter darf die Außenfassade im Bereich ...[hier
den Werbebereich eingrenzen]... zu Werbezwecken
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bzw. zur Anbringung von Werbe -oder Firmenschildern, Automaten, Schaukästen etc. nutzen, soweit dies
behördlich genehmigt ist. Etwaige behördliche Genehmigungen hat der Mieter auf seine Kosten einzuholen. Der Mieter sorgt auf seine Kosten für die Anbringung, Instandsetzung, Instandhaltung, Reinigung
und (bei Beendigung des Mietverhältnisses) die Entfernung der vorgenannten Werbemaßnahmen. Der
Mieter hat dafür zu sorgen, dass die Werbemaßnahmen so angebracht werden, dass jeder Personen- und
Sachschaden ausgeschlossen ist. Der Mieter haftet für
etwaige Schäden und Gefahren, die von den Werbemaßnahmen ausgehen und stellt den Vermieter von
Ansprüchen Dritter frei.
Bei Leuchtreklame bzw. beleuchteter Werbung sollte
klarstellend geregelt werden, wer die diesbezüglichen
Stromkosten trägt. Die Kosten können etwa über den Allgemeinstrom vom Vermieter abgerechnet und an den
Mieter weitergegeben oder über einen separaten Zähler
des Mieters erfasst und abgerechnet werden.
b) Verbot/Einschränkung
Falls der Vermieter die Nutzung der Fassade verbieten
oder von seiner Zustimmung abhängig machen möchte,
sollte dies ebenfalls klar im Mietvertrag geregelt werden.
Musterformulierung
Der Mieter ist ohne ausdrückliche schriftliche Zustimmung des Vermieters nicht berechtigt, die Außenfassade zu Werbezwecken zu nutzen und dort Schilder,
Werbung und dergleichen anzubringen.
Übliche Firmen- und Hinweisschilder des Mieters an der
Außenfassade muss der Vermieter allerdings dulden,
auch wenn dies nicht ausdrücklich im Mietvertrag geregelt ist, da diese zum Mietgebrauch gehören.1 Je nach
Gewerbe, muss dem Mieter auch ein Hinweis auf Büround Sprechstunden möglich sein. Die Größe des Schildes
kann von den örtlichen Gegebenheiten abhängig gemacht
werden.2 Insoweit kann der Vermieter dem Mieter im
Mietvertrag auch bestimmte Vorgaben machen bzw. eine
vorherige Abstimmung verlangen.
Musterformulierung
Die Platzierung und die Größe und Art der Werbung
bzw. des Schildes ist der bisherigen Beschilderung anzupassen und zuvor mit dem Vermieter abzusprechen.
Das OLG Düsseldorf hat für den Fall einer Anwaltspraxis entschieden, dass nach deren Auflösung der in den alten Praxisräumen verbleibende Anwalt und der Vermieter
der Räume verpflichtet sind, auf angemessene Zeit ein
Hinweisschild zu dulden, das auf die neue Praxis der ausgeschiedenen Anwälte hinweist.3
Beraterhinweis: Um Streitigkeiten von vornherein zu
vermeiden sollten jegliche Werbemaßnahmen, also sowohl die üblichen Firmen- und Hinweisschilder, als auch
darüber hinausgehende Werbung (z.B. Warenautomaten
oder Leuchtreklame), im Mietvertrag konkret vereinbart
werden.!
