Übung im Öffentlichen Recht für Fortgeschrittene Wintersemester

Aufgabe 1
Professor Dr. Barbara Remmert
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Anmerkung: Aufgabe 1 kombiniert Standardprobleme und ist durch
die Ausklammerung von Straßen- und Straßenverkehrsrecht nicht
schwer, wenn man sich für die gebührenrechtliche Einkleidung an
Abschleppfällen und für die Zurechnungsfragen am „Schaufensterfall“
orientiert. Zu achten ist auf eine stringente Prüfungsstruktur, die klar
zwischen der Ebene des Gebührenbescheides, der Ebene der
Vollstreckung und der Ebene des Platzverweises unterscheidet.
Der Kostenbescheid ist rechtmäßig, wenn er nicht gegen
höherrangiges Recht verstößt (Vorrang des Gesetzes, Art. 20
Abs. 3 GG).
Er könnte gegen den Vorbehalt des Gesetzes verstoßen.
Das ist zumindest dann der Fall, wenn er ohne Ermächtigungsgrundlage Rechte des H beeinträchtigt.
Übung im Öffentlichen Recht für
Fortgeschrittene Wintersemester 2016/2017
Hausarbeit
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Rechtsbeeinträchtigung:
Art. 14 Abs. 1 GG oder Art. 2 Abs. 1 GG (Vermögensfreiheit)
-> eine gesetzliche Ermächtigung ist erforderlich
-> es muss eine Norm geben, die von ihrer Rechtsfolge her die
Geltendmachung einer durch das Wegtragen des A veranlassten Gebühr zulässt (dazu A.). Zudem müssen die
Voraussetzungen dieser Norm vorliegen (dazu B.).
A. Ermächtigungsgrundlage, die als Rechtsfolge die
Geltendmachung einer Gebühr für das Wegtragen zulässt
Anmerkung: Laut Bearbeitervermerk ist § 44 Abs. 2 S. 2 StVO keine
Ermächtigungsgrundlage für die Aufforderung, sich zu entfernen, und
für das Wegtragen. Damit kann keine Gebühr für eine vorläufige Maßnahme i.S.d. § 44 Abs. 2 S. 2 StVO vorliegen. Daher scheiden § 44
Abs. 2 S. 2 StVO i.V.m. §§ 1 S. 1, 4 Abs. 2 und Abs. 4 LGebG i.V.m. § 1
GebVO IM i.V.m. Ziff. 2 GebVerz IM als Ermächtigungsgrundlage aus.
Diese §§-Kette ist ebenso wie die StVO insgesamt nicht zu prüfen.
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§ 52 Abs. 1 und Abs. 4 PolG i.V.m. § 31 Abs. 1 und Abs. 4
LVwVG i.V.m. § 7 Abs. 1 LVwVGKO
(+), wenn eine Gebühr für die Anwendung unmittelbaren
Zwangs zur Vollstreckung eines Verwaltungsakts der Polizei
geltend gemacht wird
- unmittelbarer Zwang, § 50 Abs. 1 PolG
-> beim Wegtragen wirken die Vollzugspolizisten unmittelbar
mit Körperkraft und ohne Hilfsmittel auf A i.S.d. § 50 Abs. 1
PolG ein
-> (+)
- zur Vollstreckung eines Verwaltungsakts der Polizei
-> Aufforderung des P, sich zu entfernen, begründet eine
Verhaltenspflicht i.S.d. § 35 S. 1 LVwVfG
-> § 52 Abs. 1 und Abs. 4 PolG i.V.m. § 31 Abs. 1 und Abs. 4
LVwVG i.V.m. § 7 Abs. 1 LVwVGKO = Ermächtigungsgrundlage
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B. Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage
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- Zuständigkeit des regionalen Polizeipräsidiums Reutlingen für
den Gebührenbescheid (dazu I.)
- keine Form- und Verfahrensfehler (dazu II.)
- Rechtmäßigkeit der Anwendung des unmittelbaren Zwangs
(dazu III.)
- Kostenpflichtigkeit des A (dazu IV.)
- Kostenhöhe (dazu V.)
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II. keine Form- und Verfahrensfehler: (+)
insb. liegt Anhörung i.S.d. § 28 Abs. 1 LVwVfG vor
Anmerkung: Die Prüfungsreihenfolge kann variieren. Wichtig ist, dass
die Kandidaten die Prüfungsebenen einhalten und nicht vermischen.
Es geht hier zunächst nur um den Gebührenbescheid.
