Schnellzugriff - Institut für Strafrecht und Strafprozessrecht
Werbung
PD Dr. Joachim Kretschmer Willkommen in der Vorlesung Wirtschaftsstrafrecht und Umweltstrafrecht 23. 10. 30. 10 6. 11 13. 11 20.11 27.11 4.12 11. 12 18.12 8. 1. 15.1 22.1 29.1 5.2 12.2 Was ist Wirtschaftsstrafrecht? Und was machen wir? Kölner-Müllskandal – lesen Sie zur Vorbereitung BGHSt 50, 299 Korruption Verfall und andere Sanktionen – Verbandsstrafe? Zurechnung nach § 14 StGB/§ 9 OWiG und Insolvenzstrafrecht Geschäftsherrenhaftung und § 13 StGB und andere Zurechnungsmodelle Die §§ 9, 30, 130 OWiG Insiderhandel (WpHG) – die BayernLB? Strafrechtliche Produkthaftung Siemens-Skandal – lesen Sie zur Vorbereitung BGH NStZ 2010, 95 Siemens-Skandal – Besonderheiten in Täterschaft und Teilnahme Compliance – eine Modeerscheinung? Schwarzarbeit als Problem Grundzüge des Umweltstrafrechts: Parallelen und Unterschiede Grundzüge des Umweltstrafrechts: Parallelen und Unterschiede Und: Das aktuelle Tagesgeschehen wird die Veranstaltung beeinflussen. Warten wir ab, welche Skandale in den nächsten Wochen und Monaten aufgedeckt werden. I. Was ist Wirtschafsstrafrecht? Womit beschäftigt sich Wirtschaftsstrafrecht? Welche Delikte erfasst das Wirtschaftsstrafrecht? Was ist deliktstypisch für das Wirtschaftsstrafrecht? Hier ist bereits wichtig, dass Wirtschaftsstrafrecht in einem weiten Sinne zu verstehen ist. Auch das OWiG gehört dazu: Wirtschaftsstrafrecht und Wirtschaftsordnungswidrigkeitenrecht. Lektüre: Achenbach, Wirtschaftskriminalität und Wirtschaftsstrafrecht – Gedanken zu einer terminologischen Bereinigung, FS Schwind, 2006, 177 Schwind, Kriminologie, 2010, § 21 – Wirtschaftskriminalität BKA-Lagebild 2008 – Wirtschaftskriminalität II. Dogmatisch kann man von einem AT des Wirtschaftsstrafrechts und von einem BT des Wirtschaftsstrafrechts sprechen. 1. Der Allgemeine Teil beschäftigt sich mit spezifischen Problemen, die das Wirtschaftsstrafrecht prägen. Grundlage ist jedoch die allgemeine Strafrechtslehre: Wirtschaftsstrafrecht ist eben auch nur Strafrecht! Uns werden spezifisch beschäftigen: -die mittelbare Täterschaft in der Form der Organisationsherrschaft (Anhang 1) -die Zurechnungsnorm des § 14 StGB = § 9 OWiG (Anhang 2 und 3) -die sog. Geschäftsherrenhaftung über § 13 StGB (Anhang 5) Siehe aktuell BGH NStZ 2012, 142; dazu Kudlich, HRRS 2012, 177 zu Geschäftsherrenhaftung und Mobbing Beulke, Der ComplianceOfficer als Aufsichtsgarant?, FS Geppert, 2011, 23 ich, Anmerkungen zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Unternehmensleitung für das Verhalten von Mitarbeitern – Begründung und deren Vermeidung unter Berücksichtigung von Compliance, StraFo 2012, 258 -neutrale oder berufsadäquate Handlung als Beihilfe Hinzuweisen ist auch auf besondere Rechtsfolgen im Wirtschaftsstrafrecht: -Verbandsstrafbarkeit? -die Verbandsgeldbuße (§ 30 OWiG – Anhang 2) -Verfall (Anhang 2) 2. Der Besondere Teil des Wirtschaftsstrafrechts beschäftigt sich mit besonderen Delikten des Wirtschaftsstrafrechts. Neben dem StGB finden sich viele Tatbestände im sog. Nebenstrafrecht und viele Delikte haben den Charakter von Ordnungswidrigkeiten. Alles Weitere in der Vorlesung, in der wir auch stets den Blick auf das aktuelle Tagesgeschehen haben werden. So wird heute – September 2012 – aktuell über einen Schmiergeldprozess gegen einen ehemaligen MAN-Vorstand berichtet – der Vorwurf lautet auf Beihilfe zur Bestechung durch Unterlassen. III. In fallorientierter Weise werden wir uns mit zwei typischen –berühmten und noch aktuellen- Fällen intensiv beschäftigen. 1. Der „Kölner-Müllskandal in BGHSt 50, 299 = NStZ 2006, 210 (unbedingt lesen!) Es sind drei Themengebiete, die uns an diesem Fall beschäftigen werden: -Bestechungsdelikte und hier besonders der Amtsträgerbegriff (Einleitungsfälle: BGH NJW 2008, 3580 = Satzger JK StGB § 333/Nr.2 (WM-Tickets) und BGH JR 2010, 122 mit Anm. Kretschmer (Fall Emig) – Anhang 4 aktuell: BGH NStZ 2012, 505 - Kassenärzte -Untreue nach § 266 StGB (Einleitungsfall: BGH JR 2008, 344 mit Anm. Kretschmer (Kautions-Fall) – Anhang 7 und 8 -der Verfall als Methode der Gewinnabschöpfung (Anhang 2) aktuell BGH v. 29.6.2010 – 1 StR 245/09 (Fall „Falk“) ebenso BGH NStZ 2012, 265 mit Anm. Wagner NStZ 2012, 381 2. Der Fall „Siemens“ in BGH NStZ 2009, 95 (unbedingt lesen!) Es sind drei Themengebiete, die uns an diesem Fall beschäftigen werden: -nochmals die Untreue nach § 266 StGB: eben das typische Delikt im Wirtschaftsstrafrecht – Anhang 7 und 8 -Auslandsbestechung mit den EUBestG und dem IntBestG -mittelbare Täterschaft als Organisationsherrschaft (war nicht fallrelevant, Anhang 1) Lektüre: Satzger, Schwarze Kassen zwischen Untreue und Korruption, NStZ 2009, 297 Saliger/Gaede, HRRS 2008, 57 zu „Siemens“ B. Heinrich, Anmerkung zu Emig, JZ 2010, 525 (stimmt dem BGH zu) IV. Die Geschäftsherrenhaftung mit § 13 StGB und compliance (Anhang 5) -siehe BGH JR 2009, 471 mit Anm. von J. Kretschmer -siehe auch BGH StV 2012, 413: Mobbing, dazu Mansdörfer, StV 2012, 432 -Geschäftsherrenhaftung: Haftet das Leitungsorgan eines Unternehmens über § 13 StGB strafrechtlich für betriebsbezogene Rechtsverstöße, die einzelne Mitarbeiter eigenverantwortlich begehen? Wenn ja, in welchem Umfang gilt diese sog. Geschäftsherrenhaftung? -Stichwort: compliance: BGH JR 2009, 471 = StV 2009, 687 (als obiter dictum) mit Anm. Berndt, StV 2009, 689: dieses obiter dictum verursachte eine heftige Diskussion um den compliance officer, siehe auch Mosbacher/Dierlamm, NStZ 2010, 268 -zum Stichwort Compliance gehen Sie doch mal auf die website von Siemens und gegen Sie das Stichwort compliance ein. V. Die Zurechnungsnorm des § 14 StGB/§ 9 OWiG (Anhang 2 und 3) -faktischer Geschäftsführer -Ende der Interessentheorie – was nun? -Insolvenzstrafrecht – die §§ 283 ff StGB -§ 266a StGB 1. § 266a StGB -Beispiel: Täter des § 266a StGB ist der Arbeitgeber. Hier wirkt § 14 StGB. § 14 erweitert den Kreis der Normadressaten. Wie und warum (Anhang 2 und 3)? -Ein Spezialproblem: Wie verhält sich die strafbewehrte Zahlungspflicht in § 266a StGB zu dem Zahlungsverbot in § 15a InsO? Lektüre: BGH NStZ 2012, 94 Hellmann/Beckemper, Wirtschaftsstrafrecht, 2. Aufl., 2008, Fall 63 und Fall 68 2. Insolvenzstrafrecht: § 283 und § 14 StGB und das Ende der Interessentheorie: das ist aktuell das wichtigste Problem in Praxis und Wissenschaft auf diesem Rechtsgebiet und damit auch prüfungsrelevant. -Systematik der §§ 283 ff. StGB: bis auf § 283d StGB Sonderdelikte! -Täterqualität und die Bedeutung des § 14 StGB -objektive Bedingung der Strafbarkeit in § 283 Abs. 6 StGB wirkt strafbarkeitseinschränkend -beispielhaft hat das Strafrecht hier Berührung vor allem mit dem Gesellschafts- und Handelsrecht und vor allem mit der InsO (etwa §§ 17 und 18 InsO). Das ist typisch für das Wirtschaftsstrafrecht. -BGH NStZ 2009, 437 = JR 2010, 267 (unbedingt lesen – diese Entscheidung wird eines Tages ein Klassiker des Wirtschaftsstrafrechts!); jetzt auch BGH, NStZ 2012, 89 (Anfragebeschluss des 3. Senats) mit Anm. Radtke. Und mit BGH – 3 StR 118/11 – v. 15.5.2012 in HRRS 2012 Nr. 730 ist die Interessentheorie endgültig tot! Lesen! -Insolvenzverschleppung nach § 15a InsO Größte praktische Relevanz hatte neben noch näher vorzustellenden Gerichtsentscheidungen die gesetzgeberische Rolle rückwärts bei der Definition der Überschuldung durch das Finanzmarktstabilisierungsgesetz v. 17. 10. 2008. Der neue § 19 Abs. 2 Satz 1 InsO kehrt zum alten modifizierten zweistufigen Überschuldungsbegriff zurück, der bereits vor Inkrafttreten der InsO maßgeblich war. Hiernach liegt keine Überschuldung vor, wenn eine Fortführung des Unternehmens nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist. Die - bis zum 31.12.2013 befristete - Neuregelung soll verhindern, dass Unternehmen, die durch die Finanzkrise von Wertverlusten insbesondere bei Aktien und Immobilien massiv betroffen sind, wegen einer dadurch eintretenden bilanziellen Überschuldung zur Insolvenzantragstellung auch dann verpflichtet sind, wenn eine positive Fortführungsprognose gestellt werden kann. Diese Begründung des Gesetzgebers lässt vermuten, dass der Überschuldungsbegriff in der aktuellen Fassung über den 31. 12. 2013 hinaus gelten wird. Denn es ist auch jenseits der Finanzkrise wirtschaftlich unvernünftig, ein Unternehmen zum Insolvenzantrag zu verpflichten, dessen Turnaround sich bereits abzeichnet. Praxistipp: Die neue, beschuldigtenfreundliche Regelung des Überschuldungsbegriffes führt jedenfalls dazu, dass dieses Krisenmerkmal im Strafverfahren nur in krassen Fällen feststellbar ist. Da § 19 Abs. 2 a.F. nicht als vorübergehende Regelung konzipiert war und daher kein Zeitgesetz ist, gilt die Neufassung gem. § 2 Abs. 3 StGB auch für Fälle vor der dem 18.10.2008 (vgl. a. BGH wistra 2010, 219, 220). Mit dem „Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen“(MoMiG) sind seit dem 1. 11. 2008 die bislang in diversen Einzelgesetzen normierten Insolvenzantragspflichten einheitlich in dem neuen § 15a InsO geregelt. Praxistipp: Nunmehr fallen auch Gesellschaften ausländischer Rechtsform unter die Norm, wenn sie den Mittelpunkt ihrer wirtschaftlichen Interessen in Deutschland haben. Ferner verpflichtet § 15a Abs. 3 InsO im Falle der Führungslosigkeit der GmbH grundsätzlich auch alle Gesellschafter bzw. bei der AG alle Aufsichtsratsmitglieder, in der Krise einen Insolvenzantrag zu stellen. Nach § 15 Abs. 4 InsO soll jetzt auch strafbar sein, wer den erforderlichen Insolvenzantrag nicht richtig stellt. Schließlich haben die reformierten § 6 Abs. 2 GmbHG sowie der inhaltsgleiche § 76 Abs. 3 AktG den Katalog der Straftaten erheblich erweitert, die zum Ausschluss vom Amt des Unternehmensleiters führen. Neuerdings stehen auch Verurteilungen wegen Insolvenzverschleppung, Gründungschwindels und unrichtiger Bilanzdarstellung sowie Verurteilungen zu einer Freiheitsstrafe von mindestens 1 Jahr nach den §§ 263 – 264a StGB und §§ 265b – 266a einer Bestellung zum Geschäftsführer respektive Vorstand entgegen. Vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des Bilanzrechts am 29. 5. 2009 waren Handelsbücher gem. § 238 Abs. 1 HGB von jedem Kaufmann zu führen. Nunmehr gilt indes der neue § 241a HGB, der die Buchführungs- und Bilanzdelikte für Einzelkaufleute weitgehend und rückwirkend entpönalisiert. Diese sind von der Buchführungs- und Bilanzierungspflicht befreit, wenn sie an den Abschlussstichtagen von zwei aufeinander folgenden Geschäftsjahren nicht mehr als 500.000 € Umsatzerlöse und 50.000 € Jahresüberschuss aufweisen. Die wichtigste Änderung in der Rechtsprechung stellt der Abschied von der Interessentheorie (siehe auch die Anmerkungen oben in Abschnitt V) dar. Nach einer seit Dekaden vom Bundesgerichtshof etablierten Formel setzt eine Strafbarkeit des Geschäftsführers einer GmbH respektive eines sonstigen Vertreters einer Handelsgesellschaft gem. §§ 283 ff. StGB voraus, dass diese zumindest auch im Interesse des Geschäftsherrn handeln. Liegen hingegen ausschließlich eigennützige Motive vor, so kommt lediglich eine Strafbarkeit wegen Untreue in Betracht; eine Verurteilung wegen Bankrotts scheidet hingegen aus. Die Interessenformel hatte zur Folge, dass für die Insolvenzdelikte nur ein kleiner Anwendungsbereich blieb. Insbesondere bei geplanten Unternehmensaushöhlungen mit beabsichtigter Herbeiführung der Insolvenz wären die Bankrottdelikte nicht anwendbar, da ein solches Verhalten niemals im wirtschaftlichen Interesse der Gesellschaft liegt. Diese Rechtsprechung hat der Bundesgerichtshof nunmehr aufgegeben (grundlegend BGH, 3. Sen., StraFo 2009, 248 = wistra 2009, 275 = StRR 2009, 351; dem folgend BGH, 1. Sen., StV 2010, 25 = wistra 2009, 475 = StRR 2010, 31; beschränkt auf § 283 Abs. 1 Nr. 8 Alt. 2 gleicher Ansicht auch BGH, 5. Sen., StV 2010, 25 = wistra 2009, 273, 274 = StRR 2009, 310). Cum grano salis reicht es künftig aus, wenn die Handlung des Vertreters als Geschäft des Vertretenen erscheint. Dieser Rechtssprechungswandel wird künftig eine häufigere Anwendung der §§ 283 ff. StGB zur Folge haben. Es gibt weitere Tendenzen in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die eine Zunahme von Verurteilungen wegen Bankrottes und Verletzung der Buchführungspflicht vermuten lassen. Die Generalklausel des § 283 Abs. 1 Nr. 8 StGB, die bislang kaum praktische Bedeutung hatte, wird insbesondere im Zusammenhang mit sog. Firmenbestattungen stärker genutzt werden. Vor allem die Möglichkeiten der Anwendung des Tatbestandes des Verschleierns der geschäftlichen Verhältnisse sollen hierzu ausgeschöpft werden (BGH wistra 2009, 273 ff.). Und auch die Einschränkung der Strafbarkeit sämtlicher Bankrotthandlungen durch die objektive Bedingung der Strafbarkeit i.S.d. § 283 Abs. 6 StGB ist nicht tabu. Bislang bestand weitgehend Einigkeit, dass die in §§ 283 ff. aufgeführten Tathandlungen und der Eintritt der objektiven Bedingung der Strafbarkeit nicht zusammenhanglos nebeneinander stehen dürfen. Vielmehr muss zumindest ein zeitlicher und tatsächlicher Zusammenhang zwischen den Bankrotthandlungen und der Zahlungseinstellung bzw. der Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorliegen. Gegen die Annahme eines solchen Gefährdungszusammenhangs wendet sich neuerdings der Bundesgerichtshof und proklamiert, dass dieser Kriterium zumindest bei § 283b StGB grundsätzlich irrelevant sein soll (BGH StV 2010, 25 = wistra 2009, 273, 274 = StRR 2009, 310). Allerdings hat der Bundesgerichtshof jüngst Anlass gehabt klarzustellen, dass nicht jede Behinderung des Gläubigerzugriffs auf das Vermögen des Schuldners strafbar ist. Ein Beiseiteschaffen i.S.d. § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB liegt nur dann vor, wenn der Zugriff für den Insolvenzverwalter erschwert ist. Dies ist bei einer unverschleierten und für den Verwalter anhand der Unterlagen nachvollziehbaren Auslandsüberweisung nicht ohne weiteres der Fall (BGH NJW 2010, 2894 ff. = StRR 2010, 283 [Ls.]). Die Entscheidung belegt exemplarisch, dass trotz aller Ausweitungstendenzen die Subsumtion des Einzelfalles unter die Tatbestandsmerkmale der §§ 283 ff. StGB schwierig und für die Praxis häufig kaum zu bewältigen ist. Lektüre: Brand, Abschied von der Interessentheorie – und was nun?, NStZ 2010, 9 Radtke, Besprechung der BGH-Entscheidung, JR 2010, 233 – lesenswert! VI. OWiG: §§ 9, 30, 130 (Anhang 2) VII. Strafrechtliche Produkthaftung ist die zivil- und strafrechtliche Haftung für Schädigungen und Gefährdungen, die aus dem Inverkehrbringen von Produkten in den wirtschaftlichen Verkehr resultieren. Im Individualstrafrecht bündeln sich hier alle dogmatischen Rechtsprobleme des Wirtschaftsstrafrechts. Der Klassiker: Die Lederspray-Entscheidung in BGHSt 37, 106 (unbedingt lesen!). Im Besonderen geht es auch um die Kausalität und hier wiederum speziell um die Kausalität von kollegialen Gremienentscheidungen (Anhang 6). Die Probleme: -Kausalität trotz nicht abschließend geklärter Wirkweise der Stoffe -Kausalität bei Gremienentscheidungen -Strafbares Unterlassen im Rahmen der Produkthaftung Lektüre: Jähnke, Strafrechtliche Produkthaftung, Jura 2010, 582 Kuhlen, Strafrechtliche Produkthaftung, in: Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 2. Aufl., 2008 (hrsg. Achenbach/Ransiek), Kapitel II Kudlich/Oglakcioglu, Fallbuch Wirtschaftsstrafrecht, § 5 VIII. Insiderhandel – das WpHG Von Insiderpapieren, Insiderinformationen, Primär- und Sekundärinsidern – die §§ 12, 13, 14, 38, 39 WpHG. Hier zeigt sich die für das Wirtschaftsstrafrecht typische Aufteilung in Strafvorschriften und Ordnungswidrigkeiten. Siehe BGH NStZ 2004, 285 („Scalping“) und NStZ 2010, 339. Lektüre: Park, Einführung in das Kapitalmarktrecht, JuS 2007, 621 und 712 – leider kaum etwas zu Primär- und Sekundärinsidern – das ist aber wichtig für Theorie und Praxis und Prüfung! Kudlich, Scalping als Straftat?, JR 2004, 191 J. Kretschmer, JURA 2012, 380 Schauen Sie auch mal auf die Seiten der BaFin! IX. Steuerstrafrecht -ein Überblick über die Normen – die AO und der wichtige § 370 AO -Schmiergelder und das Steuerstrafrecht auf Nehmer und Geberseite -die Selbstanzeige – neue BGH-Rechtsprechung – BGH NJW 2010, 2146! -die Liechtensteiner-Steueraffäre: StPO Lektüre: Gehm, zur Selbstanzeige, NJW 2010, 2161 Wessing/Biesgen, NJW 2010, 2689, zu aktuellen Entscheidungen des BGH, die eine Verschärfung im Steuerstrafrecht aufzeigen Nur eine kleine Auswahl zu Liechtenstein: Schünemann, NStZ 2008, 305 Sieber, NJW 2008, 881 Trüg/Hebrtha, NJW 2008, 887 Kölbel NStZ 2008, 241 Trüg/Habetha, NStZ 2008, 481 – lesenswert Es gibt dazu bisher kaum Rechtsprechung – warum? Bisher: LG Bochum, NStZ 2010, 351. Und jetzt das BVerfG, HRRS 2010, Nr. 1128! X. Schwarzarbeit Wir brauchen das „Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung“, das SchwarzArbG. Und außerdem die dort erwähnten Gesetze wie die GewO oder die HwO. Das ist eigentlich schon besonderes Verwaltungsrecht. Diese Mischung ist aber auch typisch für das Wirtschaftsstrafrecht, dessen eine Hälfte eben das Wirtschaftsrecht ist. Eine wichtige Besonderheit gibt es im Sanktionenrecht: § 21 – Ausschluss von öffentlichen Aufträgen. Was ist daran bedenklich? Schauen Sie mal auf die internet-Seiten der Zollverwaltung – Finanzkontrolle Schwarzarbeit – FKS. Oder: Sie lassen Ihre Wohnung „schwarz“ renovieren. „Strafbar?“ XI. Compliance – was ist das? Aus StraFo 2012, 258: „V. Was also ist Compliance und besteht eine Rechtspflicht zu deren Einrichtung durch die Unternehmensleitung? 1. Fast jedes Buch1 und jeder Aufsatz2 zum Thema beginnen mit der Frage: Was ist Compliance? Die Definition dessen, was Compliance ist, hängt davon ab, was man in die Definition hineinpackt. Das Fachwörterbuch übersetzt den Begriff mit Beachtung und Einhaltung (Gesetz). Umfassender: Compliance wird als die Pflicht der Leitung von Wirtschaftsunternehmen begriffen, durch organisatorische Maßnahmen dafür Sorge zu tragen, dass im Betrieb bzw. aus ihm heraus keine Gesetzesverstöße begangen werden.3 Dabei ist der tragende Gedanke von Compliance die präventive Vorsorge gegen Gesetzesverletzungen durch innerbetriebliche Kontrolle und Überwachung sowie durch Aufklärung und Ahndung begangener Verstöße. Lassen wir Siemens zu Wort kommen. Aus den „Business Conduct Guidelines 2009: „Compliance bei Siemens ist die Einhaltung aller Bestimmungen, die unser Verhalten – auch gegenüber externen Anspruchsgruppen – regeln. Dies können extern vorgegebene Gesetze und Regelungen sein und/oder intern definierte Richtlinien, Verfahren und Kontrollen. Interne Richtlinien richten sich nach externen Vorschriften, berücksichtigen aber zusätzlich die Werte des Unternehmens. Es geht darum die Siemens-Werte zu leben und ethisches Handeln zu einem Wettbewerbsvorteil zu machen. Diese Werte sind: Verantwortungsvoll – exzellent – innovativ.“ Nur wenige bereichsspezifische Spezialvorschriften verpflichten zur Einrichtung von ComplianceFunktionen – zu erwähnen sind etwa § 25a KWG oder § 33 WpHG. Ansonsten besteht keine ausdrückliche gesetzliche Verpflichtung zur Einrichtung einer Compliance-Struktur.4 § 130 OWiG benennt die Folgen unterlassener Aufsicht, schreibt aber im Einzelnen kein Verhalten vor. Es ist bisher noch vollkommen ungeklärt, wie genau ein zureichendes unternehmensinternes Kontroll- und Überwachungssystem auszusehen hat. Das ist bereichsabhängig, branchen- bzw. unternehmensspezifisch und auch abhängig von der individuellen Risikoanalyse des Unternehmens. Das erinnert an den obigen Maßstab aus § 130 OWiG. Eine wirksame Compliance-Struktur muss jedoch die drei Grundelemente: Prävention = Vorbeugung - Kontrolle und Aufklärung - Reaktion = Repression erfüllen. Schwerpunkt von Compliance in Wissenschaft und Beratungspraxis ist Vorfeldberatung und Kriminalprävention. Stichwort: Präventionsstrafrecht. 2. Ist die Unternehmensleitung aber nicht aus § 266 StGB – dem Tatbestand der Untreue - zur Einrichtung einer Compliance-Struktur verpflichtet? Der Vorstand einer AG - §§ 76, 78 AktG - und der Geschäftsführer einer GmbH - §§ 6, 35 GmbHG - sind vermögensbetreuungspflichtig. Verletzen sie ihre Vermögensbetreuungspflicht bereits, wenn sie die Einrichtung einer Compliance-Struktur unterlassen oder eine solche nur zum Schein einrichten? Nach § 93 Abs. 1 AktG haben Vorstandsmitglieder bei ihrer Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Verlangt das die Einrichtung einer Compliance-Struktur? Eine ausdrückliche rechtliche Verpflichtung gibt es – bis auf die erwähnten Spezialgesetze – in Deutschland5 nicht. Wie eine solche tatsächlich auszusehen hat, ist heute noch gänzlich ungeklärt und ist abhängig vom Einzelfall. Die Auslegung des § 266 StGB ist am Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 103 GG zu messen. Die Vorgaben des BVerfG sind streng.6 Herleitung und Inhalt der Vermögensbetreuungspflicht erfolgen regelmäßig durch Bezug auf außerstrafrechtliche Vorschriften wie das Zivil- oder das Gesellschaftsrecht, die ihrerseits einer näheren Bestimmung bedürfen. Was ist der Handlungsmaßstab für einen ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiter? Wird dieser durch rechtlich und tatsächlich unbestimmte Compliance-Maßstäbe näher bestimmt? Es existiert ein unternehmerischer Entscheidungsspielraum. Oder: Wie die Unternehmensleitung die Einhaltung vorgegebener Regeln durch die Mitarbeiter organisiert und kontrolliert, liegt in ihrer Entscheidungsgewalt. Daraus folgt, dass sich aus den heute noch unbestimmten Compliance-Regeln kein verbindlicher Pflichtenmaßstab für § 266 StGB herleiten lässt.7 Erreicht ein Unternehmensinhaber auf eine andere Art und Weise als durch die Einführung eines ComplianceManagements die Einhaltung rechtlicher Pflichten, so genügt das den gesetzlichen Anforderungen. Daran ändert auch § 91 Abs. 2 AktG nichts: „Der Vorstand hat geeignete Maßnahmen zu treffen, insbesondere 1 Siehe Compliance, hrsg. v. Görling/Inderst/Bannenberg, 2010. Siehe Bock ZIS 2009, 268; ders. wistra 2011, 201; Krause StraFo 2011, 437; Michalke StV 20111, 245; Rotsch ZIS 2010, 614. 3 So Krause StraFo 2011, 437. 4 Siehe Dierlamm, in: Compliance, hrsg. v. Görling/Inderst/Bannenberg, Kapitel 6 Rn 113; Krause StraFo 2011, 437; Michalke StV 2011, 245. 5 Für die USA ist der „Sarbanes Oxley Act“ zu beachten. 6 StV 2010, 564. 7 So Dierlamm, in: Compliance, hrsg. v. Görling/Inderst/Bannenberg, Kapitel 6 Rn 113 f; Michalke StV 2011, 245, 251. 2 ein Überwachungssystem einzurichten, damit den Fortbestand der Gesellschaft gefährdende Entwicklungen früh erkannt werden.“ Aber auch § 91 Abs. 2 AktG macht keine konkreten Vorgaben, was geeignete Maßnahmen sind. Allein das Unterlassen eines solchen Frühwarnsystems zur Bestandssicherung führt nicht zu einer Strafbarkeit nach § 266 StGB.8 Das Unterlassen jeder ComplianceStruktur verursacht noch keinen Vermögensschaden. Eine schadensgleiche Vermögensgefährdung ist nach den Vorgaben des BVerfG noch nicht anzunehmen. Letztendlich geht es wieder um die bekannte Frage: Was ist Compliance? Ist Compliance die Pflicht der Leitung eines Wirtschaftsunternehmens, durch organisatorische Maßnahmen dafür Sorge zu tragen, dass im Betrieb bzw. aus ihm heraus keine Gesetzesverstöße begangen werden? Um welche Gesetzesverstöße soll es dabei gehen? Nur um das Vermögen schützende Normen? Oder geht es bei Compliance in einem weiteren Sinn um die Wahrung von Recht und Moral und die Wahrung einer Unternehmenskultur im weiteren Sinn? Was ist ihr Schutzzweck? Eine untreuespezifische Pflichtverletzung muss gerade den Zweck verfolgen, das anvertraute Vermögen zu schützen – Schutzzweckzusammenhang der Pflichtverletzung. Nicht jede Pflichtverletzung ist auch eine Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 StGB. Laut der „Business Conduct Guidelines 2009“ von Siemens ist ein bedeutsamer Unternehmensgrundsatz, der zu befolgen ist, das Verbot jedweder Diskriminierung. Das steht aber in keinem Zusammenhang mit einem Vermögensschutz. Compliance-Richtlinien können aber auch eine nach allgemeinen Grundsätzen zu ermittelnde Vermögensbetreuungspflicht von Mitarbeitern eines Unternehmens inhaltlich konkretisieren.9 Das Unterlassen der Einrichtung einer Compliance-Struktur bzw. deren unzureichende Einführung führt für das Führungspersonal eines Unternehmens daher regelmäßig noch nicht zu strafrechtlicher Verantwortung nach § 266 StGB.10 Interessant ist der umgekehrte Aspekt: Kann nicht auch zuviel Compliance untreuerelevant sind? Das kann der Fall sein, wenn die Mittel zur Herstellung, Bewahrung oder auch Wiederherstellung der Gesetzestreue in einem Unternehmen ihrerseits gegen Verbote wie den Datenschutz verstoßen und dadurch das anvertraute Vermögen etwa durch zu hohe Detekteikosten geschädigt wird.11 3. Wenn die Unternehmensleitung eine Compliance-Struktur installiert, geschieht das auch mit dem Ziel der Haftungsvermeidung. Das hat aber gleichzeitig eine Haftungsverlagerung zur möglichen Folge: Unterliegt ein sog. Compliance Officer, nennen wir ihn den Compliance-Beauftragten, der strafrechtlichen Garantenstellung des § 13 StGB? Unabhängig von der Antwort auf diese dogmatische und praktische Frage, die seit dem obiter dictum in BGHSt. 54, 44 heftig umstritten12 ist und hier und jetzt nicht erörtert werden soll, kann sich die Unternehmensleitung nicht vollständig von ihrer strafrechtlichen Verantwortung befreien. Es bestehen im Rahmen einer Compliance-Struktur weiterhin Auswahl- und Überwachungspflichten der Unternehmensleitung, deren Verletzung zur Verantwortung nach § 130 OWiG führen kann. Aber bei aller Prävention, Kontrolle und Sanktion, bei aller noch so umfassenden Compliance verbleibt ein Restrisiko der Begehung von Normverstößen. Ein gewisses erlaubtes Maß des Unternehmensrisikos ist von der Gesellschaft und der Rechtsordnung hinzunehmen – der alte und stete Konflikt zwischen Freiheit und Sicherheit.“ Stichwort: compliance: BGH JR 2009, 471 = StV 2009, 687 (als obiter dictum) mit Anm. Berndt, StV 2009, 689: dieses obiter dictum verursachte eine heftige Diskussion um den compliance officer, siehe auch Mosbacher/Dierlamm, NStZ 2010, 268 8 So Krause StraFo 2011, 437. So AnwK-StGB/Esser § 266 Rn 313. 10 So Krause StraFo 2011, 437. 11 Dazu Michalke StV 2011, 245, 247. 12 Dem BGH zustimmend: Krause StraFo 2011, 537; dagegen: Berndt StV 2009, 689; Beulke FS Geppert, 2011, 23 ff.; Mosbacher/Dierlamm NStZ 2010, 270; Schwarz wistra 2012, 13. 9 Zum Stichwort Compliance gehen Sie doch mal auf die website von Siemens und gegen Sie das Stichwort compliance ein. Beulke, Der Compliance Officer als Aufsichtsgarant?, FS Geppert, 2011, S. 23 XII. Kartellverbot Süddeutsche Zeitung: „Illegale Preisabsprachen in der Stahlindustrie Schienenhersteller findet weitere Bordellrechnungen 18.09.2012, 11:59 Unter den Decknamen Jedi, Bleichgesicht oder Domina trafen sich die Mitarbeiter mehrerer großer Stahlkonzerne, um die Preise für Bahngleise festzulegen. Die "Schienenfreunde" sollen sich auch gemeinsam im Rotlichtmilieu vergnügt haben. Einer der beteiligten Konzerne ist nun erneut auf verdächtige Rechnungen gestoßen. Die Rotlicht-Aktivitäten des sogenannten Schienenkartells gingen offenbar weiter als bislang bekannt. Mitarbeiter mehrerer großer Stahlkonzerne sollen sich in Bordellen getroffen haben, um die Preise für Bahnschienen abzusprechen. Beim österreichischen Industrieunternehmen Voestalpine wurden bei einer internen Untersuchung nun weitere 58 Spesenabrechnungen für Besuche von Erotik-Nachtclubs gefunden, wie das Handelsblatt berichtet. Insgesamt handle es sich um einen Betrag von rund 68.000 Euro. Erst vor wenigen Tagen waren ähnliche Spesenabrechnungen in Höhe von etwa 71.000 Euro aufgetaucht. Die neuen Rechnungen seien von einem ehemaligen Geschäftsführer der deutschen Voestalpine-Tochter Klöckner Bahntechnik eingereicht worden sowie von vier weiteren Mitarbeitern. Sie seien unter anderem vom Berliner Nobelbordell Bel Ami ausgestellt worden. Mit Decknamen wie Jedi, Bleichgesicht oder Domina hatte das Kartell versucht, unbemerkt zu bleiben. Die sogenannten "Schienenfreunde" waren im vergangenen Jahr aber aufgeflogen. Wegen illegaler Preisabsprachen zu Lasten der Deutschen Bahn verhängte das Bundeskartellamt im Juli Bußgelder von insgesamt 124,5 Millionen Euro gegen vier Stahlfirmen: ThyssenKrupp Gleistechnik, die seit 2010 zum Vossloh-Konzern gehörende Firma Stahlberg Roensch sowie gegen die VoestalpineTöchter TSTG Schienen-Technik und Voestalpine BWG. Die Bochumer Schwerpunktstaatsanwaltschaft für Wirtschaftsstrafsachen ermittelt seit dem Frühjahr 2011 gegen das Kartell. Derzeit laufen weitere Ermittlungen wegen mutmaßlich nachteiligen Absprachen für Privatbahnbetreiber. Die nun aufgetauchten Spesenabrechnungen verstießen gegen die Voestalpine-Firmenrichtlinien, betonte ein Konzernsprecher gegenüber dem Handelsblatt. Das Unternehmen prüfe nun, ob das Geld von den Beschäftigten zurückgefordert werden könne. Vier von ihnen hätten den Konzern bereits verlassen.“ Die zentralen Verbote des Kartellrechts sind das Kartellverbot nach –jetzt- Art. 101 AEUV und § 1 GWB und das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung nach Art. 102 AEUV und § 19 GWB. AEUV = Vertrag über die Arbeitsweise der EU nach Lissabon, früher noch Art. 81 EGV. Es zeigt sich die erste Besonderheit: Europäisches und deutsches Kartellrecht gelten nebeneinander (siehe Hellmann/Beckemper, Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 660 ff.). Das Kartellrecht dient dem Schutz des freien Wettbewerbs. Die Bußgeldvorschriften des deutschen Kartellrechts finden sich in § 81 GWB, während 82 GWB eine spezielle Zuständigkeitsregelung enthält. § 81 I GWB sanktioniert Verstöße gegen das europäische Verbot. Artikel 101 AEUV (ex-Artikel 81 EGV) (1) Mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten sind alle Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Binnenmarkts bezwecken oder bewirken, insbesondere a) die unmittelbare oder mittelbare Festsetzung der An- oder Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen; b) die Einschränkung oder Kontrolle der Erzeugung, des Absatzes, der technischen Entwicklung oder der Investitionen; c) die Aufteilung der Märkte oder Versorgungsquellen; d) die Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen gegenüber Handelspartnern, wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt werden; e) die an den Abschluss von Verträgen geknüpfte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen, die weder sachlich noch nach Handelsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand stehen. Zu beachten ist die einschränkende Zwischenstaatsklausel. § 81 II GWB erfasst die nationalen Verbote, so das Verbot wettbewerbseinschränkender Vereinbarungen nach § 1 GWB. Normadressat sind Unternehmen (siehe Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, 2010, § 32 Rn. 19, 25). Nach deutschem Recht können Unternehmen nicht Täter sein. Die Unternehmenseigenschaft ist daher für § 81 GWB mit § 9 OWiG (wie § 14 StGB) auf die Leitungspersonen zu übertragen. Die zweite Besonderheit im Kartellrecht ist die mögliche Höhe des Bußgeldes. Hier wirkt dann auch oftmals die bereits erwähnte Verbandsgeldbuße nach § 30 OWiG. § 81 IV GWB setzt die mögliche Höhe bei dieser auf 10% des im vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatz fest. Für § 81 GWB sind die nationalen Kartellbehörden zuständig. Neben diesen deutschen Vorschriften und Zuständigkeiten tritt nach Art. 23 VO 1/2003 das europäische Kartellrecht. Zuständig ist die Europäische Kommission. Als prägende Besonderheit gilt, dass nach dem Europäischen Kartellrecht allein Unternehmen sanktioniert werden (siehe Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, 2010, § 32 Rn. 30). Auch nach Art. 23 VO 1/2003 sind teilweise abhängig von der Schwere des Verstoßes Bußen nach der 10%-Klausel möglich. Man spricht von einer umsatzbezogenen Bußgeldobergrenze. Beispiel (Meldung v. 30.6.2010, N 24): EU-Kommission straft Stahl-Kartell ab Gegen ein illegales Kartell von Stahlherstellern hat die EU-Kommission Strafen in Höhe von insgesamt 518 Millionen Euro verhängt. Die Unternehmen hatten jahrelang ihre Preise abgesprochen. Wegen verbotener Preisabsprachen müssen der Weltmarktführer ArcelorMittal und 16 andere europäische Stahlproduzenten eine halbe Milliarde Euro Bußgeld zahlen. Die EU-Kommission verhängte gegen die Hersteller von Spannstahl Strafen von insgesamt 518 Millionen Euro. Am härtesten trifft es ArcelorMittal: Der Konzern muss mit 276 Millionen Euro fast die Hälfte der Summe begleichen. Aus Deutschland machten WDI/Pampus (Hamm/Westfalen) und die Saarstahl-Tochter DWK (Drahtwerk Köln) bei dem Kartell mit. Während WDI rund 56 Millionen Euro zahlen muss, profitierte DWK/Saarstahl von der Kronzeugenregelung. Da das Unternehmen die EU-Kommission 2002 informiert hatte, wurde ihm die gesamte Strafe erlassen. Nach Ansicht der Brüsseler Wettbewerbshüter ist es erwiesen, dass die Stahlproduzenten 18 Jahre lang Preise für Spannstahl absprachen, die Märkte aufteilten und Lieferquoten festlegten. Zwischen 1984 und 2002 war das Kartell in fast ganz Europa aktiv, mehr als 550 Mal trafen sich die Konzernvertreter. Bei Spannstahl handelt es sich um Drähte, die in Beton eingezogen werden und zum Beispiel beim Bau von Brücken und Balkonen notwendig sind. "Es ist erstaunlich, wie es so zahlreichen Unternehmen gelingen konnte, über einen so langen Zeitraum hinweg nahezu die gesamte europäische Bauindustrie auf einem so wichtigen Produktmarkt zu schädigen", sagte EUWettbewerbskommissar Joaquín Almunia. Die Stahlproduzenten seien fast so aufgetreten wie in einer Planwirtschaft. Insgesamt ermittelte die Kommission gegen 36 Firmen. Sofern sich ein Kartell maßgeblich auf den Wettbewerb in mehreren Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU) auswirkt, ist für die Verfolgung grundsätzlich die Europäische Kommission zuständig. Liegt dagegen der Schwerpunkt einer Wettbewerbsbeschränkung in einem bestimmten Mitgliedstaat der EU, so obliegt die Verfolgung den jeweiligen nationalen Kartellbehörden. Praxistipp: Die Seiten des Bundeskartellamts enthalten umfassende Informationen und Merkblätter. Wichtig ist die sog. Kronzeugenregelung, die zu einem Absehen oder einer Minderung des Bußgeldes führen kann. Dort findet man auch einen Ansprechpartner für diese Bonusregelung. Danach kann das Bundeskartellamt – vergleichbar einer Kronzeugenregelung – gegenüber einzelnen Personen und Unternehmen, die an einer verbotenen Absprache beteiligt sind, von einem Bußgeld absehen oder aber das Bußgeld reduzieren, wenn sie wesentlich zur Aufdeckung bzw. zum Nachweis eines Kartells beitragen und ihr kartellrechtswidriges Verhalten beenden. 