Stellungnahme zu Entwurf elektronisch übermittelt / PDF

An das
Bundesministerium für Gesundheit und Frauen
Radetzkystrasse 2
1030 Wien
Betrifft: GZ 76.100/0003-I/B/12/2005 – GTG-Novelle 2005 – Stellungnahme
Sehr geehrte Damen und Herren!
Zum Entwurf eines Bundesgesetzes, mit dem das Gentechnikgesetz geändert wird (GTG-Nov
2005), GZ 76.100/0003-I/B/12/2005, erlaube ich mir wie folgt Stellung zu nehmen.
Die vorliegende Stellungnahme beschränkt sich auf die durch die Neufassung des § 65 Abs 3
GTG geplante Zulassung der Präimplantationsdiagnose.
I. Nach § 65 Abs 3 idF des Entwurfes soll die Durchführung einer „präimplantativen genetischen Analyse nur im Einzelfall und nur zur Überprüfung der Lebensfähigkeit eines Embryos
zulässig“ sein, „wenn
a) nach drei oder mehreren Anwendungen des In-vitro-Fertilisation (IVF) oder intracytoplasmatischen Spermieninjektion (ICSI) möglicherweise aufgrund des Transfers nicht überlebensfähiger Embryonen keine Schwangerschaft herbeigeführt werden könnte, oder
b) aufgrund von chromosomalen oder genetischen Befunden der Eltern oder aus vorangegangenen Schwangerschaften das Risiko einer schweren Erkrankung besteht, die noch während
der Schwangerschaft, bei der Geburt oder bald nach der Geburt zum Tode führt.“
Damit wäre die Präimplantationsdiagnose (PID) erstmals ausdrücklich gesetzlich geregelt. Da
das bisher nach überwiegender Meinung aus § 9 Abs 1 FMedG abgeleitete generelle Verbot
der PID wiederholt Anlass zu Auslegungsdivergenzen gegeben hat, ist dieser Schritt zur
Schaffung einer klaren und expliziten gesetzlichen Regelung im Prinzip zu begrüßen.
Der überaus restriktive Umfang, in dem die PID zulässig sein soll, begegnet allerdings
schweren verfassungsrechtlichen Bedenken im Lichte des Gleichheitssatzes (Art 7 B-VG)
Univ.-Prof. DDr. Christian Kopetzki — Medizinrecht / Institut für Staats- und Verwaltungsrecht
A – 1010 Wien — Schottenbastei 10-16 — Telefon + 43/1/4277 – 354 12, 354 11 (Sekretariat)
Telefax + 43/1/4277 – 354 19 — e-mail: [email protected]
Dieses Dokument wurde mittels e-Mail vom Verfasser zu Verfügung gestellt. Für die Richtigkeit
und Vollständigkeit des Inhaltes wird von der Parlamentsdirektion keine Haftung übernommen.
1 von 5
MEDIZINRECHT
5/SN-327/ME XXII. GP - Stellungnahme zum Entwurf elektronisch übermittelt
2 von 5
5/SN-327/ME XXII. GP - Stellungnahme zum Entwurf elektronisch übermittelt
2
und des Rechts auf Achtung des Privatlebens (Art 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention).
Diese – gegen das bisherige generelle Verbot formulierten – verfassungsrechtlichen Einwände
wurden in der Literatur bereits wiederholt eingehend begründet und müssen hier nicht neuerlich dargelegt werden (vgl mit weiteren Nachweisen hier nur Kopetzki, Rechtliche Aspekte
des Embryonenschutzes, in: Körtner/Kopetzki [Hrsg], Embryonenschutz – Hemmschuh für
die Biomedizin, 2003, 50 [54 ff]; Mayrhofer, Reproduktionsmedizinrecht, 2003, 61 ff; Bernat, Recht und Humangenetik – ein österreichischer Diskussionsbeitrag, in: FS Steffen, 1995,
33 [41] ff).
All diese Bedenken treffen jedoch im Wesentlichen auch auf die im Begutachtungsentwurf
vorgeschlagene Neuregelung nach wie vor zu.