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I. Zuständigkeit des regionalen Polizeipräsidiums Reutlingen
für den Gebührenbescheid
§ 52 Abs. 4 PolG i.V.m. § 31 Abs. 6 S. 1 LVwVG i.V.m. § 4 Abs. 1
LGebG: zuständig ist die Behörde, die die öffentliche Leistung
erbringt
-> Vollzugspolizist P und dessen Kollege sind für das regionale
Polizeipräsidium Reutlingen tätig geworden
-> (+)
III. Rechtmäßigkeit der Anwendung des unmittelbaren Zwangs
Gedanke: es können nur Kosten für rechtmäßiges Verwaltungshandeln verlangt werden (Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, Art. 20 Abs. 3 GG)
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-> Rechtmäßigkeit des unmittelbaren Zwangs (= Wegtragen)?
(+), bei Vorliegen der
2. Allgemeine Vollstreckungsvoraussetzungen
-> vollstreckbarer Verwaltungsakt?
§ 2 LVwVG: u.a. (+), wenn die aufschiebende Wirkung eines
Rechtsbehelfs entfällt
-> § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 VwGO: u.a. (+) bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von
Polizeivollzugsbeamten
danach: vollstreckbarer Verwaltungsakt: (+)
aber: muss dieser sog. Grundverwaltungsakt (= Anordnung,
sich zu entfernen) rechtmäßig sein, um vollstreckbar zu
sein?
Wortlaut von § 52 Abs. 4 PolG i.V.m. § 2 LVwVG (-)
aber: ist zwischen der Primärebene der Gefahrenabwehr (unter
Einschluss der jeweiligen Vollstreckungsmaßnahmen) und der
Sekundär-, also der Gebührenebene zu differenzieren?
- Zuständigkeit des P und von dessen Kollegen (dazu 1.)
- allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen des
§ 52 Abs. 4 PolG i.V.m. § 2 LVwVG (dazu 2.)
- Androhung nach § 52 Abs. 2 PolG (dazu 3.)
- besonderen Voraussetzungen für die Anwendung des
unmittelbaren Zwangs (dazu 4.)
- rechtmäßigen Ausübung des Ermessens über den Einsatz von
unmittelbarem Zwang (dazu 5.)
1. Zuständigkeit des P und von dessen Kollegen
sachlich: § 51 PolG
örtlich: §§ 75 S. 2, 76 Abs. 1 Nr. 9 PolG
-> (+)
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- dafür spricht: unterschiedliche Interessenlagen
- Primärebene: Interesse an einer effizienten Gefahrenabwehr muss eine Vollstreckung ermöglichen, ohne
dass der vollstreckende Beamte zuvor die Rechtmäßigkeit des zu vollstreckenden Verwaltungsaktes
langwierig zu ermitteln hat
- Sekundärebene: Gesichtspunkt der gerechten Lastenverteilung
-> der Bürger muss davor bewahrt werden, das
Gebührenrisiko zu Gunsten einer effizienten Gefahrenabwehr für die Allgemeinheit zu tragen.
- dagegen spricht:
Rechtsbehelfsfristen könnten unterlaufen werden, wenn
der Gebührenschuldner den Grundverwaltungsakt
bereits hat bestandskräftig werden lassen
.
-> Rechtsschutzgarantie Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG: Überprüfung
der Rechtmäßigkeit des Grundverwaltungsakts erfolgt
jedenfalls dann, wenn die Geltendmachung seiner Rechtswidrigkeit gerichtlich grundsätzlich noch möglich ist
Folgt man dem:
-> es kommt auf die Rechtmäßigkeit der Anordnung, sich zu
entfernen, an
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Anmerkung: Es ist vertretbar, wenn die Bearbeiter zum Ergebnis gelangen,
dass der Grundverwaltungsakt nicht rechtmäßig sein muss. Die Frage ist
aber in jedem Fall zu diskutieren und mit Fußnoten zu belegen. Halten die
Bearbeiter die Rechtmäßigkeit der Grundverfügung nicht für erforderlich,
gibt es zwei Möglichkeiten, wie die Bearbeiter verfahren können.
1. Aufgrund des Bearbeitungshinweises Nr. 5 zu Aufgabe 1 kann die
Prüfung der Rechtmäßigkeit dieses Verwaltungsaktes hier oder später
hilfsgutachtlich erfolgen.
2. Die Prüfung kann aber jedenfalls teilweise auch beim Prüfungspunkt des
korrekten Kostenschuldners (IV.) erfolgen. Nach § 31 Abs. 2 LVwVG ist der
Kostenschuldner der Pflichtige. Das ist derjenige, der aus dem zu vollstreckenden Verwaltungsakt verpflichtet wird. Verpflichtet wird der Adressat des
Grundverwaltungsakts nach den §§ 6, 7 oder 9 PolG. Adressat nach § 6
Abs. 1 PolG ist, wer durch sein Verhalten die öffentliche Sicherheit oder
Ordnung bedroht oder stört. Es ist mithin dort festzustellen, ob eine
Bedrohung oder Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vorliegt
und ob diese Bedrohung oder Störung Folge des Verhaltens des A ist.