1997 wurde ein Fall wettbewerbswidrigen Verhaltens zu einer Straftat aufgewertet. Das betrifft mit § 298 StGB den Fall der wettbewerbsbeschränkenden Absprache bei Ausschreibungen. XIII. Umweltstrafrecht ist Teil des Wirtschaftsstrafrechts. Daher stellen sich insbesondere im AT und in der Frage der Zurechnung und Verantwortung die gleichen Fragen wie dort. -OLG Jena NStZ 2006, 533: Verantwortung einer juristischen Person für Ablagern von Abfällen Das Umweltstrafrecht dient dem Umweltverwaltungsrecht. Daraus ergibt sich die Verwaltungsrechtsakzessorietät. Was umweltverwaltungsrechtlich erlaubt ist, kann strafrechtlich nicht verboten sein. Aus Badische Zeitung v. 14. 8. 2012: „Natronlauge hat das Fischsterben verursacht Möglicherweise durch den Fehler einer Spedition ist die Chemikalie vom Areal der Schwarzwaldmilch in den Bach gelangt. Das Fischsterben im Kronenmühlebach in Freiburg ist durch Natronlauge ausgelöst worden, die vom Gelände des Molkereibetriebes Schwarzwaldmilch in das Gewässer geflossen ist. Es spricht aber viel dafür, dass das Unternehmen keine Schuld trifft: Möglicherweise hat der Spediteur, der am Freitagnachmittag die Chemikalie anlieferte, einen Fehler gemacht. Von der Schwarzwaldmilch war am Dienstag trotz mehrfacher Nachfrage keine Stellungnahme zu bekommen. Wie es zu dem Vorfall kommen konnte, ist deswegen weiter unklar. Sicher ist jedenfalls laut Polizei, dass der Betrieb an der Haslacher Straße am Freitagnachmittag eine Lieferung Natronlauge erhalten hat. Der Badischen Zeitung liegen Hinweise vor, wonach die Chemikalie bei der Schwarzwaldmilch ordnungsgemäß abgeladen worden sein soll. Der Fehler sei bei der Spedition passiert, berichtet ein Informant. In diese Richtung gehen offenbar auch die Ermittlungen der Polizei. Natronlauge wird in Molkereien verwendet, um Schläuche, Rohre und Milchtanks zu reinigen. Sie darf nicht in die Kanalisation oder in Gewässer eingeleitet werden, da sie stark ätzend ist. Schon eine geringe Menge der Chemikalie reicht aus, um für ein Fischsterben wie jetzt im Kronenmühlebach zu sorgen, erklärt die Polizei. Der Umweltdienst der Polizei hat jedenfalls nach eigener Aussage die Stelle auf dem Gelände des Unternehmens ermittelt, an der die Lauge in den Bach geflossen ist. Ein Gewässerbiologe, den die Staatsanwaltschaft Freiburg hinzugezogen hat, untersucht die entsprechenden Abschnitte des Bachs. Oberhalb der ermittelten Stelle, wo die Natronlauge in den Bach gelangt sein soll, seien die Mikrolebewesen intakt. Unterhalb der Stelle nicht mehr, so das vorläufige Ergebnis, Laut den Ermittlern besteht aber keine weitere Gefahr mehr. Nach Sachlage sei davon auszugehen, dass am Freitagnachmittag nur eine einzige Schmutzwelle durch den Kronenmühlebach trieb. Nach Schätzung des Angelsportvereins sind dabei 2000 bis 3000 Fische verendet. Im Zuge der Ermittlungen gab es, wie bereits berichtet, eine Panne: Proben des Wassers und dem Bach entnommene Fischkadaver sind zur Untersuchung erst am Montagmorgen beim Chemischen und Veterinäruntersuchungsamt (CVUA) abgeliefert worden – und auch noch in einer sehr kleinen Menge. Die Freiburger Stadtverwaltung wies gestern jede Schuld für das Versäumnis von sich. Nach Darstellung des Umweltschutzamtes hätten sich Polizei und Staatsanwaltschaft um die Übergabe der Proben kümmern müssen.“ Ist das ein Fall von § 324 StGB? Lesen! § 324 StGB: Was ist ein Gewässer? Bestimmt sich das strafrechtlich autonom oder nach dem WHG? Beachte auch § 330d StGB = Begriffsbestimmungen. Ist das Pinkeln im Schwimmbad strafbar? Und das in die Dreisam? Das wird wirklich in der Wissenschaft erörtert: siehe SSW/Saliger § 324 Rn. 15. -Art. 20a GG -Rechtsgut oder: was ist Umwelt? -Systematik: §§ 324 ff. StGB und das Nebenstrafrecht (etwa das KrW/AbfG und seine Bußgeldvorschriften) -Europa: RL über den strafrechtlichen Schutz der Umwelt – 2008/99/EU -Verwaltungsrechtsakzessorietät: das Zauberwort für das Umweltstrafrecht Bsp.: Was ist Abfall im Sinne von § 326 StGB? Abfallrichtlinie RL 2008/98/EU § 3 KrW/AbfG Strafrechtlicher oder verwaltungsrechtlicher Abfallbegriff? Das Umweltstrafrecht wird sehr stark vom Umweltverwaltungsrecht und dieses wiederum durch das Europarecht (Art. 191 ff. AEUV) beeinflusst. Und was eigentlich ist der AEUV? Siehe die RL 2008/99/EG Abl. EU L 328/28 Richtlinie über den strafrechtlichen Schutz der Umwelt § 326 StGB: LG Stuttgart NStZ 2006, 291: Autowrack -Verantwortung von Betriebsbeauftragten (etwa der Gewässerschutzbeauftragte gemäß §§ 21a WHG) -Verantwortlichkeit von Amtsträgern für die Umwelt – Garantenstellung BGHSt 38, 325: 1. Der Bürgermeister einer hessischen Gemeinde hat im Aufgabenbereich der Abwasserbeseitigung eine Garantenstellung, kraft derer ihn die Verpflichtung trifft, rechtswidrige, von ortsansässigen Grundstückseigentümern ausgehende Gewässerverunreinigungen abzuwenden; unterläßt er dies, so ist er für dadurch verursachte Gewässerverunreinigungen unter Umständen selbst strafrechtlich haftbar. § 330a StGB: Eher skurril: AG Dortmund, SpuRt 2005, 257, dazu Schall NStZ 2008, 129 – § 330a und Bengalos Literatur: Regelmäßig erscheinen Rechtsprechungsübersichten zum UmweltStR in der NStZ-RR von Schall, zuletzt 2008, 97 und 129 Schall, FS Schwind, Umweltkriminalität, 395 Rengier BT II § 47 Ruhs, Europäisierung des Umweltstrafrechts, ZJS 2011, 18 Saliger, Kommentierung in Saliger/Schmitt/Widmaier, Kommentar StGB, Vor §§ 324 ff XIV. Weitere Lektüre: Wirtschaftsstrafrecht in der Praxis, hrsg. v. Böttcher, 2010 Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 2. Aufl., 2008, hrsg. v. Achenbach/Ransiek (kein Lehrbuch, aber unentbehrlich zur Vertiefung einzelner Probleme) Das gilt auch für das andere Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts v. Wabnitz/Janovsky, 3. Aufl., 2007 Hellmann/Beckemper, Wirtschaftsstrafrecht, 2. Aufl., 2008 – fallorientiertes –schönes- Lehrbuch Laue, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Verbänden, Jura 2010, 339 Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht AT, 3. Aufl., 2009 und BT, 2. Aufl., 2008 – für 2010 die 3. Aufl. angekündigt – die „Klassiker“! Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, 2010: ganz aktuell, fallorientiert und mit bei den Studierenden so beliebten – aber überschätzten- Aufbauschemata Achenbach berichtet regelmäßig in der NStZ über als Rechtsprechungsübersicht über Aktuelles aus dem Wirtschaftsstrafrecht Und jetzt gibt es auch schon die ersten Fallbücher: Kudlich/Oglakcioglu, 2011 Und hier etwas Eigenwerbung – da schreibe ich mit: Wirtschaftsstrafrecht in der Praxis Böttger (hrsg.) Korruption, Produktpiraterie & Co.: Das Handbuch zum Wirtschaftsstrafrecht 1. Auflage Oktober 2010 ISBN: 978-3-89655-521-2 ca. 1.500 Seiten, gebunden 98 Euro Der Gesetzgeber schafft im Jahresrhythmus neue Vorschriften, die Gerichte erweitern den Anwendungsbereich bestehender wirtschaftsstrafrechtlicher Normen, die Schwerpunktstaatsanwaltschaften haben in den letzten Jahren aufgerüstet. Als Anwalt werden Sie neben den klassischen Wirtschaftsstraftaten, wie z.B. Korruption oder Insolvenzdelikte, immer mehr auch mit Bereichen wie Insiderstrafrecht, Produkt- und Markenpiraterie oder Datenschutzstrafrecht konfrontiert - aufgrund des Volumens und der Komplexität der Rechtsmaterie eine echte Herausforderung! Genau da hilft Ihnen dieses Handbuch! Es verschafft Ihnen einen schnellen Überblick und stellt die zentralen Bereiche des Wirtschaftsstrafrechts einschließlich der Ordnungswidrigkeiten praxisorientiert und kompakt dar. Außerdem: Neben einem Überblick über die einschlägigen Tatbestände erläutert es Ihnen die prozessualen Besonderheiten, liefert Ihnen viele Praxistipps und Hinweise von erfahrenen Praktikern und geht auf hochaktuelle Themen, wie z.B. das IT-Strafrecht oder der Verteidiger als externer Berater von Wirtschaftsunternehmen, ein. Und für Neugierige: Schauen Sie mal auf die Seiten des beck-Verlages unter beck-community und dort in die Gruppe Wirtschaftsstrafrecht. Anhang 1: Zur mittelbaren Täterschaft und Organisationsherrschaft aus: Böttger (Hrsg.), bearbeitet von Tsambikakis/Kretschmer, Wirtschaftsstrafrecht in der Praxis, 2010 Mittelbare Täterschaft (§§ 25 ff. StGB) – speziell: Organisationsherrschaft als Form der mittelbaren Täterschaft 2. # Begehen Mitarbeiter eines Unternehmens Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten, sind sie unter den jeweiligen Voraussetzungen der Norm selbst verantwortlich. Die Stellung als gesetzlicher Vertreter einer juristischen Person führt nicht schon für sich zur Verantwortlichkeit für einen von irgendwelchen Mitarbeitern der Betroffenen begangenen Verstoß. Der Vorwurf der Begehung einer Straftat oder einer Ordnungswidrigkeit gegenüber dem gesetzlichen Vertreter setzt voraus, dass ihm dieser Normverstoß nach den allgemeinen Grundsätzen von Täterschaft und Teilnahme zugerechnet werden kann. # Die Verantwortung des Leitungspersonals ist weitgehend problemlos, wenn Führungsebene und Mitarbeiter aufgrund eines gemeinsamen Tatentschlusses gemeinschaftlich nach § 25 Abs. 2 StGB handeln oder aber der Geschäftsführer einen Mitarbeiter zu einer Handlung nach § 331 StGB anstiftet. Aufgrund der Über- und Unterordnung in der arbeitsteiligen Unternehmenshierarchie ist die Zurechnungsfigur der mittelbaren Täterschaft von besonderer Praxisrelevanz. „Normalfall“ der mittelbaren Täterschaft a) # Mittelbarer Täter ist, wer die Tat durch einen anderen begeht (§ 25 Abs. 1, 2. Alt. StGB), wobei im Normalfall der andere selbst nicht Täter ist. Diese Zurechnungsfigur gilt auch im Ordnungswidrigkeitenrecht. § 14 OWiG geht im Gegensatz zu § 25 StGB von einem Einheitstäterprinzip aus. Nichtsdestotrotz gelten parallel die dualistischen Prinzipien von Täterschaft und Teilnahme auch im Ordnungswidrigkeitenrecht, insbesondere aber die Figur der mittelbaren Täterschaft.13 Beispiel: BSR-Fall14 (Teil 1) Der Angeklagte war Vorstand der Berliner Stadtreinigungsbetriebe (BSR). Bei der Tariffestsetzung für die Anlieger kam es zu der Berechnung von überhöhten Straßenreinigungsgebühren. Der verantwortliche Angeklagte wusste von diesem Berechnungsfehler, ließ diesen aber auch für die nächste Tarifperiode nicht korrigieren. Er erteilte der Tarifprojektgruppe ausdrücklich eine Weisung, den Berechnungsfehler nicht zu beheben. Die Mitarbeiter der Rechnungsstelle forderten die überhöhten Entgelte in Unkenntnis der Unrichtigkeit der Tarifberechnung an. Der BGH billigt die Verurteilung wegen Betrugs in mittelbarer Täterschaft. Die Absendung der Zahlungsaufforderungen an die anspruchsverpflichteten Anlieger ist die eigentliche Betrugshandlung. Die mit der Rechnungsstellung und Forderungseinziehung befassten Mitarbeiter waren gutgläubig. Deren Verhalten ist dem angeklagten Vorstand in Form der mittelbaren Täterschaft als Irrtumsherrschaft zuzurechnen. Der BGH betont zudem, dass seine Position als Organ innerhalb der BSR und sein besonderes Wissen, wie die Tarife zustande gekommen waren, ihm die notwendige Tatherrschaft verschafften. b) Organisationsherrschaft (§ 25 Abs. 1, 2. Alt. StGB) # Eine bedeutsame Ausdehnung hat die mittelbare Täterschaft durch den BGH in der Figur der Organisationsherrschaft erfahren. Mittelbarer Täter ist, wer die Tat durch einen anderen begeht, der nicht selbst Täter ist. Aber es soll auch den „Täter hinter dem Täter“ geben, und das nimmt die Rechtsprechung auch im Wirtschaftsstrafrecht bei einer Organisationsherrschaft der Leitungspersonen an. Beispiel: Der Vorstand eines Unternehmens beschließt die Installation eines Systems „schwarzer Kassen“, um in einem großen Umfang Schmiergelder im In- und Ausland an Geschäftspartner und Amtsträger zu leisten, sodass Aufträge, Gewinne und Arbeitsplätze gesichert werden. In verschiedenen Konzernteilen werden besondere Mitarbeiter eingeweiht und geschult, um die Kontakte zu den Auftraggebern zu pflegen und die finanziellen Transaktionen zu leisten. Die Strafbarkeit der eingeweihten Mitarbeiter nach den Korruptionsvorschriften der §§ 299, 331 ff. StGB i.V.m. dem EuBestG und dem IntBestG ist in solchen Fällen gegeben. # Fraglich ist, ob das auch für die Vorstandsebene oder für sonstiges Leitungspersonal gilt. Dies bejaht die Rechtsprechung. Wenn der Hintermann durch Organisationsstrukturen bestimmte Rahmenbedingungen ausnutzt, innerhalb derer sein Tatbeitrag regelhafte Abläufe auslöst, führt dieser Tatbeitrag des Hintermanns nahezu automatisch zu der von diesem Hintermann erstrebten Tatbestandsverwirklichung.15 Derartige Rahmenbedingungen mit regelhaften Abläufen nimmt der BGH insbesondere bei staatlichen, unternehmerischen oder geschäftsähnlichen Organisationsstrukturen und bei Befehlshierarchien an. Dazu führt der BGH aus:16 „Handelt in einem solchen Fall der Hintermann in Kenntnis dieser Umstände, nutzt er insbesondere auch die unbedingte Bereitschaft des unmittelbar Handelnden, den Tatbestand zu 13 14 15 16 Achenbach, in: Handbuch des Wirtschaftsstrafrechts, Kap. I 3 Rn. 3, 25; KK-OWiG/Rengier, § 14 Rn. 4 ff., 87 ff. BGH, 09.06.2009 – 5 StR 394/08, NStZ 2009, 506. So BGH, 26.07.1994 – 5 StR 98/94, BGHSt 40, 218, 236. BGH, 26.07.1994 – 5 StR 98/94, BGHSt 40, 218, 236. erfüllen, aus und will der Hintermann den Erfolg als Ergebnis seines eigenen Handelns, ist er Täter in Form der mittelbaren Täterschaft.“ Für eine Täterschaft spricht nach dem BGH17 auch, dass in solchen Fällen die Verantwortlichkeit mit größerem Abstand zum Tatort nicht ab-, sondern zunimmt. Eine so verstandene mittelbare Täterschaft wird nach der Rechtsprechung nicht nur beim Missbrauch staatlicher Machtbefugnisse, sondern auch in Fällen mafiaähnlich organisierten Verbrechens in Betracht kommen, bei denen der räumliche, zeitliche und hierarchische Abstand zwischen der die Befehle verantwortenden Organisationsspitze und dem unmittelbar Handelnden gegen arbeitsteilige Mittäterschaft spreche. Und – das ist jetzt entscheidend: „Auch das Problem der Verantwortlichkeit beim Betrieb wirtschaftlicher Unternehmen lässt sich so lösen.“18 Ein Zauberwort in dieser Diskussion ist die Fungibilität des Tatmittlers,19 d.h. die beliebige Austauschbarkeit des unmittelbar Handelnden innerhalb der Organisation. Wird der eigene Tatentschluss des unmittelbar Handelnden von der Einbindung in einen organisatorisch vorgegebenen Ablauf vorgegeben, liegt die Tatherrschaft kraft Herrschaftsstruktur bei dem Organisator.20 # Die dogmatische Grundlage der Organisationsherrschaft hat der BGH21 in der bedeutsamen Entscheidung „Bremer Vulkan“ zugrunde gelegt. Die angeklagten Vorstandsmitglieder haben aufgrund ihrer Leitungsmacht im Konzern das Cash-Managment-System installiert, das auf seine Untreuerelevanz zu prüfen war. Der BGH22 verlangt für die mittelbare Täterschaft durch Organisationsherrschaft, dass zwischen Organisationsspitze und dem unmittelbar Handelnden ein hinlänglich deutlicher räumlicher, zeitlicher und hierarchischer Abstand besteht. Ist die mittelbare Täterschaft durch Über- und Unterordnung gekennzeichnet, ist das Kennzeichen der Mittäterschaft die Gleichberechtigung. Das kann im Einzelfall für den Mandanten begünstigend wirken, wenn jede Form eines mittäterschaftlichen Tatbeitrags an der konkreten Tathandlung fehlt und eine Organisationsherrschaft nicht gegeben ist. # Die Rechtsprechung23 stellt strenge Anforderungen an die Urteilsfeststellungen bei den „uneigentlichen Organisationsdelikten“. Diese Anforderungen müssen auch an eine Anklageschrift gestellt werden. Der Umstand, dass Straftaten unter Schaffung und Ausnutzung einer Unternehmensstruktur „organisiert“ begangen werden, ändere nichts daran, dass die mehrgliedrigen tatbestandlichen Voraussetzungen des § 263 StGB, erforderlichenfalls hinsichtlich jedes – möglicherweise zu gleichartiger Tateinheit zusammenzufassenden – schädigenden Einzelaktes, konkret festgestellt werden müssten. Eine bloße Beschreibung der Geschäftsabläufe ohne eine Schilderung der näheren Abläufe der Einzelfälle erfüllt nach Ansicht des BGH nicht die Darlegungsanforderungen des § 267 Abs. 1 StPO. Diese Anforderungen gelten für alle Deliktsbereiche. Unter Strafe steht nicht die strukturelle Organisation, sondern es geht um die individuelle Zurechnung konkreter Tathandlungen. # Die Figur „Täter hinter dem Täter“ auf der Grundlage der Organisationsherrschaft ist dogmatisch umstritten. Allgemein streitet das Verantwortungsprinzip dagegen.24 Speziell ist zweifelhaft, ob die Zurechnungsfigur das Problem der Verantwortlichkeit beim Betrieb wirtschaftlicher Unternehmen löst.25 Die einzelnen Arbeitnehmer sind in einem Unternehmen keine austauschbaren „Werkzeuge“ des Hintermanns, sie haben – hoffentlich – keine unbedingte Bereitschaft zur Begehung von Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten. Im Gegensatz zur Regierungskriminalität oder zur Organisierten Kriminalität sind Unternehmen – trotz aller korruptiven Strukturen – keine vom Recht gelösten Organisationen.26 Da Wirtschaftsunternehmen und ihre Mitarbeiter in einer rechtsstaatlichen Rechtsordnung handeln, verlangt das Recht von den Mitarbeitern auf jeder Unternehmensebene, Anweisungen zurückzuweisen, die gegen die Rechtsordnung verstoßen. Die Rechtsordnung gewährt auf der anderen Seite rechtlichen Schutz gegen eine interne Sanktionierung – Abmahnung, Kündigung –, wenn ein Mitarbeiter ein solches rechtswidriges Ansinnen zurückweist. Anders ausgedrückt ist ein Mitarbeiter weder gerechtfertigt noch entschuldigt, wenn er sich für seine tatbestandlichen Korruptionstaten auf einen „Befehlsnotstand“ beruft. In modernen 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 BGH, 26.07.1994 – 5 StR 98/94, BGHSt 40, 218, 237. So BGH, 26.07.1994 – 5 StR 98/94, BGHSt 40, 218, 237; 11.12.1997 – 4 StR 323/97, NJW 1998, 767, 769; zust. Hellmann/Beckemper, Wirtschaftsstrafrecht Rn. 935; Raum, in: Wabnitz/Janovsky, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 4. Kap. Rn. 64. S. BGH, 26.07.1994 – 5 StR 98/94, BGHSt 40, 218, 234; dazu LK-StGB/Schünemann, § 25 Rn. 122. So Hellmann/Beckemper, Wirtschaftsstrafecht Rn. 935. BGH, 13.05.2004 – 5 StR 73/03, BGHSt 49, 147 = NJW 2004, 2248 = wistra 2004, 341; s.a. BGH, 29.07.2009 – 2 StR 160/09, NStZ 2010, 103; 02.11.2007 – 2 StR 384/07, NStZ 2008, 89 zur Abgrenzung mit der Mittäterschaft. BGH, 02.11.2007 – 2 StR 284/07, NStZ 2008, 89. BGH, 29.07.2009 – 2 StR 160/09, NStZ 2010, 103. S. Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, § 62 Abs. 1.2. (S. 664). Dazu Achenbach, in: Handbuch des Wirtschaftsstrafrecht, Kap. I 3 Rn. 30; LK-StGB/Schünemann, § 25 Rn. 130 ff.; MünchKomm-StGB/Joecks, § 25 Rn. 131; Rotsch, NStZ 1998, 491, 493 ff.; Schönke/Schröder/Cramer/Heine, StGB, § 25 Rn. 25a. S. zu diesem Aspekt Schönke/Schröder/Cramer/Heine, StGB, § 25 Rn. 25a; LK-StGB/Schünemann, § 25 Rn. 123, 130 f. Wirtschaftsunternehmen sprechen zudem Dezentralisierung, Arbeitsteilung und Spezifizierung gegen eine strikte Befehlshierarchie, die der Rechtsprechung und der Organisationsherrschaft zugrunde liegt.27 Der Vorstand oder sonstiges Leitungspersonal in einem Wirtschaftsunternehmen steht im sozialen Tatbild nicht einem „Schreibtischtäter“ in einem rechtsgelösten Machtapparat gleich. Als dogmatische Alternative zur mittelbaren Täterschaft in wirtschaftlichen Unternehmungen werden zum einen die Mittäterschaft28 und zum anderen die Anstiftung29 diskutiert. Gegen die Mittäterschaft spricht die hierarchische Struktur der Über- und Unterordnung, was gegen ein gemeinschaftliches Handeln spricht. Gegen die Anstiftung spricht an sich die größere Verantwortung bei der bestimmenden Leitungsperson. Dies ist jedoch lediglich eine dogmatische Spielerei. Die Strafverteidigung kann nichts gewinnen. Mittelbare Täterschaft, Mittäterschaft oder § 26 StGB – der Anstifter wird gleich einem Täter bestraft: Der Strafrahmen ist für das Leitungspersonal stets der gleiche. Die Suche nach Strafmilderungsgründen ist im Gericht Erfolg versprechender als eine dogmatische Spielerei. Hinweis: In naher Zukunft wird es vermutlich zunehmend von dogmatischer Bedeutung sein, inwieweit Organe und Vorstände sowie Mitarbeiter von Geldinstituten und Großbanken30 sich neben untergeordneten Bankmitarbeitern nicht nur der möglichen Beihilfe zur Steuerhinterziehung schuldig gemacht haben, indem sie ihren Kunden Strukturen, Logistik und Wissen der Bank für professionelle Steuerhinterziehung zur Verfügung gestellt haben. Auch hier wird sich die Rechtsprechung in Zukunft die Frage stellen, ob auf der Leitungsebene nicht faktische Tatherrschaft vergleichbar der Organisationsherrschaft vorliegt – das Geldinstitut beherrscht die Strukturen der Hinterziehung und weist den Weg. Der BGH31 hat den Gedanken einer möglichen strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Initiatoren des Verschleierungssystems bereits selbst geäußert und in diesem Zusammenhang auf die Figur der Organisationsherrschaft hingewiesen. Hier ist es dann wirklich bedeutsam, an das Verantwortungsprinzip als Prinzip gegen diese Rechtsfigur zu appellieren, da Beihilfe durch berufstypisches Verhalten, wie es die Rechsprechung32 bisher annimmt, strafgünstiger ist. Neutrales, berufstypisches Verhalten verliert seinen sozialadäquaten Charakter, wenn es der Begehung der Haupttat angepasst wird und wenn der Helfende sicheres Wissen vom deliktischen Bezug hat. 33 So lehnt der BGH34 – Mannesmann/Vodafone – eine Strafbarkeitseinschränkung durch eine berufstypische Handlung mit Alltagscharakter ab, wenn die Gehilfen i.R.d. Untreue nach § 266 StGB gezielt die Zuwendung von Sonderzahlungen fördern. Bei ihren Hilfeleistungen hätten die Gehilfen alle Umstände gekannt, welche die objektive Pflichtverletzung begründeten. Der BGH in der Leitentscheidung:35 „Zielt das Handeln des Haupttäters ausschließlich darauf ab, eine strafbare Handlung zu begehen, und weiß dies der Hilfeleistende, so ist sein Tatbeitrag als Beihilfehandlung zu werten […]. In diesem Fall verliert sein Tun stets den ‚Alltagscharakter‘; es ist als ‚Solidarisierung‘ mit dem Täter zu deuten […] und dann auch nicht mehr als sozialadäquat anzusehen […]. Weiß der Hilfeleistende dagegen nicht, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird, hält er es lediglich für möglich, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, so ist sein Handeln regelmäßig noch nicht als strafbare Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung ‚die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein‘ ließ […].“ Die Einschränkung der Beihilfestrafbarkeit erfolgt nach der Rechtsprechung innerhalb des subjektiven Tatbestandes aufgrund einer wertenden Betrachtung im Einzelfall. Wann muss die – wirtschaftliche – Handlungsfreiheit zugunsten des Rechtsgüterschutzes zurücktreten? Der Vertrauensgrundsatz muss bei sicherem Wissen um den deliktischen Bezug zurücktreten. Passt der Hilfeleistende sein Handeln dem deliktischen Plan des Täters an und weist sogar Sonderwege wie beim Kapitaltransfer ins Ausland, bildet dieser Umstand ein starkes Indiz für das sichere Wissen des Gehilfen. Der Tatbeitrag schafft ein missbilligtes Risiko für die Tatbegehung. Im Fall berufstypischen Verhaltens bedarf die Strafbarkeit jedoch der besonderen Begründung und nicht umgekehrt die Straflosigkeit. Hinweis: Es ist nicht selten auszuschließen, dass der konkrete Mitarbeiter die sachlichen und rechtlichen Zusammenhänge nicht ausreichend überblickt und dieses Defizit von den Leitungspersonen kraft Irrtumsherrschaft zur Tatbegehung ausgenutzt wird – so im BSR-Fall (Teil 1, s. Rn. ???). Der konkrete Einzelfall entscheidet über die Form der mittelbaren Täterschaft. 27 28 29 30 31 32 33 34 35 S. dazu Rotsch, NStZ 1998, 491, 494. So Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, § 62 Abs. 2.8. (S. 670); LK-StGB/Schünemann, § 25 Rn. 132; MünchKomm-StGB/Joecks, § 25 Rn. 132. So wohl Rotsch, NStZ 1998, 491, 492. Diese erwähnt in diesem Zusammenhang Raum, in: Wabnitz/Janovsky, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 4. Kap. Rn. 64. BGH, 01.08.2000 – 5 StR 624/99, BGHSt 46, 107, 115. S. die Leitentscheidung in BGH, 01.08.2000 – 5 StR 624/99, BGHSt 46, 107. Schneller Überblick bei Kretschmer, J., Jura 2008, 265, 268 ff.; Schmid, in: Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, § 30 Rn. 11 ff.; ausf. Pilz, Beihilfe zur Steuerhinterziehung, 2001. S. BGH, 21.12.2005 – 3 StR 470/04, NStZ 2006, 214, 217. BGH, 01.08.2000 – 5 StR 624/99, BGHSt 46, 107, 112. Anhang 2: zu § 14 StGB/§ 9 OWiG, zu § 130 OWiG, zu Verfall Aus: FS für Klaus Geppert, 2011 Die Bekämpfung von Korruption mit dem OWiG Joachim Kretschmer Im März 2010 wurde in den Medien über einen Bußgeldbescheid gegen den ehemaligen SiemensVorstandschef Heinrich von Pierer berichtet. Es gebe einen rechtskräftigen Bußgeldbescheid wegen fahrlässiger Verletzung der Aufsichtspflicht. Exakte Angaben zur Höhe des Bußgeldes wurden nicht gemacht. Aber er kann sich maximal auf 500. 000 EUR belaufen. Nach Medienberichten soll er deutlich darunter liegen. Das mag Staunen hervorrufen. Der Siemens-Skandal hat Gerichte und Medien die letzten Jahre begleitet und wird es wohl auch in Zukunft noch. In dem Korruptionsskandal geht es um etwa 1, 3 Milliarden EUR, die zur Erlangung von Aufträgen im Ausland eingesetzt worden sind. Das Unternehmen selbst zahlte nach Einigung mit den Behörden in Deutschland und in den USA Geldbußen in Höhe von rund 1 Milliarde EUR. Da erscheint das Bußgeld gegen von Pierer auf dem ersten Blick lächerlich. Inzwischen wurde der Siemens-Skandal von anderen Fällen der Korruption im Ausland eingeholt. So soll MAN einen zweistelligen Millionenbetrag an Bestechungsgeldern an ausländische Entscheidungsträger gezahlt haben: Geldbuße in Deutschland in Höhe von etwa 150 Millionen EUR. Daimler verteilte Schmiergelder im Ausland und zahlt für die Einstellung des Verfahrens in den USA rund 185 Millionen Dollar. Derzeit –im Mai 2010- steht das Unternehmen Ferrostaal im Mittelpunkt der medialen Berichterstattung. Ich will im Folgenden einen Blick auf das Instrumentarium werfen, mit dem Korruption bekämpft wird. Im Schwerpunkt wende ich mich dem Ordnungswidrigkeitenrecht unter dem Aspekt der Korruptionsdelikte zu. Es geht um das Ordnungswidrigkeitenrecht als Mittel zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität. Beginnen will ich mit § 130 OWiG. Da liegt die Grundlage für das Bußgeld gegen von Pierer. I. § 130 OWiG – Verletzung der Aufsichtspflicht „Korruption beschädigt das Ansehen des Staats und seiner Beschäftigen.“36 Wer kennt diese Vorschrift des § 130 OWiG schon? Daher wird sie hier zitiert, obgleich es in studentischen Arbeiten und wissenschaftlichen Beiträgen als verpönt gilt, den Gesetzestext abzudrucken. § 130 (1) Wer als Inhaber eines Betriebes oder Unternehmens vorsätzlich oder fahrlässig die Aufsichtsmaßnahmen unterlässt, die erforderlich sind, um in dem Betrieb oder Unternehmen Zuwiderhandlungen gegen Pflichten zu verhindern, die den Inhaber treffen und deren Verletzung mit Strafe oder Geldbuße bedroht ist, handelt ordnungswidrig, wenn eine solche Zuwiderhandlung begangen wird, die durch gehörige Aufsicht verhindert oder wesentlich erschwert worden wäre. Zu den erforderlichen Aufsichtsmaßnahmen gehören auch die Bestellung, sorgfältige Auswahl und Überwachung von Aufsichtspersonen. (2) Betrieb oder Unternehmen im Sinne des Absatzes 1 ist auch das öffentliche Unternehmen. (3) Die Ordnungswidrigkeit kann, wenn die Pflichtverletzung mit Strafe bedroht ist, mit einer Geldbuße bis zu einer Million Euro geahndet werden. Ist die Pflichtverletzung mit Geldbuße bedroht, so bestimmt sich das Höchstmaß der Geldbuße wegen der Aufsichtspflichtverletzung nach dem für die Pflichtverletzung angedrohten Höchstmaß der Geldbuße. Satz 2 gilt auch im Falle einer Pflichtverletzung, die gleichzeitig mit Strafe und Geldbuße bedroht ist, wenn das für die Pflichtverletzung angedrohte Höchstmaß der Geldbuße das Höchstmaß nach Satz 1 übersteigt. Der Vorwurf der Begehung einer Straftat oder Ordnungswidrigkeit gegenüber einem Unternehmensinhaber oder einer nach § 14 StGB/§ 9 OWiG gleichgestellten Person setzt voraus, dass ihm 36 Aus der Richtlinie zur Korruptionsbekämpfung der Bundesregierung v. 30. 7. 2004, Anlage 1: Verhaltenskodex gegen Korruption. diese Tat nach den allgemeinen Grundsätzen der Täterschaft und Teilnahme, zu Tun oder Unterlassen zugerechnet werden kann. Ein solcher Nachweis scheitert oft. Nun kann man davon ausgehen oder man kann es eben nicht nachweisen, dass von Pierer als langjähriger Vorstandschef (1992 bis 2005, danach war er Vorsitzender des Aufsichtsrates von 2005 bis 2007) von Siemens selbst die Zahlung von Schmiergeldern geleistet oder angewiesen hat noch dass er konkret von Zahlungen durch Mitarbeiter wusste. Die §§ 13 und 25 ff StGB führen nicht zu einer individuellen Strafbarkeit. In diesem Fall droht eine Geldbuße aus der Verletzung der Aufsichtspflicht in Betrieben und Unternehmen nach § 130 OWiG – ein typischer Auffangtatbestand.37 Die Norm ist subsidiär.38 Die Vorschrift ist ein Sonderdelikt. Die Sondereigenschaft eines Inhabers eines Betriebes oder Unternehmens kann nach § 9 OWiG auf Organe, Vertreter oder Beauftragte überwälzt werden.39 Wie in § 14 StGB gilt auch in § 9 OWiG das Prinzip des faktischen Geschäftsführers. Der Streit um die Weite dieses Rechtsinstituts beeinflusst so auch § 130 OWiG. Die Fakten: Im Siemensskandal geht es um Zahlungen von rund 1, 3 Milliarden EUR, die über viele Jahre zur Erlangung von Aufträgen im Ausland eingesetzt wurden. Erwähnt werden Länder wie Griechenland, Nigeria, Staaten der früheren Sowjetunion. Siemens musste Geldbußen in Höhe von etwa 1 Milliarde EUR zahlen. Rund 600 Millionen EUR entfielen auf ein Bußgeld an das US-Justizministerium und an die Aufsichtsbehörde SEC, aber weitere 395 Millionen EUR Bußgeld verhängte die Staatsanwaltschaft München – Grundlage ist § 30 OWiG. Hinzu kamen Zahlungen für Steuerrückstände und für die Aufklärung des Korruptionsgeflechts. Bezüglich eines Teilkomplexes begann der Strafprozess gegen einen ehemaligen Bereichsvorstand des Siemens-Kommunikationssparte im April 2010 vor dem Landgericht München.40 In 58 Fällen sollen mehr als 55 Millionen EUR an Minister, Staatssekretäre und Generaldirektoren in Nigeria und Russland gezahlt worden seien, um Siemens Aufträge zu verschaffen. Im vergleichbaren Fall von Daimler soll41 der Konzern zwischen 1998 und 2008 in mindestens 22 Ländern Schmiergelder verteilt haben, in Ländern wie Nordkorea, China, Bulgarien, Rumänien, Ägypten, Nigeria oder Russland. Nach Angaben der SEC soll Daimler in der Zeit Schmiergelder in Höhe von mindestens 56 Millionen Dollar geleistet haben, um Umsätze in Höhe von 1, 9 Milliarden Dollar und einen Gewinn von mindestens 90 Millionen Dollar zu generieren. Gegen ein Bußgeld von 185 Millionen Dollar konnte Daimler das Verfahren in den USA beilegen. Dieser Beitrag ist im Übrigen eine Art Wettlauf. Während des Schreibens wird in den Medien über neue Korruptionsvorwürfe berichtet. So ist einer Pressemitteilung von Transparency International vom 26. 4. 2010 zu entnehmen: „Korruption: Ermittlungen gegen Bahn-Tochter München- sueddeutsche.de berichtet, die Staatsanwaltschaft Frankfurt ermittle gegen Mitarbeiter einer Tochterfirma der Deutschen Bahn. Sie sollen im Ausland, unter anderem in Algerien, Ruanda und Griechenland, Entscheidungsträgern Zuwendungen gewährt haben, die bis in das Jahr 2005 zurückgehen. Der Konzern habe die Staatsanwaltschaft bereits vor einem Jahr auf die Unregelmäßigkeiten aufmerksam gemacht.“ Und was macht eigentlich die Deutsche Bahn in Ruanda? 1. § 14 StGB/§ 9 OWiG Der Leser wird inzwischen ein OWiG neben sich zu liegen haben, so dass von der Zitierung weiterer Gesetzestexte abgesehen wird. Ein Vorstand einer AG ist nicht der Inhaber eines Betriebs oder Unternehmens. Es ist Organ der AG (§ 76 AktG). Die strafbarkeitsbegründende Sondereigenschaft wird nach § 14 StGB im Strafrecht und nach dem gleich lautenden § 9 OWiG im Ordnungswidrigkeitenrecht auf die stellvertretend für die Vereinigung handelnden Organe, Vertreter oder Beauftragte „überwälzt“. Strafnormen gelten auf diesem Weg für natürliche Personen, denen die Sondereigenschaft einer juristischen Person oder Personenvereinigung übertragen wird. § 14 StGB/§ 9 OWiG erweitert den Kreis der Normadressaten. a) § 14 StGB/§ 9 OWiG gilt allein für Sonderdelikte. Es geht um die Überwälzung von strafbarkeitsbegründenden besonderen persönlichen Eigenschaften. Besondere persönliche Eigenschaften, Siehe OLG Jena v. 2. 11. 2005 – 1 Ss 242/05 NStZ 2006, 533; Achenbach in: Handbuch des Wirtschaftsstrafrechts, 2. Aufl., 2008, Kap I 3 Rn. 41; Hellmann/Beckemper Wirtschaftsstrafrecht, 2. Aufl., 2008, Rn. 954; Schmid in: Müller-Gugenberger/Bieneck, Handbuch des Wirtschafts- und ordnungswidrigkeitenrechts, 4. Aufl., 2006, § 30 Rn. 104; Többens NStZ 1999, 1, 5. 38 So Schmid in: Müller-Gugenberger/Bieneck, § 30 Rn. 109. 39 So KK-OWiG/Rogall § 130 Rn. 31; Schmid in: Müller-Gugenberer/Bieneck, § 130 Rn. 112. 