1. Die Erläuterungen zum Entwurf gehen von der zutreffenden Einsicht aus, dass Österreich
mit dem umfassenden Verbot der PID im europäischen Rechtsvergleich – mit wenigen Ausnahmen – nahezu „allein“ dastehe (S. 8). In den meisten europäischen Staaten ist die PID,
wenn auch in unterschiedlichem Umfang, implizit oder explizit rechtlich erlaubt und wird
auch tatsächlich praktiziert (dazu zB Koch, Fortpflanzungsmedizin im europäischen Rechtsvergleich, Aus Politik und Zeitgeschichte B 27/2001, 44 ff; Spranger, Die PID im europäischen Rechtsvergleich, Sozialrecht+Praxis 2003/7, 415 ff).
Das derzeit bestehende Verbot der PID bedeute – so der Entwurf ebenfalls zutreffend – einen
unverhältnismäßigen Eingriff in das durch Art 8 EMRK grundrechtlich garantierte
Selbstbestimmungsrecht der Frau. Denn nach Eintritt der Schwangerschaft könne die Frau
über die Durchführung einer Pränataldiagnose sowie über einen möglichen Schwangerschaftsabbruch (im Rahmen der Fristenlösung oder auch danach im Rahmen der embryopathischen Indikation gem § 97 Abs 1 Z 2 StGB). Mit dem Verbot der PID sei ihr nach derzeitiger Rechtslage sogar eine solche Untersuchung am Embryo in vitro verwehrt, die auf das
Erkennen schwerer genetisch bedingter Erkrankungen abzielt. Die Frau werde damit zu einer
belastenden „Schwangerschaft auf Probe“ gezwungen. Aufgrund der gegebenen Rechtslage
sei der Embryo in vitro derzeit besser geschützt als der Embryo in utero.
Es ist – jedenfalls aus verfassungsrechtlicher Sicht – weithin anerkannt, dass dieser der geltenden Rechtslage entsprechende Befund weder sachlich gerechtfertigt im Sinne des Gleichheitssatzes (Art 7 Abs 1 B-VG) ist noch den Freiheitsrechten der Frau nach Art 8 EMRK entspricht.
2. Die bisherigen Bedenken im Lichte des Sachlichkeitsgebotes entstanden vor allem aus der
völlig unterschiedlichen und mit unauflösbaren Wertungswidersprüchen behafteten Regelung hinsichtlich der PID einerseits und der (prinzipiell zulässigen) Pränataldiagnose andererseits, in weiterer Folge auch aus der dadurch entstehenden unterschiedlichen Reichweite der
Entscheidungsfreiheit über das Eingehen bzw Aufrechterhalten einer Schwangerschaft. Denn
nach bereits eingetretener Schwangerschaft ist dieses Entscheidungsrecht – einschließlich des
durch die pränatale Diagnose eröffneten freien Zugangs zu medizinisch verfügbaren und dem
Stand der Wissenschaft entsprechenden Informationen über den Embryo – jedenfalls innerhalb der ersten drei Monate so gut wie unbegrenzt. Daran ändert auch der Entwurf nichts bzw
wäre jede grundlegende Änderung dieser Rechtslage – wie vorsorglich anzumerken ist – ihrerseits verfassungsrechtlich bedenklich.
Dieses Dokument wurde mittels e-Mail vom Verfasser zu Verfügung gestellt. Für die Richtigkeit
und Vollständigkeit des Inhaltes wird von der Parlamentsdirektion keine Haftung übernommen.
5/SN-327/ME XXII. GP - Stellungnahme zum Entwurf elektronisch übermittelt
3 von 5
3
Diese in den Erläuterungen wiedergegebenen verfassungsrechtlichen Bedenken werden aber
nun nicht dadurch ausgeräumt, dass künftig lediglich solche präimplantativen genetischen
Untersuchungen erlaubt werden, die der Überprüfung der Lebensfähigkeit des Embryos dienen, wenn Hinweise auf Krankheitsrisiken bestehen, die „noch während der Schwangerschaft,
bei der Geburt oder bald nach der Geburt zum Tode“ führe.
Es mag zwar zutreffen, dass damit für gravierende Extremfälle eines spätestens unmittelbar
nach der Geburt zu erwartenden Todes des Kindes ein begrenzter Entscheidungsspielraum der
Frau eröffnet wird. Die sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung und die Wertungswidersprüche gegenüber den viel weitergehenden Diagnose- und Entscheidungsmöglichkeiten während einer bestehenden Schwangerschaft bleiben aber darüber hinaus unvermindert bestehen.