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aber: vorliegend wäre die Klärung der Rechtmäßigkeit der Aufforderung, den Ort zu verlassen, mit Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO analog bzw.
der Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO nach wie
vor möglich, da diese nicht fristgebunden ist
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Die Anordnung, sich zu entfernen, ist rechtmäßig, wenn sie
nicht gegen höherrangiges Recht verstößt (Vorrang des
Gesetzes, Art. 20 Abs. 3 GG).
Sie könnte gegen den Vorbehalt des Gesetzes verstoßen.
Das ist zumindest dann der Fall, wenn sie ohne
Ermächtigungsgrundlage Rechte des H beeinträchtigt.
Beeinträchtigung von Rechten des H
- Art. 11 Abs. 1 GG?
-> erst einschlägig, wenn die Selbstbestimmung über den
Lebenskreis und -mittelpunkt im Bundesgebiet betroffen ist
(str.) -> (-)
- Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG: (-)
- (mittelbarer) Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG?
-> keine Angaben zu spürbaren wirtschaftlichen Folgen, aA ok
- Art. 2 Abs. 1 GG (+)
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-> eine gesetzliche Ermächtigung für die Anordnung, sich zu
entfernen, ist erforderlich
-> es muss eine Norm geben, die von ihrer Rechtsfolge her die
Aufforderung, sich zu entfernen, zulässt (dazu a)). Zudem
müssen ihre Voraussetzungen vorliegen (dazu b)).
-> mögliche Ermächtigungsgrundlage: § 27a Abs. 1 PolG?
aa) Zuständigkeit des P:
-> Bearbeitungshinweis: (+)
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cc) Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung?
-> notwendig aufgrund des systematischen Zusammenhangs
mit der Aufgabenzuweisungsnorm des § 1 Abs. 1 PolG,
obwohl Wortlaut nur von Gefahr spricht
a) Rechtsfolge des § 27a Abs. 1 PolG: (+)
b) Voraussetzungen des § 27a Abs. 1 PolG?
- Zuständigkeit des P (dazu aa))
- keine Form- und Verfahrensfehler (dazu bb))
- Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung oder
Störung (dazu cc))
- A = rechtmäßiger Adressat (dazu dd))
- keine Ermessensfehler (dazu ee))
Anmerkung: Die Prüfungsreihenfolge kann wiederum variieren.
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bb) keine Form- und Verfahrensfehler
-> Anhörung i.S.d. § 28 Abs. 1 LVwVfG ist entweder erfolgt
oder nach § 28 Abs. 2 Nr. 1 1. Alt. LVwVfG entbehrlich
- öffentliche Sicherheit betroffen?
- beinahe mehrere Fahrradunfälle
-> körperliche Unversehrtheit und Eigentum betroffen
-> Unversehrtheit der subjektiven Rechte und Rechtsgüter
des Einzelnen -> (+)
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- kombinierter Fuß- und Radweg kann seine Verkehrsfunktion
nicht erfüllen
-> Unversehrtheit des Funktionierens der staatlichen
Einrichtungen (+)
-> die öffentliche Sicherheit ist betroffen
dd) A = rechtmäßiger Adressat des Platzverweises?
1. Frage: enthält § 27a Abs. 1 PolG eine spezielle Adressatenbestimmung?
- Gefahr für die öffentliche Sicherheit?
- Unversehrtheit der subjektiven Rechte/Rechtsgüter Dritter
- hoher Wahrscheinlichkeitsgrad, mehrere Beinahe-Unfälle
- gewichtiges Schutzgut, grundrechtliche Schutzpflichten
- Höhe der zu erwartenden Schäden nicht unerheblich
-> insoweit: -> (+)
- Verlust der Verkehrsfunktion: ist schon eingetreten
-> Störung, die mit hinreichender Wahrscheinlichkeit noch
fortdauern wird
-> insoweit: ->(+)
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Wortlaut „eine Person“
-> auf die Voraussetzungen von §§ 6, 7 und 9 PolG kommt es
danach nicht an
aber: §§ 6, 7 und 9 als zusätzliche Voraussetzungen
anzuwenden?