40 Siehe den Bericht der Süddeutschen Zeitung v. 13. 4. 2010, Seite 18. 41 Siehe den Bericht der Süddeutschen Zeitung v. 3/4/5. 4. 2010, Seite 27. 37 Verhältnisse oder Umstände im Sinne des § 14 StGB sind die mit einer Person verbundenen Merkmale geistiger, körperlicher oder rechtlicher Art.42 Die Eigenschaften müssen übertragbar sein. Es muss sich um objektiv-täterschaftliche Merkmale handeln. Das trifft weder auf subjektiv täterschaftliche Eigenschaften wie besondere Absichten zu noch auf objektive Eigenschaften höchstpersönlicher Art wie etwa die Beamteneigenschaft.43 Es geht im Wirtschaftsstrafrecht vor allem um Statusmerkmale, die eine wirtschaftliche Sonderrolle begründen. Es geht um Sonderpflichten, die bestimmten Personen, aber auch Personenvereinigungen auferlegt sein können. Es geht um besondere Beziehungen einer Person oder eben einer Personenvereinigung zu dem geschützten Rechtsgut. Es geht um besondere Täterbeschreibungen, die auf eine Person oder eine Personenvereinigung zutreffen. Die Vermögensbetreuungspflicht der Untreue (§ 266 StGB) kann einer juristischen Person, einem Kreditinstitut oder einer GmbH auferlegt sein. Über § 14 StGB trifft diese Pflicht Organe, Vertreter oder Beauftragte.44 Bei den Sonderdelikten der §§ 283 bis 283c StGB ist der Schuldner Täter, der in dieser Rolle in einer besonderen Beziehung zum geschützten Gläubigerinteresse steht. Juristische Personen sind selbst Schuldner. Die Zuschreibung strafrechtlicher Verantwortung für den persönlich Handelnden erfolgt über § 14 StGB.45 Und: Auch § 130 OWiG ist ein Sonderdelikt. Täter ist der Inhaber eines Betriebes oder Unternehmens. Es gilt § 9 OWiG.46 Zu beachten ist, dass die Kriterien der besonderen persönlichen Eigenschaften für § 14 und § 28 StGB nicht identisch sind. Das zeigt sich in der Beamteneigenschaft. Das liegt daran, dass die Eigenschaft für die Anwendung des § 14 StGB vom Vertretenen auf den Vertreter übertragbar sein muss. Von § 14 I Nr. 1 StGB/§ 9 I Nr. 1 OWiG sind die vertretungsberechtigten Organe einer juristischen Person oder deren Mitglieder erfasst. Juristische Personen sind Organisationen mit eigener Rechtspersönlichkeit nach bürgerlichem oder nach öffentlichem Recht. Auf deren Organe als natürliche Personen, die für die juristische Person handeln, werden die strafbarkeitsbegründenden Sondereigenschaften überwälzt. Als Beispiele gelten vor allem der Geschäftsführer einer GmbH (§ 35 GmbHG) und der Vorstand einer AG (§ 76 AktG)47 – das trifft auf Heinrich von Pierer zu. b) Nur am Rande, aber wichtig: „Nach gefestigter Rechtsprechung, die vor allem zur Verletzung der Insolvenzantragspflicht gem. §§ 64 I, 84 II Nr. 2 GmbHG sowie zu anderen Strafvorschriften ergangen ist, die mit der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung einer GmbH im Zusammenhang stehen, ist als Geschäftsführer nicht nur der formell zum Geschäftsführer Berufene anzusehen, sondern auch derjenige, der die Geschäftsführung mit Einverständnis der Gesellschafter ohne förmliche Bestellung faktisch übernommen und ausgeübt hat (...).“48 Zur Bestimmung des faktischen Geschäftsführers sind folgende Kriterien49 maßgebend: sowohl betriebsintern als auch nach außen gehen alle Dispositionen weitgehend von dem faktischen Geschäftsführer aus; er nimmt im Übrigen auf alle Geschäftvorgänge bestimmenden Einfluss; die Unternehmensführung darf nicht einseitig angemaßt sein, sondern muss mit dem Einverständnis der Gesellschafter, das als eine konkludente Bestellung zu werten ist, erfolgt sein; der faktische Geschäftsführer muss gegenüber dem formellen Geschäftsführer eine überragende Stellung, zumindest das deutliche Übergewicht haben. Der bestimmende Einfluss ist gegeben, wenn –so heißt es wiederholt-50 6 von 8 Kriterien im Bereich der faktischen Mitgeschäftsführung vorliegen: Bestimmung der Unternehmenspolitik; Unternehmensorganisation; Einstellung von Mitarbeitern; Gestaltung der Geschäftsbeziehung zu Vertragspartnern; Verhandlung mit Kreditgebern; Gehaltshöhe; Entscheidung in Steuerangelegenheiten; Steuerung der Buchhaltung. Wird die Rechtpraxis vom faktischen Geschäftsführer beherrscht, so gelten diese Grundsätze auch für andere Organe. Wer die faktische Geschäftsführung innehat und die Führung der Geschäfte bestimmt, muss auch die Pflichten erfüllen, die den Geschäftsführer treffen. Das klingt sachgerecht. Die Allgemeinheit ist vor einer kriminellen Handhabung der Geschäftsführung einer GmbH zu schützen. Die faktische Betrachtung dient auch der wirksamen Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität in diesem Bereich. Weder ein Verstoß gegen das Analogieverbot noch gegen den Grundsatz der 42 Siehe Hellmann/Beckemper Wirtschaftsstrafrecht § 15 Rn. 914; Többens NStZ 1999, 1, 2. Siehe Hellmann/Beckemper Wirtschaftsstrafrecht, § 15 Rn. 914. 44 Siehe SSW-StGB/Saliger StGB, 2010, § 266 Rn. 107. 45 Siehe SSW-StGB/Bosch Vor §§ 283 ff Rn. 5 ff. 46 Siehe Laue Jura 2010, 339, 342; Schmid in: Müller-Gugenberger/Bieneck, § 30 Rn. 112 ff; Többens NStZ 1999, 1, 3. 47 Dazu Achenbach in: Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Kap I 3 Rn. 9; MünchKomm-StGB/Radtke § 14 Rn. 70 ff.; SSW-StGB/Bosch § 14 Rn. 7; Schmid in: Müller-Gugenberger/Bieneck, § 30 Rn. 66 ff. 48 Siehe BGH v. 10. 5. 2000 – 3 StR 101/00 NJW 2000, 2285; auch OLG Karlsruhe v. 7. 3. 2006 – 3 Ss 190/05 NJW 2006, 1364; BayObLG v. 20. 2. 1997 – 5 St RR 159/96 NJW 1997, 1936. 49 Dazu BGH v. 10. 5. 2000 – 3 StR 101/00 NJW 2000, 2285; BayObLG v. 20. 2. 1997 – 5 St RR 159/96 NJW 1997, 1936; KK-OWiG/Rogall § 9 Rn. 46 ff.; Schmid in: Müller-Gugenberger/Bieneck, § 30 Rn. 36 ff. 50 Siehe BayObLG v. 20. 2. 1997 – 5 St RR 159/96, NJW 1997, 1936; Borchardt in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, § 15a Abs. 4, 5 Rn. 31. 43 Tatbestandsbestimmtheit des Art. 103 II GG sieht die Rechtsprechung51 darin. „Als Geschäftsführer“ heißt daher als formeller oder faktischer Geschäftsführer. Eine einseitige Anmaßung von Leitungsmacht begründet keine faktische Organstellung.52 Es bedarf des Einverständnisses der Gesellschafter. Mit dem OLG Karlsruhe53 ist die Billigung der Mehrheit der Gesellschafter für die Begründung der Pflichtenstellung als faktischer Geschäftsführer ausreichend, sofern eine solche Mehrheit nach den gesellschaftsvertraglich getroffenen Bestimmungen auch für eine formelle Bestellung ausreichend wäre. Die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags (§ 45 II GmbHG) sind maßgebend. Dieses faktische Verständnis gilt auch in § 14 StGB/§ 9 OWiG. Bereits § 14 I StGB –Organ- wird faktisch ausgelegt. Kern der strittigen Diskussion ist die Bedeutung von § 14 III StGB – deklaratorische Anerkennung des faktischen Prinzips oder abschließende Regelung? Danach gelten die Absätze 1 und 2 auch, wenn die Rechtshandlung, welche die Vertretungsbefugnis oder das Auftragsverhältnis begründen sollte, unwirksam ist. Muss eine solche Rechtshandlung zur Begründung eines faktischen Verhältnisses überhaupt vorliegen? Oder: Ist ein intentionaler, aber rechtsunwirksamer Bestellungsakt erforderlich? „Nein“ sagt vor allem die Rechtsprechung. Und das sowohl im Zivilrecht54 als auch im Strafrecht.55 Eine Umgehung durch einen formalen „Strohmann“ und einen faktischen Geschäftsführer soll vermieden werden. Die maßgeblichen Kriterien sind zu beachten. Neben der tatsächlichen Ausübung von Leitungsund Entscheidungsbefugnissen ist ein Verhalten der entscheidungsbefugten Gesellschafter zu verlangen, das sich zumindest als konkludente Bestellung verstehen lässt, sowie ein Auftreten des faktisch Handelnden mit Außenwirkung.56 Andere57 beschränken die Anwendung des § 14 III StGB auf das fehlerhaft bestellte Organ. Ihr Hauptargument ist und bleibt der Wortlaut der Norm. Pragmatisch und trickreich verweisen diese Stimmen auf eine Umdeutung nach § 14 II StGB, da in der faktischen Übertragung die Beauftragung liegen kann. c) § 14 StGB wie auch § 9 OWiG verlangen ein Handeln als Organ oder Vertreter bzw. ein Handeln auf Grund dieses Auftrags. Es galt bisher die sog. Interessentheorie.58 Gleich vorab: Der BGH59 hat sie –wohlaufgegeben. Der BGH:60 „Die Vorschrift des § 283 StGB stellt indes ein Sonderdelikt dar, dessen Täter nur der Schuldner sein kann (...), also die (natürliche oder juristische) Person, die für die Erfüllung einer Verbindlichkeit haftet (...). Ist der Schuldner –wie hier- eine juristische Person, die nur durch ihre Organe/Vertreter handeln kann, so gilt § 14 StGB. Diese Vorschrift setzt für die strafrechtliche Zurechnung voraus, dass die handelnde Person „als“ Organ oder Vertreter (Abs. 1) bzw. „auf Grund dieses Auftrags“ (Abs. 2) agiert. Nach bisheriger Rechtsprechung des BGH und der wohl herrschenden Auffassung in der Literatur ist es danach für eine Strafbarkeit des Vertreters nach § 283 StGB erforderlich, dass er zumindest auch im Interesse des Geschäftsherrn handelt. Liegen ausschließlich eigennützige Motive vor, so kann eine Strafbarkeit wegen Untreue nach § 266 StGB in Betracht kommen; eine Verurteilung wegen Bankrotts scheidet hingegen aus (sog. Interessentheorie; ...).“ Und dann der BGH61 weiter: „Die von der Rechtsprechung entwickelte Interessentheorie ist in der Literatur auf Ablehnung gestoßen, weil sie für die Insolvenzdelikte nur einen geringen Anwendungsbereich lässt, wenn Schuldner i.S.d. § 283 StGB eine Handelsgesellschaft ist (...). Dieser Kritik ist zuzugeben, dass die in § 283 StGB aufgezählten Bankrotthandlungen ganz überwiegend dem wirtschaftlichen Interesse der Gesellschaft widersprechen und der vom Gesetzgeber intendierte Gläubigerschutz in der wirtschaftlichen Krise insbesondere von Kapitalgesellschaften bei Anwendung der Interessentheorie weitgehend leerläuft. Besonders augenfällig wird dies in Fällen der Ein-Mann-GmbH, in denen der Gesellschafter/Geschäftsführer der Gesellschaft angesichts der drohenden Insolvenz zur Benachteiligung der Gläubiger Vermögen entzieht und auf seine privaten Konten umleitet, nach wirtschaftlicher BGH v. 10. 5. 2000 – 3 StR 101/00 NJW 2000, 2285. Siehe OLG Karlsruhe v. 7. 3. 2006 – 3 Ss 190/05 NJW 2006, 1364. 53 Siehe OLG Karlsruhe v. 7. 3. 2006 – 3 Ss 190/05 NJW 2006, 1364. 54 Siehe BGH v. 21. 3. 1988 – II ZR 194/87 NJW 1988, 1789. 55 Siehe BGH v. 17. 4. 1984 – 1 StR 736/83, StV 1984, 461 auch HK-GS-StGB-StPO/Tag (2008) § 14 Rn. 19; Schmid in: Müller-Gugenberger/Bieneck, § 30 Rn. 44. 56 So KK-OWiG/Rogall § 9 Rn. 48. 57 Siehe MünchKomm-StGB/Radtke § 14 Rn. 118 f.; Lindemann Jura 2005, 305, 312; SSW-StGB/Bosch § 14 Rn. 20; Wegner in: Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Kap VII 1 Rn. 11. 58 Siehe OLG Karlsruhe v. 7. 3. 2006 – 3 Ss 190/05 NJW 2006, 1364, 1365; Hellmann/Beckemper Wirtschaftsstrafrecht, § 13 Rn. 366; dagegen Arloth NStZ 1990, 570; Bittmann wistra 2010, 8; Link NJW 2009, 2228. 59 Nach BGH v. 10. 2. 2009 – 3 StR 372/08 NStZ 2009, 437; siehe dazu Bittmann wistra 2010, 8; Brand NStZ 2010, 9; Radtke GmbHR 2009, 875. 60 So BGH v. 10. 2. 2009 – 3 StR 372/08 NStZ 2009, 437, 438. 61 So BGH v. 10. 2. 2009 – 3 StR 372/08 NStZ 2009, 437, 438. 51 52 Betrachtung also aus eigennützigen Motiven handelt. Nach der Interessentheorie ist er nicht des Bankrotts schuldig, obwohl er die Insolvenz gezielt herbeigeführt hat (...).“ „Es ist keine Übertreibung zu sagen, dass Korruption und Bestechung gängige Geschäftspraxis waren.“62 Es ist vor allem die Ungleichbehandlung von Einzelkaufleuten und Kapitalgesellschaften und deren Organe und Vertreter in § 283 StGB, die eine Anwendung der Interessentheorie bei § 14 StGB bewirkt, die nicht überzeugt. Und bei Kommanditgesellschaften hat die Rechtsprechung die Interessentheorie selbst nicht angewendet, wenn der Komplementär der Verfügung zugestimmt hat. Und wie lässt sich eine subjektive Theorie im Fahrlässigkeitsbereich anwenden? Der Fall von Pierer zeigt das. Wenn er fahrlässig seine Aufsichtspflicht als Vorstand der AG verletzt, macht er das im Interesse der AG? Und so geht der BGH63 -als obiter dictum- einen Schritt weiter: „Der Senat neigt deshalb dazu, von der bisherigen Rechtsprechung des BGH zur Strafbarkeit eines Vertreters wegen Bankrotts abzuweichen und die Abgrenzung zwischen den Insolvenzdelikten der §§ 283 ff StGB und insbesondere der Untreue nach § 266 StGB, aber auch den Eigentumsdelikten gemäß §§ 242, 246 StGB nicht mehr nach der Interessenformel vorzunehmen, zumal das Abstellen auf das Interesse des Vertretenen und damit auf ein subjektives Element vom Wortlaut des § 14 StGB nicht gefordert wird (...).“ Das ist das Ende der Interessentheorie in § 14 StGB/§ 9 OWiG! Dem neigt jetzt auch der 1. Senat des BGH zu.64 Die Konsequenzen sind noch unklar. Auch hier muss der BGH selbst zu Wort kommen: „Es erscheint vielmehr geboten, für die Zurechnung der Schuldnereigenschaft i.S.d. §§ 283 ff. StGB maßgeblich daran anzuknüpfen, ob der Vertreter i.S.d. § 14 StGB im Geschäftskreis des Vertretenen tätig geworden ist. Dies wird bei rechtsgeschäftlichem Handeln zu bejahen, wenn der Vertreter entweder im Namen des Vertretenen auftritt oder letzteren wegen der bestehenden Vertretungsmacht jedenfalls im Außenverhältnis die Rechtswirkungen des Geschäfts unmittelbar treffen (...). Gleiches gilt, wenn sich der Vertretene zur Erfüllung seiner außerstrafrechtlichen, aber gleichwohl strafbewehrten Pflichten (vgl. § 283 I Nr. 5-7 StGB) eines Vertreters bedient (...). Bei faktischem Handeln muss die Zustimmung des Vertretenen – unabhängig von der Rechtsform, in der dieser agiert- ebenfalls dazu führen, dass der Vertreter in seinem Auftrag handelt und ihm die Schuldnerstellung zugerechnet wird (...).“ Die Interessentheorie der Rechtsprechung hatte ein gewisses Maß an Rechtssicherheit für sich. Nach ihrem Ende ist mit dem Kriterium des Geschäftskreises gewiss noch nicht das letzte Wort gesprochen. Die einen verlangen einen objektiven Bezug zu dem übertragenen Aufgabenkreis, dessen Reichweite der Konkretisierung im Einzelfall bedarf und für die der inhaltliche Zuschnitt als Geschäftsführeraufgabe im konkreten Betrieb Anhaltspunkte gibt.65 Andere66 suchen nach einem Maßstab, nach dem das rechtsgeschäftliche oder tatsächliche Verhalten des Organs dem Vertretenen wie eigenes Handeln zugerechnet wird. Andere67 wiederum begründen ein sog. Zurechnungsmodell, auf das sich auch der BGH in seiner aktuellen Entscheidung wiederholt bezieht. Danach führt rechtsgeschäftliches Handeln im Namen des Vertretenen zur Zurechnung. Das gilt ebenso für tatsächliches Handeln, wenn der Vertreter dem zustimmt bzw. wenn darin die Erfüllung einer außerhalb des Strafrechts liegenden Pflicht liegt. Schon bisher und gewiss auch wieder künftig steht eine funktionale Betrachtung.68 Gefordert wird ein funktionaler Zusammenhang der Tätigkeit mit dem Aufgaben- und Pflichtenkreis, der mit der Vertretung wahrgenommen wird. Das Verhalten muss sich aus den organspezifischen Einwirkungsmöglichkeiten ergeben. Bei einem Geschäftsführer einer GmbH oder einem Vorstandsmitglied einer AG muss es um eine Tätigkeit gehen, die ihm gerade seine Organstellung ermöglicht. Bei Rechtsgeschäften ist das nach dieser funktionalen Betrachtung anzunehmen, wenn der Vertreter im Namen des Vertretenen handelt, bei einem tatsächlichen Handeln soll das der Fall sein, wenn dieses seiner Art nach -also nicht notwendig in der besonderen Ausführung- als Wahrnehmung der Angelegenheiten des Vertretenen erscheint. Oder: Die Handlung darf nicht allein bei Gelegenheit der übertragenen Funktion vorgenommen werden. Die nie beendete Diskussion ist wieder hoch aktuell. Die entscheidende Frage ist, ob das Organ, der Vertreter, der Beauftragte als Repräsentant des Vertretenen handelt und nach welchen Maßstäben sich das beurteilt. 62 So der Direktor der zuständigen Abteilung der SEC zu Daimler (nach Süddeutsche Zeitung v. 3/4/5. April 2010, S. 27). So BGH v. 10. 2. 2009 – 3 StR 372/08 NStZ 2009, 437, 438. 64 Siehe BGH v. 1. 9 2009 – 1 StR 301/09 HRRS 2009 Nr. 818. 65 So Fischer StGB, 56. Aufl., 2009, § 14 Rn. 5; SSW-StGB/Bosch, § 14 Rn. 10. 66 Siehe Brand NStZ 2010, 9, 12 f. 67 Siehe MünchKomm-StGB/Radtke § 14 Rn. 62 ff.; Radtke GmbHR 2009, 875. 68 Siehe Arloth NStZ 1990, 570, 574; HK-GS-StGB-StPO/Tag § 14 Rn. 10; Schönke/Schröder/Lenckner/Perron StGB, 27. Aufl., 2006, § 14 Rn. 26; Schmid in: Müller-Gugenberger/Bieneck, § 30 Rn. 77; Wegner in: Handbuch Wirtschaftsstrafecht, Kap VII Rn. 13. 63 2. Verletzung der Aufsichtspflicht § 130 OWiG ist demnach folgendermaßen zu lesen: Wer als Inhaber eines Betriebes oder Unternehmens oder als deren –faktisches- Organ (gemäß § 14 StGB bzw. § 9 OWiG) usw. ... . Tathandlung ist das Unterlassen der Aufsichtmaßnahmen, die erforderlich sind, um in dem Betrieb oder Unternehmen Zuwiderhandlungen gegen Pflichten zu verhindern, die den Inhaber treffen und deren Verletzung mit Strafe oder Bußgeld bedroht ist. Der Zweck der Vorschrift liegt darin, dass ein Unternehmensträger für ein Fehlverhalten der Mitarbeiter verantwortlich bleibt, wenn er durch Arbeitsteilung und Delegation seine Aufgaben und Pflichten auf diese überträgt. Die betreffenden Ordnungswidrigkeiten, aber auch Straftaten, die es zu vermeiden gilt, sind daher nicht allein Sonderdelikte, die allein den Unternehmensinhaber treffen. Dem Unternehmensinhaber sind nicht allein Sonderdelikte wie § 266a oder § 283 StGB untersagt, auch Allgemeindelikte wie die Korruptionsstraftaten oder § 263 StGB treffen ihn. Eine Zuwiderhandlung gegen Pflichten des Inhabers liegt daher vor, wenn es sich um eine betriebsbezogene Pflicht handelt.69 Die Norm knüpft an ein Unterlassen an. Was ein Unternehmer tun muss, um möglichen Verstößen gegen die für seinen Betrieb geltenden Verbote und Gebote vorzubeugen, hängt vom Einzelfall ab.70 In erster Linie sind für die Bestimmung der Aufsichtsmaßnahmen Art und Größe und Organisation und die Anfälligkeit des Betriebs für Verstöße entscheidend. Maßgebend ist der Grad der Delinquenzgeneigtheit der Tätigkeit. Die Aufsichtspflicht ist gesteigert, wenn es bereits zu einschlägigen Verstößen von Mitarbeitern gekommen ist. Stichworte sind: Organisation mit eindeutigen Zuständigkeiten, sorgfältige Auswahl der Mitarbeiter, deren Unterrichtung und Überwachung, Stichproben, Einrichtung einer inneren Revisionsabteilung. Die Aufsichtspflicht kann sich nicht uferlos auf jede Art der Zuwiderhandlung beziehen. Es geht einschränkend um die Vermeidung betriebstypischer Gefahren.71 Die Verhältnismäßigkeit und Zumutbarkeit der Anordnungen ist zu berücksichtigen – keine Bespitzelung im Betrieb. Ein gewisses Maß an Restrisiko muss das moderne Wirtschaftsleben tragen. Betriebstypisch für Unternehmen der Bauwirtschaft ist die Gefahr illegaler Beschäftigung und die Gefahr von Submissionsabsprachen, bei Unternehmen des Anlagen- und Maschinenbaus ist sorgfältig auf das Verbot der Bestechung im In- und Ausland zu achten – Siemens, Daimler, MAN, Ferrostaal beweisen das. Corporate Compliance72 ist das Stichwort. „Korruption ist kein Kavaliersdelikt; sie führt direkt in die Strafbarkeit.“73 Allein die vorsätzliche oder fahrlässige Verletzung der Aufsichtspflicht genügt nicht für eine Geldbuße nach § 130 OWiG. Die unterlassene Aufsicht muss sich in einer mit Strafe oder Geldbuße bedrohten Zuwiderhandlung eines Mitarbeiters realisieren. Diese Zuwiderhandlung ist eine objektive Bedingung der Ahndung.74 Vorsatz bzw. Fahrlässigkeit des Inhabers oder Organs müssen sich darauf nicht beziehen. Darin gerade liegt der Unterschied zur zurechenbaren Beteiligung durch Tun oder Unterlassen an dieser Zuwiderhandlung selbst. Jedoch ist eine Art Zurechnungszusammenhang zwischen der unterlassenen Aufsicht und der Zuwiderhandlung notwendig. Die im Einzelfall gehörige Aufsicht muss zur Beseitigung der betriebstypischen Zuwiderhandlungsgefahr geeignet sein. Wenn die Unternehmensleitung die gebotenen Aufsichts- und Kontrollmaßnahmen in ihrem Betrieb installieren, entgeht sie dem Haftungsrisiko nach § 130 OWiG. Für die objektive Bedingung der Zuwiderhandlung des Mitarbeiters genügt das Vorliegen der objektiven und subjektiven Voraussetzungen des Straf- bzw. Bußgeldtatbestandes –die Rede ist vom Tatbild-75 und dessen Rechtswidrigkeit.76 Bei Sonderdelikten muss der konkrete Täter nicht die Täterqualität haben. Der Mitarbeiter selbst muss nicht strafbar oder ahndbar sein. Die von ihm verletzte Pflicht muss nur eine betriebsbezogene Pflicht sein, auf dessen Einhaltung der Betriebsinhaber achten muss. Wenn ein Mitarbeiter in der Lohnstelle die Siehe OLG Jena v. 2. 11. 2005 – 1 Ss 242/05 NStZ 2006, 533, 534; OLG Zweibrücken v. 25. 6. 1998 – 1 Ss 100/08 NStZ-RR 1998, 311, 312; Achenbach in: Handbuch des Wirtschaftsstrafrechts, Kap I 3 Rn. 44; Gürtler in: Göhler, OWiG, §130 Rn. 18; Hellmann/Beckemper Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 962; Schmid in: Müller-Gugenberger/Bieneck, § 30 Rn. 118; Sommer Korruptionsstrafecht (2010), Rn. 431; Többens NStZ 1999, 1, 5. 70 Siehe OLG Jena v. 2. 11. 2005 – 1 Ss 242/05 NStZ 2006, 533; OLG Zweibrücken v. 25. 6. 1998 – 1 Ss 100/08 NStZ-RR 1998, 311; Achenbach in: Handbuch des Wirtschaftsstrafrechts, Kap I 3 Rn. 50 ff. 71 Siehe Achenbach in: Handbuch des Wirtschaftsstrafrechts, Kap I 3 Rn. 55; Hellmann/Beckemper Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 970; Többens NStZ 1999, 1, 3. 72 Siehe dazu Sommer Korruptionsstrafecht, Rn. 449 ff. 73 Aus der Richtlinie zur Korruptionsbekämpfung der Bundesregierung v. 30. 7. 2004, Anlage 1: Verhaltenskodex gegen Korruption. 74 Siehe Hellmann/Beckemper Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 968; Laue Jura 2010, 339, 342; Schmid in: Müller-Gugenberger/Bieneck, § 30 Rn. 131 ff; Többens NStZ 1999, 1, 4. 75 Bei Achenbach in: Handbuch des Wirtschaftsstrafechts, Kap I 3 Rn. 47; Hellmann/Beckemper Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 969. 76 Siehe Hellmann/Beckemper Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 969. 69 Sozialversicherungsbeiträge nicht abführt, macht er sich nicht nach § 266a StGB strafbar. Dennoch kann dieses Verhalten für eine Haftung nach § 130 OWiG genügen. Die Höhe der Geldbuße ist nach Abs. 3 von der Rechtsnatur der Zuwiderhandlung abhängig. Bei fahrlässiger Verletzung der Aufsichtspflichten halbiert sich nach § 17 II OWiG der Höchstbetrag der Geldbuße. Das traf zuletzt auf den ehemaligen Siemens-Vorstands- und Aufsichtsratvorsitzenden zu, der im März 2010 zu einem Bußgeld wegen § 130 OWiG verurteilt wurde. Im Siemens-Korruptionsskandal wurde ihm vorgeworfen, es versäumt zu haben, Prüfungen zu veranlassen, als er von dubiosen Zahlungen erfuhr. § 130 OWiG selbst ist eine betriebsbezogene Ordnungswidrigkeit im Sinne des § 30 OWiG und erlaubt daher den Durchgriff auf diese Norm.77 Die Fakten: Der Anlagenbauer Ferrostaal soll zur Erlangung von Aufträgen Bestechungszahlungen im großen Stil geleistet haben.78 Erwähnt werden Unregelmäßigkeiten im Zusammenhang mit angeblichen U-BootLieferungen an Portugal.79 Es wurde zudem der Verdacht laut, dass der Konzern auch für andere Unternehmen das Schmiergeldgeschäft vermittelt hat. Das Unternehmen soll den Verkauf von U-Booten, Küstenbooten und Hochseeschleppern mit Geldzahlungen gefördert haben. So soll angeblich Ferrostaal 2006 für eine andere Firma ein Geschäft über ein Küstenwachboot für die kolumbianische Marine eingefädelt haben. Ferrostaal erhielt dafür eine Provision. Bei einem Auftragsvolumen von 28 Millionen EUR sollen Bestechungsgelder an Entscheidungsträger bei Marine und Ministerium zwischen 625 000 und 840 000 EUR geflossen sein. Übrigens dementiert das kolumbianische Verteidigungsministerium, dass 2006 ein solcher Vertrag zustande gekommen ist. Die Bestechung ausländischer Amtsträger im geschäftlichen Verkehr ist nach dem IntBestG strafbar. II. Verbandsgeldbuße (§ 30 OWiG) Die Vorschrift ist eine Ausnahme vom Grundsatz, dass allein natürliche Personen Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten begehen können und straf- oder ordnungsrechtliche Sanktionen auch allein gegen solche verhängt werden können. Der Zweck der Verbandsgeldbuße ist die Abschöpfung von Vorteilen.80 Eine Unternehmensgeldbuße unmittelbar gegen ein Unternehmen erlaubt § 30 OWiG. Adressat sind juristische Personen und die genannten Personenvereinigungen. Das setzt voraus, dass eine in § 30 I Nr. 1 bis 5 OWiG genannte Leitungsperson eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit begangen hat und dadurch Pflichten, welche die juristische Person oder die Personenvereinigung betreffen, verletzt worden sind oder diese bereichert worden ist oder bereichert werden sollte. Erste Voraussetzung ist daher eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit einer in der Norm erwähnten Leitungsperson. Bei Sonderdelikten muss die Sondereigenschaft nach § 14 StGB/§ 9 OWiG auf die handelnde Person überwälzt werden. Mag auch der Personenkreis in § 30 OWiG insbesondere durch die in Nr. 5 erfassten Personen mit Leitungsverantwortung weiter gefasst sein, fordert § 30 OWiG eine der Leitungsperson zurechenbare Straftat oder Ordnungswidrigkeit, was bei Sonderdelikten über § 14 StGB/§ 9 OWiG läuft. Als Anknüpfungsordnungswidrigkeit genügt auch das Sonderdelikt des § 130 OWiG.81 Das Delikt gilt in der Praxis als die bedeutsamste Anknüpfung für eine Verbandsgeldbuße. Die Eigenschaft des Unternehmensinhabers wird nach § 9 OWiG auf Organe, Vertreter oder Beauftragte überwälzt – so wirken die komplizierten §§ 9, 130 und 30 OWiG zur Bekämpfung von Wirtschaftskriminalität zusammen.82 Bei Allgemeindelikten wie den Korruptionsstraftaten wirkt sich der erweitere Personenkreis des § 30 OWiG aus. Übrigens: Die Identität des Täters muss für die Verbandsgeldbuße nicht konkret feststehen.83 „Jemand“ als Leitungsperson muss eine Anknüpfungstat begangen haben - das aber muss feststehen.84 Zweitens ist erforderlich, dass durch die Handlung eine unternehmensbezogene Pflicht, die sich aus dem speziellen Wirkungskreis des Verbandes ergibt, verletzt wird,85 oder es um eine 77 Siehe Gürtler in: Göhler, OWiG, § 130 Rn. 3; Sommer Korruptionsstrafrecht, Rn. 432. Nach einem Bericht des SPIEGEL 13/2010, S. 66. 79 Bericht der Süddeutschen Zeitung v. 17/18. 4. 2010, S. 28. 80 Siehe KK-OWiG/Rogall § 30 Rn. 18. 81 Siehe Hellmann/Beckemper Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 1026; Gürtler in: Göhler, OWiG, § 130 Rn. 3; KK-OWiG/Rogall § 30 Rn. 75; Schmid in: MüllerGugenberger/Bieneck, § 30 Rn. 111; Többens NStZ 1999, 1, 8. 82 Siehe Többens NStZ 1999, 1, 7. 83 So Hellmann/Beckemper Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 1027; Többens NStZ 1999, 1, 7. 84 Siehe BGH v. 8. 2. 1994 – KRB 25/93 NStZ 1994, 346; OLG Jena v. 2. 11. 2005 – 1 Ss 242/05 NStZ 2006, 533. 85 Siehe Achenbach in: Handbuch des Wirtschaftsstrafrechts, Kap I 2 Rn. 7; Eidam wistra 2003, 447, 453; Hellmann/Beckemper Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 1019; KK-OWiG/Rogall § 30 Rn. 73 ff.; Laue Jura 2010, 339, 343; Többens NStZ 1999, 1, 6. 78 Bereicherung geht. Es muss sich um eine Pflicht handeln, die im Zusammenhang mit der Führung eines Betriebes steht. Es gilt –heute- eine Parallele zu § 130 OWiG. Eine betriebsbezogene Pflicht ist etwa die Pflicht des Herstellers einer Ware, die Käufer vor Gefährdungen der erworbenen Ware zu bewahren. Eine betriebsbezogene Pflicht liegt auch in der Verhinderung der Zahlung von Schmiergeldern. Erfasst werden daher sowohl Sonderdelikte als auch Allgemeindelikte, wenn sie eine betriebsbezogene Pflichtverletzung beinhalten. Bei Allgemeindelikten ist der unternehmensbezogene Charakter genau zu prüfen. Einer betriebsbezogenen Pflichtverletzung bedarf es bei der Bereicherung des Verbandes in Abs. 1, 2. Alt. nicht – Betrug oder Bestechung.86 Drittens wird verlangt, dass die Leitungsperson als Repräsentant des Unternehmens handelt. Wird von den einen87 verlangt, dass der Täter Verbandsinteressen verfolgen muss, genügt für andere88 ein funktionaler Zusammenhang zwischen seiner Tat und dem Aufgabengebiet. Das Handeln des Organs usw. muss sich in die Geschäftspolitik des Verbandes einpassen lassen. Die Verfolgung von Verbandsinteressen ergänzt den funktionalen Zusammenhang. Das Handeln im Interesse des Verbandes ist ein wesentlicher Gesichtspunkt für das Handeln als Repräsentant. Der Täter kann dabei ein Handeln für die juristische Person mit der Wahrnehmung eigener Interessen verknüpfen.89 Das ist bei Zahlung von Schmiergeldern der Fall, um sich zu bereichern, aber auch, um dem Unternehmen wirtschaftliche Vorteile zu verschaffen. Bei einem Handeln ausschließlich im eigenen Interesse fehlt es an einer Tätigkeit für den Verband als Grundlage für § 30 OWiG.90 Ein Streit, der aus § 14 StGB bekannt ist – hat der Abschied von der Interessentheorie des BGH91 in § 14 StGB auch hier Folgen? Eher nicht, da es in § 30 OWiG um Gewinnabschöpfung geht. Und diese ist gegenüber dem Verband nur gerechtfertigt, wenn ihm das Handeln der Organe wie eigenes zugerechnet wird, da es auch in seinem –wirtschaftlichenInteresse erfolgt. Die Höhe der Geldbuße bestimmt sich nach § 30 II OWiG und ist zuerst abhängig vom Rechtscharakter der Anknüpfungstat. Wenn es um vorsätzliche Straftaten nach den §§ 331 ff und 299 StGB geht, beträgt die Geldbuße bis zu einer Million EUR. Letztendlich setzt sich aber im Konkurrenzfall gegebenenfalls das Höchstmaß der für die Ordnungswidrigkeit angedrohten Geldbuße durch. § 30 III OWiG verweist auf § 17 IV OWiG. Das gesetzliche Höchstmaß darf überschritten werden, wenn der wirtschaftliche Vorteil, den der Täter aus der Tat gezogen hat, das gesetzliche Höchstmaß überschreitet – das Ziel ist die Gewinnabschöpfung. Das begründet die hohe Geldbuße von rund 395 Millionen EUR gegen Siemens durch die StA München im Dezember 2008. Das Zusammenspiel aus den §§ 9, 130 und 30 OWiG illustriert die Korruptionsaffäre um den Nutzfahrzeug- und Maschinenhersteller MAN. Über viele Jahre hat der Konzern im In- und Ausland Geschäftspartner und Staatsbedienstete bestochen, um seine Produkte abzusetzen. Die Staatsanwaltschaft kam zu dem Ergebnis, dass innerhalb des Unternehmens die Vorkehrungen gegen kriminelle Delikte mangelhaft gewesen sind. Die Verletzung der internen Kontrollpflichten wurde als Ordnungswidrigkeit eingestuft. Im Dezember 2009 wurde vom Landgericht München gegen den Konzern eine Verbandsgeldbuße in Höhe von 150 Millionen EUR verhängt. Die Höhe diente auch der Abschöpfung der durch die Bestechung erzielten Gewinne. Das Beispiel beweist, dass auch Bestechungsdelikte im In- und Ausland als betriebsbezogene Pflichten des Inhabers im Sinne des § 130 OWiG gelten, der wiederum Anknüpfung für § 30 OWiG ist. Die Fakten: Blickt man auf die erwähnten Länder, in die Schmiergelder in den hier erwähnten Skandalen flossen, lohnt stets ein Blick in eine Rangliste von Transparency International. Der Corruption Perceptions Index listet Länder nach dem Grad auf, in dem dort Korruption bei Amtsträgern und Politikern wahrgenommen wird. 2009 liegen hier erwähnte Länder wie Portugal auf Platz 35 und Länder wie Griechenland, Rumänien und Bulgarien gleichrangig auf Platz 71, Kolumbien auf Platz 75, China auf Platz 79, Ruanda auf Platz 89, Nigeria auf Platz 130 und Russland auf Platz 146. Platz 1 übrigens hat Neuseeland inne und den letzten Platz mit Platz 180 hat Somalia. Deutschland liegt auf Platz 14. 86 Siehe Eidam wistra 2003, 447, 454; KK-OWiG/Rogall § 30 Rn. 79. So Eidam wistra 2003, 447, 454; KK-OWiG/Rogall § 30 Rn. 93 f. 88 So Többens NStZ 1999, 1, 7. 89 So KK-OWiG/Rogall § 30 Rn. 93. 90 Siehe Achenbach in: Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Kap I 2 Rn. 11; Többens NStZ 1999, 1, 7. 91 Siehe BGH v. 10. 2. 2009 – 3 StR 372/08 NStZ 2009, 437. 87 III. Verhältnis zum Verfall „Ist eine rechtswidrige Tat begangen worden und hat der Täter oder Teilnehmer für die Tat oder aus ihr etwas erlangt“ so ordnet § 73 I StGB den zwingenden Verfall des Erlangten an. Eine lückenlose Gewinnabschöpfung ermöglicht § 73a StGB, wenn er in Fällen der Unmöglichkeit den Verfall des Wertersatzes ermöglicht. Im Vergleich zum StGB bestimmt § 29a OWiG: „Hat der Täter für eine mit Geldbuße bedrohte Handlung oder aus ihr etwas erlangt und wird gegen ihn wegen der Handlung eine Geldbuße nicht festgesetzt, so kann gegen ihn der Verfall eines Geldbetrages bis zu der Höhe angeordnet werden, die dem Wert des Erlangten entspricht.