Einer der typischen praktischen Anwendungsfälle der pränatalen Diagnose betreffen ja nicht
nur die Frage, ob eine Frau die Schwangerschaft bis zur Geburt auf sich nehmen will, sondern
auch und gerade die für das Privat- und Familienleben der Frau nicht minder relevante Frage,
ob sie ein vermutlich mit einer schweren Behinderung zur Welt kommendes Kind gebären
will und ob sie sich in weiterer Folge dem zu erwartenden gemeinsamen Leben mit diesem
Kind psychisch gewachsen fühlt (oder die Schwangerschaft unter dem Schutz der Erlaubnis
des § 97 Abs 1 Z 2 StGB beenden möchte). Zur effektiven Ausübung dieser (auf ihr ganzes
Leben ausstrahlenden) Entscheidungsoption bleibt sie aber auch nach der geplanten Neuregelung weiterhin auf die „Schwangerschaft auf Probe“ angewiesen. Mehr noch: Indem die Zulassung der PID auf einige Sonderfälle besonders schwerer und mit dem Leben unvereinbarer
genetischer Schädigungen begrenzt wird, wird die Frau gezwungen, das Risiko der mindestens ebenso gravierenden – weil zeitlich unabsehbaren – Belastung durch eine mit dem Leben
vereinbare schwere Behinderung des Kindes zunächst hinzunehmen und erst nach dem Transfer in der Gebärmutter eine – dann freilich wieder rechtlich nahezu unlimitierte – Entscheidung über das weitere Schicksal der Schwangerschaft zu treffen.
Insofern stellt die PID also auch nach der geplanten Neuregelung weder eine annähernd vergleichbare „alternative Methode zu (Spät-)Abtreibungen“ (S. 8) dar noch wird die Neuregelung einen „Behandlungstourismus“ ins liberalere Ausland (S. 9) verhindern können.
Welche Gründe für die im Entwurf vorgesehene Differenzierung ins Treffen geführt werden
können, ist – mangels erkennbarer Begründung – nach den Erläuterungen nicht ersichtlich. Es
bleibt daher auch im Dunkeln, weshalb die Zulässigkeit der PID – was unter dem Aspekt des
Gleichheitssatzes nahe liegend wäre – nicht zumindest in jenem Umfang eröffnet wird, in
dem dann später ein Schwangerschaftsabbruch wegen embryopathischer Indikation
erlaubt ist (also bei der Gefahr einer schweren Schädigung).
Argumente für die vorgeschlagene Regelung können auch weder unter dem Aspekt eines „Lebensrechts“ des Embryos (Art 2 EMRK) oder aus dem Verbot der Diskriminierung behinderter Menschen (Art 7 Abs 1 B-VG) gewonnen werden. Denn erstens bezieht sich das
Grundrecht auf Leben nach nahezu herrschender Auffassung nicht auf die frühe Embryonalphase, was im Übrigen auch für den Diskriminierungsschutz des Art 7 B-VG gilt. Und zweitens würde – stünde der Embryo tatsächlich unter dem behaupteten Schutz dieser Grundrechte
– die geplante Neuregelung selbst unter dieser Prämisse dem Vorwurf der Verfassungswidrigkeit nicht entgehen. Dann müsste es – ein den Geborenen ebenbürtiges Lebensgrundrecht
des Embryos einmal vorausgesetzt – nämlich selbstverständlich ebenso unzulässig sein, einen
Dieses Dokument wurde mittels e-Mail vom Verfasser zu Verfügung gestellt. Für die Richtigkeit
und Vollständigkeit des Inhaltes wird von der Parlamentsdirektion keine Haftung übernommen.