-> Funktion der §§ 6, 7 und 9 PolG: Polizei darf nur solche
Personen zur Gefahrenabwehr heranziehen, die eine gewisse
Verbindung zur Gefahr aufweisen
-> §§ 6, 7 und 9 PolG dienen dazu, die Inanspruchnahme von
Personen zur Gefahrenabwehr verhältnismäßig zu machen
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-> Verzicht auf diese freiheitsschützende Funktion müsste im
Wortlaut von § 27a Abs. 1 PolG deutlicher zum Ausdruck
kommen
folgt man dem: Anwendbarkeit der §§ 6, 7 und 9 PolG (+)
dagegen spricht: - zu weitreichende und damit unverhältnismäßige Zurechnung
- nur Mindestvoraussetzung -> (-)
Einschränkung durch:
- Adäquanz als zusätzliches Kriterium:
-> liegt vor
aber: ausreichend?
dagegen spricht: zu weitreichende und damit unverhältnismäßige Zurechnung, die zudem bei atypischen
Geschehensabläufen versagt -> (-)
Anmerkung: Die Frage muss zwingend angesprochen werden. Bessere
Arbeiten versuchen eine Argumentation. Das Gegenteil ist schwer zu
begründen, aber nicht unvertretbar.
2. Frage: ist A Verhaltensstörer nach § 6 Abs. 1 PolG?
(+), wenn der A Bedrohung/Gefahr durch sein Verhalten
„verursacht“
- Sozialadäquanz als zusätzliches Kriterium:
aber: Bestimmtheit fragwürdig -> (-)
-> Verhalten: Anbieten der Ware
kausal i.S.d. conditio-sine-qua-non Formel: -> (+)
aber: ist das ausreichend?
- Rechtswidrigkeit als zusätzliches Kriterium:
hier: Reisegewerbekarte gestattet nach § 55 Abs. 1 GewO nicht
den Verkauf an dieser Stelle/kein Verstoß gegen Normen
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also:
A = Verhaltensstörer nach § 6 Abs. 1 PolG
somit: Kriterium führt nicht weiter -> (-)
- unmittelbare Verursachung als zusätzliches Kriterium:
(+), bei dem, dessen Verhalten Gefahrenschwelle überschreitet
-> zumindest derjenige, der die letzte zeitliche Ursache vor dem
Schadenseintritt gesetzt hat
hier: Menschenansammlung
aber: „Gefahrenschwelle“ kann auch von demjenigen überschritten werden, der die eigentlich ausschlaggebende
Ursache gesetzt hat, ggf. Zugrundelegung der Kriterien der
(obj.) Zweckveranlassung
dafür:
-> A ist stadtbekannt
-> es zeigen besonders viele Menschen Interesse am
Warenangebot
-> A will seine Waren verkaufen, wofür Personen stehen bleiben
müssen
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Anmerkung: Es ist zunächst von allen die „Verursachung im Sinne der conditiosine-qua-non“ der Sache nach festzustellen – der Begriff muss nicht verwendet
werden.
Alle Bearbeiter müssen dann nach einschränkenden Zurechnungskriterien
suchen. Die Theorien der rechtswidrigen Verursachung, der unmittelbaren
Verursachung, der subjektiven und der objektiven Zweckveranlassung sind in
jedem Lehrbuch zu finden. Es ist zwingend erforderlich, sich mit den verschiedenen Ansätzen argumentativ auseinanderzusetzen. Bitte achten Sie darauf, ob
die Ansätze verstanden wurden.
Wenn wie die unmittelbare Verursachung schon durch eine Bewertung bejaht
wird, kommt es auf die Zweckveranlassungslehren nicht an. Dann besteht
insoweit kein Diskussionsbedarf.
Wer die Zweckveranlassung prüft, kann gut vertretbar die subjektive
Zweckveranlassung oder die objektive Zweckveranlassung als zulässiges
Kriterium ablehnen. Denkbar ist auch, dass das Kriterium der
Zweckveranlassung allgemein als unverhältnismäßig abgelehnt wird.
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ee) keine Ermessensfehler bei Erteilung des Platzverweises
Ermessensfehler bei der Entscheidung, einzuschreiten?
-> (-)
Ermessensfehler bei Adressatenauswahl?
Vorgehen gegen die sich ansammelnden Menschen nicht gleich
effektiv
-> (-)
Ermessenfehler bei der getroffenen Maßnahme?
-> Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit als
gesetzliche Grenze des Ermessens i.S.d. § 40 LVwVfG?
Zweck: Beseitigung der Gefahren für die Schutzgüter
Geeignetheit -> (+)
Erforderlichkeit i.S.d. § 5 Abs. 1 PolG? -> (+)
Angemessenheit i.S.d. § 5 Abs. 2 PolG?