“ Die vorrangige Abschöpfungswirkung im Strafrecht richtet sich auf das erlangte Etwas. Der Verfall im Ordnungswidrigkeitenrecht geht von vornherein auf Geldersatz, worin auch immer das erlangte Etwas besteht. In der Variante des Verfalls von Wertersatz greift man auf legales Vermögen zu. Erste materielle Voraussetzung ist das Vorliegen einer rechtswidrigen Tat bzw. einer mit Geldbuße bedrohten Handlung. Schuld bzw. Verantwortlichkeit des Beteiligten sind nicht erforderlich. Der Verfall bildet keine Strafe, sondern wird als kondiktionsähnliche Maßnahme angesehen. In subjektiver Hinsicht ist bei Vorsatztaten Tatbestandsvorsatz erforderlich. Bei gegebener Fahrlässigkeitsstrafbarkeit kommen auch Fahrlässigkeitsdelikte als Anknüpfung in Betracht.92 Im Ordnungswidrigkeitenrecht findet die Gewinnabschöpfung vorrangig durch die Geldbuße statt - § 17 IV OWiG. Es gibt nach dem Wortlaut des § 29a I OWiG kein Nebeneinander von Geldbuße und täterschaftlichem Verfall gegen eine natürliche Person.93 Ohne Feststellung einer rechtswidrigen Tat bzw. einer mit Geldbuße bedrohten Handlung gibt es keinen Verfall. Zweite Voraussetzung ist die Bemakelung des Erlangten für die Tat oder aus der Tat.94 Aus der Tat sind alle Vermögenswerte erlangt, die dem Beteiligten unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes zufließen. Natürlich die Tatbeute. Für die Tat sind Vorteile erlangt, wenn sie dem Beteiligten als Gegenleistung für sein rechtswidriges Handeln zufließen. In dieser Gegenständlichkeit liegt der Unterscheid zur Einziehung nach § 74 StGB. Dieser unterliegen Gegenstände, die durch die Straftat hervorgebracht oder zu ihrer Begehung oder Vorbereitung gebraucht oder bestimmt gewesen sind. Siehe auch § 22 OWiG. Ein wichtiges Einschränkungsmerkmal für den strafrechtlichen als auch für den ordnungswidrigkeitenrechtlichen Verfall ist die Unmittelbarkeit des aus oder für die Tat erlangten wirtschaftlichen Vorteils.95 Verlangt wird ein Bereicherungszusammenhang zwischen der Tat und dem Vorteil. Vorteile für die mit Geldbuße bedrohte Handlung sind Vermögenswerte, die der Täter als Gegenleistung für sein rechtswidriges Handeln erhält und die nicht auf der Tatbestandsverwirklichung selbst beruhen – Lohn für die Tatbegehung. Vorteile aus der Handlung sind Vermögenswerte, die dem Täter unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes selbst in irgendeiner Phase des Tatablaufs zufließen. Als ungeschriebenes Merkmal des Verfalls gilt die Unmittelbarkeit. Das Erlangte muss unmittelbar aus der Tat erlangt sein. Zwischen Tat und Vorteil muss eine unmittelbare Kausalbeziehung bestehen und die Abschöpfung muss spiegelbildlich dem Vermögensvorteil entsprechen.96 Bei einer ungenehmigten Maklertätigkeit sind die Gelder aus den Immobiliengeschäften nicht unmittelbar aus dem Verstoß gegen die Genehmigungspflicht nach § 34c GewO erlangt. Zwischen der nicht genehmigten Maklertätigkeit und dem Abschluss und der Durchführung einzelner Verträge ist zu unterscheiden. Nur letztere führen zu einem Geldfluss, nicht bereits die auch oft erfolglose – ungenehmigte- Maklertätigkeit. Allein die Möglichkeit, im Rahmen einer nicht genehmigten Geschäftstätigkeit den Abschluss von Maklerverträgen herbeizuführen, schafft keinen geldwerten Vermögensvorteil.97 Eine Wertschöpfung findet erst mit Abschluss eines Vertrages und mit dessen Abwicklung statt – diese Vermögensvorteile stehen jedoch nur in einem mittelbaren Zusammenhang mit der „mit Geldbuße bedrohten Handlung“ und unterlegen nicht dem Verfall. Eine vergleichbare Konstellation liegt bei der Bestechung des Leiters eines Bauamtes vor, um eine Wert steigernde Änderung eines Bebauungsplans zu erwirken.98 Erlangt wird durch die Bestechungshandlung nicht unmittelbar der gesamte spätere Verkaufspreis aus dem Grundstücksgeschäft, sondern das unmittelbar Erlangte ist die Gewinnchance auf den Spekulationsgewinn. 92 So Kempf/Schilling Vermögensabschöpfung (2007) Rn. 30; Schönke/Schröder/Eser § 73 Rn. 4. Siehe KK-OWiG/Mitsch § 29a Rn. 8 ff. 94 Siehe dazu BGH v. 21. 10. 2008 – 4 StR 437/08 NStZ 2010, 85; BGH v. 2. 12. 2005 – 5 StR 119/05 NStZ 2006, 210, 211; AG Stuttgart v. 3. 11. 2005 – 27 Gs 1368/05 NStZ 2006, 246, 247. 95 So BGH v. 2. 12. 2005 – 5 StR 119/05 NStZ 2006, 210, 211; BGH v. 21. 3. 2002 – 5 StR 138/01 NStZ 2002, 477; OLG Köln v. 25. 9. 2007 – 2 Ws 469/07, StraFo 2008, 35; AG Stuttgart v. 3. 11. 2005 – 27 Gs 1368/05 NStZ 2006, 246, 247; Kempf/Schilling Vermögensabschöpfung, Rn. 66 ff; KKOWiG/Mitsch § 29a Rn. 31. 96 Siehe BGH v. 2. 12. 2005 – 5 StR 119/05 NStZ 2006, 210, 212; AG Stuttgart v. 3. 11. 2005 – 27 Gs 1368/05 NStZ 2006, 246. 97 Dazu AG Stuttgart v. 3. 11. 2005 – 27 Gs 1368/05 NStZ 2006, 246. 98 So BGH v. 21. 3. 2002 – 5 StR 138/01 NStZ 2002, 477. 93 Zu beachten ist heute das Bruttoprinzip – „etwas erlangt“. Die Bestimmung des erlangten Vorteils ist eine vorrangige und eigenständige Frage.99 Das Bruttoprinzip dient erst der Bestimmung des Umfangs des erlangten Vorteils. Der „Kölner Müllskandal“100: Die AVG GmbH war ein privatrechtlich organisiertes Unternehmen, an dem neben der Stadt Köln unter anderem auch Private beteiligt waren. Gegenstand des Unternehmens waren Abfallentsorgungsaufgaben. Im Rahmen eines Baus einer Müllverbrennungsanlage kam es zur Leistung von Bestechungsgeldern an den Geschäftsführer der AVG bei der Auftragsvergabe. Der Auftrag zu Errichtung der Anlage ging auf diesem Weg an die LCS-GmbH, die Verfallsbeteiligte, deren Geschäftsführer die Bestechungsgelder vereinbart hatte. In Frage steht, ob der gesamte Werklohn in Höhe von 792 Millionen damaliger DM das durch die Bestechung erlangte Etwas ist, das dem Verfall nach § 73 bzw. 73a StGB unterliegt. Die Entscheidung des BGH ist nicht allein für den Amtsträgerbegriff und die Untreue wichtig, sondern auch für den Verfall bei Korruptionsstraftaten (§§ 299, 331 ff StGB) und enthält eine bedeutsame Einschränkung:101 „Durch Bestechung (im geschäftlichen Verkehr) erlangt i.S.v. § 73 StGB ist bei der korruptiven Manipulation einer Auftragsvergabe nicht der vereinbarte Preis, sondern der gesamte wirtschaftliche Wert des Auftrags im Zeitpunkt des Vertragsschlusses; dieser umfasst den kalkulierten Gewinn und etwaige weitere, gegebenenfalls nach § 73b StGB zu schätzende wirtschaftliche Vorteile.“ Unmittelbar aus der Bestechung erlangt ein Werkunternehmer im Rahmen der korruptiven Auftragsvergabe die Auftragserteilung. Diese steht im Bereicherungszusammenhang. Unmittelbar führt die rechtswidrige Tat nur zu dem schuldrechtlichen Vertragsschluss. Die Vorteile aus der Ausführung werden nach Ansicht der BGH nicht mehr unmittelbar aus der Tat erlangt. Das Gericht stellt klar, dass lediglich die Art und Weise, wie der Auftrag erlangt wird, strafrechtlich bemakelt ist, nicht dagegen die Ausführung selbst. Das ist eine bedeutsame Einschränkung des Verfallsgegenstands. Dem Verfall unterliegt nicht der Gesamterlös. Der BGH sieht den wirtschaftlichen Wert des Auftrags folgerichtig vorrangig im zu erwartenden Gewinn. Ein Risiko liegt jedoch darin, dass der BGH102 im Einzelfall auch weitere wirtschaftliche Vorteile, die durch den Vertragsschluss als solchen erlangt sind, annimmt. Dazu will er mittelbare Vorteile wie etwa die konkrete Chance auf Abschluss von Wartungsaufträgen für eine errichtete Anlage oder von sonstigen Folgegeschäften durch Aufbau einer Geschäftsbeziehung, die Chance zur Erlangung weiterer Aufträge für vergleichbare Anlagen, die Steigerung des wirtschaftlich werthaltigen „Goodwill“ eines Unternehmens durch Errichtung eines Prestigeobjekts für einen renommierten Auftraggeber, die Vermeidung von Verlusten durch Auslastung bestehender Kapazitäten oder die Verbesserung der Marktposition durch Ausschalten von Mitbewerbern zählen. Verräterisch ist die Eingangsformulierung „mittelbare Vorteile“. Die angesprochenen Aspekte stehen nicht im unmittelbaren spiegelbildlichen Zusammenhang mit der Tat. Als mittelbar erlangt ist jeder Zufluss zu betrachten, der erst aus einer neuen Aktion nach Abschluss der Tat mit Hilfe des unmittelbar aus der Tat gewonnenen Gegenstands ausgelöst worden ist.103 Das betrifft die vom BGH erwähnten mittelbaren Vorteile. Sie bedürfen weiterer Bewertungen und Verhandlungen und Verträge oder entbehren einer wirtschaftlichen Bewertung. Die Fakten:104 Die italienische Firma Enelpower, ein Tochterunternehmen von ENEL, schrieb 1999 einen Auftrag zur Lieferung von Gasturbinen europaweit aus. Der Auftragswert lag bei etwa 132, 5 Millionen EUR. Mitarbeiter von ENEL traten an Siemens heran, um die Auftragsvergabe an Siemens zu beeinflussen. Das vereinbarte Schmiergeld lag bei 2, 65 Millionen EUR. Es wurde aus verdeckten Kassen gezahlt. Daran war unter anderem ein sog. Siemens-Bereichsvorstand des Geschäftsbereichs „Power Generation“ beteiligt. Ausdrücklich wird betont, dass dem Zentralvorstand –Vorstandschef war zu dieser Zeit von Pierer- die Existenz des etablierten Systems zur Leistung von Bestechungsgeldern nicht bekannt war. Bei einer weiteren Ausschreibung im Jahr 2000 im Wert von 205, 6 Millionen EUR wurden Bestechungsgelder von etwa 3, 47 Millionen EUR gezahlt. Übrigens: Italien steht auf dem PCI auf einem peinlichen Platz 63. Siehe BGH v. 2. 12. 2005 – 5 StR 119/05 NStZ 2006, 210, 212; BGH v. 21. 3. 2002 – 5 StR 138/01 NStZ 2002, 477; AG Stuttgart v. 3. 11. 2005 – 27 Gs 1368/05 NStZ 2006, 246, 248. 100 Siehe BGH v. 2. 12. 2005 – 5 StR 119/05 BGHSt 50, 299 = NStZ 2006, 210. 101 BGH v. 2. 12. 2005 – 5 StR 119/05 BGHSt 50, 299, 309 = NStZ 2006, 210, 212. 102 BGH v. 2. 12. 2005 – 5 StR 119/05 BGHSt 50, 299, 311 = NStZ 2006, 210, 213; siehe dazu und insgesamt Kempf/Schilling Vermögensabschöpfung, Rn. 68 (53 ff.). 103 So KK-OWiG/Mitsch § 29a Rn. 31. 104 Nach BGH v. 29. 8. 2008 – 2 StR 587/07 NStZ 2009, 95. 99 Von besonderer Bedeutung im Wirtschaftsstrafrecht ist der Drittempfängerverfall nach § 73 III StGB bzw. § 29a II OWiG. Im AVG-Fall leistete der Geschäftsführer der LCS-GmbH die Bestechungsgelder, damit die LCS den Auftrag als Werkunternehmer erhält. Sie ist Verfallsbeteiligte. Erneut ist eine Besonderheit im Ordnungswidrigkeitenrecht zu beachten. § 29a II OWiG ermöglicht eine personelle Erweiterung des Verfalls auf einen Drittempfänger. Grundsätzlich ist jede Art von Handeln für einen anderen erfasst. Die Verbandsgeldbuße nach § 30 OWiG ist die vorrangige Gewinnabschöpfungsmethode (§ 30 V OWiG). Zu beachten ist aber der eingeschränkte Personenkreis in § 30 OWiG – außerdem muss im Gegensatz zum Verfall die für die Verbandsgeldbuße vom Leitungspersonal begangene Handlung auch vorwerfbar sein, während das beim Verfall nach § 29a OWiG nicht zwingend ist. „Korruption fängt schon bei einer kleinen Gefälligkeit an.“105 Das Bruttoprinzip gilt nach der Rechtsprechung auch beim Verfall gegen Drittempfänger. Auch in diesem Fall steht der Präventionszweck im Vordergrund und hat der Verfall keine Straffunktion. Der BGH:106 „Dieser Normzweck gilt auch für die Anordnung des Verfalls gegen den Drittbegünstigten nach § 73 III StGB, insbesondere dann, wenn dieser Nutznießer der rechtswidrigen Tat ist … Soweit der Täter oder Teilnehmer für den Dritten handelt, soll er das für den Dritten nicht risikolos tun können. Die den Dritten treffende Folge, dass auch seine Aufwendungen nutzlos waren, kann und soll bewirken, dass der Dritte namentlich ein hierarchisch organisiertes Unternehmen - Kontrollmechanismen zur Verhinderung solcher Straftaten errichtet und auf deren Einhaltung achtet. Darin liegt der Präventionszweck des Verfalls gegen den Drittbegünstigten. Würde bei ihm lediglich der aus der Straftat gezogene Gewinn abgeschöpft, so würde sich die bewusst aus finanziellen Interessen begangene Tat im Ergebnis als wirtschaftlich risikolos auswirken. Ein derart risikolos zu erzielender Gewinn müsste geradezu als Tatanreiz für die Straftat wirken … .“ Diese ausdehnende Anwendung des Bruttoprinzips in den Fällen des Drittverfalls wird zum Teil heftig kritisiert. In angeblich verfassungskonformer Auslegung des § 73 III StGB wird ein organschaftliches bzw. wenigstens organschaftähnliches Zurechnungsverhältnis zwischen Täter und begünstigter Personenvereinigung verlangt, um dem Schuldprinzip bei dem angeblich strafähnlichen Bruttoprinzip zu genügen.107 Daran fehlt es bei Mitarbeitern ohne Leitungsfunktion. Ist der Drittempfänger eine natürliche Person, ist nach dieser Ansicht regelmäßig nur die Nettogewinnabschöpfung zulässig, da ohne eigenes Verschulden eine strafähnliche Sanktion nicht verhängt werden kann. Dahinter steht die –strafrechtsdogmatische, gar strafrechtsphilosophische- Frage, ob der Verfall in seinem Zugriff über die Nettogewinnabschöpfung hinaus Strafcharakter hat. Dritter kann jede natürliche und jede juristische Person oder Personenvereinigung sein. BGH, Urt. v. 19. Oktober 1999 - 5 StR 336/99:108 „1. Bei der Anordnung des Verfalls gegen den Drittbegünstigten sind Vertretungsfälle im weiteren Sinn, Verschiebungsfälle und Erfüllungsfälle zu unterscheiden. 2. Hat der Dritte die Tatbeute (oder deren Wertersatz) aufgrund eines mit dem Täter oder Teilnehmer geschlossenen entgeltlichen Rechtsgeschäfts erlangt, das weder für sich noch im Zusammenhang mit der rechtswidrigen Tat bemakelt (Erfüllungsfall), so hat der Dritte den Vorteil nicht durch die Tat erlangt.“ Diese beiden Leitsätze nennen die Fallgruppen des Drittempfangs.109 Ein Vertretungsfall liegt vor, wenn der Täter für den Drittbegünstigten nicht nur als dessen Organ oder Vertreter nach § 14 StGB/§ 9 OWiG handelt. Auch das Handeln sonstiger Angehöriger der begünstigten kriminellen oder nichtkriminellen Organisation wird erfasst, auch wenn deren Organe selbst gutgläubig waren. Der Handelnde steht im Einflussbereich des Drittbegünstigten.110 Das begründet den Bereicherungszusammenhang, der den Verfall legitimiert. Diese Fallgruppe ist sachgerecht, da die verfallsbegründende Tat im Interesse des Vorteilsempfängers und von einer Person in dessen Einflussbereich begangen wird. Im Verschiebungsfall lässt der Täter die Tatvorteile dem Dritten unentgeltlich oder auf Grund eines bemakelten Rechtsgeschäfts zukommen, um sie dem Zugriff der Gläubiger zu entziehen oder um die Tat zu verschleiern. In dieser Fallgruppe muss der Täter nicht im Einflussbereich des Dritten stehen. Der Dritte kann sogar gutgläubig sein. Zwischengeschaltete 105 Aus der Richtlinie zur Korruptionsbekämpfung der Bundesregierung v. 30. 7. 2004, Anlage 1. So BGH v. 21. 8. 2002 – 1 StR 115/02 BGHSt 47, 369 = wistra 2002, 422. 107 Siehe Achenbach in: Handbuch Wirtschaftsstrafecht, Kap I 2 Rn. 32; Hellmann/Beckemper Wirtschaftsstrafecht, Rn. 994 f.; Schönke/Schröder/Eser § 73 Rn. 37; für § 29a II OWiG siehe KK-OWiG/Mitsch § 29e Rn. 45. 108 BGHSt. 45, 325 = NJW 2000, 297. 109 Siehe auch HK-GS-StGB/Hölscher § 73 Rn. 10; anschaulich Kempf/Schilling Vermögensabschöpfung, Rn. 100 ff.; Podolsky in: Wabnitz/Janovsky, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 3. Aufl., 2007, 26. Kap. Rn. 31 ff.; Schmid/Winter NStZ 2002, 8, 12; kritisch Schönke/Schröder/Eser § 73 Rn. 37a. 110 Das ist das entscheidende Kriterium für Schönke/Schröder/Eser § 73 Rn. 37. 106 Rechtsgeschäfte sollen nicht entgegenstehen. Im Erfüllungsfall wendet der Beteiligte dem gutgläubigen Dritten die Tatvorteile zu, um eine nicht bemakelte entgeltliche Forderung zu erfüllen, deren Entstehung und Inhalt in keinem Zusammenhang mit der Tat steht. Praxisrelevant ist die personelle Erweiterung naturgemäß im Bereich der Wirtschafts- und Verbandskriminalität. Von großer praktischer Bedeutung ist, dass neben dem Handeln als Organ, Vertreter oder Beauftragtem i.S.v. § 14 StGB/§ 9 OWiG auch das Handeln sonstiger Angehöriger einer –betrieblichen- Organisation im Vertretungsfall erfasst wird. Unmittelbarkeit des Vorteils bedeutet in diesen Fällen nicht, dass der Vorteil durch ein und dieselbe Handlung erlangt wird. Der deliktische Bereicherungszusammenhang besteht in der Zugehörigkeit zur Organisation.111 Der gegebenenfalls auch gutgläubige Dritte muss sich die bei ihm zu Unrecht eingetretene Bereicherung zurechnen lassen. Der BGH nennt als Beispiel den Buchhalter, der eine Steuerhinterziehung zugunsten des Betriebsinhabers ohne dessen Wissen begeht. Oder: Der Geschäftsführer einer GmbH erlangt durch Bestechung einen Auftrag für die GmbH. Stets ist auf die Besonderheiten des Falls zu achten: Im Fall „Siemens“ haben Mitarbeiter aus sog. schwarzen Kassen Schmiergeldzahlungen ins Ausland geleistet. Nach dem BGH112 haben diese Mitarbeiter sich wegen Untreue nach § 266 StGB zu Nachteil von Siemens strafbar gemacht, aus rechtlichen Gründen scheiterte eine Strafbarkeit nach den §§ 299, 331 ff StGB mit dem EUBestG und dem IntBestG. Bedenken ruft vor allem das restriktive Verständnis des BGH zu § 1 Nr. 2 a IntBestG hervor, wenn es um die Bestimmung des Amtsträgers eines ausländischen Staates nach dieser Vorschrift geht. Weder soll das Recht des Staates, in dem der Betreffende tätig ist, entscheidend sein113 – also Italien, dessen Justiz die bestochenen Mitarbeiter von ENEL wegen der indirekten Beherrschung durch den italienischen Staat als solche ansah. Noch soll der Begriff unter der entsprechenden Anwendung der Merkmale des deutschen Amtsträgerbegriffs in § 11 I Nr. 2 StGB114 zu bestimmen sein. Der BGH entscheidet sich für eine autonome Bestimmung115 auf der Grundlage des Art. 1 IV des der Vorschrift zugrunde liegenden OECD-Übereinkommens: „eine Person, die in einem anderen Staat durch Ernennung oder Wahl ein Amt im Bereich der ... Verwaltung ... innehat.“ Diese enge Begrifflichkeit steht im Widerspruch zu dem Gedanken, dass die Amtsträgereigenschaft unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform zu bestimmen ist. Und daher haben die betreffenden Siemensmitarbeiter nicht für einen anderen, sondern gegen einen anderen gehandelt, so dass § 73 III StGB nicht eingriff. Es fehlte in diesem Fall bereits an einem aus einer rechtswidrigen Tat erlangten „Etwas“, da aus rechtlichen Gründen keine Bestechungsdelikte vorlagen. Es zeigen sich im Siemens-Fall deutlich die Lücken des Verfalls als Mittel der Gewinnabschöpfung – ohne Anknüpfungsdelikt kein Verfall und keine Gewinnabschöpfung. IV. Fazit Individuelle Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten dienen als Anknüpfung für Sanktionen gegen eine juristische Person oder Personenvereinigung. Bedeutsam ist der Auffangtatbestand des § 130 OWiG für den häufigen Fall, dass dem Leitungspersonal Bestechungshandlungen untergeordneter Mitarbeiter individuell nicht zugerechnet werden können. Über § 130 OWiG gelangt man zu § 30 OWiG, der Verbandsgeldbuße als Mittel der Gewinnabschöpfung. Die hohen Geldbußen gegen Siemens und MAN beweisen das. Die andere Möglichkeit ist der Verfall als Sanktion. Hier sind die Hürden höher, da sie zumindest eine rechtswidrige Tat oder eine mit Geldbuße bedrohte Handlung voraussetzen, durch die etwas erlangt ist. Die erste einschlägige Entscheidung im Siemens-Skandal –ENEL- zeigt die hohen Hürden. Mag eine Auslandsbestechung auch heute nach dem EUBestG und dem IntBestG strafbar sein, stecken in diesen Normen doch erhebliche restriktive Elemente, die den Verfall als Gewinnabschöpfungsmaßnahme in seiner Effektivität schmälern. „Die Zuständigkeiten der Europäischen Union im Bereich der Strafrechtspflege müssen zudem in einer Weise ausgelegt werden, die den Anforderungen des Schuldprinzips genügt. Das Strafrecht beruht auf dem Schuldgrundsatz. Dieser setzt die Eigenverantwortung des Menschen voraus, der sein Handeln selbst Siehe BGH v. 19. 10. 1999 – 5 StR 336/99 BGHSt 45, 235 = NJW 2000, 297; auch Schmid/Winter NStZ 2002, 8, 12; Schönke/Schröder/Eser § 73 Rn. 37a. BGH v. 29. 8. 2008 – 2 StR 587/07 NStZ 2009, 95. 113 So Sommer Korruptionsstrafrecht (2010), Rn. 328. 114 So MünchKomm-StGB/Korte § 334 Rn. 7; siehe auch J. Kretschmer StraFo 2008, 496, 500. 115 So dann auch Satzger NStZ 2009, 297, 304; Schuster/Rübenstahl wistra 2008, 201, 203. 111 112 bestimmt und sich kraft seiner Willensfreiheit zwischen Recht und Unrecht entscheiden kann. Dem Schutz der Menschenwürde liegt die Vorstellung vom Menschen als einem geistig-sittlichen Wesen zugrunde, das darauf angelegt ist, in Freiheit sich selbst zu bestimmen und sich zu entfalten (...). Auf dem Gebiet der Strafrechtspflege bestimmt Art. 1 Abs. 1 GG die Auffassung vom Wesen der Strafe und das Verhältnis von Schuld und Sühne (...). Der Grundsatz, dass jede Strafe Schuld voraussetzt, hat seine Grundlage damit in der Menschenwürdegarantie des Art. 1 Abs. 1 GG (...). Das Schuldprinzip gehört zu der wegen Art. 79 Abs. 3 GG unverfügbaren Verfassungsidentität, die auch vor Eingriffen durch die supranational ausgeübte öffentliche Gewalt geschützt ist.“ Dieser Abschnitt stammt aus dem Lissabon-Urteil des BVerfG.116 Das ist ein eindeutiges „Nein“ zu jeglicher Form eines Verbandsstrafrechts in Deutschland. Europäische Vorgaben nach den EUStrafrechtskompetenzen117 dürfen Deutschland nicht die strafrechtliche Sanktionierung juristischer Personen vorschrieben. Das Mittel, solches zu verhindern, ist die sog. Notbremse in Art. 83 III AEUV. Ein Mitgliedstaat kann aus einer europäischen Harmonisierung aussteigen, wenn „grundlegende Aspekte seiner Strafrechtsordnung“ berührt sind. Das dient dem Schutz nationaler strafrechtlicher Grundprinzipien als Element der zentralen Lebensbereiche, die den einzelnen Mitgliedstaaten vorbehalten sind. Echte Kriminalstrafen gegen Verbände erlaubt das deutsche Strafrecht nicht. Das ist in anderen europäischen –so etwa auch in Italien-118 und sonstigen Staaten teilweise anders.119 Von Seiten der EU wird wiederholt die Verhängung von wirksamen, angemessenen und effektiven Sanktionen gegen juristische Personen gefordert. Siehe etwa den „Rahmenbeschluss zur Bekämpfung der Bestechung im privaten Bereich“ v. 22. 7. 2003 in seinen Art. 5 und 6.120 Das BVerfG macht im Lissabon-Urteil deutlich, was es davon hält - nichts. Siehe Urteil v. 30. 6. 2009 – 2 BvE 2/08, Rn. 364. Siehe dazu Meyer NStZ 2009, 657; Zimmermann Jura 2009, 844. 118 Siehe Schuster/Rübenstahl wistra 2008, 201, 202 in Fußnote 16. 119 Siehe Dannecker GA 2001, 101; MünchKomm-StGB/Radtke § 14 Rn. 125 ff. 120 ABlEG 2003 Nr. L 192, S. 54. 116 117 32 Anhang 3: zu § 14 StGB Aus: Anwaltkommentar-StGB, Leipold/Tsambikakis/Zöller, erscheint Herbst 2010, bearbeitet: Tsambikakis/Kretschmer Literatur Literatur: Arloth, Zur Abgrenzung von Untreue und Bankrott bei der GmbH, NStZ 1990, 570; Bittmann, Das Ende der Interessentheorie – Folgen auch für § 266 StGB?, wistra 2010, 8; ders., Strafrechtliche Folgen des MoMiG, NStZ 2009, 113; Brand, Abschied von der Interessentheorie – und was nun?, NStZ 2010, 9; Dannecker, Zur Notwendigkeit der Einführung kriminalrechtlicher Sanktionen gegen Verbände, GA 2001, 101; Dehne-Niemann, Ein Abgesang auf die Interessentheorie bei der Abgrenzung von Untreue und Bankrott, wistra 2009, 417; Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, hrsg. von Andreas Schmidt, 3. Aufl., 2009; Handbuch des Wirtschaftsstraf- und – ordnungswidrigkeitenrechts, hrsg. von Müller-Gugenberger und Bieneck, 4. Aufl., 2006; Handbuch des Wirtschaftsstrafrechts, hrsg. von Achenbach und Ransiek, 2. Aufl., 2008; Hellmann/Beckemper, Wirtschaftsstrafrecht, 2. Aufl., 2008; Karlsruher Kommentar zum OWiG, 3. Aufl., 2006; Lindemann, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit des „faktischen Geschäftsführers“, Jura 2005, 305; Link, Anmerkung zu BGH v. 10. 2. 2009 – 3 StR 372/08, NJW 2009, 2228; Radtke, Der GmbHR-Kommentar zu BGH v. 10. 2. 2009 – 3 StR 372/08, GmbHR 2009, 875; Schumann, Anmerkung zu AG Stuttgart v. 18. 12. 2007 – 105 Ls 153 Js 477778/05, wistra 2008, 229; Többens, Die Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität durch die Troika der §§ 9, 130 und 30 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten, NStZ 1999, 1. Allgemeines § 14 StGB regelt, wer strafrechtlich als Täter verantwortlich ist, wenn insb. bei Sonderdelikten nicht der Pflichtige handelt, sondern ein anderer, bei dem die tatbestandsspezifische Täterqualifikation nicht vorliegt.121 Diese Konstellation ist für das Wirtschaftsleben geradezu typisch. Bsp.: Der Geschäftsführer einer GmbH veranlasst, dass für die Arbeitnehmer keine Sozialversicherungsbeiträge geleistet werden. § 266a StGB richtet sich an den Arbeitgeber als Normadressaten. Das ist die juristische Person GmbH. Diese handelt durch ihre Organe. ist strafrechtlich aber nicht handlungs- und nicht deliktsfähig. Der Geschäftsführer jedoch ist als Organ nicht Arbeitgeber. Ihm fehlt die besondere persönliche Eigenschaft, welche die Strafbarkeit begründet – die Arbeitgebereigenschaft. Über § 14 StGB wird diese Sonderpflicht auf das Organ der juristischen Person überwälzt. § 266a StGB richtet sich auf diese Weise an den Geschäftsführer der GmbH. Eine gleich lautende Vorschrift existiert mit § 9 OWiG. Das deutsche Strafrecht kennt keine Schuld juristischer Personen. Die erforderliche Eigenschaft des Täters (z.B. Arbeitgeber bei § 266a StGB)122 liegt dann häufig nicht bei den handelnden natürlichen vor, sondern bei dahinter stehenden juristischen Personen. § 14 StGB bzw. § 9 OWiG soll solche Strafbarkeitslücken schließen. Sonst würden viele Sonderdelikte mit Statusbezeichnungen nicht sanktioniert werden können. Der individuelle Täter ist mangels Sondereigenschaft nicht Täter, die Personenvereinigung mit dem Täterstatus ist in einem Individualstrafrecht nicht strafbar. § 14 StGB schließt Strafbarkeitslücken und überträgt Sondereigenschaften von Personenvereinigungen auf Individualpersonen (Zurechnungssicherung).123 § 14 StGB ist daher eine Strafausdehnungsvorschrift.124 Seine Funktion ist eine Organ- und Vertreterhaftung. Straftatbestände, die sich an einen bestimmten Kreis von Normadressaten richten, werden auf Organe, Vertreter und Beauftragte ausgedehnt. Die Sonderpflichten werden zugerechnet und gelten dann unmittelbar. Die handelnden Organe etc. werden über § 14 StGB zu den Normadressaten der Sonderdelikte. Abs. 1 betrifft juristische Personen, rechtsfähige Personengesellschaft und gesetzlich Vertretene natürliche Personen. Abs. 2 bezieht Beauftragte in den Kreis der Normadressaten 121 HK-GS/Tag Rn. 1. Aber auch Schuldner bei §§ 283, 288 StGB, Anlagenbetreiber bei § 327 StGB, Subventionsnehmer bei § 264 Abs. 1 Nr. 3 StGB, Unterhaltspflichtiger bei § 170 StGB oder Halter bei § 21 Abs. 1 Nr. 2 StVG. 123 MK/Radtke Rn. 8. 124 Fischer Rn. 1b; Lackner/Kühl Rn. 1; kritisch MK/Radtke Rn. 1; SSW-StGB/Bosch Rn. 1. 122 33 ein. Abs. 3 behandelt den rechtlich unwirksamen Bestellungsakt und ist nach umstrittener Auffassung Anknüpfungspunkt für die strafrechtliche Haftung des sog. faktischen Organs (vgl. Rn. 22 ff.). Im Unternehmensstrafrechts bewirkt § 14 StGB eine Zurechnung von oben nach unten. Erforderlich ist aber auch eine Zurechnung von unten nach oben, denn das strafrechtlich relevante Verhalten von Mitarbeitern unterhalb der Leitungsebene muss dem Leitungspersonal im Einzelfall zugerechnet werden können. Stichworte hierfür sind: mittelbare Täterschaft, speziell die Organisationsherrschaft, Geschäftsherrenhaftung nach § 13 StGB und auch die Verletzung der Aufsichtspflicht nach § 130 OWiG. Gesucht wird in der Wissenschaft nach einem Strafgrund der Organ- und Vertreterhaftung: Pflichtentheorie, Garantentheorie, Repräsentantenhaftung sind die Ideen eines Gesamtkonzepts, aber teilweise wird das Bedürfnis eines solchen überhaupt geleugnet. 125 Für die Rechtspraxis wichtiger sind der personale und sachliche Anwendungsbereich und die Auslegung maßgeblich in der Rechtsprechung. Regelungsgehalt In personaler Hinsicht sind die erfassten Organe, Vertreter und Beauftragten zu klären. Hierzu gehört auch der langwährende Streit um die faktischen Organe und aktuell Konsequenzen, aus der sich abzeichnenden Absage des BGH an die sog. Interessentheorie. In sachlicher Hinsicht sind die besonderen persönlichen Merkmale (Eigenschaften) zu erfassen, mithin der Kreis der erfassten Delikte des StGB und des Ordnungswidrigkeitenrechts. Eigenschaften Im Zusammenhang mit § 14 StGB ist stets die Rede von Sonderdelikten.126 Bei Allgemeindelikten wie etwa den Korruptionsstraftaten oder Betrug kann jedermann Täter sein. Wer als Geschäftsführer einer GmbH oder als Vorstand einer AG „Schmiergelder“ zur Erlangung von Aufträgen zahlt, erfüllt gegebenenfalls die §§ 333 oder 334 StGB selbst. In der Strafverfolgungspraxis geht es dann häufig darum, die Bestechungen hierarchisch untergeordneter Mitarbeiter der Leitungsebene – von unten nach oben - zuzurechnen (§§ 25 ff. oder § 13 StGB). „Arbeitgeber“ jedoch ist z.B. die GmbH, „Schuldner“ die KG und „vermögensbetreuungspflichtig“ ist ggf. eine AG – die §§ 266a, 283 und 266 StGB wenden sich als Sonderdelikte mit Statusbezeichnungen an diese Personenvereinigungen als Täter. Für sie handeln die zivil-, handels- oder gesellschaftsrechtlichen Organe, Vertreter oder Beauftragten. § 14 StGB ist auf Delikte beschränkt, die nicht für jedermann gelten, sondern für Personen Sonderpflichten begründen. In der Abgrenzung zwischen Allgemeindelikten und den § 14 StGB oder § 9 OWiG zugänglichen Sonderdelikten liegt die dogmatische Schwierigkeit in der Rechtsanwendung, zumal häufig das Nebenstrafrecht und Ordnungswidrigkeitenrecht (§ 9 OWiG) betroffen ist. Die Klärung der Deliktsnatur ist vorrangig eine Frage der Auslegung des einzelnen Straftatbestandes und nicht der Zurechnungsnorm des § 14 StGB. Als „Leitfaden“ und Abwägungshilfe gilt: Bei Sonderdelikten geht vor allem um Statusmerkmale,127 die eine bestimmte wirtschaftliche Sonderrolle begründen. Es geht um Sonderpflichten, die bestimmten Personen, aber auch Personenvereinigungen auferlegt sind. Es geht um 125 Umfassend dazu und im Sinne einer Garantentheorie LK/Schünemann Rn. 10 ff. und im Sinne einer Pflichtentheorie MK/Radtke Rn. 11 ff.; von untergeordneter Bedeutung Lackner/Kühl Rn. 1. 126 Vgl. Brand NStZ 2010. 9, 12; Fischer Rn. 1b; Lackner/Kühl Rn. 1; MK/Radtke Rn. 8; Radtke GmbHR 2009, 875; SSW-StGB/Bosch Rn. 1; bezogen auf § 9 OWiG siehe Többens NStZ 1999, 1, 2. 127 Dazu Hellmann/Beckemper, Wirtschaftsstrafrecht, § 15 Rn. 914; MK/Radtke Rn. 36. 34 besondere Beziehungen einer Person oder Personenvereinigung zu einem bestimmten Rechtsgut. Es geht um besondere Täterbeschreibungen. Bsp.: Ist der Vermögensbetreuungspflichtige i.S.d. § 266 StGB eine juristische Person oder eine GmbH & Co KG, haften Organe und Vertreter und Beauftragte über § 14 StGB.128 Täter der Sonderdelikte der §§ 283 bis 283c StGB ist der Schuldner. Schuldner ist auch die juristische Person. Es gilt § 14 StGB.129 Ist eine juristische Person Arbeitgeber, gilt für § 266a StGB die Strafausdehnung nach § 14 StGB.130 Das Organ handelt für die juristische Person, das Organ wird Normadressat für § 266a StGB – Täter ist der Arbeitgeber oder ein Organ, Vertreter oder Beauftragter nach § 14 StGB. Und Inhaber eines Betriebs oder Unternehmens in § 130 OWiG kann auch eine Personenvereinigung sein. Diese wirtschaftliche Täterbeschreibung wird nach dem identischen § 9 OWiG auf Organe und Vertreter übergewälzt.131 Andererseits kann eine Tathandlung in funktionaler Betrachtung das Vertreterhandeln selbst erfassen. So ist § 34 AWG als Beispiel aus dem Nebenstrafrecht ein Allgemeindelikt und kein Sonderdelikt für einen „Ausführer“.132 Entscheidend ist, ob das geschützte Rechtsgut bereits durch die Wahrnehmung einer bestimmten Tätigkeit oder Funktion verletzt werden kann oder ob dafür ein bestimmter Status erforderlich ist.133 So ist bei einer juristischen Person der verantwortliche Handelnde selbst der Veranstalter eines Glückspiels134 und es bedarf § 14 StGB nicht. Einschränkend gilt aus dem Prinzip der Organ- und Vertreterhaftung, dass subjektivtäterschaftliche Merkmale wie Gesinnungen, Absichten und Motive und auch höchstpersönliche Merkmale ausscheiden, da sie der Vertretung nicht zugänglich sind.135 Erfasst werden daher allein Pflichtenstellungen, die den Täter objektiv beschreiben. Zueignungs- und Bereicherungsabsicht sind keine Sondereigenschaften im Sinne des § 14 StGB. Desgleichen ist die höchstpersönliche Beamteneigenschaft nicht übertragbar. 136 Daran lässt sich im Übrigen nachweisen, dass die besonderen persönlichen Merkmale des § 14 StGB nicht mit denen des § 28 StGB identisch sind.137 Es existiert eine umfassende Kasuistik.138 Zu beachten ist stets und vorrangig die Auslegung der speziellen Sanktionsnorm. Personenkreis Die Vielzahl rechtlich möglicher juristischer Personen oder Personengesellschaften und der Einfluss europäischen Rechts verlangen zur Bestimmung der Normadressaten nach § 14 StGB vom Strafrechtler stets den Blick in das einschlägige Zivil, Handels- oder Gesellschaftsrecht und deren Regeln. Organ- und Vertreterhaftung, Abs. 1 Von Nr. 1139 werden die vertretungsberechtigen Organe einer juristischen Person erfasst, z.B. der Vorstand einer AG (§ 76 AktG) oder eines eingetragenen Vereins (§ 26 BGB) oder der oder die Geschäftsführer einer GmbH (§ 35 GmbHG). Nr. 2140 erweitert den Kreis der Normadressaten auf die vertretungsberechtigten Gesellschafter einer rechtsfähigen Personengesellschaft (siehe § 14 Abs. 2 BGB). Darunter 128 MK/Radtke Rn. 55; SSW-StGB/Saliger § 266 Rn. 107. SSW-StGB/Bosch Vor §§ 283 ff. Rn. 5. 130 SSW-StGB/Saliger Rn. 5. 131 Többens NStZ 1999, 1, 3. 132 BGH NJW 1992, 3114. 133 Dazu MK/Radtke Rn. 39; SSW-StGB/Bosch Rn. 1. 134 Fischer § 284 Rn. 20; SSW-StGB/Rosenau § 284 Rn. 12; vgl. § 284 Rn. # # #. 135 MK/Radtke Rn. 52; SSW-StGB/Bosch Rn. 4 f. 136 SSW-StGB/Bosch Rn. 5. 137 MK/Radtke Rn. 49; SSW-StGB/Bosch Rn. 4. 138 Bei LK/Schünemann Rn. 41 ff.; MK/Radtke Rn. 55 ff. 139 Einzelheiten bei MK/Radtke Rn. 70 ff. 129 35 fallen etwa die OHG (§§ 105 ff. HGB), die KG (§§ 161 ff. HGB), die Europäische Wirtschaftliche Vereinigung (EWiV) und auch die Außengesellschaft bürgerlichen Rechts. Die vertretungsberechtigten Gesellschafter finden sich in den einschlägigen Vorschriften. So sind die Kommanditisten einer KG nach den §§ 164, 170 HGB von der Vertretung ausgeschlossen, vertretungsbefugt ist allein der persönlich haftende Komplementär. Nr. 3141 nennt gesetzliche Vertreter. Neben Eltern (§§ 1626, 1629 BGB) und Betreuern (§§ 1896, 1902 BGB) fallen darunter vor allem die sog. Parteien kraft Amtes, insbesondere – praxisrelevant- der Insolvenzverwalter (§§ 56 ff. InsO). Weitere wichtige Einzelfälle: GmbH & Co KG: Vertretungsberechtigter Gesellschafter ist als Komplementär die GmbH – es gilt § 14 Abs. 1 Nr. 2 StGB. Vertretungsberechtigtes Organ der GmbH ist nach § 35 GmbHG der Geschäftsführer – es gilt § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB, so dass es einer doppelten Anwendung des § 14 StGB zur korrekten Zurechnung bedarf. Vorgesellschaften als zukünftige juristische Personen fallen als Rechtsinstitut sui generis nach dem Strafrecht nicht unter § 14 StGB.142 Sie bilden auch keine Personengesellschaft nach Nr. 2.143 Für eine nach englischem Recht gegründete „Limited“ (private company limited by shares), die auch in Deutschland tätig ist, gilt § 14 StGB desgleichen. Eine juristische Person ausländischen Rechts, die ihre faktische Hauptniederlassung in Deutschland hat, ist zur Erstellung von Bilanzen verpflichtet und ihre strafrechtlich Verantwortlichen im Sinne des § 14 StGB machen sich bei vorsätzlichem oder fahrlässigem Verstoß gegen diese Pflicht nach § 283 Abs. 1 Nr. 7 StGB strafbar.144 Auf einen Direktor einer solchen Limited soll § 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB Anwendung finden, da er einem Organ gleichsteht, andere gehen mit dem gleichen Ergebnis einer Zurechnung besonderer persönlicher Merkmale den Weg des § 14 Abs. 2 Nr. 1 StGB.145 Diese Grundsätze gelten auch für andere ausländische Kapitalgesellschaften mit Niederlassung in Deutschland. Beauftragte und gewillkürte Vertreter, Abs. 2 Während Abs. 1 durch den Bezug auf das Zivil, Handels- und Gesellschaftsrecht gesetzlich ausreichend bestimmt ist, erscheint die in Abs. 2 geregelte Strafbarkeit gewillkürter Vertreter auf Leitungsebene relativ unscharf. § 14 Abs. 2 StGB146 dehnt den Kreis der Normadressaten auf Beauftrage und gewillkürte Vertreter in Betrieben und Unternehmen147 sowie Stellen der öffentlichen Verwaltung aus. Nr. 1 erfasst eine Person, die mit der vollständigen oder der teilweisen Leitung eines Betriebes beauftragt wurde. Nr. 2 erfasst Personen, die ausdrücklich mit der eigenverantwortlichen Wahrnehmung einzelner Aufgaben beauftragt sind, wobei es sich um Aufgaben handeln muss, die dem Inhaber des Betriebes obliegen. Die Teilleitung nach Nr. 1 bezieht sich auf räumlich und organisatorisch abgegrenzte Bereiche: Zweigstellen und auf sektoral abgetrennte Abteilungen: Ein- und Verkauf, Entwicklung, Werbung, Rechnungswesen. Sonstige Einzelaufgaben fallen unter Nr. 2. Solche Beauftragten müssen keine Betriebsangehörigen sein.148 Auch Steuerberater oder Rechtsanwälte können unter Nr. 2 140 Einzelheiten bei MK/Radtke Rn. 78 ff. Einzelheiten bei MK/Radtke Rn. 83. 