4 von 5
5/SN-327/ME XXII. GP - Stellungnahme zum Entwurf elektronisch übermittelt
4
Embryo allein deshalb der Tötung (bzw darauf abzielender Untersuchungen) preiszugeben,
weil er voraussichtlich nur eine begrenzte Lebenschance seit der Befruchtung hat. Eine derartige Argumentation wäre gegenüber geborenen Menschen schon im Ansatz unhaltbar, weil sie
eine ohnehin schon geminderte Überlebenschance auch noch als Begründung für ein abgeschwächtes Lebensrecht missbrauchen würde. Wer aus Gründen seiner persönlichen moralischen Überzeugung – und nota bene: entgegen der ständigen Judikatur der Höchstgerichte
(VfSlg 7400; OGH SZ 72/91) und der herrschenden Verfassungsrechtslehre – einem umfassenden verfassungsrechtlichen Lebens- und Diskriminierungsschutz ab der Befruchtung das
Wort redet, müsste daher konsequenterweise jede Form der PID ablehnen – und wie zu ergänzen ist: zugleich auch die Zulässigkeit des Schwangerschaftsabbruchs außerhalb vitaler
Indikationen der Mutter. Beliebig kombinieren lassen sich beide Grundpositionen aber jedenfalls nicht (oder eben nur um dem Preis inkonsistenter und gleichheitswidriger Normen), weil
der verfassungsrechtliche Lebens- und Diskriminierungsschutz nicht „abgestuft“ zu haben ist.
Die vorgeschlagene Regelung und ihr Versuch, letztlich unvereinbare Grundsatzpositionen in
einen scheinbaren Kompromiss zu zwingen, wäre somit unter keiner der denkbaren verfassungsrechtlichen Prämissen zulässig. Insofern gelten für den Gesetzgeber – was seinen Spielraum zur Verschleierung verdeckter Dissense und zur Umsetzung von fragwürdigen Formelkompromissen betrifft – strengere rechtsstaatliche Kriterien als für die auf einen gemeinsamen
ethischen Minimalkonsens bedachten Beschlüsse der Bioethikkommission, auf die sich der
Entwurf erkennbar berufen möchte.
3. Die Regelung des Entwurfes lässt sich auch nicht durch die erkennbare Intention sachlich
rechtfertigen, dass die PID nur „in eng umschriebenen Einzelfällen“, nicht aber zum Zweck
eines „generellen genetischen Screenings im Rahmen der IVF) zugelassen werden soll (vgl S.
9). Denn die – wie eingeräumt sei: mit guten Gründen geforderte – Bindung der Zulässigkeit
an „Einzelfälle“ sagt noch gar nichts über die inhaltlichen Zulässigkeitskriterien aus, nach
denen diese „Einzelfälle“ zu entscheiden sind. Auch eine Zulassung in Konstellationen, die
über die Überprüfung der „Lebensfähigkeit“ hinausgehen, wäre immer noch eine PID „im
Einzelfall“. Die Gegenüberstellung zwischen der Zulassung im „Einzelfall“ und dem „Screening“ stellt daher eine irreführende Alternative dar, die den Spielraum möglicher Regelungsvarianten unzulässig verkürzt.
4. Abgesehen von den gleichheitsrechtlichen Einwänden steht die Neuregelung auch mit den
Grundrechten der Frau nicht im Einklang. Die Einschränkung der Entscheidungsfreiheit der
Frau stellt einen gravierenden Eingriff in ihre Rechte nach Art 8 Abs 1 EMRK dar und bedarf daher einer Rechtfertigung im Lichte des materiellen Gesetzesvorbehalts des Art 8 Abs 2
EMRK. Dabei bleibt nach den Ausführungen der Erläuterungen unklar, welche der in Art 8
Abs 2 EMRK angeführten Schutzziele den auch nach der vorgeschlagenen Neuregelung weiterhin bestehenden Grundrechtseingriff rechtfertigen soll (Moral? Rechte anderer?).
Doch selbst wenn man eine Rechtfertigung aus Gründen der „Moral“ grundsätzlich in Betracht zieht, kann nicht davon gesprochen werden, dass dieser Eingriff im Lichte des Art 8
Abs 2 EMRK „in einer demokratischen Gesellschaft“ zwingend notwendig ist. Dafür kommt
es nämlich nicht zuletzt auf einen „europäischen Standard“ gemeinsamer rechts- und Wertauffassungen an, der im vorliegenden Zusammenhang ganz offenkundig nicht in Richtung eines
Verbots, sondern in Richtung einer weitgehenden Liberalisierung tendiert. Die enge Zulassung der PID lediglich für „todgeweihte“ Embryonen bzw für darauf hinweisende genetische
Dieses Dokument wurde mittels e-Mail vom Verfasser zu Verfügung gestellt. Für die Richtigkeit
und Vollständigkeit des Inhaltes wird von der Parlamentsdirektion keine Haftung übernommen.