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Zwischenergebnis:
Voraussetzungen des § 27a Abs. 1 PolG: (+)
-> der Platzverweis beruht auf dieser Ermächtigungsgrundlage
-> der Platzverweis ist somit rechtmäßig
-> die allgemeinen Vollstreckungsvoraussetzungen für einen
rechtmäßigen Zwangsmitteleinsatz liegen vor
3. Androhung des unmittelbaren Zwangs, § 52 Abs. 2 PolG: (+)
4. Besondere Voraussetzungen der Anwendung von
unmittelbarem Zwang, § 52 Abs. 1 PolG: (+)
einerseits:
-> Beeinträchtigung der allgemeinen Handlungsfreiheit des A
aus Art. 2 Abs. 1 GG, uU auch Art. 12 Abs. 1 GG
andererseits:
-> keine generelle Untersagung, Waren anzubieten
-> Staat ist grundrechtlich zum Schutz der körperlichen Unversehrtheit und des Eigentums der Fahrradfahrer verpflichtet
-> Wiederherstellung der Verkehrsfunktion des Geh- und Radweges liegt im allgemeinen Interesse
-> Angemessenheit i.S.d. § 5 Abs. 2 PolG (+)
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IV. richtiger Kostenschuldner
A ist aus dem Platzverweis nach § 27a Abs. 1 PolG verpflichtet
-> A = richtiger Kostenschuldner nach § 52 Abs. 4 PolG i.V.m.
§ 31 Abs. 2 LVwVG
V. Konkrete Kostenhöhe
§ 52 Abs. 4 PolG i.V.m. § 31 Abs. 4 LVwVG i.V.m. § 7 Abs. 1
LVwVGKO:
-> Gebührenerhebung für die Anwendung unmittelbaren
Zwangs in den Fällen des § 52 Abs. 4 PolG
5. keine Ermessensfehler hinsichtlich der Entscheidung über
den Zwangsmitteleinsatz: (+)
§ 52 Abs. 4 PolG i.V.m. § 31 Abs. 4 LVwVG i.V.m. § 7 Abs. 2
LVwVGKO:
-> 45 Euro für jeden bei der Anwendung unmittelbaren Zwangs
eingesetzten Bediensteten je angefangene Stunde
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hier: P und sein Kollege haben den A wenige Meter weggetragen
-> Kostenhöhe = 90 Euro
VI. Ergebnis
Voraussetzungen von § 52 Abs. 1 und Abs. 4 PolG i.V.m. § 31
Abs. 1 und Abs. 4 LVwVG i.V.m. § 7 Abs. 1 LVwVGKO: (+)
C. Gesamtergebnis
Der Kostenbescheid verstößt nicht gegen den Grundsatz des
Vorbehalts des Gesetzes.
Andere Verstöße gegen höherrangiges Recht sind nicht
ersichtlich.
Der Kostenbescheid ist rechtmäßig.
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II. Beteiligten- und Prozessfähigkeit
Für A:
-> beteiligtenfähig nach § 61 Nr. 1 Var. 1 VwGO
-> prozessfähig nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO
Für Stadt Tübingen:
-> beteiligtenfähig nach § 61 Nr. 1 Var. 2 VwGO
-> prozessfähig nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 VwGO oder § 62 Abs. 3
VwGO
III. Richtige Rechtsschutzform
Begehren des A: Aufhebung des Entzuges der Reisegewerbekarte
->Entzug der Reisegewerbekarte = Verwaltungsakt
-> Anfechtungsklage gem. § 42 Abs. 1 1. Alt. VwGO
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Aufgabe 2
Aufgabe 2 behandelt in der Zulässigkeit ein Standardproblem. Bei der Prüfung der
Begründetheit kommt es auf eine gute Prüfungsstruktur und auf eine ausgewogene
Argumentation an.
Die Klage des A gegen die Stadt Tübingen vor dem
VG Sigmaringen gegen den Entzug der Reisegewerbekarte hat
Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist.
A. Zulässigkeit
I. Verwaltungsrechtsweg
Sonderzuweisungen: (-)
§ 40 Abs. 1 S. 1 VwGO:
öffentlich-rechtliche Streitigkeit?
(+), weil der angegriffene Bescheid auf der öffentlich-rechtlichen
Vorschrift des § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 LVwVfG beruhen kann
nichtverfassungsrechtlicher Art: (+)
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IV. Klagebefugnis
§ 42 Abs. 2 VwGO: - Reisegewerbekarte hat Recht auf Tätigkeit
im Reisegewerbe begründet
- Entzug der Reisegewerbekarte = Beseitigung dieses Rechts
- Möglichkeit, dass der Entzug der Reisegewerbekarte rechtswidrig ist: (+)
Anmerkung: In Betracht kommt auch, die Klagebefugnis mit einer möglichen Verletzung des A in
seinem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG zu begründen. Unterstellt, die Tätigkeit des A sei ein
Beruf, liegt der Eingriff darin, dass bei präventiven Verboten mit Genehmigungsvorbehalten die
Genehmigung Voraussetzung für die Grundrechtsausübung ist. Wird eine Genehmigung nicht
erteilt oder entzogen, entspricht das dem Verbot einer grundrechtlich geschützten Tätigkeit. Wer
das Vorliegen eines Berufs beispielsweise an der Sozialverträglichkeit der Tätigkeit des A
scheitern lässt, kann mit derselben Begründung einen Eingriff in Art. 2 Abs. 1 GG für möglich
halten.