142 So MK/Radtke Rn. 72. 143 MK/Radtke Rn. 79. 144 Vgl. AG Stuttgart wistra 2008, 226 mit zustimmender Anmerkung v. Schumann wistra 2008, 229. 145 S. Hellmann/Beckemper, Wirtschaftsstrafrecht, § 15 Rn. 916. 146 Dazu MK/Radtke Rn. 84 ff.; SSW-StGB/Bosch Rn. 11 ff. 147 Diese Unterscheidung ist bedeutungslos; siehe Hellmann/Beckemper, Wirtschaftsstrafrecht, § 15 Rn. 923; SSW-StGB/Bosch Rn. 12. 148 MK/Radtke Rn. 94. 141 36 fallen, wenn ihnen ausdrücklich die Wahrnehmung einer solchen Aufgabe zu eigener Verantwortung übertragen ist. Die bloße Beratung genügt nicht. Für die in Nr. 2 verlangte Wahrnehmung in eigener Verantwortung ist ein Mindestmaß an Entscheidungsbefugnis und Beurteilungsspielraum zu verlangen.149 Der Beauftrage muss eigenständig über die Erfüllung der inhaberbezogenen Aufgaben entscheiden können, und zwar ohne die vorherige Zustimmung des Inhabers. Das ist bei den sog. Betriebsbeauftragten zweifelhaft.150 Eine Einschränkung der Aufgabenübertragung nach Nr. 2 im Rahmen des Sozialadäquaten – im Rahmen des in der modernen arbeitsteiligen Wirtschaft allgemein Üblichen - ist nicht überzeugend.151 Wer eine ausdrückliche Beauftragung mit Leitungsfunktionen annimmt, trägt auch die strafrechtliche Verantwortung. Abs. 2 S. 3 erfasst zudem Beauftragte einer Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt.152 Öffentlich-rechtliche Stellen unterliegen keiner Privilegierung. Zu beachten ist stets, dass es um die „Überwälzung“ übertragbarer objektiv-täterschaftlicher Merkmale geht. Die Amtsträgereigenschaft fällt nicht darunter. Faktischer Geschäftsführer Praktische Bedeutung hat der im Gesetz nicht umfassend behandelte faktische Geschäftsführer einer GmbH. Die Problematik gilt jedoch auch für sonstige faktische Organe in sonstigen Unternehmensformen. Wer nach § 6 GmbHG – die sog. Inhabilität wurde zuletzt durch das MoMiG erweitert -153 von der Tätigkeit als Geschäftsführer einer GmbH ausgeschlossen ist, setzt - so ist es in der Praxis immer wieder anzutreffen - einen „Strohmann“ ein, der nach außen die formellen Anforderungen eines Geschäftsführers erfüllt, wenn er wieder gewerblich tätig werden will. Die Rechtsprechung nimmt den faktischen Geschäftsführer trotz aller Schwierigkeiten einer tragfähigen dogmatischen Begründung strafrechtlich in die Pflicht. Es entspricht gefestigter Rechtsprechung, die vor allem zur Verletzung der Insolvenzantragspflicht gem. §§ 64 Abs. 1, 84 Abs. 2 Nr. 2 GmbHG (a.F.) sowie zu anderen Strafvorschriften ergangen ist, die mit der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung einer GmbH im Zusammenhang stehen, wonach als Geschäftsführer nicht nur der formell zum Geschäftsführer Berufene anzusehen, sondern auch derjenige, der die Geschäftsführung mit Einverständnis der Gesellschafter ohne förmliche Bestellung faktisch übernommen und ausgeübt hat.154 Zur Bestimmung des faktischen Geschäftsführers sind folgende Kriterien155 maßgebend: (1) sowohl betriebsintern als auch nach außen gehen alle Dispositionen weitgehend von dem faktischen Geschäftsführer aus; (2) er nimmt im Übrigen auf alle Geschäftvorgänge bestimmenden Einfluss; (3) die Unternehmensführung darf nicht einseitig angemaßt sein, sondern muss mit dem Einverständnis der Gesellschafter, das als eine konkludente Bestellung zu werten ist, erfolgt sein; (4) der faktische Geschäftsführer muss gegenüber dem formellen Geschäftsführer eine überragende Stellung, zumindest das deutliche Übergewicht haben. Der bestimmende Einfluss ist gegeben, wenn –so heißt es -156 6 von 8 Kriterien im Bereich der faktischen Mitgeschäftsführung vorliegen: Bestimmung der Unternehmenspolitik; Unternehmensorganisation; Einstellung von Mitarbeitern; Gestaltung der Geschäftsbeziehung 149 So MKRadtke Rn. 96; SSW-StGB/Bosch Rn. 17. Bejahend LK/Schünemann Rn. 63; verneinend MK/Radtke Rn. 97. 151 Vgl. SSW-StGB/Bosch Rn. 16; aber Fischer Rn. 13. 152 Einzelheiten bei MK/Radtke Rn. 106 f.; SSW-StGB/Bosch Rn. 19. 153 S. Bittmann NStZ 2009, 113, 118. 154 BGH NJW 2000, 2285; auch OLG Karlsruhe NJW 2006, 1364; BayObLG NJW 1997, 1936. 155 Dazu BGH NJW 2000, 2285; BayObLG NJW 1997, 1936; KK-OWiG/Rogall § 9 Rn. 46 ff.; Schmid, in: Müller-Gugenberger/Bieneck § 30 Rn. 36 ff. 156 Vgl. BayObLG NJW 1997, 1936. 150 37 zu Vertragspartnern; Verhandlung mit Kreditgebern; Gehaltshöhe; Entscheidung in Steuerangelegenheiten; Steuerung der Buchhaltung. Wer die faktische Geschäftführung innehat und die Führung der Geschäfte bestimmt, muss auch die Pflichten erfüllen, die den Geschäftsführer treffen. Das klingt sachgerecht. Als Anknüpfung für diese faktische Betrachtungsweise dient die Formulierung „als Geschäftsführer“ in § 82 und § 84 GmbHG. Die Allgemeinheit soll vor einer kriminellen Handhabung der Geschäftsführung einer GmbH geschützt werden. Die faktische Betrachtung dient der wirksamen Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität in diesem Bereich. Weder ein Verstoß gegen das Analogieverbot noch gegen den Grundsatz der Tatbestandsbestimmtheit des Art. 103 II GG sieht die Rechtsprechung157 darin. „Als Geschäftsführer“ heißt daher als formeller oder faktischer Geschäftsführer. Mit dem MoMiG wurde ferner die Strafvorschrift in § 15a InsO vereinheitlicht. Abs. 4 ist rechtsformneutral formuliert. Täter können daher auch hier der faktische Geschäftsführer wegen fehlerhafter Bestellung und der sonstige faktische Geschäftsführer sein. Dieses faktische Verständnis gilt auch in § 14 StGB und in § 9 OWiG. Bereits § 14 Abs. 1 StGB –Organ- wird faktisch ausgelegt. Kern der strittigen Diskussion ist die Bedeutung von § 14 Abs. 3 StGB – liegt darin eine deklaratorische Anerkennung des faktischen Prinzips oder eine abschließende Regelung? Danach gelten die Absätze 1 und 2 auch, wenn die Rechtshandlung, welche die Vertretungsbefugnis oder das Auftragsverhältnis begründen sollte, unwirksam ist. Die Schlüsselfrage lautet: Muss eine solche Rechtshandlung zur Begründung eines faktischen Verhältnisses überhaupt vorliegen? Oder: Ist ein intentionaler, aber rechtsunwirksamer Bestellungsakt erforderlich? Die Rechtsprechung lehnt letzteres konsequent ab. Und das sowohl im Zivilrecht158 als auch im Strafrecht mit Zustimmung im Schrifttum.159 Eine Umgehung durch einen formalen „Strohmann“ und einen faktischen Geschäftsführer soll vermieden werden. Die maßgeblichen Kriterien sind zu beachten. Neben der tatsächlichen Ausübung von Leitungs- und Entscheidungsbefugnissen ist ein Verhalten der entscheidungsbefugten Gesellschafter zu verlangen, das sich zumindest als konkludente Bestellung verstehen lässt, sowie ein Auftreten des faktisch Handelnden mit Außenwirkung.160 Eine einseitige Anmaßung von Leitungsmacht begründet dagegen keine faktische Organstellung.161 Es bedarf des Einverständnisses der Gesellschafter. Mit dem OLG Karlsruhe162 ist die Billigung der Mehrheit der Gesellschafter für die Begründung der Pflichtenstellung als faktischer Geschäftsführer ausreichend, sofern eine solche Mehrheit nach den gesellschaftsvertraglich getroffenen Bestimmungen auch für eine formelle Bestellung ausreichend wäre. Die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags (§ 45 Abs. 2 GmbHG) sind maßgebend. Gegenansicht: Andere163 beschränken die Anwendung des § 14 Abs. 3 StGB auf das fehlerhaft bestellte Organ. Ihr Hauptargument ist und bleibt der Wortlaut der Norm. Pragmatisch verweisen diese Stimmen auf eine Umdeutung nach § 14 Abs. 2 StGB, da in der faktischen Übertragung die Beauftragung liegen kann. Diese Ansicht hat die dogmatisch saubere Begründung für sich. Jedoch: Das –faktische- Verständnis des BGH bestimmt den strafrechtlichen Alltag. Es ist zu vermuten, dass die ermittelnden und verurteilenden Strafverfolgungsorgane die erforderlichen Kriterien „abhaken“. Wenn man als Strafverteidiger bei den erwähnten Kriterien überwiegend ein „ja“ ankreuzen muss, wird ein 157 BGH NJW 2000, 2285. BGH NJW 1988, 1789. 159 BGH StV 1984, 461; auch HK-GS/Tag Rn. 19; LK/Schünemann Rn. 70 ff; Schmid, in: Müller-Gugenberger/Bieneck § 30 Rn. 44. 160 So KK-OWiG/Rogall § 9 Rn. 48. 161 OLG Karlsruhe NJW 2006, 1364. 162 OLG Karlsruhe NJW 2006, 1364. 163 MK/Radtke Rn. 118 f.; Lindemann Jura 2005, 305, 312; SSW-StGB/Bosch Rn. 20; Wegner, in: Handbuch Wirtschaftsstrafrecht Kap VII 1 Rn. 11. 158 38 Kampf gegen die faktisch geprägte Rechtsprechung auf einer rein materiell-rechtlich dogmatischen Ebene nicht lohnen. Der Strafverteidiger muss im zu beurteilenden Sachverhalt nach Gegenindizien suchen, die die faktische Vermutung widerlegen. Wichtig ist auch die Übertragung der faktischen Betrachtung auf juristische Personen ausländischen Rechts, die ihre faktische Niederlassung in Deutschland haben. So soll auch der faktische Geschäftsführer einer Limited nach englischem Recht tauglicher Täter eines Bankrottdelikts nach § 283 StGB sein.164 Bezogen auf den neuen § 15a InsO gilt, dass die insolvenzrechtliche Antragspflicht auch für vergleichbare ausländische Gesellschaften, die dem deutschen Insolvenzrecht unterliegen, Geltung beansprucht.165 Die Strafnorm des § 15a Abs. 4 InsO ist im Gegensatz zum bisherigen § 84 GmbHG. rechtsformneutral formuliert, so dass die Strafnorm auf einen „director“ als Organ einer Limited anwendbar ist.166 Wer daher bei § 15a InsO wie bisher bei § 84 GmbHG der faktischen Betrachtung folgt, muss das konsequenterweise auch bei juristischen Personen des ausländischen Rechts machen. Neben dem faktischen kann auch der formal bestellte Geschäftsführer strafbar sein. Handeln als Organ - Abschied von der Interessentheorie § 14 StGB verlangt ein Handeln als Organ oder Vertreter bzw. ein Handeln auf Grund dieses Auftrags. Es galt bisher die sog. Interessentheorie.167 Der BGH hat sie –wohl- aufgegeben. Der auslösende Fall stellt sich vereinfacht wie folgt dar:168 In einem komplizierten gesellschaftsrechtlichen Geflecht war der Angeklagte unter anderem der Geschäftsführer einer GmbH. Vereinbart war eine erfolgsabhängige Geschäftsführervergütung. Die Gesellschaft geriet in erhebliche wirtschaftliche Probleme. Die Gläubigerbanken stellten Insolvenzantrag. Der Angeklagte stellt nunmehr in Absprache mit den Gesellschaftern der GmbH Rechnungen über eine erfolgsunabhängige Vergütung und über Erfolgshonorare für tatsächlich nicht zustande gekommene Geschäfte in Höhe von 2 Mio. EUR aus und vereinnahmte diesen Betrag aus dem Vermögen der GmbH. Das einschlägige Delikt ist § 283 I Nr. 1. Ein Anspruch auf eine erfolgsabhängige Vergütung bestand in diesem Fall nicht, da keine provisionspflichtigen Geschäfte getätigt waren, und eine erfolgsunabhängige Vergütung durfte angesichts der angespannten Liquiditätslage nicht rückwirkend vereinbart werden. Der BGH führt dazu aus:169 „Die Vorschrift des § 283 StGB stellt indes ein Sonderdelikt dar, dessen Täter nur der Schuldner sein kann (...), also die (natürliche oder juristische) Person, die für die Erfüllung einer Verbindlichkeit haftet (...). Ist der Schuldner –wie hier- eine juristische Person, die nur durch ihre Organe/Vertreter handeln kann, so gilt § 14 StGB. Diese Vorschrift setzt für die strafrechtliche Zurechnung voraus, dass die handelnde Person „als“ Organ oder Vertreter (Abs. 1) bzw. „auf Grund dieses Auftrags“ (Abs. 2) agiert. Nach bisheriger Rechtsprechung des BGH und der wohl herrschenden Auffassung in der Literatur ist es danach für eine Strafbarkeit des Vertreters nach § 283 StGB erforderlich, dass er zumindest auch im Interesse des Geschäftsherrn handelt. Liegen ausschließlich eigennützige Motive vor, so kann eine Strafbarkeit wegen Untreue nach § 266 StGB in Betracht kommen; eine Verurteilung wegen Bankrotts scheidet hingegen aus (sog. Interessentheorie; ...).“ Und dann erklärt der BGH170 weiter: „Die von der Rechtsprechung entwickelte Interessentheorie ist in der Literatur auf Ablehnung gestoßen, weil sie für die 164 AG Stuttgart wistra 2008, 226 mit zustimmender Anmerkung v. Schumann wistra 2008, 229. Vgl. Bittmann NStZ 2009, 113, 114; zweifelnd SSW-StGB/Bosch Rn. 21. 166 Borchardt, in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht § 15a Abs. 4, 5 Rn. 6, 44. 167 BGHSt 30, 127, 129 f.; OLG Karlsruhe NJW 2006, 1364, 1365; LK/Schünemann Rn. 50; Hellmann/Beckemper, Wirtschaftsstrafrecht, § 3 Rn. 366; dagegen Arloth NStZ 1990, 570; Bittmann wistra 2010, 8; Link NJW 2009, 2228. 168 Nach BGH NJW 2009, 2225; siehe dazu Bittmann wistra 2010, 8; Brand NStZ 2010, 9; Dehne-Niemann wistra 2009, 417; Radtke GmbHR 2009, 875. 169 So BGH NStZ 2009, 437, 438. 170 So BGH NStZ 2009, 437, 438. 165 39 Insolvenzdelikte nur einen geringen Anwendungsbereich lässt, wenn Schuldner i.S.d. § 283 StGB eine Handelsgesellschaft ist (...). Dieser Kritik ist zuzugeben, dass die in § 283 StGB aufgezählten Bankrotthandlungen ganz überwiegend dem wirtschaftlichen Interesse der Gesellschaft widersprechen und der vom Gesetzgeber intendierte Gläubigerschutz in der wirtschaftlichen Krise insbesondere von Kapitalgesellschaften bei Anwendung der Interessentheorie weitgehend leerläuft. Besonders augenfällig wird dies in Fällen der EinMann-GmbH, in denen der Gesellschafter/Geschäftsführer der Gesellschaft angesichts der drohenden Insolvenz zur Benachteiligung der Gläubiger Vermögen entzieht und auf seine privaten Konten umleitet, nach wirtschaftlicher Betrachtung also aus eigennützigen Motiven handelt. Nach der Interessentheorie ist er nicht des Bankrotts schuldig, obwohl er die Insolvenz gezielt herbeigeführt hat (...).“ Es ist vor allem die Ungleichbehandlung von Einzelkaufleuten und Kapitalgesellschaften und deren Organe und Vertreter in § 283 StGB, die eine Anwendung der Interessentheorie bei § 14 StGB bewirkt, die nicht überzeugt. Und bei Kommanditgesellschaften hat die Rechtsprechung die Interessentheorie selbst nicht angewendet, wenn der Komplementär der Verfügung zugestimmt hat. Zudem: Die subjektive Zielsetzung ist bei Fahrlässigkeitsdelikten – etwa § 283 Abs. 5 StGB - unbrauchbar. Und so geht der BGH171 -als obiter dictum- einen Schritt weiter. Er bringt darin zum Ausdruck, dass er deshalb dazu neige, von der bisherigen Rechtsprechung des BGH zur Strafbarkeit eines Vertreters wegen Bankrotts abzuweichen und die Abgrenzung zwischen den Insolvenzdelikten der §§ 283 ff StGB und insbesondere der Untreue nach § 266 StGB, aber auch den Eigentumsdelikten gemäß §§ 242, 246 StGB nicht mehr nach der Interessenformel vorzunehmen, zumal das Abstellen auf das Interesse des Vertretenen und damit auf ein subjektives Element vom Wortlaut des § 14 StGB nicht gefordert werde. Damit kündigt sich das Ende der Interessentheorie in § 14 StGB an. Dem neigt jetzt auch der 1. Senat des BGH zu.172 Die Konsequenzen daraus sind noch nicht absehbar. Der BGH173 führt zu den möglichen Konsequenzen aus: „Es erscheint vielmehr geboten, für die Zurechnung der Schuldnereigenschaft i.S.d. §§ 283 ff. StGB maßgeblich daran anzuknüpfen, ob der Vertreter i.S.d. § 14 StGB im Geschäftskreis des Vertretenen tätig geworden ist.“ Nach dem BGH ist das bei rechtsgeschäftlichem Handeln zu bejahen, wenn der Vertreter entweder im Namen des Vertretenen auftritt oder letzteren wegen der bestehenden Vertretungsmacht jedenfalls im Außenverhältnis die Rechtswirkungen des Geschäfts unmittelbar treffen. Gleiches gilt seiner Ansicht nach, wenn sich der Vertretene zur Erfüllung seiner außerstrafrechtlichen, aber gleichwohl strafbewehrten Pflichten (vgl. § 283 I Nr. 5-7 StGB) eines Vertreters bedient. Bei faktischem Handeln müsse die Zustimmung des Vertretenen –unabhängig von der Rechtsform, in der dieser agiere- ebenfalls dazu führen, dass der Vertreter in seinem Auftrag handele und ihm die Schuldnerstellung zugerechnet werde. Die Interessentheorie der Rechtsprechung hatte ein gewisses Maß an Rechtssicherheit für sich. Nach ihrem Ende ist mit dem Kriterium des Geschäftskreises gewiss noch nicht das letzte Wort gesprochen. Dieses Kriterium wird bereits als nichtssagend kritisiert.174 Die einen verlangen einen objektiven Bezug zu dem übertragenen Aufgabenkreis, dessen Reichweite der Konkretisierung im Einzelfall bedarf und für die der inhaltliche Zuschnitt als Geschäftsführeraufgabe im konkreten Betrieb Anhaltspunkte gibt.175 Andere176 suchen nach 171 BGH NStZ 2009, 437, 438. BGH wistra 2009, 475. 173 Siehe BGH NStZ 2009, 437, 439. 174 So SSW-StGB/Bosch Rn. 10. 175 Fischer Rn. 5; SSW-StGB/Bosch Rn. 10. 176 Brand NStZ 2010, 9, 12 f. 172 40 einem Maßstab, nach dem das rechtsgeschäftliche oder tatsächliche Verhalten des Organs dem Vertretenen wie eigenes Handeln zugerechnet wird: rechtsgeschäftliches Handeln muss die juristische Person nach außen wirksam verpflichten und faktische Schädigungen bedürfen der wirksamen Zustimmung der Gesellschafter. Andere177 wiederum begründen ein sog. Zurechnungsmodell, auf das sich auch der BGH in seiner aktuellen Entscheidung wiederholt bezieht. Danach führt rechtsgeschäftliches Handeln im Namen des Vertretenen oder diesen wirksam verpflichtendes Handeln zur Zurechnung. Das gilt ebenso für tatsächliches Handeln, wenn der Vertreter dem zustimmt bzw. wenn darin die Erfüllung einer außerhalb des Strafrechts liegenden Pflicht liegt. Die GmbH selbst kann die Buchführungspflichten aus den §§ 283 ff. HGB nicht erfüllen. Diese Pflicht trifft den Geschäftsführer. Der Vertreterbezug ist unabhängig von der Zustimmung des Vertretenen durch seine Organstellung hergestellt.178 Schon bisher und gewiss auch wieder künftig steht eine funktionale Betrachtung im Vordergrund des Streits.179 Gefordert wird ein funktionaler Zusammenhang der Tätigkeit mit dem Aufgaben- und Pflichtenkreis, der mit der Vertretung wahrgenommen wird. Das Verhalten muss sich aus den organspezifischen Einwirkungsmöglichkeiten ergeben. Bei einem Geschäftsführer einer GmbH muss es um eine Tätigkeit gehen, die ihm gerade seine Organstellung ermöglicht. Das trifft wohl auf den Beispielsfall des BGH zu. Bei Rechtsgeschäften ist das nach dieser funktionalen Betrachtung anzunehmen, wenn der Vertreter im Namen des Vertretenen handelt, bei einem tatsächlichen Handeln soll das der Fall sein, wenn dieses seiner Art nach -also nicht notwendig in der besonderen Ausführungals Wahrnehmung der Angelegenheiten des Vertretenen erscheint. Handlungen, die ebenso einem Dritten zugeschrieben werden können, bleiben unberücksichtigt.180 Es wird stets betont, dass die Handlung nicht allein bei Gelegenheit der übertragenen Funktion vorgenommen werden darf. Mehr sei dem Merkmal angeblich nicht zu entnehmen.181 Die nie beendete Diskussion ist wieder hoch aktuell. Die Rechtsprechung wird nach einem sachgerechten Maßstab suchen müssen. Die entscheidende Frage ist, ob das Organ, der Vertreter, der Beauftragte als Repräsentant des Vertretenen handelt und nach welchen Maßstäben sich ein solcher Vertreterbezug beurteilt. Die Differenzierung zwischen rechtsgeschäftlichem und tatsächlichem Handeln hat sich bereits angedeutet, Als Repräsentant des Vertretenen agieren das Organ, der Vertreter oder der Beauftragte jedoch nur, wenn er auch für den Vertretenen tätig ist. Das mag sich daran bestimmen, ob er diesen rechtsgeschäftlich wirksam verpflichtet oder mit seiner Zustimmung handelt oder ob ihm außerstrafrechtliche Pflichten wie die Buchführungspflichten zur Wahrnehmung übertragen sind. Nach der Neuorientierung des BGH wird sich im Rahmen der §§ 283 ff eine neue am Einzelfall orientierte Kasuistik enwickeln, die aufmerksam zu beobachten ist. Vorsatz und Irrtum Über die Anwendung des § 14 StGB entsteht ein eigenständiger Straftatbestand, der das Organ, den Vertreter oder Beauftragten als Täter erfasst. Dessen Voraussetzungen müssen bezogen auf diesen vorliegen. Der Irrtum über § 14 StGB und auch über die faktische Geschäftsführerstellung ist in der Regel ein vermeidbarer Verbotsirrtum.182 Das überzeugt vor allem in Fällen bewusster Umgehung mittels eines Strohmanns. 177 MK/Radtke, Rn. 62 ff.; Radtke GmbHR 2009, 875. Brand NStZ 2010, 9, 13; MK/Radtke Rn. 64. 179 Arloth NStZ 1990, 570, 574; HK-GS-StGB-StPO/Tag Rn. 10; S/S/Lenckner/Perron Rn. 26. 180 Arloth NStZ 1990, 570, 574. 181 So Achenbach, in: Handbuch Wirtschaftsstrafrecht Kap I 3 Rn. 19. 182 BGH StV 1984, 461; dazu Fischer Rn. 19; MK/Radtke Rn. 120; Schmid, in: Müller-Gugenberger/Bieneck § 30 Rn. 48 ff. 178 41 Weitere praktische Hinweise Das deutsche Strafrecht kennt keine Schuld juristischer Personen. Die erforderliche Eigenschaft des Täters (z.B. Arbeitgeber bei § 266a StGB)183 liegt dann häufig nicht bei den handelnden natürlichen vor, sondern bei dahinter stehenden juristischen Personen. § 14 StGB soll solche Strafbarkeitslücken schließen. Ohne § 14 StGB bzw. § 9 OWiG würden viele Sonderdelikte mit Statusbezeichnungen nicht sanktioniert werden können. Der individuelle Täter ist mangels Sondereigenschaft nicht Täter, die Personenvereinigung mit dem Täterstatus ist in einem Individualstrafrecht nicht strafbar. § 14 StGB schließt Strafbarkeitslücken und überträgt Sondereigenschaften von Personenvereinigungen auf Individualpersonen (Zurechnungssicherung).184 Eine Änderung dieser Ausgangslage ist zeitnah nicht zu erwarten: „Auf dem Gebiet der Strafrechtspflege bestimmt Art. 1 Abs. 1 GG die Auffassung vom Wesen der Strafe und das Verhältnis von Schuld und Sühne ... Der Grundsatz, dass jede Strafe Schuld voraussetzt, hat seine Grundlage damit in der Menschenwürdegarantie des Art. 1 Abs. 1 GG … Das Schuldprinzip gehört zu der wegen Art. 79 Abs. 3 GG unverfügbaren Verfassungsidentität, die auch vor Eingriffen durch die supranational ausgeübte öffentliche Gewalt geschützt ist.“ Damit lehnt das BVerfG185 in seinem Lissabon-Urteil jeden Gedanken an eine formelle Strafbarkeit von juristischen Personen oder sonstigen Personenvereinigungen ab.186 Zu beachten ist jedoch aus Unternehmenssicht die Verbandsgeldbuße nach § 30 OWIG. Anknüpfung dafür kann § 130 OWiG sein - auch bei diesem Delikt greift die Zurechnung über § 9 OWiG. 183 Aber auch Schuldner bei §§ 283, 288 StGB, Anlagenbetreiber bei § 327 StGB, Subventionsnehmer bei § 264 Abs. 1 Nr. 3 StGB, Unterhaltspflichtiger bei § 170 StGB oder Halter bei § 21 Abs. 1 Nr. 2 StVG. 184 MK/Radtke Rn. 8. 185 Siehe BVerfG v. 30. 6. 2009 – 2 BvE 2/08 Rn. 364. 186 Zu diesem Komplex vgl. Dannecker GA 2001, 101 wie auch LK/Schünemann Vor § 25 Rn. 17 ff. 42 Anhang 4: Bestechungdelikte (§§ 331-336 und § 299 StGB) Pfahls, Kremendahl, die VW-Affäre, Trienekiens, Daimler-Chrysler, Jürgen Emig, Siemens, MAN, Ferrostaal, DB, Ford, Telekom, Gerhard Gribkowsky, EnBW - die Reihe der Namen ist endlos: Korruption ist Teil der Wirtschaftskriminalität, deren Schadenshöhe bei mehr als 6 Milliarden Euro liegt, wobei das Dunkelfeld sehr hoch und der geschätzte Schaden bei 350 Milliarden liegen soll. I. Schutzzweck Das Vertrauen der Allgemeinheit in die Integrität und Unbestechlichkeit von Trägern staatlicher Funktionen und so auch in die Sachlichkeit staatlichen Handelns. II. Amtsträger nach § 11 Nr. 2 - 4 StGB Der Amtsträgerbegriff ist gewiss einer der schillerndsten und schwierigsten Begriffe des Strafrechts. Neue Entwicklungen haben sich in der Rsp. zuletzt bei § 11 Nr. 2 c StGB gezeigt. Die Rsp. ist eher restriktiv. Was ist eine „sonstige Stelle“ in diesem Sinn? Es zählen seit 1997 auch Stellen dazu, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung in privatrechtlicher Organisationsform wahrnehmen. Die Weite wird mittels des erforderlichen „Bestellungsaktes“ eingeschränkt. Die private Organisation wird nur dann einer Behörde gleichgestellt, wenn sie wesentlich durch staatliche Instanzen gesteuert und kontrolliert wird und in einer Gesamtbetrachtung als „verlängerter Arm“ des Staates erscheint. Dabei genügt nicht allein die mehrheitliche Inhaberschaft durch die öffentliche Hand. Entscheidende Kriterien für daseinsvorsorgende Leistungsverwaltung sind: Wahrung von Allgemeininteressen, fehlende Gewinnorientierung, kein Wettbewerb mit Konkurrenten. Diese eher funktionale Sichtweise wird nach überwiegender Ansicht organisatorisch im Bestellungsakt ergänzt. Gefordert wird ein -formloser- Bestellungsakt öffentlich-rechtlicher Natur, so dass die beauftragte Figur nach außen hin als Repräsentant der öffentlichen Verwaltung erscheint. Rein erwerbswirtschaftlich-fiskalische Tätigkeitsbereiche werden nicht erfasst (str). Diese abstrakten Anforderungen können allein an einigen Beispielen verstanden werden: -Bestechung von niedergelassenen Kassenärzten? Nein! Das sagt der Große Senat, NStZ 2012, 505 -Mitarbeiter der Frankfurter Flughafen AG? Siehe BGHSt. 45, 16 = JK 00 StGB § 11 Nr. 2/6. Nein! -Mitarbeiter einer GmbH, die vom Roten Kreuz als Träger für den Blutspendedienst gegründet wurde. Siehe Heinrich, NStZ 2005, 197, 199. Nein! Warum? Das Rote Kreuz ist kein „verlängerter Arm“ des Staates (organisatorische Betrachtungsweise). -Mitarbeiter der Deutschen Post AG oder der Deutschen Bahn AG? Siehe Rengier, BT II, § 59, Rdn. 13. Das ist strittig. BGH sagt „Nein“. Die Bahn stellt sich dem freien Wettbewerb. Ist das Daseinsvorsorge? -Angestellte kommunaler Versorgungs- und Verkehrsunternehmen, selbst wenn diese in der Form einer privaten GmbH betrieben werden, die aber von der Kommune gesteuert und kontrolliert werden. „Ja“. Aber: Wenn der Staat seinen Aufgabenbereich privatisiert, sollte er auch den Schutz der §§ 331 ff StGB aufgeben und sich dem milderen § 299 StGB unterstellen -Kommunale Mandatsträger sind keine Amtsträger – BGH, NStZ 2006, 389; dazu Dahs/Müssig, NStZ 2006, 191. -zuletzt und aktuell: der BGH zu Redakteuren des öffentlich-rechtlichen Rundfunks in JZ 2010, 525: ja, zustimmend B. Heinrich, JZ 2010, 529, ablehnend ich, JR 2010, 127: das 43 beweist, dass im Recht viele Ansichten vertretbar sind -Umfassende Kasuistik in allen Kommentierungen – siehe auch Ulrich Sommer, Korruptionsstrafrecht, Rn. 68 ff III. Die Systematik der §§ 331 ff StGB Geben und Nehmen: Die passive Seite des Nehmens wird durch § 331 und § 332 erfasst, die aktive Seite des Gebens spiegelbildlich durch § 333 und § 334. Alle Delikte enthalten vier Bausteine: 1. Amtsträger 2. Fordern usw. eines Vorteils 3. Diensthandlung bzw. Dienstausübung 4. Unrechtsvereinbarung. In diesen Stichworten sollten Sie denken, um Struktur in ihre Prüfung zu bekommen. Das Grunddelikt ist jeweils die Vorteilsnahme des § 331 und die Vorteilsgewährung des § 333. Die Qualifikation liegt in der Bestechlichkeit des § 332 und der aktiven Bestechung des § 334. Wenn sich die §§ 332, 334 auf eine bestimmte pflichtwidrige Diensthandlung beziehen, genügt für das Grunddelikt ein Bezug auf die Dienstausübung. Diese erfasst natürlich auch eine pflichtgemäße Diensthandlung, aber in der Erweiterung auf die Dienstausübung wird jetzt auch das sog. Anfüttern, das Kaufen allgemeinen Wohlwollens des Amtsträgers von §§ 331, 333 erfasst. Der Kern der Delikte liegt in der erforderlichen Unrechtsvereinbarung: Der Vorteil muss Gegenleistung für eine bestimmte Diensthandlung bzw. Dienstausübung sein! IV. Auslandskorruption Das EUBestG und das IntBestG erweitert teilweise die Geltung des Korruptionsstrafrechts auf das Ausland, ebenso § 299 Abs. 3. Denken Sie an die –aktuellen- Geschehnisse um Siemens (unser Fall: BGH NStZ 2009, 95), MAN, Ferrostaal, Daimler, Telekom. Lektüre: J. Kretschmer, Auslandsbestechung: Strafrechtliche, steuerrechtliche und andere Gedanken zu einem aktuellen Thema, in: StraFo 2008, 496-502 V. Besondere Problematik: Drittmitteleinwerbung im Hochschulbereich und Parteispenden (Fall „Kremendahl“) Drittmitteleinwerbung im Hochschulbereich: Wichtige Entscheidung BGHSt. 47, 295: „Der Tatbestand der Vorteilsannahme unterliegt einer Einschränkung des Anwendungsbereichs für diejenigen Fälle, in denen es die hochschulrechtlich verankerte Dienstaufgabe des Amtsträgers ist, sog. Drittmittel für Lehre und Forschung -und damit zugleich Vorteile im Sinne des Tatbestands- einzuwerben. Dem Schutzgut des § 331 Abs. 1 StGB (Vertrauen in die Sachgerechtigkeit und „Nicht-Käuflichkeit“ der Entscheidung) wird auf diesem Felde schon dadurch angemessen Rechnung getragen, dass das im Hochschulrecht vorgeschriebene Verfahren für die Mitteleinwerbung (Anzeige und Genehmigung) eingehalten wird.“ Parteispenden: Der damalige Oberbürgermeister von Wuppertal, Hans Kremendahl, erhielt zur Förderung seines Wahlkampfes und seiner wirtschaftspolitischen Vorstellungen eine Parteispende von einem Bauunternehmer in Höhe von 250000 Euro. Wichtig: K. ist sich darüber im Klaren, dass der Unternehmer ihn wegen seiner Wirtschaftspolitik als OB unterstützen will und dass dessen Projekte Gegenstand seiner Amtstätigkeit sein werden. Vorteilsannahme? BGH, NJW 2004, 3569 = Otto, JK 6/05 StGB § 331/9 44 VI: § 299 StGB Wenn schon Korruption, dann will man raus aus den AT-Bereich in den günstigeren § 299 StGB. Siehe dazu aktuell OLG Braunschweig, NStZ 2010, 392 – Kassenärzte als Täter? Siehe auch Ulrich Sommer, Korruptionstrafrecht, 2010, Rn. 250 VII: Literatur: Bernsmann, StV 2003, 521, Die Korruptionsdelikte B. Heinrich, NStZ 2005, 197 und 256: zweiteiliger Aufsatz über neuere Entwicklungen in den §§ 331 ff StGB (lohnt die Mühe!) Scheuch, Korruption aus kriminologischer Sicht, in: Kriminalistik 2002, 79 F. Walther, zu Amtsträgern, Jura 2009, 421 Ulrich Sommer, Korruptionsstrafrecht, 2010 Außerdem: Blicken Sie mal auf die internet-Seiten von transparancy international. Dort finden Sie interessante Informationen. 45 Veröffentlicht in StRR 2012, Heft 3 Ist ein Vorstandsmitglied einer Landesbank ein Amtsträger – oder: die Sache Gribkowsky? Privatdozent und Rechtsanwalt Dr. Joachim Kretschmer, Berlin In diesen Tagen – November 2011 – wird vor dem LG München in der Sache Gerhard Gribkowsky verhandelt. Dieser soll 44 Millionen $ im Zusammenhang mit dem Verkauf der Rechte an der Formel 1 kassiert haben. Der Vorwurf geht auf Korruption, Untreue und Steuerhinterziehung. Die BayernLB erhielt die Rechte an der Formel 1 im Zusammenhang mit der Pleite des Medienhändlers Leo Kirch. Gribowsky war als Vorstandsmitglied für den Verkauf zuständig. Die BayernLB verkaufte ihre Formel 1-Anteile 2005 an den Finanzinvestor CVC, der Bernie Ecclestone nahe stand. Der Kaufpreis betrug nach Medienberichten 840 Millionen $. Für die angebliche Vermittlung dieses Kaufs erhält Bernie Ecclestone eine Provision von etwa 41,4 Millionen $ von der BayernLB, weitere 25 Millionen $ wurden an eine Stiftung gezahlt. Eine ähnliche Summe von 44 Millionen $ erhielt Gribkowsky später für angebliche Beratungen von Bernie Ecclestone. Bekam Gribkowsky für seine Entscheidung des Verkaufs an CVC, wodurch Bernie Ecclestone seinen Einfluss auf die Formel 1 behielt, ein Bestechungsgeld, das wirtschaftlich durch die Provisionszahlungen an Bernie Ecclestone und die Stiftung aus dem Vermögen der BayernLB kreiert wurde? Darüber verhandelt das LG München derzeit. Das Geld floss wohl 2006 und 2007. Gribkowsky errichtete mit dem Geld eine Stiftung in Österreich, wo er das Geld auch versteuerte. So verhalten sich in groben Umrissen die bisher aus den Medien bekannten Tatsachen. Angeklagt ist auch das Delikt der Bestechlichkeit nach § 332 StGB. Sollte das Gericht zu diesem Ergebnis gelangen, droht Bernie Ecclestone, dessen Zeugenaussage derzeit noch aussteht, seinerseits ein Strafverfahren wegen Bestechung – wo ein Nehmer ist auch ein Geber. Schlüsselfrage ist, ob Gribkowsky als Vorstand einer Landesbank ein Amtsträger ist – die Frage nach der Täterqualität. Wer das verneint – und das tue ich, um mein Ergebnis vorweg zu nennen – gelangt zu § 299 StGB. Das Vorstandsmitglied einer AG wird zum Teil als Beauftragter (so AnwK-StGB/Wollschläger, 2011, § 299 Rn 11) und zum Teil als Angestellter (so SSW/Rosenau, StGB, 2009, § 299 Rn 8; gänzlich gegen die Tätereigenschaft eines Vorstandes einer AG aber Sommer, Korruptionsstrafrecht, 2010, Rn 248) im Sinne des § 299 StGB eingeordnet. Das muss dann auch für das Vorstandsmitglied einer Landesbank als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts gelten. Im Vergleich zu § 332 StGB ist § 299 StGB im Strafrahmen günstiger für den Angeklagten. Das Rechtsgut der Funktionsfähigkeit staatlicher Verwaltung und Rechtspflege sowie die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes wird eben umfassender – bei pflichtgemäßem Handeln greifen die §§ 331 und 333 StGB – und härter unter Strafe gestellt als der Schutz des lauteren Wettbewerbs durch § 299 StGB. Hinweis: Auf Grund der strafrechtlich günstigeren Folgen muss das Ziel der Strafverteidigung in Strafverfahren wegen Korruption daher stets sein: Raus aus den §§ 331 ff. StGB. Zur Antwort finden sich nur wenige Stellungnahmen, die dann auf die bisher einzige Entscheidung des BGH verweisen (siehe AnwK-StGB/Tsambikakis, § 11 Rn 40; Böttger, in: Wirtschaftsstrafrecht in der Praxis, Hrsg. Böttger, 2011, Kapitel 5 Rn 52; LKStGB/Hilgendorf, 2006, § 11 Rn 53; Sch./Sch./Eser, StGB, 28. Aufl., 2010, § 11 Rn 21; SSW/Satzger, StGB, 2009, § 11 Rn 24). Die wenigsten Stimmen (Sommer, Korruptionsstrafrecht, Rn 73: ablehnend; MüKo-StGB/Radtke, 2003, § 11 Rn 41: zustimmend) nehmen zu dieser Entscheidung inhaltlich Stellung. 