Werbung der Gesundheitsberufe
Werbung
Exposé zum Dissertationsvorhaben mit dem Arbeitstitel Werbung der Gesundheitsberufe Betreuer: Univ.-­‐Prof. DDr. Christian Kopetzki vorgelegt von: Mag. iur. Verena Christine Mayer Matrikelnummer: 0704432 angestrebter akademischer Grad: Doktor der Rechtswissenschaften (Dr. iur.) Wien, Dezember 2012 Studienkennzahl laut Studienblatt: A 783 101 Studienrichtung laut Studienblatt: Rechtswissenschaften Dissertationsgebiet: Medizinrecht Werbung der Gesundheitsberufe Mag. Verena Christine Mayer 1. Inhalt Die Mehrzahl der Gesundheitsberufe 1 unterliegt aufgrund berufsrechtlicher Bestimmungen umfassenden Werbebeschränkungen, die darauf abzielen, eine rein sachliche Information des Patienten zu gewährleisten. Die standesrechtlichen Werbebestimmungen wollen verhindern, dass beim Patienten „unrichtige Vorstellungen und Erwartungen“ 2 geweckt und medizinische Leistungen wie kommerzielle Dienstleistungen beworben werden. Die Entscheidungsfreiheit des Patienten soll nicht durch Werbemaßnahmen beeinflusst werden. Gegenstand der Arbeit werden einerseits die Werbebestimmungen der Gesundheitsberufe (§ 53 Ärztegesetz 1998, § 25 Z 3 Apothekerkammergesetz iVm §§ 12 ff Berufsordnung der Apotheker, § 38 GuKG, § 20 Hebammengesetz, § 32 MMhMG, § 7b MTD-­‐G, § 52 Abs 6 MTF-­‐SHD-­‐G, § 33 MuthG, § 15 Psychologengesetz, § 16 Psychotherapeutengesetz, § 17 Tierärztegesetz, § 35 ZÄG) und andererseits die Werbebeschränkungen anderer medizinrechtlich relevanter Gesetze (§§ 50 ff AMG, § 8 ÄstOpG, § 13 KAKuG, §§ 102 ff MPG) sein. Die rechtswissenschaftliche Analyse der Werbevorschriften wird auf drei Ebenen, nämlich auf einfachgesetzlicher, verfassungsrechtlicher und unionsrechtlicher Ebene, erfolgen. Der rechtlichen Analyse der einzelnen gesetzlichen Bestimmungen vorangestellt wird die für den weiteren Forschungsprozess maßgebliche Frage: „Was bedeutet der Begriff Werbung“. In diesem Abschnitt wird insbesondere auf das Verhältnis der Begriffe „Werbung“ und „Information“, wie sie in den Werbebestimmungen verwendet werden, eingegangen. Nachdem die berufsrechtlichen Materiengesetze keine Legaldefinition des Begriffs „Werbung“ enthalten, wird durch Interpretation und unter zur Hilfenahme von Begriffsbestimmungen verwandter Gesetz versucht, eine Definition für „Werbung“ zu finden. Die Darstellung der einzelnen Werbebestimmungen folgt einem einheitlichen Schema. Nach der Darstellung des Normadressatenkreises wird der Inhalt der Bestimmung näher erörtert. An dieser Stelle gilt es, die einschlägige Judikatur einzuarbeiten, um die theoretischen Ausführungen durch Beispiele aus der Praxis zu verdeutlichen und die Ansicht der Rechtsprechung darzulegen. Danach folgt die Erörterung der Sanktionsmöglichkeiten bei Verletzung der Bestimmungen. Abschließend werden die einzelnen berufsrechtlichen Werbebeschränkungen mit jenen des Ärztegesetzes, dessen Werberegelungen am eingehendsten untersucht werden, verglichen. Bei den nicht-­‐ berufsrechtlichen Werbebestimmungen (AMG, ÄstOpG, KAKuG und MPG) wird anstelle 1 Ausnahmen: Sanitäter und Kardiotechniker. Das Sanitätergesetz und das Kardiotechnikergesetz enthalten keine Werbebeschränkung. 2 Für die ärztegesetzliche Werbebeschränkung vgl. ErläutRV 524 BlgNR XVIII. GP 12; für die Werbebeschränkung der Psychotherapeuten vgl. ErläutRV 1256 BlgNR XVII. GP 18; für die Werbebeschränkung der Psychologen vgl. ErläutRV 1257 BlgNR XVII. GP 14. 