Prüfungsrechtlich vertretbar ist es, auf die Adressatentheorie abzustellen. Dann muss aber
präzise formuliert werden, dass A als Adressat eines belastenden Verwaltungsakts „entweder in
einem speziellen Freiheitsgrundrecht oder in Art. 2 Abs. 1 GG“ verletzt ist. Die klassische
Formulierung, er sei „zumindest“ in seinen Grundrechten verletzt, wird der Subsidiarität des Art. 2
Abs. 1 GG nicht gerecht.
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V. Ordnungsgemäße Einlegung eines im Ergebnis erfolglosen
Widerspruchs
§ 70 Abs. 1 S. 1 VwGO: Erhebung innerhalb eines Monats nach
Bekanntgabe -> (-)
Problem: Führt die Versäumung der Widerspruchsfrist in jedem
Fall und damit auch dann zur Unzulässigkeit der Klage, wenn
der Widerspruch – wie hier – sachlich beschieden wurde?
(+), wenn die fristgemäße Einlegung des Widerspruchs Sachentscheidungsvoraussetzung ist
andererseits:
§ 70 Abs. 1 S. 1 VwGO = Bestandteil der VwGO
- Kompetenz für die Regelung folgt aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG
„gerichtliches Verfahren“
-> Bundesgesetzgeber darf das Widerspruchsverfahren nur
insoweit regeln, als es gleichzeitig Wirkungen im Hinblick auf
das gerichtliche Verfahren aufweist
- § 70 Abs. 2 VwGO: Überwindung der Verfristung nur durch
Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand nach § 60 VwGO
möglich
Wortlaut des § 70 Abs. 1 S. 1 VwGO: unergiebig
Systematik
einerseits:
§ 70 Abs. 1 S. 1 VwGO betrifft Verwaltungsverfahren
-> Verfahrensherrschaft über ein Verwaltungsverfahren kommt
grundsätzlich der verfahrensführenden Behörde zu („Herrin
des Verfahrens“)
Sinn und Zweck:
einerseits: Widerspruchsfrist dient dem Interesse der
Verwaltung an Rechtssicherheit und Entlastung
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-> Fristbestimmungen stehen nicht zur alleinigen Disposition
der Verwaltung/keine Disposition zulasten Dritter
Anmerkung: Die Bearbeiter können hier sehr gut vertretbar mit der
wohl h.M. auch zur Zulässigkeit der Klage des A gelangen. Wichtig ist
jedoch, dass das Problem erkannt und argumentativ behandelt wird.
Wer mit der Musterlösung die Zulässigkeit ablehnt, hat entsprechend
des Bearbeitungsvermerks an dieser Stelle ein Hilfsgutachten anzuschließen. Sonst sind die restlichen besonderen Sachentscheidungsvoraussetzungen der Anfechtungsklage unmittelbar zu prüfen.
hinzu kommt: - eine sachliche Bescheidung durch die Widerspruchsbehörde führt zur Durchbrechung der
Bestandskraft des Verwaltungsakts
- § 70 Abs. 2 VwGO i.V.m. § 68 Abs. 1 VwGO und
§§ 48, 49 und 51 VwVfG: gesetzliche Normen
zur Durchbrechung der Bestandskraft eines
Verwaltungsakts sind als abschließend
anzusehen, weil sie Ausnahmetatbestände sind
-> die fristgemäße Einlegung des Widerspruchs ist Sachentscheidungsvoraussetzung
andererseits: Widerspruchsfrist dient auch dem Interesse an
der Vermeidung unnötiger Prozesse und dem Interesse an der
Entlastung der Gerichte
Hilfsgutachten
VI. Richtiger Klagegegner
§ 78 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 VwGO: Stadt Tübingen
Anmerkung: Dieser Punkt kann vertretbar auch im Rahmen der
Begründetheitsprüfung unter dem Stichwort Passivlegitimation
geprüft werden.
Zwischenergebnis:
-> die Klage ist unzulässig
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VII. Klagefrist
§ 74 Abs. 1 S. 1 VwGO: (+)
VIII. Zuständigkeit des Gerichts
§§ 45 VwGO, 52 Nr. 3 S. 1 VwGO i.V.m. § 1 Abs. 2 AG VwGO: (+)
IX. Zwischenergebnis
Die Anfechtungsklage ist unzulässig.
B. Begründetheit
Die Anfechtungsklage ist nach § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO
begründet, soweit der angegriffene Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist.