46 1. Pro a) BGH v. 10.3.1983 – 4 StR 375/82 (BGHSt 31, 264 = NStZ 1984, 501) „Vorstandsmitglieder der Westdeutschen Landesbank sind Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 c) StGB auch dann, wenn sie im Geschäftsbankenbereich tätig werden.“ Dieser Leitsatz liegt schon einige Zeit zurück. Die Umstände, die politischen, wirtschaftlichen und rechtlichen, ändern sich. Fraglich ist, ob die Rechtsprechung und der BGH heute zu demselben Leitsatz kommen. Konkreter Anlass ist die Sache Gribkowsky. Ist ein Vorstandsmitglied einer Landesbank dazu bestellt, bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung unbeschadet der zur Aufgabenstellung gewählten Organisationsform wahrzunehmen? Die Unbeachtlichkeit der Organisationsform ist erst seit 1997 gesetzliches Kriterium in § 11 Abs. 1 Nr. 2 c) StGB. Der BGH blickt zur Bestimmung in die entsprechenden Satzungen zur Westdeutschen Landesbank. Aus dem gebotenen aktuellen Anlass wollen wir in das Gesetz über die Bayerische Landesbank vom 1.2.2003 schauen. In Art. 2 sind die Aufgaben der BayernLB festgelegt: „(1) 1 Die Bank hat insbesondere die Aufgabe, in Bayern durch ihre Geschäftstätigkeit unter Beachtung der Markt- und Wettbewerbserfordernisse den Wettbewerb zu stärken und die angemessene und ausreichende Versorgung der Wirtschaft, insbesondere des Mittelstands, und der öffentlichen Hand mit geld- und kreditwirtschaftlichen Leistungen sicherzustellen. 2 Sie ist eine im Wettbewerb stehende Geschäftsbank, die sich regional schwerpunktmäßig auf Bayern, Deutschland und die angrenzenden Wirtschaftsräume Europas konzentriert. (2) 1 Die Bank unterstützt durch ihre Geschäftstätigkeit den Freistaat Bayern und seine kommunalen Körperschaften einschließlich der Sparkassen in der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, insbesondere der Strukturförderaufgaben. 2 Sie ist Sparkassenzentralbank und betreibt ihre Geschäfte insoweit unter Berücksichtigung der Belange der Sparkassen. 3 Sie ist auch Kommunalbank und übernimmt für den Freistaat Bayern die Funktion einer Hausbank. (3) 1 Die Bank kann alle Arten von Bank- und Finanzdienstleistungsgeschäften betreiben sowie alle sonstigen Geschäfte, die der Bank dienen. 2 Die Geschäfte der Bank sind nach kaufmännischen Grundsätzen unter Beachtung ihres öffentlichen Auftrags zu führen. (4) Die Bank kann zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben und Geschäfte insbesondere 1. Pfandbriefe und sonstige Schuldverschreibungen ausgeben und sonstige Schuldbuchforderungen begründen, 2. Unternehmen oder Beteiligungen daran erwerben oder veräußern, 3. sich an Verbänden beteiligen, 4. Gesellschaften gründen, 5. rechtlich unselbständige Anstalten des öffentlichen Rechts innerhalb der Bank errichten, 6. die Trägerschaft an anderen Anstalten des öffentlichen Rechts ganz oder zum Teil durch Vertrag übernehmen; dies gilt nicht für Sparkassen.“ Auffällig ist die gesetzliche Doppelfunktion der BayernLB und jeder anderen Landesbank. Sie ist zum einen eine Geschäftsbank und sie ist zum anderen Sparkassenzentralbank und Kommunalbank und Hausbank – im Fall der BayernLB – des Freistaates Bayern. Art. 2 Abs. 3 Satz 2 macht das deutlich: „Die Geschäfte der Bank sind nach kaufmännischen Grundsätzen unter Beachtung ihres öffentlichen Auftrags zu führen.“ Nach Art. 7 führt der Vorstand die Geschäfte der Bank. Der BGH stellt in seinem Urteil aus dem Jahr 1983 darauf ab, dass der Vorstand die gesamte Geschäftspolitik in allen Bereichen der Bank bestimmt. Dies habe notwendig zur Folge, dass er bei seinen Entscheidungen, soweit sich diese überhaupt einem einzelnen Geschäftszweig zuweisen ließen, nicht nur den Bereich im Auge 47 haben dürfe, den die jeweilige Entscheidung unmittelbar betreffe. Er müsse vielmehr stets zugleich auch die Interessen der anderen Geschäftsbereiche wahrnehmen. Das Gericht betont die enge Verflechtung sämtlicher Geschäftsbereiche der Bank miteinander. So könnten Gelder, die im Geschäftsbankenbereich ausgeliehen würden, den anderen, der Daseinsvorsorge dienenden Bereichen nicht zur Verfügung gestellt werden, umgekehrt könnten die im Geschäftsbankenbereich erwirtschafteten Mittel diesen Bereichen zugute kommen. Nach dem BGH besteht zwischen dem Geschäftsbankenbereich und den anderen Aufgabenbereichen der Bank – der WestLB – eine enge Wechselbeziehung. Eine unterschiedliche Bewertung ihrer Tätigkeit nach einzelnen Funktionsbereichen ist bei den Vorstandsmitgliedern einer Landesbank nach diesem Urteil nicht möglich. Auch eine Tätigkeit im Geschäftsbankenbereich ist auf Grund dieser wirtschaftlichen Verflechtung öffentliche Verwaltung. Soweit den Landesbanken nach den jeweils maßgeblichen gesetzlichen Grundlagen auch die Aufgabe als Staats- bzw. Kommunalbank und als Sparkassenzentrale zugewiesen ist, handelt sich zutreffend um Aufgaben der öffentlichen Verwaltung (so MüKo-StGB/Radtke, § 11 Rn 41). Wenn der BGH für die Vorstandsmitglieder eine für die Amtsträgereigenschaft der Mitglieder relevante Differenzierung zwischen den beiden Geschäftsbereichen ablehnt, soweit der Landesbank daneben auch die Tätigkeit als Geschäftsbank zulässig ist, überzeugt die dazu geäußerte Zustimmung (bei MüKo-StGB/Radtke, § 11 Rn 41) nach den heutigen rechtlichen, wirtschaftlichen und politischen Verhältnissen nicht. b) Öffentlich-rechtliche Organisationsform „Amtsträger gemäß § 11 I Nr. 2 c) StGB ist, wer sonst dazu bestellt ist, bei oder im Auftrag einer Behörde oder sonstigen Stelle Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen. Unter „sonstigen“ Stellen sind – ohne Rücksicht auf ihre Organisationsform behördenähnliche Institutionen zu verstehen, die zwar keine Behörden im organisatorischen Sinne, aber rechtlich befugt sind, bei der Ausführung von Gesetzen und der Erfüllung öffentlicher Aufgaben mitzuwirken (...). Es entspricht gefestigter Rechtsprechung des BGH, dass auch als juristische Personen des Privatrechts organisierte Einrichtungen und Unternehmen der öffentlichen Hand als „sonstige Stellen“ den Behörden gleichzustellen sind, wenn bei ihnen Merkmale vorliegen, die eine Gleichstellung rechtfertigen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn sie bei ihrer Tätigkeit öffentliche Aufgaben wahrnehmen und dabei derart staatlicher Steuerung unterliegen, dass sie bei einer Gesamtbewertung der sie kennzeichnenden Merkmale als „verlängerter Arm“ des Staates erscheinen (...).“ Das ist geradezu ein Textbaustein in Entscheidungen des BGH (siehe nur BGHSt 50, 299, 303). Dieses Kriterium der staatlichen Steuerung stößt vereinzelt auf Kritik (bei MüKoStGB/Radtke, § 11 Rn 55; B. Heinrich, NStZ 2005, 197). Hier zeigt sich der Konflikt zwischen Wissenschaft und Praxis. Die Praxis, auch die Strafverteidigerpraxis, kann mit diesem den Amtsträgerbegriff einschränkenden Element gut leben, wenn ihm auch ein Maß an Unbestimmtheit innewohnt. Hinweis: Das Kriterium der staatlichen Steuerung in einer Gesamtwertung ist eine Chance für die Strafverteidigung. Das zeigt sich insbesondere bei privatrechtlich organisierten Institutionen. Das Urteil zum Kölner-Müllskandal (BGHSt 50, 299) bestätigt das. Die Beteiligung eines Privaten an einer GmbH mit Sperrminorität im Verhältnis zu der kommunalen Beteiligung verhinderte die Amtsträgereigenschaft des bestochenen Geschäftsführers der GmbH. Aber diese beschuldigtenfreundlichen – restriktiven - Kriterien des „verlängerten Arms“ und der „staatlichen Steuerung“ in einer offenen Gesamtbewertung wendet der BGH (BGH v. 5.5.2011 – 3 StR 458/10, Rn 25: Vertragsärzte bei gesetzlichen Krankenkassen; ebenso BGHSt 54, 201, 212: Chefredakteure bei Rundfunkanstalten) allein im Bereich der Tätigkeit privatrechtlich organisierter Einrichtungen und Unternehmen in öffentlicher Hand an, weil es in diesem Zusammenhang eines aussagekräftigen Unterscheidungsmerkmals von staatlichem und privatem Handeln bedürfe. Auf die Erfüllung öffentlicher Aufgaben in 48 Organisationsformen des öffentlichen Rechts sei dieses Abgrenzungskriterium nicht übertragbar. Wie gesetzliche Krankenkassen rechtsfähige Körperschaften des öffentlichen Rechts mit Selbstverwaltung sind, sind Landesbanken rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts – Art. 1 Gesetz über die BayernLB. Dieses institutionelle Argument anhand der öffentlich-rechtlichen Organisationsform wird, so ist zu vermuten, die Rechtsprechung auch heute veranlassen, ein Vorstandsmitglied einer Landesbank zu einem Amtsträger zu machen. Der BGH nimmt mit dieser Rechtsprechung ein den Amtsträgerbegriff nach § 11 Abs. 1 Nr. 2 c) StGB einschränkendes Element für den Fall, dass die sonstige Stelle in der Organisationsform des öffentlichen Rechts handelt, wieder zurück und folgt einer streng organisatorischen Betrachtung. Das traf zuletzt zu auf Vertragsärzte bei gesetzlichen Krankenkassen (dagegen AnwK-StGB/Tsambikakis, § 11 Rn 42) und bei Chefredakteuren öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten (dagegen J. Kretschmer, JR 2010, 127). Das führt dann zu dem kuriosen Ergebnis, dass ein Chefredakteur einer öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt als Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 c) StGB eine staatsfreie Tätigkeit ausübt – nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gilt der verfassungsrechtliche Grundsatz der Staatsfreiheit des Rundfunks. 2. Contra a) Die Unbeachtlichkeit der Organisationsform Der BGH (BGHSt 54, 201 = JR 2010, 122, 124) selbst erkennt, dass der öffentlich-rechtlichen Organisationsform der betreffenden Stelle – Rundfunkanstalt, öffentlich-rechtliche Krankenkasse, Landesbank – keine allein ausschlaggebende Aussagekraft zukommen darf. Sie habe allerdings eine erhebliche indizielle Bedeutung für das Vorliegen des Tatbestandsmerkmals „sonstige Stelle“. Mehr dann aber auch nicht. Das sagt doch gerade das Gesetz – Bestimmtheitsgrundsatz! Dann aber löst sich der BGH (BGHSt 54, 201 = JR 2010, 122, 125) von dieser ihm durch das Gesetz vorgeschriebenen Erkenntnis, indem er sagt, dass es für die Eigenschaft einer Anstalt oder Körperschaft des öffentlichen Rechts als sonstige Stelle im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 c) StGB nicht darauf ankommt, dass die betreffende Stelle bei der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben derart staatlicher Steuerung unterliegt, dass sie bei einer Gesamtbetrachtung der sich kennzeichnenden Merkmale als verlängerter Arm des Staates erscheint. Vielmehr sei es hier gerade das institutionelle Moment, dass die Integrität und Funktionstüchtigkeit des Verwaltungsapparats und das öffentliche Vertrauen in die staatlichen Institutionen in den Blick geraten lasse, auch ohne dass der Aufgabenträger einer Steuerung der Aufgabenerfüllung durch staatliche Behörden im engeren Sinn unterliege. Das widerspricht dem § 11 Abs. 1 Nr. 2 c) StGB! Die Organisationsform, eben das institutionelle Moment, darf nicht zum ausschlaggebenden Kriterium werden. Aber gerade das wird es nach der Rechtsprechung bei Anstalten oder Körperschaften des öffentlichen Rechts. b) Gesamtbewertung Wie sieht sich die BayernLB selbst? Auf ihrer Website heißt es in der Rubrik „Über uns“: „Die BayernLB ist die führende bayerische Geschäftsbank für große und mittelständische Kunden in Deutschland und Europa sowie für private Kunden. Sie ist ein Mitglied der Sparkassen-Finanzgruppe in Bayern und versteht sich als leistungsstarke Regionalbank mit europäischer Ausrichtung und internationaler Expertise.“ Der staatliche Einfluss ist nicht ausreichend, um erkennbar von einem verlängerten Arm 49 der Verwaltung bei den Landesbanken sprechen zu können (so Sommer, Korruptionsstrafrecht, Rn 73). Nach Art. 7 Gesetz über die BayernLB führt der Vorstand die Geschäfte der Bank und nach Art. 8 wird die Bank gerichtlich und außergerichtlich durch diesen vertreten. Der - politisch - besetzte Verwaltungsrat bestimmt nach Art. 11 die Richtlinien der Geschäftspolitik der Bank und überwacht die Geschäftsführung. Einzelheiten regelt eine entsprechende Satzung der BayernLB. Der Verwaltungsrat kann sich die Zustimmung zu bestimmten Rechtsgeschäften des Vorstandes vorbehalten. So kann er nach Art. 11 der Satzung der BayernLB den Umfang bestimmen, in dem die Gewährung von Krediten oder Bürgschaften seiner Zustimmung oder Kenntnisnahme bedarf, oder er kann die Art von Geschäften bestimmen, bei denen er sich seine Zustimmung vorbehält. Maßnahmen der Geschäftsführung finden sich dort nicht. Es herrscht ein vergleichbares Regelungssystem wie in Aktiengesellschaften zwischen Vorstand und Aufsichtsrat (§ 111 AktG). Der BGH (BGHSt 49, 214) hat im Zusammenhang mit Angestellten der Deutschen Bahn AG deren Eigenschaft als Amtsträger verneint. Die Deutsche Bahn AG trete bewusst als ein Unternehmen auf, das auf Gewinnerzielung und Wirtschaftlichkeit ausgerichtet ist und in den nächsten Jahren sogar den Börsengang anstrebe. Mit diesem Anspruch und nicht als ein Staatsunternehmen werde es auch zunehmend in der Öffentlichkeit wahrgenommen. Das Beispiel der Deutschen Bahn AG zeigt zugleich, dass allein die staatliche Inhaberschaft – Bund, Land oder Kommune – die Eigenschaft als behördengleiche sonstige Stelle nicht begründet. Die Trägerschaft der BayernLB ist in Art. 3 Gesetz über die BayernLB geregelt. Träger sind der Freistaat Bayern und der Sparkassenverband Bayern. Aufgaben, Befugnisse und Verpflichtungen der Trägerschaft regelt Art. 3 Abs. 2. Es gilt auch hier, dass keine Befugnis zur Geschäftsführung besteht. Der Träger hat etwa die Befugnis, die Aufgaben der Bank zu bestimmen. Wie nimmt die Öffentlichkeit heute das Auftreten und die Tätigkeit der Landesbanken wahr? Als Landesbank ist die BayernLB kraft Gesetzes auch der Wirtschaftsund Mittelstandsförderung verpflichtet. Das zeigt sich etwa unter dem Stichwort „ Kunden: Mittelstand“ auf ihrer Website: „Die Gewährung von öffentlichen Fördermitteln, ausgereicht über die BayernLB als Hausbank, stellt eine lohnende Finanzierungsalternative zu Ihren sonstigen Investitionskrediten dar.“ Das mag noch Daseinsvorsorge im Allgemeininteresse sein. Heute überwiegt jedoch die bankgeschäftliche Tätigkeit bei weitem die Verfolgung öffentlicher Aufgaben (so Sommer, Korruptionsstrafrecht, Rn 73). In der Gesamtbewertung kommt der Wettbewerbssituation eine maßgebende Bedeutung zu (siehe AnwKStGB/Tsambikakis, § 11 Rn 33). Ein tatsächlicher Wettbewerb auch auf dem klassischen Gebiet der Daseinsvorsorge lässt bereits die Annahme des Verwaltungshandelns regelmäßig entfallen, erst recht, wenn die sonstige Stelle ihre Gewinnerzielungsabsicht ausdrücklich propagiert. Art. 2 Abs. 1 Satz 2 Gesetz über die BayernLB betont gerade die Wettbewerbssituation. Und im Vorwort zum Geschäftsbericht 2010 der BayernLB heißt es: „Unsere Bank hat im Geschäftsjahr 2010, das in vielerlei Hinsicht ein Jahr des Umbruchs war, ein Ergebnis vor Steuern i. H. v. 885 Mio. Euro erreicht. Nach zwei Jahren hoher Verluste hat die BayernLB einen großen Sprung in die Gewinnzone gemacht. Wir haben damit unsere Planung deutlich übertroffen und die Lebensfähigkeit der Bank unter Beweis gestellt. Diese positive Entwicklung gilt es nun zu festigen und nachhaltig auszubauen.“ In der eigenen Außendarstellung unterscheidet die BayernLB nicht zwischen den Geschäftsbereichen. Hier wird die Orientierung der BayernLB auf Wirtschaftlichkeit und Gewinn und Wettbewerb anschaulich. Da unterscheidet sie sich als Landesbank in nichts von einer Privatbank. Die BayernLB bezeichnet sich selbst als international tätige Bank. Der missglückte Kauf der HypoGroupAlpeAdria (HGAA) im Jahr 2005 und die beabsichtigte Expansion ins Ausland zeigen das. In der Rubrik „Über uns“ in ihrer Website heißt es: „Wir sind an wichtigen Finanzzentren der Welt präsent. Gemeinsam mit unseren Töchtern begleiten wir Sie weltweit und unterstützen Sie beim Eintritt in neue Märkte.“ Standorte etwa in Delhi, Shanghai, New York, Moskau, Mailand, Luxemburg zeigen das. Das ändert den 50 Charakter als bloße Kommunalbank. Mitarbeiter einer Landesbank, deren konkretes Beschäftigungsfeld allein dem rechtlich zulässigen Geschäftsbankensektor zugehörig ist, werden nicht als Amtsträger angesehen (so MüKo-StGB/Radtke, § 11 Rn 45). In der geforderten Gesamtbetrachtung treten Landesbanken heute als Ganzes im Wettbewerb mit privaten Geschäftsbanken auf. Das prägt ihr Selbstverständnis, das prägt ihr Auftreten nach außen. Es ist daher nicht die Aufgabe als Staats- und Kommunalbank, die den Charakter einer Landesbank prägt, sondern heute ist es der Geschäftsbankensektor, der prägend für deren Rechtscharakter ist. Wie Privatbanken sind Landesbanken als Ganzes national und international geschäftlich tätig. Sie handeln markt- und gewinnorientiert und sie konkurrieren weitgehend um denselben Kundenkreis: Mittelstand, institutionelle Kunden und Finanzinstitutionen, Privatkunden, die Öffentliche Hand. Hinweis: Der Ratschlag „Raus aus den §§ 331 ff. StGB“ über die Einschränkung des Amtsträgerbegriffs gilt nicht allein für die Korruptionsdelikte. Die Amtsträgereigenschaft ist auch in anderen Delikten ein strafschärfendes Merkmal – Regelbeispiel in § 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 4, § 266 Abs. 3 StGB. Auch bei diesen Delikten bietet eine Gesamtbewertung eine beschuldigtenfreundliche Chance für die Strafverteidigung. Die Abgrenzung ist auch strafprozessual von Bedeutung. § 263 Abs. 3 Satz 2 StGB und die §§ 332 und 334 StGB sind Katalogtaten in § 100a StPO. § 299 StGB ist allein als besonders schwerer Fall nach § 300 Satz 2 StGB eine solche. Dieses Ergebnis, die Amtsträgereigenschaft eines Vorstands einer Landesbank abzulehnen, erscheint auch im Hinblick auf das durch die §§ 331 ff. StGB geschützte Rechtsgut Vertrauen der Allgemeinheit in die Integrität von Trägern staatlicher Funktionen und damit zugleich in die Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen - nicht unbillig. Der Verkauf der Formel-1-Rechte durch die BayernLB ist eine reine marktwirtschaftliche Entscheidung. Es fehlt jeder hoheitliche Aspekt. Berührt ist der freie Wettbewerb. Und diesen schützt hinreichend § 299 StGB. 51 Anhang 5: Geschäftsherrenhaftung Aus: Wirtschaftsstrafrecht in der Praxis, hrsg. v. Böttger, bearbeitet v. Tsambikakis/Kretschmer 3. Geschäftsherrenhaftung (§ 13 StGB/§ 8 OWiG) # Hinter dem Stichwort verbirgt sich das rechtliche Problem einer Pflicht zur Verhinderung von Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten der Mitarbeiter eines Unternehmens durch das Leitungspersonal. Es geht um das Bestehen und den Umfang einer Erfolgsabwendungspflicht für den Inhaber oder Leiter eines Geschäftsbetriebes, wobei der abzuwendende Erfolg die Straftat oder die Ordnungswidrigkeit eines Betriebsangehörigen ist. # Rechtsprechung zu diesem Themenkomplex ist rar. Die Frage, ob ein Betriebsinhaber Straftaten von Betriebsangehörigen entgegenzutreten hat, wird als weitgehend ungeklärt bezeichnet.187 Aufgrund der Eigenverantwortlichkeit des aktiv handelnden Mitarbeiters bedarf die Verantwortung des Betriebsinhabers einer besonderen Begründung. Eine Regelung wie § 357 StGB für Amtsträger fehlt im Unternehmensstrafrecht. Eine vergleichbare Lösung erlaubt in Grenzen § 13 StGB. Das strafrechtliche Modell gilt parallel im Ordnungswidrigkeitenrecht über § 8 OWiG. Im Schrifttum188 wird eine – weite – Garantenstellung des Inhabers oder Leiters eines Unternehmens zur Abwendung aller betriebsbezogenen Straftaten bzw. Ordnungswidrigkeiten der Mitarbeiter angenommen, die diese in Erfüllung der ihnen übertragenen Aufgaben begehen. Die in einem Betrieb eingegliederten Mitarbeiter stehen unter der Direktionsbefugnis der Unternehmensführung. Das rechtfertigt deren Kontrollgarantenstellung. Der Inhaber eines jeden Unternehmens ist für das Unternehmen insgesamt als zu überwachende Gefahrenquelle und daher auch für die Mitarbeiter verantwortlich.189 Einschränkend wirkt allein, dass diese ihnen im Unternehmen übertragene Aufgaben wahrnehmen.190 Der Betriebsangehörige muss seine betriebliche Stellung und den Betrieb zu seiner Straftat missbrauchen. Eine einschränkende Sichtweise191 knüpft dagegen die Erfolgsabwendungspflicht an den Betrieb als spezifische Gefahrenquelle. Das Leitungspersonal muss solche Handlungen abwenden, die aus der Gefährlichkeit des Betriebes selbst folgen. Es geht um die Überwachung von Unternehmensgefahren.192 Wer eine Rüstungsfirma, ein Abfallentsorgungsunternehmen oder eine Chemiefabrik betreibt, muss nicht allein die sachlichen, sondern auch die personalen Gefahren abwenden, die mit dem spezifischen Betreiben eines solchen Unternehmens einhergehen. Die Einhaltung der gesetzlichen oder vertraglichen Bedingungen ist zu überwachen. Zu verhindern sind danach illegale Rüstungsexporte und die Verletzung von Umweltvorschriften oder Lebensmittelvorschriften durch die Mitarbeiter, nicht aber allgemein betriebsbezogene Straftaten wie Betrugshandlungen. Das mag bei einem Finanzleistungsunternehmen wieder anders sein. Der Inhaber eines Geschäftsbetriebes ist meines Erachtens nicht pauschal für das betriebsbezogene Fehlverhalten innerhalb des Unternehmens verantwortlich. # Der Kreis der garantenpflichtigen Personen kann nach § 14 StGB, § 9 OWiG bestimmt werden.193 187 188 189 190 191 192 193 So Schönke/Schröder/Stree, StGB, § 13 Rn. 52. S. Hellmann/Beckemper, Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 949 ff.; Schall, in: FS für Rudolphi, S. 279; Schmid, in: MüllerGugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, § 30 Rn. 99; Schönke/Schröder/Stree, StGB, § 13 Rn. 52; Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 185. So Hellmann/Beckemper, Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 951; Schall, in: FS für Rudolphi, S. 277. So Hellmann/Beckemper, Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 951; dazu aber Schall, in: FS für Rudolphi, S. 281. So Kretschmer, J., JR 2009, 474, 476; LK-StGB/Weigend, § 13 Rn. 56; auch Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 35 ff.; SKStGB/Rudolphi, § 13 Rn. 35a. So Ransiek, Unternehmensstrafrecht, S. 35 ff.; einschränkend auf die originäre Zuständigkeit des Vorgesetzten Bosch, Organisationsverschulden, S. 224 f. So Hellmann/Beckemper, Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 952. 52 # Es ist zu befürchten, dass die Rechtsprechung in einschlägigen Einzelfällen der weiten Sichtweise folgt. Nicht ob ein Geschäftsherr als Kontrollgarant zur Verhinderung von Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten seiner Untergebenen verpflichtet ist, sondern in welchem Umfang der Kreis der betriebsbezogenen Taten zu ziehen ist, ist heute umstritten. Nach überwiegender Ansicht ist der Geschäftsherr als Überwachergarant aus der Herrschaft über den Betrieb insgesamt als Gefahrenquelle zur Verhinderung von Straftaten und auch Ordnungswidrigkeiten der Mitarbeiter verpflichtet, wenn sich in diesen betriebsbezogene Gefahren realisieren. Als – weites – Kriterium wird angenommen, dass der Mitarbeiter seine Handlung unter Ausnutzung der tatsächlichen und rechtlichen Wirkungsmöglichkeiten begeht, die ihm seine Beschäftigung im Betrieb bietet.194 Für Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten, die der Mitarbeiter gelegentlich seiner betrieblichen Tätigkeit begeht, ist der Betriebsinhaber nach der überwiegenden Ansicht nicht verantwortlich.195 Als einschlägiges Beispiel für eine Geschäftsherrenhaftung wird stets196 auf eine Entscheidung des Schweizerischen Bundesgerichts197 verwiesen: Das Gericht nahm eine Garantenstellung des Inhabers der Rüstungsfirma Oerlikon hinsichtlich des unerlaubten Exports von Kriegswaffen an. Begeht ein Mitarbeiter Bestechungshandlungen, um Aufträge für sein Unternehmen zu erhalten, liegt das gewiss in jedem Fall im Kreis der betriebsbezogenen Gefahren eines Unternehmens.198 Beispiel: BSR-Fall199 (Teil 2) Der Angeklagte war Leiter der Rechtsabteilung und der Innenrevision der BSR. Als Leiter der Tarifkommission war er auch verantwortlich für einen Berechnungsfehler bei der Festsetzung der Straßenreinigungsgebühren in der Tarifperiode 1999/2000. Als sich dieser in der nächsten Tarifperiode fortsetzte, unterließ der Angeklagte dessen Korrektur und wies weder Vorstand noch Aufsichtsrat der BSR darauf hin In diesem BSR-Fall (Teil 2) leitet der BGH200 aus der Stellung des Angeklagten als Leiter der Rechtsabteilung und der Innenrevision eine Garantenstellung her. Inhalt und Umfang der Garantenstellung bestimmen sich nach Ansicht des BGH nach dem konkreten Pflichtenkreis, den der Verantwortliche übernommen hat. In einem obiter dictum nimmt der BGH auch zu sog. Compliance Officers201 Stellung. Deren Aufgabengebiet sei die Verhinderung von Rechtsverstößen, insbesondere auch die Verhinderung von Straftaten, die aus dem Unternehmen heraus begangen werden und diesem erhebliche Nachteile durch Haftungsrisiken oder Ansehensverlust bringen könnten. Derartigen Beauftragten spricht das Gericht eine Garantenstellung i.S.d. § 13 StGB zu, solche im Zusammenhang mit der Tätigkeit des Unternehmens stehenden Straftaten von Unternehmensangehörigen zu verhindern. Wichtig: Der Compliance Officer kann seine Garantenstellung zur Verhinderung von Straftaten der Mitarbeiter allein von der Untermehmensleitung ableiten. Diese steht ihrerseits im Rahmen der Geschäftsherrenhaftung nach § 13 StGB für Straftaten der Mitarbeiter ein. Die Kritik gilt auch hier. Zudem: Dem Compliance Officer fehlt im Regelfall eine echte Weisungsbefugnis.202 Diese Befehlsgewalt aber ist der Grund für eine mögliche Geschäftsherrenhaftung. Ihn trifft lediglich eine Meldeund Berichtspflicht an die Unternehmensleitung. Mangels einer regelmäßig übertragenen Direktionsbefugnis, die bei der Unternehmensleitung liegt, hat der Compliance Officer keine 194 195 196 197 198 199 200 201 202 So Schall, in: FS für Rudolphi, S. 282 f. So Hellmann/Beckemper, Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 951; Schönke/Schröder/Stree, StGB, § 13 Rn. 52. Bei LK-StGB/Weigend, § 13 Rn. 56 in Fn. 187; SK-StGB/Rudolphi, § 13 Rn. 35a; Tiedemann, Wirtschaftsstrafrecht, Rn. 183. S. SchBGE 96 (1970) IV 155 ff. So auch Schall, FS Rudolphi, S. 277; anders Bosch, Organisationsverschulden, S. 224. BGH, 17.07.2009 – 5 StR 394/08, JR 2009, 471 m. Anm. Kretschmer, J. = wistra 2009, 433 m. Anm. Kraft, wistra 2010, 81. BGH, 17.07.2009 – 5 StR 394/08, JR 2009, 471, 473. S. dazu kritisch: Berndt, StV 2009, 689; Kraft, wistra 2010, 81, 84 f.; Mosbacher/Dierlamm, NStZ 2010, 268. S. Berndt, StV 2009, 689, 691; Kraft, wistra 2010, 81, 84 f. 53 Garantenstellung.203 Andererseits kann dem Compliance Officer von der Unternehmensleitung eine entsprechende Aufgabe und Verantwortung übertragen werden. Entscheidend sind die vertragliche Ausgestaltung und die konkrete Beschreibung des Dienstpostens.204 Für den Leiter der Rechtsabteilung und der Innenrevision hebt der BGH den Charakter der BSR als Anstalt des öffentlichen Rechts hervor, deren Aufgabe der Gesetzesvollzug auch zum Schutz der Entgeltschuldner ist. Daher treffe den Angeklagten eine Überwachungspflicht, die Erhebung betrügerischer Reinigungsentgelte zu verhindern. Darin liegt allerdings keine betriebsspezifische Gefahr eines Abfallentsorgungsunternehmens, sondern ein eher allgemeines Geschäftsrisiko. Es geht um eine bloße Vertragsverletzung. Das genügt nicht für eine Garantenstellung. # Als Verteidigungsstrategie kann man versuchen, die Eigenverantwortlichkeit205 des Mitarbeiters und dessen Kompetenzüberschreitung hervorzuheben. Die betreffende Straftat oder die Ordnungswidrigkeit können eventuell als Exzess angesehen werden, der außerhalb der betriebsbezogenen Gefahr des Geschäftsbetriebes liegt. Hinweis: Eine Sanktionierung des Garanten verlangt im Regelfall Tatvorsatz bei dem Unternehmensinhaber oder dem Leitungspersonal oder eben bei dem Compliance Officer. Dessen bestimmter Nachweis für die konkrete Straftat oder Ordnungswidrigkeit kann bei eigenmächtigen Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten eigenverantwortlicher Mitarbeiter schwer sein.206 Darauf hat die Strafverteidigung zu achten. 203 204 205 206 S. Berndt, StV 2009, 689, 690; anders Kraft, wistra 2010, 81, 84 f. S. Mosbacher/Dierlamm, NStZ 2010, 268, 269. S. Bosch, Organisaionsverschulden, S. 224; Kretschmer, J., JR 2009, 474, 477; LK-StGB/Weigend, § 13 Rn. 56; SK-StGB/Rudolphi, § 13 Rn. 35a. S. Achenbach, in: Handbuch des Wirtschaftsstrafrechts, Kap. I 3 Rn. 37. 54 Anhang 6 Aus: Wirtschaftsstrafrecht in der Praxis, hrsg. v. Böttger, bearb. v. Tsambikakis/Kretschmer V. Kausalität – Kollegialentscheidungen An früherer Stelle ging es um die Verteilung strafrechtlicher Verantwortung innerhalb der Unternehmenshierarchie von oben nach unten bzw. von unten nach oben. Jetzt geht es um die Verteilung von Verantwortung in der Horizontalen. Beispiel: Der mehrköpfige Vorstand eines Autoherstellers erfährt aus der Presse von Unfällen mit einem Modell seiner Produktionspalette. Es wird der Verdacht laut, dass in mehreren Modellen die Bremsen defekt seien. Bei einer Vorstandssitzung spricht sich die Mehrheit gegen einen Rückruf aus, um dem Ruf des Unternehmens nicht zu schaden. Der Finanzvorstand vertraut darauf, dass schon nichts passieren wird, der Vertriebsvorstand nimmt tödliche Folgen in Kauf. Der Produktionsvorstand stimmt dagegen. a) Kollegiale Beschlussfassung Zuerst einmal ist es für die vorliegende Problematik wohl unbeachtlich, ob der Beschluss eines mehrköpfigen Gremiums ein aktives Tun oder ein Unterlassen beschließt. Der Beschluss kann über die Fortsetzung der Produktion und des Vertriebs eines gesundheitsschädlichen Produkts entscheiden oder über das Unterlassen einer Rückrufaktion eines solchen. Zudem ist es für die vorliegende Problematik wohl unbeachtlich, ob sich die Beteiligten vorsätzlich oder fahrlässig mit Blick auf die schädlichen Folgen verhalten. In der vorliegenden Problematik geht darum, wie es sich für die individuelle Verantwortlichkeit auswirkt, dass der Beschluss eines mehrköpfigen Gremiums sich einstimmig oder mehrheitlich entscheidet: 7:0 oder 4:3 oder 5:2. Die Argumentation der Betroffenen ist absehbar. Bei einem 7:0 behauptet jeder, dass seine pflichtgemäße Gegenstimme nichts am Ergebnis geändert hätte, eine rechnerische Behauptung, die auch bei einem 5:2 oder 6:1 zutrifft, nicht jedoch bei einem 4:3. Es geht praktisch und dogmatisch um die Kausalität des Abstimmungsverhaltens für das beschlossene vorsätzliche oder fahrlässige Tun oder Unterlassen, an das sich die strafrechtliche Verantwortung knüpft. Es geht auch um das Unterlassen der Herbeiführung einer Beschlussfassung überhaupt. Kausal ist jedes Verhalten, das nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass infolgedessen der Erfolg ausbleibt. Bei unechten Unterlassungsdelikten liegt Ursächlichkeit vor, wenn bei Vornahme der gebotenen Handlung der tatbestandsmäßige Schadenserfolg ausgeblieben wäre.207 Geht eine Abstimmung daher mit 4:3 aus, ist das zustimmende Abstimmungsverhalten für den konkreten Kausalverlauf ursächlich, da keine Stimme hinweggedacht werden kann, ohne dass der konkrete Erfolg ausbleibt.208 Aber bei einem 7:0 oder 6:1: „Hätte ich mich pflichtgemäß verhalten und gegen die Weiterproduktion oder für einen rechtzeitigen Rückruf gestimmt, wäre ich überstimmt worden.“ Wird die Frage der Kausalität für jeden der Betroffenen gesondert gestellt, kann es zweifelhaft sein, ob die Erfüllung der Handlungspflicht zu einem schadensvermeidenden Beschluss führen würde. Es kann eben nicht ausgeschlossen werden, wie auch der BGH zu Recht anführt, dass jeder der Geschäftsführer mit dem Versuch, die erforderliche Entscheidung herbeizuführen, am Widerstand der übrigen, den Rückruf ablehnenden Geschäftsführer gescheitert wäre. 207 208 S. BGH, 06.07.1990 – 2 StR 549/89, BGHSt 37, 106, 126 (Strafrechtliche Produkthaftung). S. Kuhlen, in: Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Kap. II Rn. 51. 55 Bei Vorsatzdelikten geht die Rechtsprechung den dogmatischen Weg der mittäterschaftlichen Zurechnung der Beschlussfassung. LS 5:209 „Beschließen die Geschäftsführer einer GmbH einstimmig, den gebotenen Rückruf zu unterlassen, so haften sie für die Schadensfolgen der Unterlassung als Mittäter.“ Das überzeugt.210 Die Vorstandsmitglieder oder Geschäftsführer handeln gleichberechtigt. Sie wissen um ihr gemeinsames Zusammenwirken und wollen das auch. Zu achten ist auf das Feststellen des Vorsatzes bei jedem Mittäter! Eine zunehmende Spezialisierung und Differenzierung der Tätigkeitsgebiete bietet u.U. der Verteidigung Möglichkeiten. Fahrlässige Unaufmerksamkeit bei der Beschlussfassung ersetzt kein Wissen und Wollen. Am Ergebnis kann sich objektiv nichts ändern, wenn die Betroffenen fahrlässig handeln. In der „Lederspray-Entscheidung“ ging es um die Frage der strafrechtlichen Haftung für ein unterlassenes Bemühen um einen Rückrufbeschluss. „Ich habe nichts unternommen, weil ich eh überstimmt worden wäre.