2. Fehlen vertraglicher Regelungen
Finden sich im Mietvertrag keine Regelungen zur Nutzung der Außenfassade, muss dies durch Auslegung
gem. §§ 133, 157, 242 BGB nach Treu und Glauben mit
Rücksicht auf die örtliche Verkehrssitte festgestellt werden.4 Ein Ladenmieter im Erdgeschoss soll z.B. – mangels entgegenstehender Vereinbarung – die vor seinen
Mieträumen befindliche Außenwand zu Werbezwecken
nutzen dürfen.5 Für Räume, die in einem Obergeschoss
liegen, soll hingegen keine Verkehrssitte dahingehend
bestehen, dass der Vermieter dem Mieter die Hauswand
von der Unterkante der Fenster des ersten Stockwerks bis
zur Unterkante der Fenster des zweiten Obergeschosses
zu Werbezwecken, insbesondere durch Leuchtreklame
zur Verfügung stellen muss.6 Nach dem OLG Hamm soll
das Anbringen von Warenautomaten an der Außenfront
von Geschäftsräumen der Verkehrssitte entsprechen.7
Der BGH hat im Jahre 1957 entschieden, dass -sofern
kein abweichender örtlicher Verkehrsgebrauch vorliegtdem Mieter die Außenwände eines großstädtischen Geschäftshauses von der Unterkante der Fenster seiner Räume bis zur Unterkante der darüber befindlichen Fenster
für Reklamezwecke zur Verfügung stünden.8
Das OLG Saarbrücken sieht die Ausweitung eines Pachtvertrages über Geschäftsräume im Erdgeschoss auf höher
gelegene Außenwandflächen nicht als üblich an, so dass
der Vermieter diese Nutzung nicht dulden müsse.9 In einer neueren Entscheidung aus dem Jahr 2010 hat sich
das OLG Saarbrücken gegen eine Üblichkeit dahingehend ausgesprochen, dass die Vermietung von Geschäftsräumen auch die Nutzung der zu ihnen gehörenden Außenwände zu Werbezwecken umfasse. Hiervon
könne schon deshalb nicht ohne weiteres ausgegangen
werden, weil zu Werbezwecken geeignete Außenfassaden in Stadtzentren einen Wert darstellen, der einem anderen ohne besondere Vereinbarung nicht unentgeltlich
überlassen wird.10
3. Erfordernis behördlicher Genehmigung
Ragen Schilder, Markisen oder Warenautomaten etc. in
den öffentlichen Verkehrsraum hinein, bedarf die Anbringung – je nach Landesrecht oder Satzung – ggf. einer
baurechtlichen Genehmigung.
1 OLG Düsseldorf v. 27.5.1988 – 16 U 56/88, AnwBl. 1988,
480; OLG Köln v. 9.3.1955 – 1 U 140/54, NJW 1955, 1072.
2 Eisenschmid in Schmidt-Futterer, Komm. zum Mietrecht,
10. Aufl., § 535 Rz. 291.
3 OLG Düsseldorf v. 27.5.1988 – 16 U 56/88, AnwBl. 1988,
480.
4 BGH v. 12.12.1953 – VI ZR 242/52, ZMR 1954, 76; OLG
Hamm v. 6.5.1958 – 4 U 4/58, NJW 1958, 1239.
5 Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pachtund Leasingrechts, 9. Aufl., Rz. 192.
6 OLG Düsseldorf v. 21.3.1958 – 10 U 99/57, NJW 1958,
1094 f.
7 OLG Hamm v. 6.5.1958 – 4 U 4/58, NJW 1958, 1239.
8 BGH v. 19.3.1957 – VIII ZR 48/56, ZMR 57, 225.
9 OLG Saarbrücken v. 31.3.2005 – 8 U 581/04-160, MDR 2005,
1283.
10 OLG Saarbrücken v. 27.5.2010 – 8 U 448/09-116, MietRB
2010, 293 = MDR 2010, 1180.
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In § 65 Abs. 1 Nr. 33 -35 Landesbauordnung (BauO
NRW) ist etwa geregelt, unter welchen Bedingungen
Werbeanlagen keiner Baugenehmigung bedürfen. Die
Anbringung von Warenautomaten ist nach § 65 Abs. 1
Nr. 36 BauO NRW genehmigungsfrei.
den. Dies beugt nicht nur späteren Streitigkeiten vor, sondern ist auch zur Wahrung der gesetzlichen Schriftform
nach den §§ 550, 126, 578 BGB erforderlich, wenn dem
Mieter diese Fläche zur alleinigen Nutzung zur Verfügung steht.!
a) Denkmalgeschützte Gebäude
Bei denkmalgeschützten Gebäuden ist zu beachten, dass
die Anbringung von Werbeschildern, Leuchtreklamen,
Warenautomaten oder Markisen etc. einer behördlichen
Genehmigung bedarf. Hier sind die entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften zu beachten, z.B. § 9 Abs. 1
DSchG (Denkmalschutzgesetz) NRW. Der Antrag ist bei
der Unteren Denkmalbehörde einzureichen. Auch, wenn
das Gebäude selbst kein Denkmal ist, sich jedoch in der
engeren Umgebung von Baudenkmälern befindet (z.B.
§ 9 Abs. 1 b DSchG NRW), ist darauf zu achten, dass
durch die Werbung (insbesondere bei Leuchtreklame)
das Erscheinungsbild des Denkmals nicht beeinträchtigt
wird.11 Gehört das Gebäude zu einer Gebäudegruppe,
die als Gebäudeensemble unter „Ensembleschutz‘‘ steht,
kann ebenfalls eine Genehmigung nach dem Denkmalschutzgesetz erforderlich sein. Der Ensembleschutz wird
von den Kommunen in der Regel durch Satzung geregelt.