1 Werbung der Gesundheitsberufe Mag. Verena Christine Mayer des Vergleichs mit den ärztegesetzlichen Werbevorschriften das Verhältnis zu den berufsrechtlichen Regelungen über Werbung zu klären sein. Bei den berufsrechtlichen Werbebeschränkungen liegt das Hauptaugenmerk auf § 53 Ärztegesetz und der den § 53 konkretisierenden Richtlinie „Arzt und Öffentlichkeit“ der Österreichischen Ärztekammer. Die ärzterechtliche Werbebeschränkung wird als Vergleichsmaßstab für die anderen berufsrechtlichen Werbebestimmungen herangezogen. Ein wesentlicher Teil dieses Abschnittes wird die Darstellung der umfassenden Judikatur zur Arztwerbung und die Systematisierung derselben sein. Nähere Betrachtung verdient auch die historische Entwicklung der ärztegesetzlichen Werbebestimmung. Bis ins Jahr 19923 bestand nämlich ein generelles Werbeverbot für Ärzte. Bereits das Ärztegesetz 1949 enthielt in § 9 ein Werbeverbot. Auch gemäß § 25 Ärztegesetz 1984 war Ärzten jegliche Art der Werbung untersagt. Das generelle Werbeverbot wurde durch die Ärztegesetz-­‐Novelle 1992 beseitigt, um eine etwaige Verfassungswidrigkeit der Bestimmung zu verhindern, waren doch beim Verfassungsgerichtshof Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit dieser Bestimmung mit der Meinungsäußerungsfreiheit des Art 10 EMRK entstanden. Neben den Regelungen über die Arztwerbung wird auch das in § 53 Abs 2 Ärztegesetz verankerte Provisionsverbot einer eingehenden Analyse unterzogen. Abschließend folgt eine ausführliche Erörterung der Rechtsfolgen einer Übertretung der ärzterechtlichen Werbebestimmungen. In diesem Zusammenhang ist die Vielzahl an Sanktionsmöglichkeiten, welche auf unterschiedlichen gesetzlichen Bestimmungen beruhen, interessant. Neben dem Ärztegesetz, welches einerseits disziplinarrechtliche und andererseits verwaltungsrechtliche Sanktionsmechanismen vorsieht, ermöglicht das UWG den Ärztekammern und anderen Ärzten als Mitbewerbern gegen Regelverstöße Klage wegen unlauteren Wettbewerbs zu erheben. Aus dem Umstand, dass Verstöße gegen die ärztegesetzlichen Werbebestimmungen auf unterschiedlichen Wegen verfolgt werden können, ergibt sich auch die große Anzahl an höchstgerichtlicher Judikatur des Verfassungsgerichtshofes, der über Beschwerden gegen die Entscheidungen der Disziplinarbehörden und der Verwaltungsbehörden entscheidet, auf der einen, und des Obersten Gerichtshofes als letzte Instanz im Verfahren nach dem UWG auf der anderen Seite. Der dritte Abschnitt beschäftigt sich mit den Werbebestimmungen anderer Gesundheitsberufe. An dieser Stelle werden die Werbetatbestände anderer Berufsrechte erörtert und die Unterschiede bzw. Gemeinsamkeiten mit den ärztegesetzlichen Regelungen betreffend Werbung herausgearbeitet. In diesem Zusammenhang ist auch zu untersuchen, ob die Erkenntnisse zu den ärztegesetzlichen Werbebestimmungen auch für die Werberegelungen anderer Gesundheitsberufe fruchtbar gemacht werden können. 3 Genauer bis zum 31.07.1992. 2 Werbung der Gesundheitsberufe Mag. Verena Christine Mayer Im anschließenden vierten Abschnitt stehen die Werbebestimmungen des AMG, ÄstOpG, KAKuG und des MPG im Zentrum der Betrachtung. Dabei soll neben dem Norminhalt und den Rechtsfolgen einer Übertretung auch auf das Verhältnis bzw. Zusammenspiel dieser Werbebestimmungen mit jenen der Berufsrechte eingegangen werden. So können für die einzelnen Gesundheitsberufe neben den berufsrechtlichen Werbevorschriften auch die Werbebestimmungen anderer Gesetze beachtlich sein. Das AMG enthält beispielsweise in den §§ 55a und 55b ein Provisionsverbot und Regelungen über Naturalrabatte, die sich auch an Ärzte und Apotheker richten. Die Bestimmung des § 8 ÄstOpG beschränkt die Werbemöglichkeiten für ästhetische Operationen und unterwirft die zur Vornahme von ästhetischen Operationen berechtigten Ärzte besonderen Beschränkungen. Die