“ Die gleichen Grundsätze gelten auch, wenn ein solcher Beschluss gefällt wird, der aber nur zu einem fahrlässigen Tun oder Unterlassen führt. Der – fahrlässige – Tatbeitrag ist nach Ansicht des BGH211 im Zusammenwirken mit den Tatbeiträgen der anderen Geschäftsführer ursächlich. Der Tatbeitrag, die Stimme für die Produktionsfortsetzung oder die Stimme gegen einen Rückruf, bleibt der Gleiche, egal, ob der Täter einen tatbestandlichen Erfolg i.S.d. Eventualvorsatzes billigt oder auf dessen Ausbleiben vertraut. Dogmatisch ist die Zurechnung im Fahrlässigkeitsbereich schwieriger, da es eine Mittäterschaft in diesem Bereich nicht gibt.212 Das ändert pragmatisch nichts am zutreffenden Ergebnis. Das Ergebnis ist zudem leichter zu begründen, wenn es zu einem konkreten Gremienbeschluss gekommen ist. Das gilt an sich bei einem 7:0 oder einem 6:1. Jede einzelne Stimme ist für exakt dieses Ergebnis ursächlich, da ein 5:2 oder eben ein 4:3 ein anderes Ergebnis ist. Zu Recht stellt der BGH213 fest, dass es an dieser Ursächlichkeit nicht deshalb fehlt, weil das pflichtgemäße Bemühen, eine Rückrufentscheidung der Gesamtgeschäftsführung zustande zu bringen, möglicherweise bei den anderen Geschäftsführern auf Ablehnung gestoßen und mithin gescheitert wäre. LS 6: „Jeder Geschäftsführer, der es trotz seiner Mitwirkungskompetenz unterlässt, seinen Beitrag zum Zustandekommen der gebotenen Rückrufentscheidung zu leisten, setzt damit eine Ursache für das Unterbleiben der Maßnahme. Dies begründet seine strafrechtliche Haftung auch dann, wenn er mit seinem Verlangen, die Rückrufentscheidung zu treffen, am Widerstand der anderen Geschäftsführer gescheitert wäre.“ Dogmatisch gilt sowohl im Bereich der strafrechtlichen Handlungsverantwortlichkeit als auch im Bereich der strafrechtlichen Haftung für Unterlassungen der Grundsatz, dass, wo mehrere Beteiligte unabhängig voneinander den tatbestandsmäßigen Erfolg erst durch die Gesamtheit ihrer Handlungsbeiträge herbeiführen, jeder einzelne Beitrag im handlungsbegründenden Sinn ursächlich ist.214 Der dogmatische Streit um die Kausalität bei Gremienentscheidungen ist vielfältig. Die vorgeschlagenen dogmatischen Lösungen liegen in der kumulativen Kausalität oder der Mehrfachkausalität oder in der Modifikation der conditio-sine-qua-non-Formel oder in der Lehre von der gesetzmäßigen Bedingung oder gar in der fahrlässigen Mittäterschaft. Vieles und alles ist möglich.215 Die Praxis bestimmt BGHSt. 37, 106. Führt eine gemeinschaftliche Beschlussfassung dazu, dass ein fehlerhaftes Produkt nicht zurückgerufen wird, spricht viel für Mittäterschaft, auch in dem Fall, in dem die Beteiligten 209 210 211 212 213 214 215 BGH, 06.07.1990 – 2 StR 549/89, BGHSt 37, 106. Zustimmend m.w.N. Kuhlen, in: Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Kap. II Rn. 53; MünchKomm-StGB/Joecks, § 25 Rn. 216. Auch Raum, in: Wabnitz/Janovsky, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 4. Kap. Rn. 29 f. BGH, 06.07.1990 – 2 StR 549/89, BGHSt 37, 106, 130. S. dazu HK-GS-StGB-StPO/Ingelfinger, § 25 StGB Rn. 57. BGH, 06.07.1990 – 2 StR 549/89, BGHSt 37, 106, 130. So BGH, 06.07.1990 – 2 StR 549/89, BGHSt 37, 106, 131. S. Hilgendorf, NStZ 1994, 561; umfassend Knauer, Die Kollegialentscheidung im Strafrecht; MünchKomm-StGB/Joecks, § 25 Rn. 211 ff.; Raum, in: Wabnitz/Janovsky, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 4. Kap. Rn. 47 ff.; Röckrath, NStZ 2003, 641. 56 hinsichtlich des tatbestandlichen Erfolges fahrlässig handeln. Das mehrgliedrige Organ handelt subjektiv als auch objektiv als Kollektiv. Kommt es nicht zu einer gemeinschaftlichen Beschlussfassung, kommt eine Nebentäterschaft der einzelnen Mitglieder in Betracht. Mittäterschaftlicher Beschluss oder unabhängige Tatbeiträge durch Beschlussfassung oder gar das gänzliche Unterlassen einer Beschlussherbeiführung – in einem mehrköpfigen Gremium kann sich ein Mitglied nicht darauf berufen, dass sich auch andere Mitglieder pflichtwidrig verhalten. „Dass dies nicht rechtens sein kann, liegt auf der Hand“ – sagt der BGH216 – und hat recht.217 Eine Besonderheit ergibt sich bei Enthaltung. Im Fall „Mannesmann/Vodafone“ enthielt sich der Arbeitnehmervertreter bei der Abstimmung im zuständigen Gremium, das über die Sonderzahlungen entschied. Der BGH218 schnitt der Verteidigung das Argument ab, die Beschlüsse wären mit demselben Ergebnis zustande gekommen, wenn er mit „nein“ gestimmt hätte. Nach Ansicht des BGH entsprach die Enthaltung des Arbeitnehmervertreters objektiv wie auch subjektiv im Ergebnis einer „Ja-Stimme“, die mit Rücksicht auf seine Stellung als Arbeitnehmervertreter lediglich nach außen nicht erkennbar sein sollte. Die Mehrheitsentscheidungen des Präsidiums wurden dem Angeklagten als Mittäter zugerechnet. Ansonsten kann in einer Enthaltung219 kaum die Erfüllung der strafbefreienden Handlungspflicht gesehen werden, unter vollem Einsatz der Mitwirkungsrechte das Mögliche und Zumutbare zu tun, um einen schadensvermeidenden Beschluss herbeizuführen. „Überstimmt werden“ befreit nicht ohne Weiteres von strafrechtlicher Verantwortung. Egal, ob der Beschluss des Vorstands oder der Geschäftsführung zu einem vorsätzlichen oder fahrlässigen Begehungs- oder Unterlassungsdelikt führt. Allein pflichtgemäßes Verhalten – Abstimmungsverhalten – begründet Straffreiheit. Von strafrechtlicher Verantwortung wird befreit, wer alles ihm Mögliche und Zumutbare macht, um den gebotenen Beschluss zu erwirken oder wer als Gegenstimme in der Beschlussfassung für einen Produktionsstopp oder für einen Rückruf stimmt.220 Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten der Mitglieder des Gremiums muss und kann ein anderes Mitglied nicht verhindern. Es gilt die individuelle strafrechtliche Verantwortlichkeit. Teilweise221 wird eine Erfolgsabwendungspflicht gefordert, wenn die Straftat die besondere Ressortzuständigkeit des überstimmten Geschäftsführers berührt. In diesem Fall wird ihm eine Pflicht zur Gegenvorstellung bei den Gesellschaftern oder dem Aufsichtsrat zugemutet. Wenn eine solche Gegenvorstellung auch generell zur Verhinderung strafrechtlich relevanten Verhaltens noch zumutbar ist, überzeugt eine Pflicht zur Strafanzeige222 über § 138 StGB hinaus nicht. Der Leser kennt die Lederspray-Entscheidung auch unter dem Aspekt der problematisierten generellen Kausalität zwischen Produkt und Schadensfolgen. Näheres unter strafrechtliche Produkthaftung.223 b) Allzuständigkeit oder Ressortzuständigkeit Die strafrechtliche Verantwortlichkeit kann sich innerhalb von mehrköpfigen Unternehmensorganen nach der Ressortverantwortung richten. Das gilt im Wesentlichen für die Bestimmung von Handlungspflichten: „Dafür bin ich nicht zuständig“. Beispiel:224 216 217 218 219 220 221 222 223 224 S. BGH, 06.07.1990 – 2 StR 549, 89, BGHSt 37, 106, 132. S. Hilgendorf, NStZ 1994, 561; Kuhlen, in: Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Kap. II Rn. 52. S. BGH, 21.12.2005 – 3 StR 470/04, BeckRS 2006, 00912 = NStZ 2006, 214. Dazu MünchKomm-StGB/Joecks, § 25 Rn. 217; Schmid, in: Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, § 30 Rn. 23. S. BGH, 06.07.1990 – 2 StR 549/89, BGHSt 37, 106, 131 f.; Kuhlen, in Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, Kap. II Rn. 51; MünchKommStGB/Joecks, § 25 Rn. 218; Raum, in: Wabnitz/Janovsky, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 4. Kap. Rn. 32. Von Raum, in: Wabnitz/Janovsky, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 4. Kap. Rn. 31. So aber Schmid, in: Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, § 30 Rn. 26. Verweis . Nach BGH, 15.10.1996 – VI ZR 319/95, BGHZ 133, 370 = NStZ 1997, 125; dazu Hellmann/Beckemper, Wirtschaftsstrafrecht, § 15 Rn. 927 ff. 57 In einer GmbH gibt es zwei Geschäftsführer. Einer ist für den kaufmännischen und der andere für den technischen Bereich zuständig. Die GmbH geriet in finanzielle Schwierigkeiten. Das führte dazu, dass für mehrere Monate keine Sozialversicherungsbeiträge abgeführt wurden. Verantwortlich für diese Entscheidung war der kaufmännische Geschäftsführer. Wie steht es um die Verantwortung des technischen Geschäftsführers? Zur Erinnerung: § 266a StGB verpflichtet den Arbeitgeber. Das ist die GmbH. Über § 14 StGB wird die Arbeitgebereigenschaft auf die Organe der GmbH überwälzt – von oben nach unten. Und jetzt behauptet der technische Geschäftsführer: „Dafür war ich nicht zuständig“. 225 Der BGH führt zu diesem Problem aus: „Im Prinzip bleibt eine Aufteilung der Geschäftsbereiche unter mehreren Geschäftsführern einer GmbH ohne Einfluss auf die Verantwortung jedes einzelnen für die Geschäftsführung insgesamt (…). Ob dieser gesellschaftsrechtliche Grundsatz, der für die Zurechnung zivilrechtlicher Haftungsfolgen maßgebend ist, auch über den Umfang der strafrechtlichen Pflichtenstellung entscheidet, kann freilich zweifelhaft sein. Doch braucht dieser Frage nicht weiter nachgegangen zu werden. Zwar knüpft die Pflichtenstellung des Geschäftsführers im Allgemeinen an den von ihm betreuten Geschäfts- und Verantwortungsbereich an (…). Doch greift der Grundsatz der Generalverantwortung und Allzuständigkeit der Geschäftsleitung ein, wo – wie etwa in Krisen- und Ausnahmesituationen – aus besonderem Anlass das Unternehmen als Ganzes betroffen ist; dann ist die Geschäftsführung insgesamt zum Handeln berufen (…).“ Die „Allgegenwart“ eines Problems im Unternehmen begründet die Allzuständigkeit eines jedes Organs in der strafrechtlichen Pflichtenstellung.226 In Krisenzeiten, in denen die Erfüllung der Verbindlichkeiten nicht gewährleistet erscheint, trifft das besonders auf „Krisendelikte“ wie Insolvenzstraftaten oder § 266a StGB oder steuerrechtliche Pflichten zu. Jetzt trifft jedes Mitglied des Organs eine Handlungspflicht – von der Ressortverantwortung zur Gesamtverantwortung. Es muss dafür sorgen, dass sich das Gesamtgremium mit der Angelegenheit befasst, und es muss innerhalb des Organs auf die entsprechenden Beschlüsse hinwirken. Ansonstengilt: Die individuelle strafrechtliche Verantwortlichkeit, das Schuldprinzip, verlangt im Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht die Berücksichtigung der internen Ressortverteilung. Die Delegation von Zuständigkeiten und Aufgaben durch eine entsprechende Organisationsstruktur begrenzt die individuelle Verantwortlichkeit. Es gilt der Vertrauensgrundsatz. Bei einer ressortmäßigen Zuständigkeitsverteilung kann jeder Vorstand und jeder Geschäftsführer innerhalb eines Gesamtorgans darauf vertrauen, dass der zuständige Vorstand oder Geschäftsführer die ihm obliegenden Aufgaben sachgemäß und gesetzestreu erfüllt. Modernes Wirtschaftsleben kann ansonsten nicht funktionieren. Die ursprüngliche Leistungspflicht wandelt sich in eine Überwachungspflicht.227 Weiß ein Vorstandsmitglied oder ein Mitgeschäftsführer oder drängt sich ihm dieser Umstand auf, dass der jeweils Zuständige die der Gesellschaft obliegenden Aufgaben nicht gesetzestreu erfüllt, muss er i.R.d. Möglichen und Zumutbaren eingreifen. Aus der Überwachungspflicht wird wieder eine Handlungspflicht. Erneut muss der Einzelne dafür sorgen, dass sich das Gesamtgremium mit der Angelegenheit befasst und er muss innerhalb des Gesamtorgans auf die Abwendung des strafrechtlichen Erfolges hinwirken. Anderenfalls droht ein Strafbarkeitsrisiko – vorsätzliches oder fahrlässiges Unterlassen. In einer mehrgliedrigen Geschäftsleitung ist jeder Geschäftsführer für die Erfüllung der öffentlich-rechtlichen Pflichten der Gesellschaft, zu denen die Abführung der Arbeitnehmerbeiträge an die Sozialversicherung gehört, verantwortlich – Allzuständigkeit der Geschäftsführer. Dieser gesellschaftsrechtlichen Allzuständigkeit kann sich ein Geschäftsführer weder durch Zuständigkeitsregelungen noch durch Delegation auf andere Personen entledigen.228 Das zeigt sich als Prinzip auch in § 37 Abs. 2 GmbHG, nach dem eine Beschränkung der Vertretungsbefugnis nach außen nicht zulässig ist. Zu unterscheiden ist die haftungsrechtliche und strafrechtliche Verantwortlichkeit. Es gilt das Schuldprinzip. Der BGH sagt dazu:229 „Interne Zuständigkeitsregelungen oder die Delegation von Aufgaben 225 226 227 228 229 S. BGH, 06.07.1990 – 2 StR 549/89, BGHSt 37, 106, 125 f. S. Raum, in: Wabnitz/Janovsky, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 4. Kap. Rn. 38; Schmid, in: Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, § 30 Rn. 22. S. BGH, 15.10.1996 – VI ZR 319/95, BGHZ 133, 370 = NStZ 1997, 125; Hellmann/Beckemper, Wirtschaftsstrafrecht, § 15 Rn. 929; Raum, in: Wabnitz/Janovsky, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 4. Kap. 35. So BGH, 15.10.1996 – VI ZR 319/95, BGHZ 133, 370 = NStZ 1997, 125. So BGH, 15.10.1996 – VI ZR 319/95, BGHZ 133, 370 = NStZ 1997, 125. 58 können aber die deliktische Verantwortlichkeit des Geschäftsführers beschränken. In jedem Fall verbleiben ihm Überwachungspflichten, die ihn zum Eingreifen verpflichten können. Eine solche Überwachungspflicht kommt vor allem in finanziellen Krisensituationen zum Tragen, in denen die laufende Erfüllung der Verbindlichkeiten nicht mehr gewährleistet erscheint.“ Die Ressortverteilung beschränkt die Handlungspflicht auf eine Überwachungspflicht, die sich aber in Krisensituationen wieder zu einer Handlungspflicht wandelt. In Krisenzeiten für das Unternehmen besteht immer eine Gesamtverantwortung des einzelnen Organs.230 Jetzt darf man nicht darauf vertrauen, dass der nach der Ressortverteilung zuständige Geschäftsführer sich gesetzestreu verhält. In der Krise, die anfällig für deliktisches Verhalten ist, müssen sich alle kümmern. Es ist zu beachten, dass es bei der Frage der Gesamtverantwortung dogmatisch um die objektive Garantenstellung (§ 13 StGB) geht. Die jeweilige Person muss aber auch – bedingt – vorsätzlich bzgl. der Tatumstände des Straftatbestandes handeln, was individuell festzustellen ist.231 Darauf ist in Anklagen und Urteilen zu achten. Zu diesen Tatumständen gehören auch die Umstände, die die Handlungspflicht begründen. Nicht erforderlich ist, und da sind wir wieder beim obigen Irrtum, das Bewusstsein, zum Handeln verpflichtet zu sein: „Glaubt er, nicht zum Eingreifen verpflichtet zu sein und für die Abführung der Beiträge Sorge tragen zu müssen, so unterliegt er keinem tatbestandsausschließenden Tatbestandsirrtum, sondern einem Verbots- bzw. Gebotsirrtum, der ihn nur bei Unvermeidbarkeit entschuldigt.“232 c) Strafrechtliches Risiko des Aufsichtsrates Während der Vorstand einer AG zur Leitung, Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft (§§ 76, 77, 78 AktG) berechtigt ist und daher durch sein Handeln nach außen einem strafrechtlichen Risiko unterliegt, ist das beim Aufsichtsrat regelmäßig anders. Nach § 111 AktG hat der Aufsichtsrat die Geschäftsführung zu überwachen. Nur nach § 112 AktG vertritt der Aufsichtsrat die Gesellschaft gegenüber den Vorstandsmitgliedern. Darum ging es in „Mannesmann/Vofadone“.233 Die dortigen Angeklagten waren Mitglieder des Aufsichtsratsausschusses für Vorstandsangelegenheiten (Präsidium). Wie sich aus dieser Kontrolltätigkeit ein strafrechtliches Risiko ergeben kann, ist umstritten.234 Zum einen kann sich solches Haftungsrisiko aus einem Zustimmungsvorbehalt für eine bestimmte Art von Geschäften nach § 111 Abs. 4 AktG ergeben. Durch eine solche Zustimmung kann sich eine Beteiligung an der begangenen Straftat oder Ordnungswidrigkeit ergeben. Nach außen handelt weiterhin der Vorstand. Maßnahmen der Geschäftsführung können dem Aufsichtsrat nicht übertragen werden (§ 111 Abs. 4 Satz 1 AktG). Die Beteiligung des Aufsichtsrates durch eine kollegiale Zustimmung ist eher Beihilfe. Es gelten die Grundsätze der Kollegialentscheidung. Die Anforderungen an die Feststellung der subjektiven Tatseite mit Wissen und Wollen sind strenger als bei den Vorstandsmitgliedern. Zum anderen trifft den Aufsichtsrat einer AG eine Vermögensbetreuungspflicht zugunsten des Vermögens der Gesellschaft.235 Aus dieser Handlungspflicht ergeben sich i.R.d. rechtlich Möglichen und Zumutbaren Pflichten. Ergeben sich Anhaltspunkte, dass der Vorstand grob unwirtschaftlich oder rechtswidrig handelt und die Vermögensinteressen der Gesellschaft gefährdet oder schädigt, besteht die Pflicht des Aufsichtsrates zum Einschreiten. Er muss eine Beschlussfassung zur Ablösung des Vorstands nach § 84 AktG herbeiführen. Unterlässt das 230 231 232 233 234 235 So BGH, 15.10.1996 – VI ZR 319/95, BGHZ 133, 370 = NStZ 1997, 125; Raum, in: Wabnitz/Janovsky, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 4. Kap. Rn. 38. Vgl. Raum, in: Wabnitz/Janovsky, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 4. Kap. Rn. 45 f. S. BGH, 15.10.1996 – VI ZR 319/95, BGHZ 133, 370 = NStZ 1997, 125, 127; auch Hellmann/Beckemper, Wirtschaftsstrafrecht, § 15 Rn. 935. BGH, 21.12.2005 – 3 StR 470/04, NStZ 2006, 214. S. Cramer, FS Stree/Wessels, S. 563 ff.; Raum, in: Wabnitz/Janovsky, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 4. Kap. Rn. 51 ff. S. BGH, 21.12.2005 – 3 StR 470/04, NStZ 2006, 214; BGH, 06.12.2001 – 1 StR 215/01, BGH, 06.12.2001 – 1 StR 215/01, BGHSt 47, 187, 201; Raum, in: Wabnitz/Janovsky, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 4. Kap. Rn. 55. 59 einzelne Aufsichtsratmitglied das, kann darin eine Beihilfe durch Unterlassen liegen. Und: Aus der Überwachungspflicht des Aufsichtsrates ergibt sich die Pflicht, den Vorstand nicht von sich aus zu Handlungen zu veranlassen, die er aufgrund seiner Überwachungspflicht gerade abwenden müsste. Ein Mitglied des Aufsichtsrates veranlasste ein Vorstandsmitglied zu einem vermögensschädigenden Verhalten nach § 266 StGB.236 Zuletzt ergibt sich das strafrechtliche Risiko des § 266 StGB, wenn der Aufsichtsrat in seiner Kontrolltätigkeit Verhaltensweisen des Vorstandes entdeckt, die diesen gegenüber der Gesellschaft schadensersatzpflichtig machen. Die Nichtgeltendmachung solcher Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegenüber den Vorstandsmitgliedern (§ 112 AktG), kann nach § 266 StGB als Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht strafbar sein. Dem Aufsichtsrat obliegt keine generelle Rechtspflicht, sanktionsbewehrtes Verhalten des Vorstands zu verhindern.237 Er bzw. das einzelne Mitglied des Aufsichtsrates ist Beschützergarant für das Vermögen der Gesellschaft, nicht aber Kontrollgarant nach außen für jedes sanktionsbewehrte Handeln der Vorstandsmitglieder. Das ergibt sich auch nicht durch die Kontrollaufgabe nach § 111 AktG. Das ist in den recht beschränkten238 Einwirkungsmöglichkeiten des Aufsichtsrats auf den Vorstand begründet.239 Erfährt der Aufsichtsrat von nach dem AWG verbotenen Exportgeschäften durch den Vorstand, kann er diese aus eigener Rechtsmacht nicht verhindern – § 111 Abs. 4 Satz 1 AktG. Der Aufsichtsrat verfügt zudem generell über kein Weisungsrecht gegenüber dem Vorstand. Seine Stellungnahmen und Beanstandungen haben rechtlich keinen bindenden Charakter. Das Recht zur Abberufung steht im Ermessen des Aufsichtsrates (§ 84 Abs. 3 AktG). Vorab240 aber muss der Aufsichtsrat die Maßnahme des Vorstandes ggf. beanstanden. Zuletzt würde eine weiter gehende Überwachungspflicht des Aufsichtsrates für sanktionsbewehrtes Handeln des Vorstandes mit Blick auf die ausgedehnte Fahrlässigkeitsstrafbarkeit im Nebenstrafrecht und im Ordnungswidrigkeitenrecht zu unangemessenen Ergebnissen führen.241 Mangels eines rechtlich wirksamen Instrumentariums hat das Kontrollorgan Aufsichtsrat keine generelle Überwachungspflicht für künftige Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten des Vorstandes. Beispiel: Dem Aufsichtsrat wird bekannt, dass die Geschäftspolitik des Vorstandes darauf beruht, Aufträge im In- und Ausland durch Zahlung von Schmiergeldern, durch Korruptionsstraftaten, zu gewinnen. Wiederholte Stellungnahmen und Beanstandungen des Aufsichtsrates als Kontrollorgan werden vom Vorstand missachtet. Als letztes Mittel bleibt die Abberufung des Vorstandes, um künftige Straftaten zu verhindern. In einem solchen Wiederholungsfall kann das Unterlassen der Abberufung zu einer Strafbarkeit wegen Beihilfe durch Unterlassen führen.242 Beachte: Natürlich kann sich ein Mitglied des Aufsichtsrates an Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten der Vorstandsmitglieder aktiv beteiligen. Die Initiative zur Bestechung kann als Anstiftung in strafbarer Weise auch von dort ausgehen. Und zum Schluss noch einmal: Der Aufsichtsrat wird nicht von § 14 StGB/§ 9 OWiG erfasst.243 236 237 238 239 240 241 242 243 S. BGH, 06.12.2001 – 1 StR 215/01; BGH, 06.12.2001 – 1 StR 215/01, BGHSt 47, 1 87. So Raum, in: Wabnitz/Janovsky, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 4. Kap. Rn. 55; s.a. Cramer, FS Stree/Wessels, S. 563, 583 ff.; weiter Schmid, in: Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, § 30 Rn. 29 ff. So Cramer, FS Stree/Wessels, S. 563, 571. Dazu Cramer, FS Stree/Wessels, S. 563, 567 ff. So Cramer, FS Stree/Wessels, S. 563, 575. So Cramer, FS Stree/Wessels, S. 563, 585. So Cramer, FS Stree/Wessels, S. 563, 576. S. Cramer, FS Stree/Wessels, S. 563, 565; Raum, in: Wabnitz/Janovsky, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 4. Kap. Rn. 55. 60 Anhang 7 Die Untreue nach § 266 StGB – Teil 1 Eine Musslektüre: BVerfG v. 23.6.2010 -2 BvR 2559/08 ua- zu § 266 StGB! Keine leichte Lektüre. Es werden schon bald in allen Zeitschriften Anmerkungen und Besprechungen dieses Beschlusses folgen – siehe bereits Becker, HRRS 2010, 383. I. Bedeutung und Rechtsgut Der Fall Siemens (NStZ 2009, 95); das Geschehen um die HypoRealEstate-Bank, der Mannesmann-Prozess, Kanther und die hessische CDU, Berliner Tempodrom-Affäre (Anklage ua gegen den –ehemaligen- Berliner Finanzsenator Sarrazin –buh- erhoben), die VW-Affäre (Hartz, Volkert – kam, 21. 11. 2006, in U-Haft- ua), Fritz Schramm, der Kölner OB, Reiner „Calli“ Calmund, Klaus-Rüdiger Landowsky, ehemals Fraktionsvorsitzender der CDU im Berliner Abgeordnetenhaus in Berlin (Banken-Affäre) - am 21. März 2007 mit anderen wegen § 266 zu 16 Monaten auf Bewährung verurteilt, Zumwinkel, Jürgen Emig und der HR –Sie erinnern sich an den Amtsträgerbegriff-, der Vorstand der KfW –eingestellt am 8.9.2010- und die BayernLB, Arminia Bielefeld und gerade Arcandor und Middelhoff, EnBW und die Affäre Bykov und und und ... - der tägliche Blick in die Presse verdeutlicht die Aktualität, aber auch die zweifelhafte Unbestimmtheit des Untreuevorwurfs. II. Missbrauchs- und Treuebruchstatbestand - 1. und 2. Alternative des § 266 Abs. 1 StGB -Voraussetzungen, Verhältnis beider Alternativen -Problem: Verlangt auch der Missbrauchstatbestand eine Vermögensbetreuungspflicht? Inhalt der -beiderlei- erforderlichen Vermögensbetreuungspflicht - das ist der zentrale Begriff des § 266 StGB. Ihre Ableitung und ihr Umfang verweisen wiederholt auf außerstrafrechtliche Regelungen wie das BGB, HGB, AktG, GmbHG, PartG. In Fällen müssen Sie die engen Voraussetzungen diskutieren, wie Sie sich dann entscheiden, wie Sie ihren Fall unter die abstrakten Anforderungen subsumieren, ist dann oftmals egal; auch in der Rechtspraxis gehen die Ansichten oft auseinander (siehe BGHSt. 41, 224 = Otto JK StGB § 266/12 zur Mieterkaution - § 551 BGB, auch Satzger, Jura 1998, 570 und jetzt zur Gewerbemiete und Kaution: BGH JR 2008, 344 mit Anm. von mir) Eine Vermögensbetreuungspflicht erfordert bei allem Streit im Einzelnen: 1. die Verpflichtung zu einer fremdnützigen Vermögensfürsorge 2. und zwar als Hauptpflicht 3. mit einem Spielraum für eigenverantwortliche Entscheidungen Die inhaltliche Ausgestaltung und der Maßstab der Vermögensbetreuungspflicht in Abgrenzung zu normalen Vertragsverletzungen ist das entscheidende Merkmal des § 266! Das beweist zuletzt BGH JR 2008, 344 – Gewerbemietskaution. Das teilweise vom BGH -1. Senat- verlangte Element einer gravierenden Pflichtverletzung ist überflüssig und wird vom BGH -3. Senat- selbst abgelehnt (siehe Murmann, Jura 2010, 565). -Drittmitteleinwerbung als Problem der Untreue: BGH, NStZ 2002, 648 = JK StGB § 266/23 61 -Typisch: Ein Geschäftsführer oder auch ein Beamter nehmen Angebote an, in denen die ihnen gewährten Schmiergelder eingerechnet sind, so dass die Preise zu Lasten des Geschäftsherrn überhöht sind. Das erfüllt den Untreuetatbebestand. Die Untreue verlangt keine eigennützige Bereicherung. Diese oft gehörte Einlassung der Beschuldigten ist für den Tatbestand irrelevant. Die Nichtherausgabe erlangter Schmiergelder dagegen gehört nicht zu den von § 266 StGB geschützten spezifischen Treuepflichten. -Fall Mannesmann: § 87 AktG - das Urteil des LG Düsseldorf, NJW 2004, 3275, siehe auch die Anmerkung von Jakobs, NStZ 2005, 276. Das Gericht begründet seine Freisprüche differenzierend zum einen mit einer fehlenden gravierenden Pflichtverletzung und zum anderen mit einem -mehr als zweifelhaften- unvermeidbaren Verbotsirrtum nach § 17 StGB. Jetzt: BGH 50, 331, inzwischen eingestellt nach einem deal. Dazu: BGH, StV 2006, 301 mit Anm. Krause und Ransiek, NJW 2006, 814 (lesenswert). III. Aufbau Missbrauchstatbestand (1. Alt.): 1. Rechtliche Verfügungs- oder Verpflichtungsbefugnis 2. Missbrauch dieser Befugnis durch rechtsgeschäftliches Handeln 3. Vermögensbetreuungspflicht (!) 4. Vermögensschaden: Frage nach der schadensgleichen Vermögensgefährdung (heftigst umstritten) Der BGH ist da nicht einheitlich in seiner Rechtsprechung, wenn es um „schwarze Kassen“ geht: siehe BGH NStZ 2009, 95, 98 in Rn. 46 –Siemens- mit dem Gegensatz zu BGHSt 51, 100. Treuebruchstatbestand (2. Alt.) 1. Vermögensbetreuungspflicht 2. Verletzung dieser Pflicht 3. Vermögensschaden Zum subjektiven Tatbestand (=Vorsatz) siehe aktuell OLG Frankfurt aM, NStZ-RR 2004, 244 (Untreue durch Schmiergeldzahlungen). IV. TIP Behandeln Sie die beiden Alternativen Missbrauchstatbestand und Treuebruchstatbestand wie zwei selbständige Tatbestände, wobei die 1. Alternative lex specialis zur 2. Alt. ist! Setzen Sie restriktive Ansätze an die Vermögensbetreuungspflicht, die mehr ist als die Verletzung allgemeiner Vertragstreue – wichtige Argumentation in Praxis und Prüfung. V. Ausgewähltes Schrifttum Beulke, Wirtschaftslenkung im Zeichen des Untreuetatbestands, FS Eisenberg, 2009, 245 Murmann, Untreue und Risikogeschäfte, Jura 2010, 561 Rönnau/Hohn, NStZ 2004, 113 zu „Mannesmann„: gelungene Darstellung der Abhängigkeit des § 266 StGB von § 87 AktG und dessen Auslegung 62 Seier/Martin, JuS 2001, 874, Die Untreue (§ 266 StGB): didaktisch gelungener Aufsatz Schünemann, NStZ 2005, 473: zu Mannesmann Satzger, Jura 1998, 570 zu Mieterkaution (Wohnraum) Hanft, Jura 2007, 58 eine Anmerkung zu BGH und Mannesmann Toller Beitrag: Saliger, Rechtsprobleme des § 266 – JA 2007, 326 – lesen!!! Wichtige und interessante Urteile – eine kleine Auswahl: BGH, wistra 2008, 427 – Geldtransport – Fall „Hermes“ BGHSt. 47, 187 = NStZ 2002, 322 mit Anm. Beckemper zu Untreue durch Unternehmensspenden (Sponsoring). Es ging damals um den SSV Reutlingen. In welcher Liga spielen die eigentlich heute? LG Düsseldorf, NJW 2004, 3275 zu „Mannesmann“ - die Revisionsverhandlung vor dem BGH war im Oktober 05, Urteil jetzt in NStZ 2006, 214 = BGHSt 50, 331 - beachten Sie die spätere (November 2006) Entwicklung - fragwürdige Einstellung nach § 153a StPO als Folge eines deals? LG Dresden, NStZ 2006, 633 - daraus bastelt man Examensklausuren – lesen! BGH, NStZ 2008, 87 – Untreue und Sparsamkeitsgebot BGH, NStZ 2009, 95 (Siemens und Schmiergelder im Ausland) und dazu Satzger, NStZ 2009, 297 = JK StGB § 266/Nr. 33 Ganz aktuell: BGH v. 2. 4. 2008 – dazu ich, in JR 2008, jetzt mit BGH-Urteil in JR 2008, 344: Stichwort „Mieterkaution (Gewerberaum)“ OLG Hamburg NStZ 2010, 335 – sehr skurriler Sachverhalt 63 Anhang 8 Untreue – Teil 2 § 266 StGB ist das klassische Delikt im Wirtschaftsstrafrecht. Daher findet es sich auch in § 74c I Nr. 6 GVG. Die Wirtschaftsstrafkammer ist bei diesem allgemeinen Delikt unter der Voraussetzung zuständig, dass zur Beurteilung des Falles besondere Kenntnisse des Wirtschaftslebens erforderlich sind. § 266 StGB ist dogmatisch auch eines der schwierigsten Delikte des StGB. Mag auch der BGH nicht immer zwischen den beiden Varianten unterscheiden, sollte man das als Praktiker nicht nach machen. Missbrauchstatbestand (1. Alt.): 1. Rechtliche Verfügungs- oder Verpflichtungsbefugnis 2. Missbrauch dieser Befugnis durch rechtsgeschäftliches Handeln 3. Vermögensbetreuungspflicht 4. Vermögensschaden Treuebruchstatbestand (2. Alt.): 1. Vermögensbetreuungspflicht 2. Verletzung dieser Pflicht durch jegliches Handeln 3. Vermögensschaden Praxistipp: In der Praxis lässt sich am ehesten bei der Vermögensbetreuungspflicht und bei dem Vermögensschaden argumentativ ansetzen. Stand früher die Vermögensbetreuungspflicht im Vordergrund, hat sich der Streit in Wissenschaft und Praxis heute auf den Vermögensschaden verlagert. Ursache sind Entscheidungen wie BGH, NStZ 2006, 210 zum Kölner-Müllskandal und BGH, NStZ 2009, 95 zu Siemens und aktuell natürlich die Entscheidung des BVerfG v. 23.6.2010, StV 2010, 564. 1. Vermögensbetreuungspflicht und deren Verletzung Die Missbrauchsvariante ist lex specialis zum Treuebruch (BGH NStZ 2006, 214, 216 = Mannesmann/Vodafone, SSW-Saliger § 266 Rn. 7; Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, 2010, § 20 Rn. 10). Diese liegt nur vor, wenn der Vermögensbetreuungspflichtige eine rechtliche Befugnis durch rechtsgeschäftliches Handeln missbraucht, durch das er den Vermögensinhaber wirksam bindet. Der Täter muss seine rechtswirksam eingeräumte Befugnis wirksam rechtsgeschäftlich nach außen ausüben und dabei die im Innenverhältnis gesetzten Grenzen überschreiten. Die zivilrechtliche oder auch hoheitliche Wirksamkeit des Handelns bestimmen das Vorliegen der Missbrauchsvariante = Zivilrechtsakzessorietät. Wem eine solche rechtliche Verfügungs- oder Verpflichtungsbefugnis eingeräumt ist, der hat regelmäßig auch die erforderliche Vermögensbetreuungspflicht. Das trifft maßgeblich zu auf die Vorstandsmitglieder einer AG (§ 76 AktG) oder den Geschäftsführer einer GmbH (§ 35 GmbHG). Heute herrscht vor allem in der Praxis Einigkeit, dass beide Varianten der Untreue dieser Vermögensbetreuungspflicht erfordern (jetzt auch abgesegnet durch das BVerfG, StV 2010, 564, 568). Sie ist der Schlüssel des weiten Tatbestands der Untreue. Hier bieten sich 64 dem Strafverteidiger Argumentationsmöglichkeiten im Rahmen einer umfassenden Kasuistik. Beispiel: BGH v. 2.4.2008 – 5 StR 354/07 = JR 2008, 344 mit abl. Anm. J. Kretschmer Der Angeklagte ist faktischer Geschäftsführer zweier GmbHs, die jeweils Komplementärin einer KG sind. Die beiden KGs vermieten Gewerbe- und Wohnräume. Die Mieter leisten eine Kaution. Der Angeklagte zahlt diese Kautionen auf Girokonten ein. Zwischen den Firmenkonten bestand eine Kontokorrentvereinbarung. Sie wurden so Bestandteil des allgemeinen Umlaufvermögens der Firmen. Vorab: Der Angeklagte ist faktischer Geschäftsführer. Und wenn man überhaupt eine Vermögensbetreuungspflicht annehmen will, ist vermögensbetreuungspflichtig der Vertragspartner der Mieter und das ist als Vermieterin die KG und nicht der Geschäftsführer. Die Übertragung dieser Sonderpflicht vom Unternehmen auf das handelnde Organ erfolgt über § 14 StGB von oben nach unten. Ist ein Vermieter vermögensbetreuungspflichtig für die Kautionszahlungen der Mieter? Der BGH sagt bei Wohnraum „ja“ und sieht in § 551 BGB eine gesetzlich geregelte Vermögensbetreuungspflicht. Bei Gewerberaum verlangt er eine ausdrückliche vertragliche Vereinbarung der Kautionszahlung und der Art und Weise der Anlegung. Das alles aber ist fraglich. Drei begriffsbestimmende Elemente sind erforderlich: -fremdnützige Vermögensfürsorge -als das Rechtsverhältnis prägende Hauptpflicht -mit selbständiger Entscheidungsmacht. Anerkannt ist, dass eine strafrechtliche Vermögensbetreuungspflicht von allgemeinen Vertragsverletzungen abzugrenzen ist. Die Vermögensbetreuungspflicht bedarf der restriktiven Auslegung. Beim Mietvertrag hat die Kautionsabrede den Charakter einer Nebenabrede. Die Kautionszahlung liegt auch vorrangig im Sicherungsinteresse des Vermieters. Eine fremdnützige Vermögenssorge für den Mieter liegt darin nicht. Der Vermieter soll das Geld für den Mieter nur sicher aufbewahren. Vor allem fehlt dem Vermieter eine Möglichkeit zur eigenverantwortlichen und selbständigen Entscheidung innerhalb eines nicht unbedeutenden Pflichtenkreises (abl. auch MüKo/Dierlamm, 2006, § 266 Rn. 109 ff – dort auch eine umfassende alphabetische Kasuistik ab Rn. 56 ff; ebenso bei Böttger/Brockhaus, Wirtschaftsstrafrecht in der Praxis, hrsg. v. Böttger, Kapitel 2 Rn. 32 ff.). Dieses Element wird vom BGH eher vernachlässigt. Das aber ist falsch. Überlässt ein Mieter dem Vermieter Geld treuhänderisch zu zweckgebundener Verwendung etwa als Baukostenzuschuss, liegt dagegen eine Vermögensbetreuungspflicht vor. § 266 StGB schützt den Vermögensinhaber vor dem Missbrauch von übertragener Entscheidungsmacht in Vermögensangelegenheiten. Dann muss diese Machtbefugnis aber auch existieren. Hier lässt sich argumentieren. Die Frage nach der Vermögensbetreuungspflicht ist stets mit Blick auf außerstrafrechtliche Normen bestimmen: Bei Personengesellschaften und juristischen Personen sind regelmäßig die Organe bzw. Vertreter vermögensbetreuungspflichtig: § 76 AktG, § 35 GmbHG – das trifft auch für den faktischen Geschäftsführer zu. Nicht allein der Vorstand einer AG, sondern auch der Aufsichtsrat ist gegenüber der AG vermögensbetreuungspflichtig. Laut BGH (NStZ 2006, 214 = Mannesmann/Vodafone) trifft die mit der Ausgestaltung der Dienstverträge von 65 Vorstandsmitgliedern befassten Mitglieder des Aufsichtsrates die Pflicht, das Interesse der Aktiengesellschaft zu wahren und ihr Vermögen nicht zu schädigen. Das beruht auf den §§ 84, 87, 107, 111, 112 AktG. In diesem Zusammenhang steht auch die Pflicht des Aufsichtsrats, zivilrechtliche Schadensersatzansprüche gegen den Vorstand geltend machen, wenn diese sich ihrerseits wegen Untreue strafbar und schadensersatzpflichtig gemacht haben – siehe das Geschehen um die BayernLB. Die Rechtsprechung hat vereinzelt eine gravierende Verletzung verlangt und damit eine zusätzliches einschränkendes Merkmal geschaffen. Das fand Ablehnung (Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, 2010, § 20 Rn. 46), aber auch Zustimmung (Beulke, FS Eisenberg, 2009, 245, 254; Sympathie beim BVerfG, StV 2010, 564, 568). Der 3. Senat des BGH (NStZ 2006, 214 = Mannesmann/Vodafone) seinerseits lehnt dieses Erfordernis ab. Es ist auch überflüssig. Die Frage der gravierenden Verletzung soll in einer Gesamtwertung beurteilt werden. Jedoch gewähren bereits die außerstrafrechtlichen Vorschriften wie das AktG in § 87 -„angemessene Vergütung“- oder der Maßstab eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters (§§ 93 AktG, 43 GmbHG) die Möglichkeit einer eigenständigen strafrechtlichen Gesamtbewertung. Dennoch: In der Praxis mag man mit Verweis auf das BVerfG im Sinne dieser gravierenden Pflichtverletzung argumentieren. Beispiel: BGHSt 46, 30 = Kreditvergabe Kreditvergabe ist ein wirtschaftliches Risikogeschäft. Dem Unternehmer muss ein Maß an Beurteilungs- und Ermessensspielraum zustehen. Letztendlich geht es darum, ob das wirtschaftliche Handeln eine qualifizierte Gefahr für das Vermögen als geschütztes Rechtsgut schafft und sich dieses Gefahr auch verwirklicht (=Lehre der objektiven Zurechnung). Sozial adäquates, wirtschaftlich adäquates Handeln ist tatbestandlich nicht verboten. Im Kreditwesen ist § 18 KWG für den Pflichtenmaßstab zu beachten (beachte das Rundschreiben 15/2009 v. 14.8.2009 der BaFin: Mindestanforderungen für das Risikomanagement). Auf eine gravierende Verletzung kommt es nicht an. Die gebotene Einzelbetrachtung verlangt nach der Rechtsprechung (BGHSt 46, 30, 34) die Beachtung folgender Gesichtspunkte: -Wurden Informationspflichten vernachlässigt? -Handelten die Entscheidungsträger eigennützig und besaßen sie die erforderliche Befugnis? -Wurden im Zusammenhang mit der Kreditgewährung unrichtige oder unvollständige Angaben gegenüber Mitverantwortlichen oder Aufsichtspersonen gemacht? -Wurden die vorgegebenen Zwecke eingehalten? -Wurden die Höchstkreditgrenzen überschritten? BGHSt 46, 30: „Die Wertung des Tatrichters, eine Kreditvergabe sei pflichtwidrig im Sinne des § 266 StGB, setzt eine umfassende Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Kreditnehmers, der beabsichtigten Verwendung des Kredits und der Einschätzung der Risiken durch die Entscheidungsträger voraus.