Hieraus kann sich ergeben, dass die Anbringung der entsprechenden Werbeanlage unter denkmalschutzrechtlichem Genehmigungsvorbehalt steht. Eine Genehmigung wird dann nur erteilt, wenn durch die bauliche Veränderung das städtebauliche oder historische Erscheinungsbild nicht beeinträchtigt wird.
4. Werbegemeinschaft
Insbesondere in Einkaufszentren, aber auch in Ladenstraßen schließen sich Gewerbetreibende oft zu einer Werbegemeinschaft zusammen, um gemeinsame Werbe- und
Marketingmaßnahmen im Sinne eines einheitlichen Erscheinungsbildes durchzuführen.
Beraterhinweis: Steht das Gebäude unter Denkmaloder Ensembleschutz sollte dem Mieter im Mietvertrag
aufgegeben werden, die entsprechenden landesgesetzlichen Regelungen bzw. die entsprechende Satzung bei der
Anbringung der Werbeanlage zu berücksichtigen, die behördlichen Genehmigungen auf seine Kosten einzuholen
sowie diesbezügliche behördliche Auflagen auf seine
Kosten zu erfüllen.!
b) Öffentliche Flächen
Bei der Nutzung von öffentlichen Flächen (z.B. vor dem
Geschäft) sind die landesrechtlichen Vorschriften zu beachten (z.B. § 18 Straßen- und Wegegesetz des Landes
Nordrhein-Westfalen (StrWG NRW)). Warenauslagen,
Verkaufsstände oder Außengastronomie stellen regelmäßig Sondernutzungen dar, so dass es in der Regel einer Erlaubnis zur Sondernutzung bedarf.
Beraterhinweis: Wird dem Mieter vom Vermieter gestattet, eine Fläche vor dem Laden, etwa für das Aufstellen von Warenständern (entgeltlich oder unentgeltlich)
zu nutzen, sollte der Umfang der Fläche im Vertrag (z.B.
durch Beifügen eines Lageplans) genau bestimmt wer11 Fritz, Gewerberaummietrecht, 4. Aufl., Rz. 553.
12 OLG Hamburg v. 21.1.2004 – 4 U 100/03, MietRB 2004, 228
= GE 2004, 1590.
13 OLG Hamburg v. 21.1.2004 – 4 U 100/03, MietRB 2004, 228
= GE 2004, 1590; a.A. OLG Düsseldorf v. 24.6.1993 – 10 U
233/92, MDR 1993, 1078.
14 BGH v. 12.7.2006 – XII ZR 39/04, MietRB 2007, 31 = MDR
2007, 77.
a) Zwangsmitgliedschaft
Oftmals sehen Mietverträge in Einkaufszentren sog.
Zwangsmitgliedschaften vor. Eine solche formularvertragliche Eintrittsverpflichtung wurde von der Rechtsprechung teilweise als überraschend nach § 305c BGB und
somit unwirksam angesehen,12 während eine formularmäßige Beitragspflicht aller gewerblichen Mieter unabhängig vom Beitritt zur Werbegemeinschaft zum Teil für
wirksam gehalten wurde.13
Insoweit hat der BGH mit seiner Entscheidung aus dem
Jahr 2006 nunmehr klargestellt, dass der Mieter in der
Regel nicht unangemessen i.S.v. § 307 Abs. 1 Satz 1
BGB benachteiligt wird, wenn er formularmäßig verpflichtet wird, in einem Einkaufszentrum einer Werbegemeinschaft beizutreten. Auch stellt eine solche Beitrittsverpflichtung keine überraschende Klausel i.S.v. § 305c
BGB dar, da diese Verpflichtung im Rahmen von Gewerbemietverträgen in Einkaufszentren nicht unüblich ist.14
Der BGH sieht es allerdings als unangemessene Benachteiligung des Mieters gem. § 307 Abs. 1 BGB an, wenn
dieser formularmäßig verpflichtet wird, einer Werbegemeinschaft in Form einer Gesellschaft bürgerlichen
Rechts beizutreten und begründet dies mit dem damit
verbundenen Haftungsrisiko des Mieters.
Ein Verstoß gegen § 307 Abs. 1 BGB liegt nach der
BGH-Entscheidung auch vor, wenn die Höhe der Beiträge, die der Mieter an die Werbegemeinschaft leisten
muss, nicht bestimmbar ist. Hier muss mindestens eine
Höchstgrenze festgesetzt sein, damit der Mieter die auf
ihn zukommenden Kosten kalkulieren kann.