Frage, ob Krankenanstalten in ihrer Werbetätigkeit neben § 13 KAKuG auch § 53 Ärztegesetz zu beachten haben, war Gegenstand zahlreicher Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes und des Verfassungsgerichtshofes und hat im Laufe der Zeit einen Wandel durchlebt.4 Nachdem die vorangegangenen Abschnitte die Werbevorschriften auf der einfachgesetzlichen Ebene der Materiengesetze untersucht haben, wird der fünfte Abschnitt die Werbebestimmungen aus verfassungsrechtlicher Sicht beleuchten. Neben dem Grundrecht auf Kommunikationsfreiheit, welches der VfGH durch das absolute Werbeverbot für Ärzte als unverhältnismäßig beschränkt ansah und darum nachträglich die Verfassungswidrigkeit des § 25 Ärztegesetz 1984 feststellte,5 können auch andere Grundfreiheiten durch die Werbebestimmungen eingeschränkt werden. Eine Werbebeschränkung kann eine Berufsausübungsschranke darstellen und dadurch in das Recht auf Erwerbsfreiheit eingreifen. Darüber hinaus ist zu untersuchen, ob Werbevorschriften auch in die Eigentumsfreiheit und das Recht auf Gleichbehandlung eingreifen können. Bei Verhängung einer Disziplinarstrafe neben einer Verwaltungsstrafe für einen Verstoß gegen die Werbevorschriften ist das Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art 4 7. ZPEMRK zu beachten. 6 Da durch Werbebestimmungen meist in Grundrechte eingegriffen wird, stellt sich in weiterer Folge die Frage, ob die Grundrechtseingriffe gerechtfertigt sind. Neben der inhaltlichen Darstellung der betroffenen Grundfreiheiten sollen daher insbesondere die potentiellen Rechtfertigungsgründe für die Beschränkungen der Grundfreiheiten untersucht werden. Der abschließende sechste Abschnitt widmet sich den Werbebestimmungen auf supranationaler Ebene. Es soll an dieser Stelle auf die Vereinbarkeit der Werbevorschriften mit den unionsrechtlichen Grundfreiheiten eingegangen werden. Geprüft wird, ob Bestimmungen, die Werbung reglementieren, die Warenverkehrs-­‐, 4 OGH 25.11.1997, 4 Ob 319/97h, RdM 1998/23; OGH 28.09.1998, 4 Ob 228/98b, RdM 1999/4; OGH 27.11.2001, 4 Ob 268/01t, RdM 2002/40; OGH 29.01.2002, 4 Ob 267/01w; OGH 09.04.2002, 4 Ob 73/02t; OGH 20.08.2002, 4 Ob 165/02x; zuletzt OGH 9.11.2010, 4 Ob 169/10x, RdW 2011/215; VfGH 1.10.2001, V11/00 VfSlg 16295/2001; VfGH 27.11.2001, B 1142/01, VfSlg 16359/2001. 5 VfGH 30.9.1993, G5/93 VfSlg 13554/1993. 6 VfGH 17.12.2009, B 446/09 VfSlg 18974/2009. 3 Werbung der Gesundheitsberufe Mag. Verena Christine Mayer Dienstleistungs-­‐ oder Niederlassungsfreiheit beschränken und falls dies zu bejahen ist, ob derartige Beschränkungen gerechtfertigt sind. 2. Forschungsfragen − − − − − − − Was versteht man unter dem Begriff „Werbung“? Wie verhält sich der Begriff „Werbung“ zum Begriff der „Information“? Worin unterscheiden sich diese Begriffe? Welchen Beschränkungen unterliegen die Gesundheitsberufe in Bezug auf ihre Werbetätigkeit? Welche Sanktionen drohen bei Verletzung der Werbebestimmungen offen? Wie verhalten sich die berufsrechtlichen Werbebeschränkungen zu den Werbebestimmungen anderer medizinrechtlicher Rechtsnormen? In welche verfassungsrechtlich gewährleisteten Rechte wird durch die werbebeschränkenden Bestimmungen potentiell eingegriffen? Sind diese Eingriffe gerechtfertigt? Welche unionsrechtlichen Grundfreiheiten sind durch die Werbevorschriften potentiell betroffen? Sind die Werbebeschränkungen mit den Grundfreiheiten der Europäischen Union vereinbar? 