I. Rechtswidrigkeit des Entzuges der Reisegewerbekarte
(+), wenn der Entzug gegen höherrangiges Recht verstößt,
Vorrang des Gesetzes/Art. 20 Abs. 3 GG
Anmerkung: Hat man sich in Bezug auf das Widerspruchsverfahren
anders entschieden, ist die Klage zulässig.
hier: Verstoß gegen den Vorbehalt des Gesetzes?
zum. (+), wenn der Entzug ohne Ermächtigungsgrundlage
Rechte des A beeinträchtigt
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Rechtsbeeinträchtigung: A kann nach § 55 Abs. 2 GewO sein
Reisegewerbe nicht mehr betreiben
2. Voraussetzungen von § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 LVwVfG
-> Ermächtigungsgrundlage erforderlich
1. mögliche Ermächtigungsgrundlage
= Suche nach einer Ermächtigungsgrundlage, die als Rechtsfolge den Entzug der Reisegewerbekarte zulässt
Gewerbeordnung? (-)
a) Zuständigkeit für den Widerruf
sachlich:
§ 1 GewOZuVO: untere Verwaltungsbehörden
-> § 15 Abs. 1 Nr. 1 LVG: Große Kreisstadt Tübingen
-> §§ 15 Abs. 2 LVG, 44 Abs. 3 S. 1 GemO: Bürgermeister ist
zuständiges Organ
örtlich: § 61 S. 1 GewO: Behörde, in dessen Bezirk A seinen
gewöhnlichen Aufenthalt hat
->Tübingen
aber: § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 LVwVfG
b) Verfahren vor Erlass des Widerrufsbescheides
Anhörung nach § 28 Abs. 1 LVwVfG (+)
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9
c) Widerrufsgegenstand
-> § 49 Abs. 2 S. 1 LVwVfG: rechtmäßiger begünstigender
Verwaltungsakt
- begünstigender Verwaltungsakt: (+)
- rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt?
-> ursprünglich: A hat nur esoterische Waren verkauft
-> (+)
d) Berechtigung, den Verwaltungsakt auf Grund nachträglich
eingetretener Tatsachen nicht zu erlassen?
Ansatz: § 57 Abs. 1 GewO setzt für Erteilung der Reisegewerbekarte die Zuverlässigkeit des A voraus
->rechtfertigen Tatsachen die Annahme, dass A heute unzuverlässig ist?
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2. Ansatz: Unzuverlässigkeit des A, weil der Verkauf der
Duftkräutermischung Leben und Gesundheit seiner
Kunden konkret gefährdet?
hier: konkrete Gefahr uU erst (+), wenn die Kräuter von den
Kunden geraucht werden / evtl. freiwillige Selbstgefährdung der
Kunden
-> kann noch offen bleiben denn:
3. Ansatz: reicht für die Unzuverlässigkeit nach § 57 Abs. 1
GewO eine abstrakte Gefahr aus?
dafür spricht: GewO will nicht nur konkrete Gefahren abwehren, sondern schon auf typischerweise gefährliche Lagen reagieren
hier:
- unkalkulierbare Wirkungen der Duftkräutermischungen
- Verkauf vor Schulen
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(+), wenn er nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens keine
Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe in Zukunft
ordnungsgemäß ausüben wird
beachte: - beim Betrieb eines Reisegewerbes besteht für die
Verbraucher aufgrund der Mobilität des Gewerbetreibenden eine erhöhte Schutzwürdigkeit
-> strenge Anforderungen an das Kriterium
„ordnungsgemäß“
1. Ansatz: Unzuverlässigkeit des A, weil er sich strafbar macht?
-> keine Strafbarkeit des A nach dem AMG, dem BtMG oder
nach § 229 StGB
-> (-)
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- Verharmlosung der Wirkungen vor Jugendlichen/Kindern
- Hinweis: „Nicht für den menschlichen Konsum geeignet“
kann nicht vom eigentlichen Konsumzweck ablenken, wofür
auch die Packungsgestaltung und der hohe Preis sprechen
- A ist aufgrund seiner Mobilität beispielsweise für eine eventuelle Analyse der Duftkräutermischungen schlecht greifbar
-> (abstrakte) Gefährdung der Verbraucher ist möglich
-> A ist nicht mehr i.S.d. § 57 Abs. 1 GewO zuverlässig
-> Berechtigung, den Verwaltungsakt auf Grund nachträglich
eingetretener Tatsachen nicht zu erlassen: (+)
e) Gefährdung des öffentlichen Interesses ohne den Widerruf,
§ 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 LVwVfG?