Beraterhinweis: Nach der BGH-Entscheidung stellt
sich die Frage, in welcher Form die Werbegemeinschaft
gegründet werden sollte. Der Mieter darf durch den Eintritt in die Werbegemeinschaft keinen Haftungsrisiken
ausgesetzt sein. Insoweit kann es sich (jedenfalls bei größeren Centern) anbieten, die Werbegemeinschaft in Form
einer GmbH zu gründen, um die persönliche Haftung des
Mieters einzuschränken, oder einen Haftungsausschluss
zu vereinbaren. Die Beiträge müssen bestimmbar sein.
Hier kann etwa ein bestimmter Prozentsatz der Nettomiete vereinbart werden oder etwa die Umlage im Verhältnis zur Mietfläche, wobei auch ein Höchstbetrag festgelegt werden sollte.!
Ob eine formularmäßig begründete Beitragspflicht unabhängig vom Beitritt zur Werbegemeinschaft wirksam
vereinbart werden kann – so wie das OLG Hamburg es
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annimmt –,15 ist zumindest zweifelhaft. Insoweit hat der
BGH in seiner Entscheidung jedenfalls angemerkt, dass
der Mieter durch die Pflichtmitgliedschaft in der Werbegemeinschaft Mitwirkungs- und Kontrollrechte erhält,
die er als Außenstehender nicht hätte.16
b) Center-Manager
In der Regel hat der Center-Manager die Geschäftsführung der Werbegemeinschaft inne. Dieser ist regelmäßig
selbst Mitglied der Werbegemeinschaft. Das Tätigkeitsfeld des Center-Managers kann vielfältig sein. Er kann
neben der allgemeinen Öffentlichkeitsarbeit, der Planung
und Durchführung von Werbe- und PR-Maßnahmen etc.
u.a. auch für das Nebenkostenmanagement oder die Kontrolle des Gebäudezustands verantwortlich sein.
Aus Sicht des Vermieters empfiehlt es sich, im Mietvertrag die Umlage der Kosten des Center-Managements
auf die Mieter zu vereinbaren. Voraussetzung für die formularvertragliche Umlage ist eine genaue Beschreibung
der Tätigkeitsbereiche der Werbegemeinschafts-Geschäftsführung und der anfallenden Kosten (Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die pauschale Umlage der „Kosten des Center-Managements‘‘ ohne
weitere Erläuterung ist unwirksam.17 Den Begriff des
„Center-Managements‘‘ oder „Center-Managers‘‘ sieht
der BGH nicht als ausreichend bestimmt an, da nicht ersichtlich ist, welche Kosten hier einbezogen oder welche
Leistungen dem Inhalt nach hiervon erfasst werden sollen. Die hierunter entstehenden Kosten könnten daher
auch nicht im Groben abgeschätzt werden und sind deshalb intransparent. Die Formulierung „Kosten für CenterManager‘‘ erlaube nach dem BGH keine Eingrenzung
der damit inhaltlich verbundenen Einzelpositionen, da
etwa auch Aufwendungen für Marktanalysen, Ermittlung
von Kundenwünschen, Werbe- und PR-Maßnahmen, Dekoration, Veranstaltungen sowie sonstige Profilierungsmaßnahmen erfasst sein könnten. In dem entschiedenen
Fall waren neben den Kosten des Center-Managers zudem auch „Kosten für Verwaltung‘‘ im Mietvertrag vereinbart. Auch vor diesem Hintergrund war nicht klar,
welche anderen Kosten unter dem Begriff „Center-Manager‘‘ anfallen sollten.18
Beraterhinweis: Die Kosten des Center-Managements
sind sonstige Betriebskosten i.S.v. § 2 Ziff. 17 Betriebskostenverordnung und somit ausdrücklich zu vereinbaren.!
5. Eigene Werbung des Vermieters
Hat der Vermieter am Gebäude eigene Werbung angebracht, die den Mieter eines Geschäftes im Gebäude beeinträchtigt, ist fraglich, inwieweit der Mieter hiergegen
vorgehen kann.