5/SN-327/ME XXII. GP - Stellungnahme zum Entwurf elektronisch übermittelt
5 von 5
5
Befunde wäre in dieser pointierten Schärfe – soweit ersichtlich – auch in der europäischen
Rechtslandschaft ein eigentümlicher Fremdkörper. Die meisten Rechtsordnungen lassen die
PID in viel weiterem Umfang zu, was den Beurteilungsspielraum der einzelnen Staaten bei
der Erlassung einschlägiger Verbote wesentlich einschränkt.
Das mag man aus persönlichen ethischen Überlegungen begrüßen oder nicht. Für die verfassungsrechtliche Beurteilung einer Regelung in einem pluralistischen und dem Grundsatz der
Weltanschauungsfreiheit verpflichteten Staat kommt es auf die Übereinstimmung mit einer
bestimmten „bioethischen“ Wertauffassung auch gar nicht an. Die freiheitsschützende und auf
unverhältnismäßige staatliche Verbote abzielende Funktion der Grundrechte der EMRK richtet sich in einem zusammenwachsenden europäischen Rechtsraum auch gegen allzu restriktive moralisch motivierte Sonderwege der Nationalstaaten.
Insgesamt muss daher auch gegen den vorliegenden Entwurf der Vorwurf eines unverhältnismäßigen und damit verfassungswidrigen Eingriff in Art 8 EMRK erhoben werden.
II. Nur ergänzend sei angemerkt, dass die Formulierung der gesetzliche Voraussetzung für die
Zulässigkeit der PID auch im Lichte des rechtsstaatlichen Determinierungsgebotes (Art 18
B-VG) problematisch erscheint: Dass die zu befürchtende Erkrankung spätestens „bald nach
der Geburt zum Tod“ führen muss, ist in einer Weise unbestimmt, die erhebliche Auslegungsdivergenzen mit Sicherheit erwarten lässt. Sollte sich dahinter die Hoffnung verbergen,
durch eine elastische Ausdehnung des unbestimmten Zeitbegriffes „bald“ die Möglichkeit zu
einer schrittweisen Ausweitung der PID-Indikationen zu eröffnen, so müssten dagegen ebenfalls (zumindest rechtspolitische) Bedenken erhoben werden. Derart sensible und umstrittene
rechtspolitische Entscheidungen sollten mit offenen Karten und Argumenten geführt werden,
statt den steten Vorwürfen schleichender „Dammbrüche“ weitere Nahrung zu geben.
III. Gegen die im Entwurf vorgeschlagenen Änderungen des FMedG betreffend die Indikation zu einer medizinisch unterstützten Fortpflanzung (§ 2 Abs 2) bzw die Untersuchungsverbote des § 9 Abs 1 FMedG bestehen keine Bedenken, da sie zweckmäßigerweise lediglich auf
die Zulässigkeitsbedingungen des GTG verweisen und daher gar keine eigenständige normative Regelung über Kriterien der PID enthalten.
Aus systematischer Sicht sei aber angeregt, die beabsichtigte Einfügung in § 2 Abs 2 FMedG
am Ende (und nicht in der Mitte) des Satzes vorzunehmen, also nach dem Worten „...nicht
zumutbar ist“. Ansonsten würden die zusammengehörigen Indikationsgruppen der Sterilität
und der Unzumutbarkeit wegen Infektionsgefahr in sachwidriger Weise auseinander gerissen
werden. Zum Zweck der leichteren Lesbarkeit wäre es wohl sinnvoller, die sich daraus ergebenden drei Indikationsgruppen in Unterabsätze aufzugliedern und damit die sprachlich störende Verbindung durch ein doppeltes „oder“ zu vermeiden.
Hochachtungsvoll
(Univ.-Prof. DDr. Christian Kopetzki)
Wien, am 11. August 2005
Dieses Dokument wurde mittels e-Mail vom Verfasser zu Verfügung gestellt. Für die Richtigkeit
und Vollständigkeit des Inhaltes wird von der Parlamentsdirektion keine Haftung übernommen.