1. Frage: öffentliches Interesse betroffen?
-> zum öffentlichen Interesse i.S.d. § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 3
LVwVfG zählt auch die Unversehrtheit individueller
Rechtsgüter
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hier: Gesundheit ist betroffen
aber: Konsum = eigenverantwortliche Selbstgefährdung, die
nach Art. 2 Abs. 1 GG geschützt sein kann?
wenn ja: öffentliches Interesse (-)
Anmerkung: Das entspricht – was bessere Arbeiten sehen – den
Wertungen des Polizeirechts
hier:
-> gegen eine grundrechtsgeschützte eigenverantwortliche
Selbstgefährdung spricht:
- Kindern/Jugendlichen mangelt Einsichtsfähigkeit über die
Schäden beim Umgang mit Drogen
- Neugier, geringere Hemmschwellen und „Leichtsinn“ der
Kinder/Jugendlichen
Vergleich: § 10 Abs. 1 JSchG verbietet den Verkauf von
Tabakwaren an Jugendliche unter 18 und enthält abgestufte
Regelungen in Bezug auf Alkohol
-> eigenverantwortliche Selbstgefährdung: (-)
-> öffentliches Interesse betroffen: (+)
2. Frage: Gefährdung des öffentlichen Interesses?
(+), wenn eine konkrete Gefahr für das betroffene Interesse
besteht
(+) bei hinreichender Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts hinsichtlich des Lebens/der Gesundheit der Kunden
des A
dafür spricht:
- Todesfälle und schwerste Gesundheitsschädigungen häufen
sich
- unkalkulierbare Wirkung
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- betroffene Schutzgüter sind gewichtig/staatliche Schutzpflichten
- es wirkt eher zufallsbedingt, dass bisher kein Kunde des A zu
Schaden kam
hier: wird die Karte entzogen, kann A die Waren nicht mehr
verkaufen
-> konkrete Gefahr für Leben und Gesundheit der Kunden
entfiele
-> Kausalzusammenhang i.S.d. conditio-sine-qua-non: (+)
-> hinreichende Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts: (+)
Frage: reicht das aus?
Wortlaut des § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 LVwVfG: (+)
Sinn und Zweck: Norm will öffentliche Interessen und Interesse
am Bestand eines rechtmäßigen Verwaltungsakts austarieren
-> zusätzliche Kriterien sind aus Gründen der
Verhältnismäßigkeit erforderlich
hier: - mangels eigenverantwortlicher Selbstgefährdung liegt
eine Fremdgefährdung vor
- A setzt die eigentliche Ursache für die Gefährdung
-> Zurechnungszusammenhang: (+)
3. Frage: Gefährdung des öffentlichen Interesses ohne den
Widerruf?
(+), wenn die Gefährdung gerade darauf beruht, dass A die
Reisegewerbekarte sonst weiter hat
-> Zurechnungszusammenhang erforderlich
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f) Frist des § 49 Abs. 2 S. 2 i.V.m. § 48 Abs. 4 LVwVfG: (+)
- Verhältnismäßigkeit i.e.S.?
g) keine Ermessensfehler, § 114 VwGO
Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als
gesetzliche Grenze des Ermessens i.S.d. § 114 VwGO?
- Zweck der Maßnahme: Beseitigung der Gefährdung
- Geeignetheit: (+)
- Erforderlichkeit?
denkbar: Auflage, die regelt, dass A die Kräuter nicht an
Kinder und Jugendliche verkaufen darf?
Problem: Behörde kann aufgrund der Mobilität des A
nicht kontrollieren, ob die Auflage eingehalten wird
-> gleiche Eignung (-)
einerseits: - Tätigkeit des A ist entweder durch Art. 12 Abs. 1
GG – oder, falls es dafür der Sozialverträglichkeit
bedarf – zumindest durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützt
- bei präventiven Verboten mit Erlaubnisvorbehalt
entspricht der Entzug der Erlaubnis dem Verbot
einer grundrechtlich geschützten Tätigkeit
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andererseits: Schutz von Leben und die Gesundheit von
Kindern und Jugendlichen zu schützen
-> Gefährdungen dieser Rechtsgüter wiegen – auch wegen
staatlicher Schutzpflichten - schwer
-> Entzug der Reisegewerbekarte ist verhältnismäßig
Anmerkung: Legt man die 3-Stufen-Theorie zugrunde, ist der Eingriff
ebenfalls angemessen. Selbst wenn man die Versagung der
Reisegewerbekarte als subjektive Zulassungsvoraussetzung ansieht,
läge mit der Gefährdung von Leben und Gesundheit der Jugendlichen
ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut vor, von dem schwere,
nachweisbare Gefahren abgewehrt werden sollen.
Das Gegenteil ist bei entsprechender Argumentation vertretbar.
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3. Zwischenergebnis
Der Widerruf der Reisegewerbekarte ist rechtmäßig.
II. Rechtsverletzung
Ein rechtmäßiger Verwaltungsakt kann den A nicht in Rechten
verletzen.
III. Zwischenergebnis
Die Klage ist unbegründet.
C. Ergebnis
Die Klage ist bereits unzulässig. Sie ist zudem auch
unbegründet. Sie hat keine Aussicht auf Erfolg.
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