“ Wenn sich eine Pflichtverletzung durch die Kreditvergabe feststellen lässt, liegt möglicherweise bereits in der Kreditvergabe ein Vermögensschaden. Es kommt dann nicht darauf an, ob es zu einem endgültigen Vermögensausfall kommt. Der dahinter stehende Begriff ist die sog. schadensgleiche Vermögensgefährdung. Das ist heute der Streitpunkt im Untreuetatbestand (siehe sogleich). Zu beachten ist auch, dass es eines untreuespezifischen Zusammenhangs zwischen Pflichtverletzung und geschütztem Rechtsgut bedarf (siehe BGH v. 13.9.2010 – 1 StR 220/09, Fall „Schelsky und die AUB“; auch Tsambikakis/Kretschmer StRR 2011, 68; NStZ 66 2011, 37). § 266 StGB ist ein Vermögensdelikt. Eine Normverletzung ist danach nur dann pflichtwidrig, wenn die verletzte Norm ihrerseits einen vermögensschützenden Charakter hat. Das ist nichts Besonderes. Die Vermögensbetreuungspflicht ist eine spezifische Garantenstellung für das Vermögen. Die einzuhaltende Pflicht muss gerade dem Vermögensschutz dienen. Noch komplizierter wird es, wenn Auslandsbezüge vorhanden sind. Der Angeklagte ist director einer Limited. Das ist eine Gesellschaftsform nach britischem Recht, dessen Wesen die Haftungsbeschränkung ist. Die betreffende Limited war nach dem Recht der British Virgin Islands in Tortola gegründet. Sie hatte Konten in Russland und Dänemark und führte ihre Handelsgeschäfte von Hamburg aus. Der Angeklagte überwies Gelder von Firmenkonten auf sein Privatkonto. Der BGH (Urteil v. 14.4.2010 -5 StR 428/09, BeckRS 2010, 12190 = NStZ 2010. 632) stellt klar, dass der Inhalt der Vermögensbetreuungspflicht sich regelmäßig aus allgemeinen Zivil- oder aus Gesellschaftsrecht ergibt. Das ist nichts Neues. Im Falle der Limited als EU-Auslandsgesellschaft ist zur Bestimmung der Pflichten des director im Rahmen des § 266 StGB auf das ausländische Gesellschaftsrecht zurückzugreifen. Ausdrücklich stellt der BGH klar, dass eine analoge Anwendung deutschen Gesellschaftsrechts nicht in Betracht kommt. Das begründet der BGH mit der Rechtsprechung des EuGH. Die Rechtsfähigkeit einer Gesellschaft ist unabhängig von ihrem Verwaltungssitz nach dem Recht zu beurteilen, nach dem sie gegründet wurde = Gründungstheorie. Dahinter steht das Prinzip der gegenseitigen Anerkennung hoheitlicher Entscheidungen. Das betrifft dann Auslandsgesellschaften, die in einem Mitgliedstaat der EU oder des EWR oder in einem mit diesen auf Grund eines Staatsvertrags in Bezug auf die Niederlassungsfreiheit gleichgestellten Staat gegründet wurden, also auch für die British Virgin Islands. Siehe dazu auch die Auseinandersetzung zwischen Radtke und Rönnau in NStZ 2011, 556. 2. Vermögensschaden Neben der Vermögensbetreuungspflicht ist der Taterfolg Vermögensschaden der strittigste Punkt in § 266 StGB. Der Vermögensschaden beim Betrug und bei der Untreue ist identisch (siehe Böttger/Brockhaus, in: Wirtschaftsstrafrecht in der Praxis, hrsg. v. Böttger, 1. Aufl., 2010, Kapitel 3 Rn. 45; MüKo/Dierlamm, § 266 Rn. 180). Hier bieten sich erneut viele Ansatzpunkte der Argumentation. Hier sind die Folgewirkungen der Entscheidung des BVerfG v. 23.6.2010 -2 BvR 2559/08 (StV 2010, 564) noch nicht abzusehen. Das Gericht (StV 2010, 564, 569) fordert von den Strafgerichten, den von ihnen angenommenen Nachteil der Höhe nach zu beziffern und dessen Ermittlung in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise in den Urteilsgründen darzulegen – und das trotz aller praktischen Schwierigkeiten. Beispiel: „Kölner Müllskandal“ = BGH NStZ 2006, 210 Die AVG, eine GmbH, beauftragte, vertreten durch ihren Geschäftsführer E, die LCS-GmbH, vertreten durch ihren Geschäftsführer M, mit dem Bau einer Müllverbrennungsanlage zu einem Wert von 792 Millionen DM. Bedeutsam wird auch sein, dass die Anteile an der AVG folgendermaßen aufgeteilt waren: 50,1% Stadt Köln, 24,8% Stadtwerke Köln GmbH und – wichtig- 25,1% die T-GmbH. In der Auftragssumme enthalten waren 24 Millionen Euro Schmiergeld, das zur Auftragserlangung durch die LCS unter anderem auch an den Geschäftsführer der AVG verteilt wurde. Vorab: Missbrauchs- oder Treuebruchsvariante? Mag der Geschäftsführer E auf Grund der §§ 35, 43 GmbHG als Organ der GmbH gegenüber vermögensbetreuungspflichtig sein, so ist sein rechtsgeschäftliches Handeln im Außenverhältnis nicht wirksam und bindet die vertretene 67 GmbH nicht. Dem steht in diesem Fall § 138 BGB entgegen – Zivilrechtsakzessorietät. Die Sittenwidrigkeit der kollusiven Absprache zwischen den beteiligten Geschäftsführern zur Schädigung der AVG durch die Vereinbarung eines um den Schmiergeldanteil überhöhten Preises wirkt sich nach dem BGH auch auf den Hauptvertrag aus. Sofern der Handelnde eine Vermögensbetreuungspflicht hat, ist die Frage nach dem Missbrauchs- oder Treuebruchstatbestand eigentlich nicht praxisrelevant. Die Vermögensbetreuungspflicht ist entscheidend und muss angegriffen werden. BGH (NStZ 2006, 210): „Bei der Auftragserlangung durch Bestechung im geschäftlichen Verkehr bildet der auf den Preis aufgeschlagene Betrag, der lediglich der Finanzierung des Schmiergelds dient, regelmäßig die Mindestsumme des beim Auftraggeber entstandenen Vermögensnachteils i.S.v. § 266 I StGB.“ Nach dem BGH liegt es zumeist auf der Hand, dass das Geschäft auch für einen um den aufgeschlagenen Schmiergeldanteil verminderten Preis abgeschlossen worden wäre, wenn das Schmiergeld –wie hier- einen bloßen Durchlaufposten darstellt. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass jedenfalls mindestens der Betrag, den der Vertragspartner für Schmiergelder aufwendet, auch in Form eines Preisnachlasses dem Geschäftsherrn des Empfängers hätte gewährt werden können. Es geht um sog. Kick-back-Zahlungen. Diese sollen in der Wirtschaft weit verbreitet sein (siehe MüKo/Dierlamm, 2006, § 266 Rn. 231). Führt die Schmiergeldzahlung nachweisbar zu einem marktunüblichen Preis, liegt der Vermögensschaden in der wirtschaftlichen Gesamtsaldierung darin, dass sich Leistung und Gegenleistung nicht entsprechen. Ist der vereinbarte Preis trotz der Schmiergeldzahlung marktüblich –wobei sich diese Marktüblichkeit betriebswirtschaftlich mit Grenzen nach oben und unten bestimmen lässt-, ist die Schadensberechnung des BGH vereinzelter Kritik ausgesetzt. Vereinzelt wird ein konkreter Nachweis dafür gefordert, dass der Geschäftspartner auch zu einem günstigeren Preis abgeschlossen hätte (siehe Beulke, FS Eisenberg, 2009, 245, 259 ff.; MüKo/Dierlamm § 266 Rn. 231). Dem BGH wird eine Beweislastumkehr vorgeworfen. Letztendlich geht es um die unterlassene konkrete Möglichkeit auf einen günstigeren Vertragsschluss. Befragt man den Geschäftspartner dazu, ist seine Antwort vorhersehbar. Das scheint den BGH zu seiner lebensnahen Auslegung zu führen, um den Schaden nicht aus Zweifelsgründen verneinen zu müssen. Aufgabe des Verteidigers ist es unter Beachtung der Rechtsprechung, Umstände zu benennen, die es nahe legen, dass die Schmiergeldzahlungen in die Kalkulation nicht zu Lasten des Geschäftsherrn eingestellt sind. Zu beachten ist auch, dass die unterlassene Herausgabe der erhaltenen Bestechungsgelder an den Geschäftsherrn keine untreuerelevante Vermögenspflichtverletzung ist (so zutreffend MüKo/Dierlamm § 266 Rn. 231). Darin liegt die Verletzung einer bloßen Schuldnerpflicht aus den §§ 687 II, 681, 667 BGB. Es zeigt sich erneut, dass nicht jede vertragliche Pflichtverletzung auch eine Verletzung der fremdnützigen Vermögensbetreuungspflicht ist. Diese ist eine spezifische Garantenstellung, die restriktiv zu bestimmen ist. Noch nicht ausgestanden ist die Diskussion um den Begriff und die Anforderungen an die sog. schadensgleiche Vermögensgefährdung. Die Entscheidung des BVerfG (StV 2010, 564) führt hier zu näheren Konkretisierungen durch die Tatgerichte, die aber bereits in der Rechtsprechung des BGH anklangen. Die künftige Entwicklung der Rechtsprechung ist abzuwarten, aber es bahnt sich ein Ende der schadensgleichen Vermögensgefährdung an. Eine solche schadensgleiche Vermögensgefährdung stellt einen Vermögensnachteil in § 266 StGB dar, heißt es. Als solchermaßen schadensgleich wird eine Gefährdung eingestuft, wenn 68 sie derart konkret ist, dass sie bereits in diesem Moment –gegenwärtig- eine wirtschaftliche Minderbewertung des Gesamtvermögens darstellt (vgl. BGH NStZ 2010, 334; kritisch Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, § 20 Rn. 149 ff.). Dahinter steht der Gedanke, dass bereits die Gefahr eines künftigen Verlustes schon heute eine gegenwärtige Minderung des Vermögenswertes darstellt. Bei der pflichtwidrigen Kreditvergabe (siehe insgesamt Böttger/Brockhaus, in: Wirtschaftsstrafrecht in der Praxis, Kapitel 3 Rn. 154 ff.) kann so bereits die Leistung von nicht oder nicht hinreichend gesicherten Krediten einen solchen Schaden bilden, da das Ausfallrisiko bereits heute den wirtschaftlichen Wert der Darlehensrückforderung mindert. Das Erfolgsdelikt der Untreue darf aber nicht zu einem bloßen Gefährdungsdelikt umgestaltet werden. Es ist die Straflosigkeit des Versuchs zu beachten. Von besonderer Bedeutung, und darin liegt eben das Entscheidende dieses Rechtsinstituts, ist, dass eine schadensgleiche Vermögensgefährdung für den tatbestandlichen Vollendungserfolg genügt, auch wenn sich der Nachteil später nicht realisiert. Diese Vorverlagerung ist der Hauptkritikpunkt an diesem Konstrukt. Bereits der BGH selbst hat sich in den beiden einschlägigen Fallgruppen von diesem Begriff gelöst. Zu Risikogeschäften (BGH NStZ 2009, 330): „Die Rechtsfigur des Gefährdungsschadens ist daneben entbehrlich; sie birgt die Gefahr der Überdehnung des Betrugstatbestandes in sich und ist mit dem Bestimmtheitsgrundsatz schwer zu vereinbaren.“ Es ging in diesem Fall um ein betrügerisch veranlasstes Eingehen eines Risikogeschäftes in Form einer Geldanlage. Nach dem BGH liegt es bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise auf der Hand, dass mit dem Eingehen eines Risikogeschäftes mit einer nicht mehr vertragsimmanenten Verlustgefahr ein unmittelbarer Wertverlust –eine Vermögenseinbußeeinhergeht. Dieser Schaden sei auch benennbar. Es wird auf finanzwirtschaftliche Bewertungskriterien verwiesen. Das sei kaufmännischer Alltag. Auch ein Risiko als Risikoschaden enthalte eine grundsätzlich berechenbare Vermögenseinbuße. Der BGH (NStZ 2009, 330): „Der mit der Vermögensverfügung unmittelbar eingetretene Vermögensschaden ist durch das Verlustrisiko zum Zeitpunkt der Vermögensverfügung bestimmt. Dies stellt hinsichtlich des Straftatbestands einen endgültigen Schaden dar und nicht nur eine (schadensgleiche) Vermögensgefährdung. Die Höhe des Vermögensnachteils zum Zeitpunkt der Verfügung ist nach wirtschaftlichen Maßstäben zu bewerten. Ist eine genaue Feststellung zur Schadenshöhe nicht möglich, sind hierzu Mindestfeststellungen zu treffen. Dem Tatrichter steht dazu ein Beurteilungsspielraum zu.“ Eine weitere einschlägige Fallgruppe sind die sog. schwarzen Kassen. Beispiel: Siemens = BGHSt 52, 323 = NStZ 2009, 95 (dazu sehr kritisch Satzger NStZ 2009, 297; zur Vorinstanz Saliger/Gaede HRRS 2008, 57; viele Nachweise dort und bei Wittig, Wirtschaftsstrafrecht, § 20 Rn. 159 ff.; zustimmend Ransiek NJW 2009, 95; Überblick bei Tsambikakis/Corsten StRR 2011, 46) Der Angeklagte, ein Bereichsvorstand, fand Gelder auf Konten im Ausland vor. Diese waren bei früheren Projekten von Siemens nicht aufgebraucht worden. Sie fanden sich in der offiziellen Buchhaltung nicht wieder. Er verwaltete diese Gelder über viele Jahre. Jahrelang existierte bei Siemens ein etabliertes System zur Leistung von Bestechungsgeldern. Einer der Tatvorwürfe bezog sich auf einen Auftrag, den die italienische Firma Enelpower ausschrieb. Es ging um die Lieferung von Gasturbinen in einem Wert von 132,5 Mio Euro. Siemens erlangte den Auftrag durch Schmiergelder in Höhe von 2,65 Mio Euro, die vom Geschäftsführer der Enel, der Muttergesellschaft, gefordert wurde. Das Urteil des BGH ist beinahe in allen Punkten strittig. Nur soviel: Der wichtigste Satz des BGH-Urteils hat zum Inhalt, dass das Verbergen von Geldvermögen in schwarzen Kassen 69 nicht nur zu einer Vermögensgefährdung führt, sondern zu einem endgültigen Vermögensnachteil. Dabei bezeichnet der BGH es als Kernbereich der Vermögensbetreuungspflicht des Angeklagten als für die kaufmännische Leitung des Geschäftsbereichs verantwortlichen Bereichsvorstands, seiner Arbeitgeberin bislang unbekannte, ihr zustehende Vermögenswerte in erheblicher Höhe zu offenbaren und diese ordnungsgemäß zu verbuchen. Die dauerhafte Entziehung der Verfügungsmöglichkeit über die veruntreuten Vermögensteile stellt nach Ansicht des BGH nicht nur eine schadensgleiche Vermögensgefährdung her, sondern einen endgültigen Vermögensverlust. Dabei bekennt sich der BGH ausdrücklich zu einer Abkehr bisheriger Rechtsprechung (St 51, 100 = „Kanther“). Der BGH nimmt Kritik vorweg, wenn er darauf hinweist, dass darin mehr eine bloße Beeinträchtigung der Dispositionsmöglichkeit des Treugebers liegt, wenn diesem Mittel endgültig entzogen oder vorenthalten werden. Auch der Einwand, dass die Mittel im wirtschaftlichen Interesse der Treugeberin verwendet werden sollten, ließ der BGH nicht gelten. Normativ ist zu beachten, dass dieser Einsatz zu Bestechungshandlungen ein gesetzbzw. sittenwidriger Einsatz ist. Mögliche Vermögensvorteile durch den durch Bestechung erlangten Auftrag können nur als Schadenswiedergutmachung angesehen werden. Besonders heftig ist der dogmatische Streit um die Aussage des BGH, dass die Möglichkeit zur Disposition über das eigene Vermögen zum Kern der von § 266 StGB geschützten Rechtsposition gehört. Das wird heftigst kritisiert (siehe Satzger NStZ 2009, 297, 303, der darauf abstellt, dass die Gelder sich noch im Herrschaftsbereich des Geschäftsherrn befinden). Zu beachten ist jedoch, dass die Gelder gar nicht in der offiziellen Buchhaltung erscheinen und sich daher gar nicht im Gesamtverband des Vermögens –so aber Satzger- des Treugebers befinden. Das Geld ist weg (so anschaulich Ransiek NJW 2009, 95). Dieser Fall beweist auch, dass in der Praxis heute der Vermögensschaden den größsten Raum für die strafrechtliche Auseinandersetzung bietet. Das BVerfG (StV 2010, 564, 569 f.) hat keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Entscheidung des BGH im Siemens-Fall. Der BGH hat die Verursachung eines Vermögensnachteils in Höhe der übernommenen schwarzen Kassen im Ausland lagernden Geldes darin gesehen, dass der Angeklagte diese Gelder, die für den Konzern aus Sicht des BGH endgültig verloren waren, nicht an den Konzern herausgegeben hat, sondern auf Dauer weiter verborgen hat. Das BVerfG hat dagegen keine grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Bedenken. Als Ergebnis bleibt festzuhalten: Bereits die Einrichtung und Verwaltung schwarzer Kassen kann einen Vermögensschaden begründen. Eine Fortführung der Untreue durch Bildung schwarzer Kassen liegt mit BGH v. 27.8.2010, NStZ 2010, 700 = StRR 2010, 472 = wistra 2011, 106 vor. Dort heißt es, dass die Treuepflicht aus § 266 StGB dadurch verletzt wird, dass der Täter entgegen der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes (§ 43 GmbHG) bzw. eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters (§ 93 AktG) sowie unter Verstoß gegen das handelsrechtliche Gebot der Vollständigkeit und Richtigkeit der Buchführung (§ 239 HGB) Vermögensgegenstände durch inhaltlich falsche Buchungsvorgänge aus der Buchhaltung aussonderte, um unter gezielter Umgehung der gesellschaftsinternen Kontrollen und seiner Rechenschaftspflichten über Vermögensbestandteile der Treugeberin nach Maßgabe eigener Zwecksetzung verfügen zu können. Mit Blick auf das BVerfG erscheint die Schadenskompensation in Zukunft diskussionswürdig (siehe Böttger/Brockhaus, in: Wirtschaftsstrafrecht in der Praxis, hrsg. v. Böttger, 1. Aufl., 2010, Kapitel 3 Rn. 173; Saliger/Gaede HRRS 2008, 57, 70). Der BGH (NStZ 2009, 95, 98) erachtet in normativer Bewertung Vorteile aus einem gesetz- oder sittenwidrigen Einsatz als nicht kompensationsfähig. So resolut ist der Spruch des BVerfG 70 (StV 2010, 564 Rn. 115) nicht: „So kann beispielsweise die Verwendung des anvertrauten Vermögens zu verbotenen Zwecken nicht per se als nachteilsbegründend angesehen werden; vielmehr bleibt es auch in solchen Fällen erforderlich, zu prüfen, ob das verbotene Geschäft – wirtschaftlich betrachtet- nachteilhaft war.“ Die Höhe des Verlustrisikos lässt sich jedoch losgelöst von der Verwendungsabsicht des Verwalters der „Schwarzen Kasse“ nicht bestimmen. Im „Siemens-Fall“ stehen sich die Bestechungszahlung als wirtschaftlicher Nachteil und die dadurch erstrebte und erwirkte Erlangung wirtschaftlich lukrativer Aufträge als Vorteil gegenüber. Eine Erkenntnis des BVerfG in der Praxis könnte eine Rückbesinnung auf eine Gesamtsaldierung nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten sein. Diesen Pfad beschreitet der BGH aber auch nach dem Spruch der BVerfG nicht. In einem Urteil v. 27.10.2010 = wistra 2011, 106 heißt es: „Die mögliche Absicht des T., den nach Abzug der Kosten verbleibenden Teil der Gelder bei späterer Gelegenheit im Interesse der Treugeberin zu verwenden, insbesondere um durch verdeckte Zahlungen Geschäftsabschlüsse für sie zu akquirieren und ihr so mittelbar zu einem Vermögensvorteil zu verhelfen, ist für die Bewertung der Untreue ohne Belang. Das Erlangen von durch spätere Geschäfte letztlich erzielten Vermögensvorteilen durch die Treugeberin kann den bereits eingetretenen Schaden nicht mehr beseitigen, sondern allenfalls eine Schadenswiedergutmachung darstellen.“ In den beiden erwähnten Entscheidungen des BGH zeigt sich eine Abkehr von der Konstruktion der schadensgleichen Vermögensgefährdung als Begriff. Der Gedanke, dass ein Vermögenswert auf Grund seiner Verlustgefahr bereits gegenwärtig gemindert ist, lebt jedoch fort und ist auch richtig. Das BVerfG (StV 2010, 564, 571) macht das deutlich: „Mit der Gleichsetzung von Schaden und Gefährdung (unter bestimmten Umständen und in gewissem Umfang) tragen Rspr. und Schrifttum der Tatsache Rechnung, dass sich in einem marktorientierten Wirtschaftssystem die Preise über den Mechanismus von Angebot und Nachfrage bilden und dass sich daher auch die Zukunftserwartungen der Marktteilnehmer auf den erzielbaren Preis und damit den Wert von Gegenständen auswirken.“ Ausdrücklich verweist das Gericht auf die Bewertungsvorschriften des Bilanzrechts – siehe § 253 IV HGB. Zu denken ist auch an Rückstellungen für faule Kredite. Ein Aspekt war und ist wichtig, wie auch das BVerfG (StV 2010, 572) betont: „Die (negative) Wertberichtigung ist die Konsequenz aus einem erkannten Risiko; sie ist weder mit diesem Risiko noch gar mit dem wahrscheinlich erwarteten zukünftigen Verlust selbst identisch. Letzteres wird augenfällig bei der Schadenshöhe. Diese hängt von dem prognostizierten Risiko ab und wird daher in aller Regel den nominellen Wert des verlustgefährdeten Gegenstands nicht erreichen; zwischen dem erwarteten Schaden und dem gegenwärtigen besteht also regelmäßig ein quantitativer Unterschied.“ Konkret zu der Kreditvergabe als Risikogeschäft lässt sich daher sagen, dass das Vermögen einer Bank bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung bereits durch den Vertragsschluss (die verbindliche Kreditzusage) wegen der Minderwertigkeit des Gegenleistungsanspruchs negativ verändert wird, wenn auf Grund fehlender Bonität des Schuldners und fehlender Sicherheiten konkret erkennbar ist, dass mit einem teilweisen oder vollständigen Forderungsausfall zu rechnen ist. In diesem Fall muss eine Einzelwertberichtigung gebildet oder gar eine Direktabschreibung vorgenommen werden. Das BVerfG (StV 2010, 572) wie auch der BGH (NStZ 2010, 330) betonen, dass Bewertung und Wertberichtigung von Forderungen zum kaufmännischen Alltag gehörten. Letztendlich wird es um finanz- und betriebswirtschaftliche Berechnungen gehen, die eines Sachverständigen bedürfen. Die Gerichte waren und sind zu einer konkreten Feststellung der Schadenshöhe nach anerkannten Bewertungsmaßstäben verpflichtet. Darauf weist das BVerfG (StV 2010, 572) hin. Die Gerichte haben wiederholt eine Forderung mit ihrem Nominalwert als 71 Vermögensnachteil in Form einer Vermögensgefährdung eingestuft, die wegen des hohen Ausfallrisikos schadensgleich ist. So einfach dürfen sich das weder die StA noch das Strafgericht machen. Das führt zu einer Ausdehnung der Untreue zu einem Gefährdungsdelikt. Die Rede ist von der sog. Verschleifung der Tatbestandsmerkmale, die den eigenständigen Gehalt des Nachteilmerkmals aufgibt. Das BVerfG (StV 2010, 573) erteilt den Strafgerichten gleichsam eine Hausaufgabe: „Danach sind auch Gefährdungsschäden von den Gerichten in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise festzustellen. Anerkannte Bewertungsverfahren und –maßstäbe sind zu berücksichtigen; soweit komplexe wirtschaftliche Analysen vorzunehmen sind, wird die Hinzuziehung eines Sachverständigen erforderlich sein. Die im Falle der hier vorzunehmenden Bewertung unvermeidlich verbleibenden Prognose- und Beurteilungsspielräume sind durch vorsichtige Schätzung auszufüllen. Im Zweifel muss freigesprochen werden.“ Diesem Maßstab muss bereits die StA im Ermittlungsverfahren genügen. Durchsuchungen und Beschlagnahmen auf der Grundlage pauschaler Annahme eines Vermögensnachteils sind unzulässig. Die zukünftige Entwicklung ist noch offen. Zum einen rückt der BGH neuerdings vom sog. Vermögensgefährdungsbegriff ab, während das BVerfG die inhaltlichen Anforderungen präzisiert. 3. Einverständnis – Stichwort: GmbH-Untreue Die Strafbarkeit wegen Untreue scheidet aus mit der Zustimmung des Vermögensinhabers in das vermögensschädigende oder vermögensgefährdende Verhalten = tatbestandsausschließendes Einverständnis. Ein besonderes Problem stellt sich, ob die Zustimmung der Gesellschafter einer GmbH zu Vermögensverschiebungen des Geschäftsführers -§ 35 GmbHG- wirksam ist. Der BGH (zuletzt und aktuell NStZ 2010, 89) gibt die Linie vor, mag es daran auch Kritik (siehe Beulke, FS Eisenberg, 2009, 245, 256 ff.; Fischer, StGB, 57. Aufl., 2010, § 266 Rn. 99) geben. In der Regel wirkt das Einverständnis der Gesellschafter tatbestandsausschließend. Aber: Die Zustimmung ist pflichtwidrig und unbeachtlich, wenn die gebilligte Vermögensverschiebung die wirtschaftliche Existenz der Gesellschaft gefährde, also insbesondere, wenn durch sie unter Verstoß des -neu gefassten (!)- § 30 GmbHG das Stammkapital beeinträchtigt, eine Überschuldungssituation herbeigeführt oder vertieft oder die Liquidität der GmbH in Frage gestellt wird. Dieses Prinzip gilt nach der Rechtsprechung auch in der Konzernuntreue. Existenzgefährdende Abforderungen durch den Vorstand einer herrschenden Gesellschaft können den Vorwurf der Untreue zum Nachteil der beherrschten Gesellschaft begründen (siehe aktuell BGH NStZ 2010, 89). Der BGH betont die Eigenständigkeit der zivilrechtlichen und der strafrechtlichen Maßstäbe. Er sieht auch in § 64 Satz 3 GmbHG keine abschließende Sonderregel. Die gesellschaftsrechtlichen Kapitalerhaltungsvorschriften sollen die Interessen der Gläubiger schützen - Theorie des existenzgefährdenden Eingriffs. Kritik: Die Gesellschaft hat gegenüber ihren Gesellschaftern keinen Anspruch auf Fortbestand. Das widerspricht der von der Rechtsprechung vertretenen Einschränkung der Zustimmung der Gesellschafter, denen wirtschaftlich das Vermögen der GmbH zuzurechnen ist. Daher ist auch ein mit Zustimmung aller Gesellschafter existenzgefährdender Eingriff des Geschäftsführers keine Untreue. Die Gläubigerinteressen werde nicht von dem Vermögensdelikt des § 266 StGB geschützt, 72 sondern diesen Interessen dienen die Insolvenzdelikte. Jedoch muss die einschränkende Rechtsprechung beachtet werden. Diese Diskussion stellt sich nur bei Kapitalgesellschaften. Bei Personengesellschaften wie der OHG oder der KG wirkt das Einverständnis der Anteilseigner tatbestandsausschließend (siehe Böttger/Brockhaus, in: Wirtschaftsstrafrecht in der Praxis, hrsg. v. Böttger, 1. Aufl., 2010, Kapitel 3 Rn. 74; Wittig, Wirtschaftstrafrecht, § 20 Rn. 77). Diese Gesellschaften sind im überwiegenden Verständnis keine selbständigen Vermögensträger. 4. Vorsatz Einen praktisch relevanten Ansatz hat der Strafverteidiger mit dem Untreuevorsatz, und das nicht nur, aber besonders, wenn auf dem bisherigen Boden der Rechtsprechung eine schadensgleiche Vermögensgefährdung als Taterfolg gegeben ist. Bedingter Vorsatz ist ausreichend. Die immer wieder zu hörende Aussage: „Ich habe mich doch nicht bereichert“ ist für § 266 StGB unbeachtlich, da im Gegensatz zum Betrug eine Bereicherungsabsicht nicht erforderlich ist. Der fehlende Eigennutz mag strafmildernd sein. In BGHSt 46, 30 (Kreditvergabe) heißt es: „Dabei ist zu beachten, dass der Entscheidungsträger eine über das allgemeine Risiko bei Kreditgeschäften hinausgehende Gefährdung des Rückzahlungsanspruchs der Bank erkannt und gebilligt haben muss. Bei Bankvorständen und Bankmitarbeitern versteht sich das auch bei problematischen Kreditvergaben jedoch nicht von selbst, wenn nicht die bereits angeführten Anhaltspunkte für eine Pflichtverletzung vorliegen.“ Die praktische Relevanz beweist das Geschehen um die KfW. Die Frankfurter StA hat das Ermittlungsverfahren wegen Untreue gegen fünf Führungskräfte der Bank eingestellt. Diese waren dafür verantwortlich, dass die KfW am 15.9.2008 vertragsgemäß 320 Millionen Euro an Lehmann Brothers überwiesen hatte, obgleich die amerikanische Investmentbank an diesem Tag pleite gegangen war. Das Geld ging in der Insolvenzmasse verloren. Die StA begründete ihre Einstellung mit dem fehlenden Vorsatz. „Aus den Ermittlungen haben sich weder Beweise noch Indizien dafür ergeben, dass die Beschuldigten mit der Möglichkeit der Überweisung und damit des Verlustes für die KfW rechneten“ – aus Süddeutsche Zeitung v .8.9.2010. Auf dem Boden der –bisherigen- Annahme einer schadensgleichen Vermögensgefährdung verlangte der BGH (St 51, 100 = Kanther) daneben auch eine Billigung der Realisierung der konkreten Gefahr. Inzwischen aber sieht der BGH in schwarzen Kassen und in Risikogeschäften (BGH NStZ 2009, 330) einen endgültigen Schaden und so ist der BGH nur konsequent, wenn er verlangt, dass sich der Vorsatz des Täters auf den Risikoschaden beziehen muss. Auf die Billigung eines Endschadens komme es nicht an. Wie bei dem Institut der schadensgleichen Vermögensgefährdung muss man auch beim Vorsatz abwarten, wie sich die einschränkenden Tendenzen des BGH selbst und die Entscheidung des BVerfG auf die künftige Rechtsprechung auswirken. 5. Beispiele in Leitsätzen BGH v. 13.9.2010 – 1 StR 220/09 = „Schelsky und die AUB“ 1. Eine nach § 119 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 i.V.m. § 20 Abs. 2 BetrVG strafbare Beeinflussung der Wahl des Betriebsrats liegt jedenfalls dann vor, wenn der Arbeitgeber einer Wahlvorschlagsliste durch die Zuwendung von Geldmitteln ermöglicht, sich im 73 Zusammenhang mit der Wahl nachhaltiger als sonst möglich zu präsentieren, und wenn dabei die finanzielle Unterstützung der Kandidaten durch den Arbeitgeber verschleiert wird. 2. Eine Normverletzung ist in der Regel nur dann pflichtwidrig i.S.d. § 266 StGB, wenn die verletzte Rechtsnorm ihrerseits - hier der Straftatbestand des § 119 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG wenigstens auch, und sei es mittelbar vermögensschützenden Charakter für das zu betreuende Vermögen hat, mag die Handlung auch nach anderen Normen pflichtwidrig sein und gegebenenfalls Schadensersatzansprüche gegenüber dem Treupflichtigen begründen. BGH NStZ 2010, 334 = Mandantengelder auf allgemeinen Geschäftskonten Eine schadensgleiche Vermögensgefährdung entsteht nicht schon dann, wenn in der Kanzlei eines Rechtsanwalts Mandantengelder nicht vom sonstigen Betriebsvermögen abgesondert, sondern auf ein „allgemeines“ Konto eingezahlt werden. Eine schadensgleiche Vermögensgefährdung ist in diesem Fall nur dann anzunehmen, wenn die auf dem allgemeinen Geschäftskonto eingezahlten Gelder dem Zugriff von Gläubigern des Angeklagten offen stehen und dadurch die Gelder gefährdet sind. Eine abstrakte Möglichkeit hierzu genügt allerdings nicht. BGHSt 47, 187 = sog. Sportsponsoring (SSV Reutlingen): Vergibt der Vorstand einer Aktiengesellschaft aus deren Vermögen Zuwendungen zur Förderung von Kunst, Wissenschaft, Sozialwesen oder Sport, genügt für die Annahme einer Pflichtverletzung im Sinne des Untreuetatbestandes des § 266 StGB nicht jede gesellschaftsrechtliche Pflichtverletzung; diese muss gravierend sein. Ob eine Pflichtverletzung gravierend ist, bestimmt sich aufgrund einer Gesamtschau insbesondere der gesellschaftsrechtlichen Kriterien. Bedeutsam sind dabei: Fehlende Nähe zum Unternehmensgegenstand, Unangemessenheit im Hinblick auf die Ertrags- und Vermögenslage, fehlende innerbetriebliche Transparenz sowie Vorliegen sachwidriger Motive, namentlich Verfolgen rein persönlicher Präferenzen. Jedenfalls dann, wenn bei der Vergabe sämtliche diese Kriterien erfüllt sind, liegt eine Pflichtverletzung im Sinne des § 266 StGB vor. BGHSt 49, 147 = Bremer Vulkan (siehe kritisch Momsen, FS Schöch, 2010, S. 567): In einem Konzern verletzen die Vorstandsmitglieder der beherrschenden Aktiengesellschaft jedenfalls dann ihre Vermögensbetreuungspflicht gegenüber einer abhängigen GmbH, wenn deren Vermögenswerte in einem solchen Umfang ungesichert im Konzern angelegt sind, dass im Fall ihres Verlustes die Erfüllung von Verbindlichkeiten der Tochtergesellschaft oder deren Existenz gefährdet wäre. BGHSt 49, 317 = System Schreiber Ein Nachteil im Sinne des § 266 Abs. 1 StGB kann auch dann vorliegen, wenn der Vermögensbetreuungspflichtige Provisionen erhält, die zwar vom Vertragspartner seines Geschäftsherrn stammen, aber über den Geschäftsherrn an einen Dritten ausbezahlt und von dort an den Treupflichtigen weitergeleitet werden. BGH NStZ 2006, 214 = Mannesmann/Vodafone Bewilligt der Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft für eine erbrachte dienstvertraglich geschuldete Leistung einem Vorstandsmitglied nachträglich eine zuvor im Dienstvertrag nicht vereinbarte Sonderzahlung, die ausschließlich belohnenden Charakter hat und dem Unternehmen einen zukunftsbezogenen Nutzen bringt (kompensationslose Anerkennungsprämie), liegt hierin eine treupflichtwidrige Schädigung des anvertrauten Gesellschaftsvermögens. 74 Die zur Erfüllung des Tatbestandes der Untreue erforderliche Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht muss auch bei unternehmerischen Entscheidungen eines Gesellschafters nicht zusätzlich „gravierend“ sein. BGHSt 51, 100 = Fall Kanther Die kognitiven Elemente des – hier ausreichenden - bedingten Tatvorsatzes liegen vor, weil die Angeklagten damit rechneten, dass die Sanktionsdrohungen des PartG an die Vorlage inhaltlich unrichtiger Rechenschaftsberichte anknüpften. Bedenken bestehen aber gegen das voluntative Vorsatzelement, weil die Angeklagten nach den Urteilsfeststellungen nur eine Gefährdung, nicht aber auch die endgültige Realisierung der Gefahr billigten. Nach der Auffassung des Senats setzt der bedingte Vorsatz die Billigung des endgültigen Schadenseintritts voraus; dass bereits die Gefährdung als Vollendung des Schadenseintritts gesehen wird, steht dem nicht entgegen. 75 76 77 78