3. Methodik Die gesetzlichen Werberegelungen werden anhand der rechtswissenschaftlichen Interpretationsmethoden analysiert. Dabei ist die Wortinterpretation von großer Bedeutung, um den Inhalt der einzelnen Tatbestandselemente zu erhellen. Daneben spielen die teleologische Interpretation, die den Zweck der Beschränkung der Gesundheitsberufe bei ihren Werbemöglichkeiten gegenüber anderen Berufsgruppen erklären soll, aber auch die systematische Auslegung der Werbebeschränkungen im Zusammenspiel mit den anderen Berufspflichten der Gesundheitsberufe eine tragende Rolle. Nachdem die Werbebestimmungen für Gesundheitsberufe im Laufe der Zeit einem Wandel unterworfen waren (früher oftmals generelle Werbeverbote, heute eingeschränkte Zulässigkeit von Werbung/Information), können aus dieser Entwicklung mittels historischer Interpretation uU Schlüsse für die nunmehr geltenden Regelungen gezogen werden. 4. Motivation Es existiert nach Kenntnisstand der Verfasserin keine umfassende Darstellung der Werbebeschränkungen der Gesundheitsberufe. Dieses Thema verdient daher eine eingehende Betrachtung. Die Freude am wissenschaftlichen Arbeiten, das besondere Interesse an medizinrechtlichen Fragestellungen und die Vielseitigkeit des Themas, welches nicht nur verwaltungs-­‐ und verfassungsrechtliche sondern auch unternehmensrechtliche (UWG) und europarechtliche Aspekte umfasst, sind die Motivationsgründe für dieses Dissertationsprojekt. 4 Werbung der Gesundheitsberufe Mag. Verena Christine Mayer 5. Vorläufige Grobgliederung I. Einleitung II. Der Begriff Werbung 1. „Werbung“ versus „Information“ 2. Definition des Begriffs „Werbung“ III. Ärztegesetz 1. Historische Entwicklung der arztrechtlichen Werbebestimmungen – Vom Werbeverbot zur Werbebeschränkung 1.1. § 9 Ärztegesetz 1949 1.2. § 25 Ärztegesetz 1984 1.3. Ärztegesetznovelle 1992 2. Geltende Rechtslage – § 53 Ärztegesetz 1998 und die Richtlinie „Arzt und Öffentlichkeit“ 2.1. Normzweck 2.2. Normadressaten 2.3. Norminhalt 3. Schilderordnung 4. Provisionsverbot 4.1. Normadressaten 4.2. Norminhalt 4.3. Nichtigkeitsfolge und Rückforderungsanspruch 5. Rechtsfolge bei Verletzung der Werbebestimmungen bzw. Provisionsverbotes 5.1. Disziplinarrecht 5.2. Verwaltungsstrafrecht 5.3. Wettbewerbsrecht – UWG IV. Werbebestimmungen anderer Gesundheitsberufe und Krankenanstalten 1. Apothekengesetz bzw. Berufsordnung der Apotheker 2. Gesundheits-­‐ und Krankenpflegegesetz 3. Hebammengesetz 4. Kardiotechnikergesetz 5. Medizinischer Masseur-­‐ und Heilmasseurgesetz 5 des Werbung der Gesundheitsberufe 6. MTD-­‐Gesetz Mag. Verena Christine Mayer 7. MTF-­‐SHD-­‐Gesetz und MABG 8. Musiktherapiegesetz 9. Psychologengesetz 10. Psychotherapiegesetz 11. Sanitätergesetz 12. Tierärztegesetz 13. Zahnärztegesetz 14. Krankenanstalten-­‐ und Kuranstaltengesetz V. Werbebestimmungen bereichsspezifischer Sondergesetze 1. Arzneimittelgesetz 2. Ästhetische-­‐Operationen-­‐Gesetz 3. Gewebesicherheitsgesetz 4. Medizinproduktegesetz 5. Organtransplantationsgesetz7 VI. Werbebeschränkungen im Lichte des Verfassungsrechts 1. Kommunikationsfreiheit 2. Erwerbsfreiheit 3. Eigentumsfreiheit 4. Wissenschaftsfreiheit 5. Doppelbestrafungsverbote („ne bis in idem“) 6. Gleichheitssatz VII. Werbebeschränkungen im Lichte des Europarechts 1. Grenzüberschreitende Anwendbarkeit der Werbebeschränkungen 2. Warenverkehrsfreiheit 3. Dienstleistungsfreiheit 4. Niederlassungsfreiheit VIII. Résumé IX. Literatur-­‐ und Judikaturverzeichnis 7 § 4 Abs 4 des neu geschaffenen Organtransplantationsgesetzes (OTPG) wird eine Werbebeschränkung bezüglich finanzieller Gewinne oder vergleichbarer Vorteile iZm Werbung für den Bedarf oder die Verfügbarkeit von Organen enthalten; vgl. RV 1935 BlgNR 24. GP, 3. 6 Werbung der Gesundheitsberufe Mag. Verena Christine Mayer 6. 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