Das OLG Düsseldorf19 hat entschieden, dass der Mieter
die Beseitigung der Werbung verlangen kann, wenn ihn
die Werbemaßnahmen des Vermieters übermäßig beeinträchtigen. Etwas anderes könne nur gelten, wenn der
Mieter vor Abschluss des Mietvertrages vom Vermieter
über Art und Ausmaß der nachträglich angebrachten Außenwerbung eingehend informiert wurde und insoweit
keine Einwendungen erhoben hat. Dabei reiche es nicht
aus, den Mieter vage über eine geplante, aber noch nicht
ausgereifte Werbemaßnahme zu informieren. Vielmehr
müsse eine detaillierte und anschauliche Beschreibung
(z.B. durch Vorlage von Maßen und Skizzen) erfolgen,
damit der Mieter die Auswirkungen der geplanten Werbemaßnahmen auf das von ihm betriebene Geschäftslokal beurteilen könne.
Im entschiedenen Fall hatte der Vermieter über dem
Schaufenster des vom Mieter angemieteten Ladengeschäfts Reisebüro-Werbung angebracht. Das Gericht
sah darin eine nicht mehr hinnehmbare Beeinträchtigung
des Mieters, soweit sich die Reisebüro-Werbung über das
Mietobjekt erstreckte.
6. Separate Vermietung von Werbeflächen
Werbeflächen werden nicht nur im Rahmen einer Anmietung von Ladenflächen relevant. Ein Mietvertrag kann
auch nur die Vermietung von Werbeflächen zum Inhalt
haben, etwa durch Vermietung von Werbeflächen an der
Außenfassade oder durch Vermietung von Flächen an einem Baugerüst, an dem die Werbeanlage während der
Standdauer des Gerüstes angebracht wird.
In miet- und baurechtlicher Hinsicht gelten die oben zur
Vermietung von Gewerberäumen dargestellten Grundsätze. Neben der genauen Beschreibung des Mietgegenstandes ist darauf zu achten, dass der Mietvertrag Regelungen dazu enthält, wer die Kosten der Anbringung, der Instandsetzung/Instandhaltung und Entfernung der Werbeanlage trägt. Hier kann auf die obigen Ausführungen
unter Ziff. I. verwiesen werden.
Bei Baugerüsten ist wichtig, dass diese den allgemeinen
Sicherheitsvorschriften entsprechen und von der Werbeanlage keine Gefahren für das Grundstück oder Dritte
ausgehen. Daher sollten entsprechende Regelungen,
auch zur Haftung, nicht fehlen.
Für den Mieter empfiehlt es sich, zu regeln, dass der Vermieter die Fläche nicht anderweitig zu Werbezwecken
vermietet bzw. zur Verfügung stellt und auch die Einsehbarkeit der Werbeanlage nicht durch Baustelleneinrichtungen oder andere Umstände beeinträchtigt wird. Wird
die Sicht auf die Werbeanlage behindert, macht der Vertrag für den Mieter unter Umständen keinen Sinn mehr,
so dass ihm auch mit Minderungsansprüchen nicht unbedingt geholfen ist. Insoweit sollten zugunsten des Mieters
dann entsprechende Sonderkündigungsrechte vereinbart
werden. Letztere bieten sich auch für die Fälle an, in denen die Genehmigung der Werbeanlage nicht erteilt wird
oder das Grundstück dauerhaft dergestalt baulich ver15 OLG Hamburg v. 21.1.2004 – 4 U 100/03, MietRB 2004, 228
= GE 2004, 1590.
16 BGH v. 12.7.2006 – XII ZR 39/04, MietRB 2007, 31 = MDR
2007, 77.
17 BGH v. 3.8.2011 – XII ZR 205/09, MietRB 2011, 309 = MDR
2011, 1090; OLG Rostock v. 13.12.2004 – 3 U 56/04, IBR
2005, 288.
18 BGH v. 3.8.2011 – XII ZR 205/09, MietRB 2011, 309 = MDR
2011, 1090; OLG Rostock v. 13.12.2004 – 3 U 56/04, IBR
2005, 288.
19 OLG Düsseldorf v. 14.1.1993 – 10 U 207/91, NJW-RR 1993,
709.
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Nutzungen aus Wohnungseigentum
ändert wird, dass eine Nutzung der Werbeanlage nicht
mehr möglich ist.
Sofern bestimmte Werbe-Motive aus Vermietersicht ausgeschlossen werden sollen, muss dies ebenfalls geregelt
werden. Gesetzeswidrige Werbung sollte in jedem Fall
ausgeschlossen werden.
Musterformulierung
Der Mieter verpflichtet sich, keine Motive mit Themen zu installieren, die gegen gesetzliche Bestimmungen verstoßen oder vom Deutschen Werberat
(www.werberat.de) gerügt wurden.